RESOLUCIÓN 002549 DE 2012

(agosto 14)

por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 000125 del 30 de enero de 2012.

La Superintendente Nacional de Salud (e), en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por el parágrafo 2o del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, igualmente, el parágrafo 2o del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el Capítulo XX del numeral 1 del artículo 113 "Instituciones de Salvamento y Protección de la Confianza Pública" "Medidas Preventivas de la Toma de Posesión - Vigilancia Especial - del Decreto Ley 663 de 1993, el artículo 19 de la Ley 510 de 1999, el numeral 5 del artículo 42, el inciso 1° del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los literales a), b) y c) del artículo 35, el artículo 36, los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del artículo 37, los literales a), b), c), d), e), f), g) y h) del artículo 39, y los literales a), c), d), f) y j) del artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, el numeral 1 del artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, los artículos 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto número 882 de 1998, los artículos 1°, 4°, 5°, 6°, 7°, 11, 12, 13, 14 y 15 del Decreto número 1804 de 1999, el Decreto número 515 de 2004, los Decretos números 506, 3010, 3880 de 2005, el inciso 1° del artículo 1°, el inciso 6° del artículo 2°, los artículos 3° y 4°, el numeral 2 del artículo 5°, los artículos 6°, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 38 del Decreto número 1011 de 2006, el artículo 1°, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 3°, los numerales 1, 5, 6, 8 y el parágrafo del artículo 4°, los numerales 1, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 30, 34, 36, 38, 39, 40 y 45 del artículo 6°, y los numerales 7, 8, 11, 15, 22, 23, 24, 25 y 42 del artículo 8° del Decreto número 1018 de 2007, el Decreto número 3556 de 2008, el Decreto número 1560 del 19 de julio de 2012 las Resoluciones números 581, 1189 de 2004 del Ministerio de la Protección Social hoy de Salud y Protección Social, el numeral 1.3. del Capítulo I del Título II y el numeral 3, Capítulo II, Título XI de la Circular Externa número 047 de 2007 de la Superintendencia Nacional de Salud, el Decreto número 1560 del 19 de julio de 2012, y los artículos 50, 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo, y

CONSIDERANDO:

1. Antecedentes

1.1 Mediante la Resolución número 00015 del 30 de enero de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó una medida cautelar de vigilancia especial a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS. Identificada con el NIT 805001157-2, consistente en la designación de Contralor de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, y en la presentación y cumplimiento de un Plan de Acción por parte de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. - SOS. (Folios 015 a 085).

1.2 La Resolución número 000125 del 30 de enero de 2012, se notificó personalmente al doctor Fabián Cardona Medina representante legal suplente de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. - SOS, el día 1° de febrero de 2012. (Folio 13).

1.3 El doctor Octavio de Jesús Ayala Moreno en calidad de Gerente General de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, interpuso recurso de reposición contra la Resolución número 000125 del 30 de enero de 2012. (Folios 0128 a 0140).

1.4 Con memorando radicado con el NURC 3-2012-002098 del día 13 de febrero de 2012 el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia solicitó a la Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos Para la Salud rendir

un concepto técnico financiero respecto a los puntos abordados por el doctor Octavio Ayala Moreno representante legal de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, en el recurso de reposición. (Folio 0156).

1.5 Con memorando radicado bajo el NURC 3-2012-007663 del día 28 de mayo de 2012 la Jefe de la Oficina Jurídica (E) reiteró a la Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos Para la Salud, la petición contenida en el memorando radicado con el NURC 3-2012-002098. (Folio 157).

1.6 La Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud (E) con memorando radicado con el NURC 3-2012-00049 del día 6 de julio de 2012 dio respuesta al requerimiento efectuado por parte del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. (Folio 158).

2. Recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 000125 del 30 de enero de 2012

El doctor Octavio de Jesús Ayala Moreno en calidad de Gerente General de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, interpuso recurso de reposición contra la Resolución número 000125 del 30 de enero de 2012, por medio de la cual se adoptó una medida cautelar de vigilancia especial a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, identificada con el NIT 805001157-2, consistente en la designación de Contralor de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, y en la presentación y cumplimiento de un Plan de Acción por parte de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS.

Los argumentos expuestos en el recurso, son los siguientes:

"(…) sin embargo, la directriz del plan de acción incluido en la resolución, incorpora otros aspectos que no se encuentran directamente relacionados con la causa y objeto principal de la medida, respecto de los cuales la entidad que represento ha venido cumpliendo de manera permanente de conformidad con la normatividad vigente y lo han constatado las visitas practicadas a la EPS SOS S. A.

Entendiendo que el plan de acción, está orientado a la recuperación financiera de la EPS SOS S. A., en los aspectos indicados en el punto 5.2 de la resolución, respetuosamente y con el ánimo de aportar a la construcción de esta nueva figura jurídica en el SGSSS, para que la medida cautelar de "vigilancia especial" pueda tener las bondades propuestas, nos permitimos presentar las siguientes consideraciones dirigidas a que la decisión adoptada como lo dice la misma ley que la contempla, se dirija a enervar de manera concreta y específica la situación que le ha dado origen, y no a otras actividades que está cumpliendo a cabalidad la EPS SOS y no representan riesgo para cumplir sus objetivos y los del SGSSS.

1. Plan de información a los afiliados, red de prestadores y otros órganos de control.

La ejecución de esta actividad, con la amplitud, extensión y objetivo como lo ordena la resolución, podrá crear una gran preocupación de personas y entidades relacionadas, por el desconocimiento de la medida y un pánico económico que muy seguramente haría más gravosa la situación de la EPS con las empresas y usuarios, afectando el crecimiento de la población afiliada y como consecuencia la disminución de ingresos, resistencias en el sector financiero y de IPS, incidiendo de manera directa en la recuperación financiera.

Dentro de la responsabilidad del aseguramiento, nuestra entidad, ha venido entregando las prestaciones requeridas por nuestros usuarios sin afectar la calidad en la prestación del servicio.

Es importante precisar que hemos estado cumpliendo con las obligaciones establecidas con nuestros prestadores y proveedores sin que hasta el momento se haya presentado situación alguna de cesación de pagos o políticas administrativas tendientes a afectar la operación y desarrollo normal de dichos negocios, e igualmente con sus trabajadores.

En cuanto a la red de servicios y proveedores, el plan de información, a nuestro juicio podría afectar el proceso de atención a los usuarios dado que ante la inminencia de la medida cautela, la decisión de las IPS puede ser el cierre de servicios o una oferta sin restricciones con el fin de mitigar el riesgo que podría generar una cartera de una entidad sometida a vigilancia especial, presionando condiciones de pago previo a la prestación del servicio, afectando la sostenibilidad financiera.

El posible colapso de la red disponible y la falta de oportunidad en la atención de los usuarios pondría en riesgo la salud de los afiliados, potenciales demandas, quejas ante la Superintendencia Nacional de Salud derivadas de esta situación, para ellos desconocida y en incapacidad de medir su efecto, además del incremento en costos de operación que agrava la situación que origina la medida cautelas de la EPS SOS S. A.

2. Reorganizar y disponer una red de servicios.

Nuestra red no ha dejado de funcionar adecuadamente y cumple con las condiciones ofertadas a usuarios y prestadores, con tarifas de mercado y frente al flujo de los recursos se realiza conforme a los acuerdos de voluntades definidos. En consecuencia, no es necesaria en su objetivo la instrucción impartida en este sentido, por cuanto la red de prestadores de servicios con que cuenta la EPS SOS S. A. se ajusta a los requisitos y estándares de operación definidos por la normatividad. De otra parte, no tenemos quejas ni reclamos de procesos operativos por parte de los afiliados, que tengan una entidad material y demuestren fallas sustanciales en nuestra prestación de servicios; inclusive no registramos peticiones de esa superintendencia en el mismo sentido.

3. Monitoreo y evaluación de la atención en salud y en cumplimiento del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad

Estos aspectos por directriz de la Superintendencia Nacional de Salud, son monitoreados de manera permanente por medio del Sistema de Quejas y Reclamos que realizan los usuarios, a través de los indicadores de alerta temprana y la Circular Única que la entidad ha venido reportando oportunamente de acuerdo con las fechas definidas por esa superintendencia. Por las razones anteriormente expuestas, la EPS SOS S. A. ha cumplido cabalmente con esta exigencia legal, por lo que resulta innecesario el ordenamiento que en este sentido imparte la resolución, y además no es reflejo de la cauda que motiva al ente de control a emitir esta directriz.

4. Auditoría Forense Contable

Con relación a este punto, la SPS SOS S. A. tanto en los reportes de información financiera que se ha remitido a la Superintendencia Nacional de Salud como en las distintas visitas que han efectuado las entidades de inspección, control y vigilancia, la SPS SOS S. A. ha brindado y seguirá entregando información suficiente, veraz y confiable de los movimientos contables realizados, sin que hasta la fecha tengamos conocimiento de hechos que afecten la trasparencia de la administración en la operación de la organización, razón por la cual consideramos que la adopción de esta medida afecta económicamente a la compañía por los costos adicionales que implica la contratación de una firma especializada cuando no existen antecedentes que así lo ameriten, ni tampoco redundará en beneficio del objetivo que propone la medida.

Con todo respeto, debemos hacer notar a esa Superintendencia, que si alguien conoce la situación contable y documental de la ESP SOS S. A. es ella misma, a través de las visitas que realiza y la información que periódicamente se le remite, incluidas las de la revisoría fiscal. Queremos invocar el principio constitucional establecido en el artículo 83 de nuestra carta política que establece el principio de la buena fe, con el cual han obrado nuestros administradores, accionistas y esa misma entidad en su función de vigilancia. La falencia del capital mínimo y el margen de solvencia, no emergen de errores, equivocaciones o artificios contables; las mismas tienen una causa que se tiene identificada en el sector y no en unos registros contables que están certificados por nuestros revisores contables y administradores con los apremios de ley.

No se puede olvidar, como un hecho importante, que la Superintendencia Nacional de Salud, evidenció el margen de solvencia negativo con Corte a 30 de Septiembre de 2011, con base en la información financiera que le suministró la propia EPS SOS S. A., lo que dice mucho de la honestidad y transparencia de la administración de la entidad. No existen razones para dudar de la confiabilidad de la información que suministra esta entidad y que por tanto hagan razonable el adoptar una medida en tal sentido, que por lo demás es fuerte y costosa,

5. Elaboración de un Plan que garantice el adecuado cumplimiento y fortalecimiento del Sistema de Información, acorde con los requerimientos establecidos para las entidades que administran régimen contributivo que incluya como mínimo: Sistema de afiliación y registro; sistema de red de prestadores; sistema de gestión de indicadores; seguimiento y control a los servicios de salud prestados a los afiliados; sistema administrativo y financiero; sistema de administración en salud.

Nuestra EPS SOS S. A. permanentemente ha invertido en tecnología, y cuenta con la infraestructura de software, hardware y telecomunicaciones que le permiten integrar la gestión operativa, administrativa y asistencial para apoyar los procesos estratégicos, claves y de soporte, los cuales utilizamos para transmitir datos e información a esa misma superintendencia, entre otras actividades.

La organización ha ejecutado procesos, y estándares de operación en cada una de sus áreas, que permiten detectar y minimizar los riesgos; sin embargo la dinámica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por sus constantes cambios y requerimientos, origina para nuestra entidad nuevos retos y acciones de mejoramiento, para atender los cuales no ha escatimado recursos económicos ni tiempo para su desarrollo.

De igual forma, en el componente del Sistema de Información, la EPS SOS S. A. en lo relacionado con los informes de UPC, ha venido entregándole información de manera oportuna con el fin de aportar en la valoración del plan de beneficios así como los demás informes que no solo requiere la Superintendencia Nacional de Salud, sino también el Ministerio de Salud y Protección Social, la Contraloría General de la República, Secretarías de Salud departamentales y municipales y demás entidades relacionadas.

Nuestra entidad dispone de procedimientos estandarizados, de copias de seguridad de las bases de datos de la información de la organización de todos los procesos y en especial de los procesos claves, vale decir aquello que garantizan la seguridad y confiabilidad de los datos tanto de la información contable, la financiera y toda la necesaria para cumplir con las exigencias legales y de los entes de control. Así mismo, cuenta con procesos de digitalización al 100%, en áreas fundamentales como registro, recobros y aportes, que facilitan la consulta y entrega de la información de manera ágil y fiel.

A la fecha no se evidencia casos donde la EPS SOS S. A. haya dejado de dar respuesta satisfactoria a los requerimientos de entidades externas; tal es el caso de las visitas de auditoría de la Contraloría General de la República, la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, relazadas en los últimos seis (6) meses, requerimientos y solicitudes recibidos mediante otros mecanismos de control, como por ejemplo, la certificación de la compensación, los procesos especiales de compensación y los cargues de BDUA, entre otros.

Remoción del Revisor Fiscal

Entendemos, que la institución de la revisoría fiscal en un apoyo de vital importancia para las entidades de inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles y sus funciones han sido asignadas por mandato legal para dar confianza a los dueños de la empresa sobre el sometimiento de la administración de las normas legales y estatutarias, el aseguramiento de la información financiera, así como la salvaguarda y conservación de los activos sociales y en procura de la razonabilidad de los estados financieros.

La revisoría fiscal actual de la ESP SOS S. A. que ejerce la firma Deloitte & Touche Ltda., ha cumplido cabalmente con todas y cada una de las funciones que le corresponde legalmente, y la medida de su remoción preocupa a esta administración porque afecta de manera inmediata la operación de la EPS SOS S. A., pues dificulta el cierre financiero del ejercicio terminado a 31 de diciembre de 2011 y la emisión de las certificaciones que por mandato legal le corresponde expedir a los revisores fiscales. Por este motivo, de manera respetuosa, pedimos a esa superintendencia que mantenga la revisoría fiscal actual.

Para los efectos a que haya lugar, nos permitimos detallar a continuación, las certificaciones que a la fecha se encuentran pendiente de auditoría por parte de la revisoría fiscal, que al no presentarse originarían para esta entidad investigaciones administrativas, sanciones económicas, y atrasos en sus propios procesos, razones que aducimos para que se mantenga la revisoría fiscal actual.

Fecha de Entrega

Nombre del Informe

15 de febrero de 2012

Certificado de Compensación 2280

24 de febrero de 2012

Formato 2

15 Febrero de 2012

Rendimientos Financieros Situado Fiscal

Certificado de Hospitales

Acta de Situado Fiscal

Entre el 1 y 10 de febrero

Archivo 027 y 150 – Circular Única de la Supersalud

Febrero 25 de 2012

Estados Financieros

Febrero 25 de 2012

Circular Única

Febrero 24 de 2012

Formato C4

Febrero y marzo 16 de 2012

Declaración de Renta en la Fuente

Marzo 16 de 2012

Declaración de IVA

Entre el 15 y el 29 de febrero

Declaraciones de Industria y Comercio y Reteica

Es importante recordar que la misma Superintendencia Nacional de Salud en la Resolución número 000125 de 2012, expresa que con la medida de vigilancia especial ejercerá un control más exigente y riguroso por el tiempo que sea necesario, sin que implique coadministración, y en todo caso diferente del que realiza ordinariamente en casos normales. De igual forma, en ese sentido expresa que dentro de las órdenes que la Superintendencia Nacional de Salud está en facultad para imponer funciones especiales de colaboración a los revisores fiscales.

Lo anterior, nos confirma que la actual revisoría fiscal ejercida por la firma Deloitte & Touche Ltda. puede continuar ejerciendo sus funciones sin afectar la operación de la EPS SOS S. A. evitando los sobrecostos que afectarían los resultados de la compañía y que inciden en el plan de recuperación económica que propone la entidad de control. Y al mismo tiempo, garantizar la confiabilidad de la información que requiere la Superintendencia Nacional de Salud para hacerle seguimiento al cumplimiento del plan de acción que ha ordenado. Así mismo, la figura de la remoción del revisor fiscal a nuestro juicio corresponde a medidas propias de la institución de la intervención forzosa administrativa.

Designación de Contralor

Con absoluto respeto por la decisión tomada por la Superintendencia Nacional de Salud en el sentido de designar a un contralor, consideramos que un funcionario que deberá apoyar, suscribir y avalar el plan de acción, y además auditar y certificar los informes que la entidad debe presentar ante esa superintendencia y demás órganos, como la DIAN, la Contraloría General de la República y las Secretarías de Salud, entre otros, y tendrá también que desempeñar las demás funciones que le atribuye la resolución, como el seguimiento al plan de acción presentados por la EPS SOS S. A. una vez este sea aprobado por la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales, se convierte en un partícipe directo de la administración de la EPS SOS S. A., situación que a criterio nuestro afectaría la agilidad y objetividad de la labor de fiscalización que le compete. Dicho de otra manera, tendría unas funciones de coadministrador, derivadas de las aprobaciones que debe dar a ciertos documentos o actuaciones como lo relata la resolución en comentario.

Por lo anterior, consideramos que el nombramiento del contralor desvirtúa la naturaleza de la medida cautelar de vigilancia especial, excediendo su espíritu, la adecuada implementación de la misma y el buen desarrollo del plan previsto para superar la situación económica de la entidad. Con todo respeto; las funciones del contralor no agregarían seguridad al objetivo de la medida, pues la propia superintendencia, puede crear los mecanismos necesarios para ello, o instruir a la revisoría fiscal actual para que cumpla tal propósito.

Es importante considerar que, en este tipo de procesos, la figura de contralor solo aplica en aquellos casos de intervención y/o liquidación forzosa.

Alcance del cumplimiento del plan de acción y sostenibilidad Financiera

La advertencia realizada en el acápite 5.4.2 página 63 y 64 de la Resolución número 125, inciso final, en el que se menciona que el no cumplimiento del plan de acción daría lugar a la revocatoria automática, y es para nosotros de vital importancia, pues entendiendo las causas que han originado la medida, es preocupante que nos adviertan que el incumplimiento del plan de acción general al sanción advertida, dada la amplitud de este, que excede las causas de la medida, y nos coloca en una situación de inseguridad jurídica. Notamos aquí una incongruencia entre lo ordenado por esa Superintendencia y la definición de vigilancia especial contenida en el numeral 1 del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En nuestro criterio el plan de acción debería estar orientado directamente a lograr en el horizonte de tres (3) años, la recuperación y sostenibilidad financiera de la ESP SOS S. A. en el mismo sentido, las estrategias a implementar (plan de acción) requieren entonces continuar con las medidas de ajuste estructurales por parte del Gobierno Nacional al Sistema General de Seguridad Social en Salud y las entidades que participan en él, tales como el pago de las deudas del Fosyga por concepto de recobros y compensación, el avance en los ajustes proyectados a la UPC acorde a las coberturas, las modificaciones al plan de beneficios que de manera progresiva se están realizando, los futuros cambios normativos en las reglas de operación que afecten el cumplimiento del plan de acción, y las externalidades del SGSSS que no podemos controlar y que podrían impactar en la operación del negocio afectando la ejecución del plan de acción previamente aprobado por esta Superintendencia.

En conclusión, respetuosamente les solicitamos reconsiderar las circunstancias particulares en que se impartió la medida cautelar de vigilancia especial en los siguientes aspectos:

1. Circunscribir la medida cautelar de vigilancia especial a las causas que la originaron y su restablecimiento en el plan de recuperación financiera de la entidad en un horizonte de tres (3) años.

2. Reconsiderar la directriz respecto al plan de información, circunscribiéndola al hecho que genera la medida (numeral 5.2 de la parte motiva), sin tener que practicar las informaciones que ordena, pues no tenemos ni obligaciones vencidas de ningún orden, ni hay falencia o fallas en la prestación de los servicios a los afiliados, por las razones indicadas anteriormente.

3. Revisar los lineamientos relacionados con el plan de acción a la red de prestadores y proveedores en virtud del cumplimiento oportuno de nuestras obligaciones y la incidencia que esta medida tendría en la forma de pago, teniendo en cuenta que la entidad opera normalmente y no tiene requerimiento de ninguna naturaleza y no hay exposición del riesgo para el SGSSS.

4. Considerar la orden de ejecutar un plan de seguimiento con las asociaciones de usuarios y el acompañamiento de la Superintendencia Delegada de Protección al Usuario de la Superintendencia Nacional de Salud para el seguimiento de la atención efectiva de las enfermedades de mayor impacto en salud pública y de alto costo, y de los grupos vulnerables definidos por la normatividad vigente, dado que lo venimos cumpliendo a cabalidad, precisando que no hay objeción al acompañamiento.

5. Considerar que la EPS no tiene antecedentes que ameriten la ejecución de una auditoría forense, amén de los sobrecostos que esta generaría para su economía, pues sus registros contables han sido revisados por esa Superintendencia y la causal y de la medida cautelar no es contable.

6. Reconocer el cumplimiento de la EPS frente a los sistemas de información requeridos para su operación y la actualización de los mismos que le han permitido integrar la gestión operativa, administrativa – financiera y asistencial de la entidad y por tanto no mantener el ordenamiento proferido en este sentido.

7. Reconsiderar la decisión de la remoción del revisor fiscal por las razones antes expuestas.

8. No ordenar la designación del contralor con funciones de revisoría fiscal y su participación directa en el diseño, aprobación e implementación del Plan de Acción generando a nuestro juicio, costos adicionales y una coadministración que irían en contravía de los que pretende la Superintendencia con la medida cautelar de vigilancia especial.

9. Aclara, en el sentido de circunscribir el alcance de una posible revocatoria automática por eventual incumplimiento del plan de acción, a la causa que origino la medida.

10. No subordinar los pasivos a favor de los accionistas, pues pueden ser capitalizados como mecanismos de recuperación financiera y la subordinación pudiera afectar este hecho.

11. Aclarar el sentido y alcance del parágrafo único del artículo 1° de la resolución en su resuelve, pues es muy grave la advertencia que en él se hace estando la entidad en el proceso de cumplir el plan de acción. Debemos expresar, y así nos lo han hecho saber nuestros accionistas y directores, que contamos con el decidido apoyo de ellos, para desarrollar el plan de acción que proponemos en este escrito, así como para moderarlos y concretarlo en aquellos aspectos que tengan nexo de causalidad y origen específico en la causa que ha motivado la medida cautela.

Las anteriores consideraciones, no obstante respetar la decisión de esa autoridad, nos llevan a solicitarles en términos comedidos que se estudien y analicen nuestros puntos de vista para que se ajusten la Resolución número 000125 de enero 30 de 2012, y se tengan en cuenta dichas consideraciones para no mantener los ordenamientos en que hemos hecho énfasis en que se modifiquen, dentro del proceso de acompañamiento de la Superintendencia Nacional de Salud, en la construcción de la aplicación de la medida cautelar de vigilancia especial de la EPS que represento, para lograr, en el plazo referido, subsanar la insuficiencia patrimonial que garantice el equilibrio y la sostenibilidad de la EPS" (…).

1. Consideraciones de la Superintendencia Nacional de Salud

5.1 Facultades Sancionatorias y de Intervención Estatal

La Superintendencia Nacional de Salud tiene asignada la función de inspección, vigilancia y control con el objetivo de asegurar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios de salud, así como el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias para que los sujetos objeto de vigilancia cumplan con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud.

La Seguridad Social y la atención en salud, se encuentran definidas por la Constitución Política, en sus artículos 48 y 49, como servicios públicos de carácter obligatorio, a cargo del Estado, disponiendo que se prestarán bajo la dirección, coordinación y control del Estado, acatando los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Fijó, en consecuencia, la norma superior los pilares de la organización, estructura, características y funcionamiento de la prestación de los servicios de salud en Colombia, ligado completamente al concepto de finalidad social del Estado, asegurando, de suyo, que la misma resulte eficiente para todos los habitantes del territorio nacional.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 4°, desarrolló la Seguridad Social como servicio público obligatorio esencial en lo que atañe con el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, organizó el funcionamiento y administración de los regímenes Contributivo y Subsidiado, los cuales coexisten articuladamente. Así mismo, los artículos 154, 180, 181, 230 y 233 de la ley en mención, le otorgan a la Superintendencia Nacional de Salud facultades de inspección, vigilancia y control, respecto de las Entidades Promotoras de Salud cualquiera que sea su naturaleza.

Así las cosas y conforme lo expuesto, tenemos que a la Superintendencia Nacional de Salud le han sido asignadas facultades de policía administrativa, con el objeto de cumplir las funciones de vigilancia, para ello tiene facultades y de intervención estatal, entre las cuales encontramos, intervención forzosa para administrar, intervención forzosa para liquidar, medida de vigilancia especial, y facultades sancionatorias como la de revocar total o parcialmente y suspender el certificado de funcionamiento de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo o la revocatoria total o parcial de la habilitación de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, "EPS-S", cualquiera sea el régimen que administre o la naturaleza jurídica de la entidad.

a) Revocatoria o suspensión del certificado de autorización otorgado a EPS

El inciso 2° del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, faculta a esta Superintendencia para revocar o suspender el certificado de autorización que hubiere otorgado a las Entidades Promotoras de Salud, en los siguientes casos:

"1. Petición de la Entidad Promotora de Salud.

2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.

3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.

4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa.

5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio".

(Negrilla fuera de texto).

Por otro lado, y conforme al artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud, revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, por incurrir en conductas que vulneren el sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud.

Así mismo y en concordancia con lo anterior, el artículo 5° del Decreto número 506 de 2005, faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para adoptar en cualquier momento que se establezca alguna de las causales a que se refiere el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 o las que se determinen en las disposiciones legales (como es el caso del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011), reglamentarias (como lo definido por los numerales 1 y 2 del artículo 16 del Decreto número 515 de 2004 y el artículo 4º del Decreto número 3556 de 2008), o estatutarias vigentes, la revocatoria y la suspensión del certificado de funcionamiento o la revocatoria de habilitación de una Entidad Promotora de Salud, cualquiera sea el régimen que administre o la naturaleza jurídica de la entidad.

La existencia de estas causales podrá establecerse, a partir de la información que reposa en la Superintendencia Nacional de Salud con ocasión de la información que las entidades deban enviar en cumplimiento de regulaciones de carácter general o en virtud de información que se les solicite de manera particular a la entidad vigilada; a través de la información que se obtenga en ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control; o a partir de las visitas que realice el organismo de control.

Aunado a lo expuesto, a esta Superintendencia en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto número 1018 de 2007, le corresponde ejercer la Inspección, Vigilancia y Control sobre el funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud. Así es como el artículo 6°, señala como funciones de esta Entidad, entre otras:

"(…)

8. Autorizar la constitución y/o habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y subsidiado y efectuar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas que regulan la solidez financiera de las mismas. Habilitar y/o revocar el funcionamiento de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de salud (EAPB) cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera sea el régimen que administre.

(…)

12. Vigilar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales que reglamentan el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) garantizando la libre elección de aseguradores y prestadores por parte de los usuarios y la garantía en la calidad de la atención y prestación de servicios de salud.

(…)

13. Ejercer la inspección, vigilancia y control del sistema Obligatorio de garantía de la calidad de las EAPB y demás instituciones que presten servicios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a los requisitos definidos por el Gobierno Nacional.

(…)" (Negrilla fuera de texto).

De igual forma, el artículo 8° del Decreto número 1018 de 2007 establece las funciones del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, entre las que encontramos, entre otras

(…)

"9. Autorizar la constitución de las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y subsidiado y efectuar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas que regulan la solidez financiera de las mismas. Expedir, suspender o revocar el certificado de funcionamiento o de habilitación a las Entidades Promotoras de Salud de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen, y las que presten servicios de Medicina Prepagada, Ambulancia Prepagada y de Planes Adicionales de Salud.

(…)" (Negrilla fuera de texto).

b) Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública

Son requisitos para la autorización de funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud o entidades de naturaleza pública, privada o mixta por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, establecidos en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 los siguientes:

"1. Tener una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser Entidad Promotora de Salud.

2. Tener personería jurídica reconocida por el Estado.

3. Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación y control de los servicios de salud de las instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda a los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución y la ley.

4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita:

a) Tener una base de datos que permita mantener información sobre las características socioeconómicas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias;

b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones y verificar la de las instituciones y profesionales prestadores de los servicios;

c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos.

5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales parámetros serán fijados por el Gobierno Nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las Entidades Promotoras de Salud.

6. Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez solvencia de la entidad promotora de salud, que será fijado por el Gobierno Nacional.

la Ley 100 de 1993, estableció que el procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria.

Por otro lado, el inciso 1º del artículo 6º del Decreto número 506 de 2004, contempla la remisión específica a la Regulación del Estatuto Orgánico del Sector Financiero, en relación con las medidas cautelares, así:

"Artículo 6°. Medidas cautelares y toma de posesión. Las medidas cautelares y la toma de posesión de bienes haberes y negocios se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero".

"(…)" (Subrayado y Negrilla nuestro).

Del mismo modo, y conforme a lo anterior expuesto, el numeral 25 del artículo 6º del Decreto número 1018 de 2007 estableció como funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otras la siguiente:

"(…)"

"25. Realizar, de acuerdo con la normatividad vigente, los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud". (Subraya y negrilla fuera de texto).

En virtud de lo anterior, y por remisión expresa del Estatuto Orgánico Financiero, se establece en el Capítulo XX, los Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública, estableciendo en el artículo 113 las medidas preventivas de la toma de posesión, dentro de las cuales se encuentra la vigilancia especial, que se define como una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o en causal de revocatoria de su autorización o habilitación como EPS, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Nacional de Salud determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.

Es importante precisar que la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con la normatividad aquí expuesta, cuenta con la facultad de adoptar las medidas cautelares establecidas en el Capítulo XX del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con relación a las Entidades Promotoras de y Prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud.

De acuerdo a la remisión expresa, contenida en el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 1º del artículo 6º del Decreto número 506 de 2004 y de acuerdo a las funciones señaladas para la Superintendencia Nacional de Salud en el numeral 25 del artículo 6º del Decreto número 1018 de 2007, en relación con las medidas cautelares, las normas aplicables a los otros mecanismos cautelares que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, son las contemplados en el Capítulo XX del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto-Ley 633 de 1993, el cual establece en su artículo 113, lo siguiente:

"Medidas Preventivas de la Toma de Posesión.

1. Vigilancia especial

La vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen. (…)".

5.2 Examen del caso en Concreto

La Constitución Política de Colombia, en su artículo 48, establece que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control de Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

De conformidad con la Ley 100 de 1993, uno de los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud es la regulación del servicio público esencial de salud y crear las condiciones de acceso a toda la población al servicio en todos los niveles de atención.

En el marco del numeral 6 del artículo 180 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud deben: "(…) Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la Entidad Promotora de Salud, que será fijado por el Gobierno Nacional (…)".

El artículo 6° del Decreto número 1011 de 2006, señala que el Sistema Único de Habilitación es el conjunto de normas, requisitos y procedimientos mediante los cuales se establece, registra, verifica y controla el cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema, los cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos asociados a la prestación de servicios y son de obligatorio cumplimiento por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y las EAPB.

El artículo 27 del Decreto número 1011 de 2006, dispone: "Condiciones básicas para la habilitación de las EAPB. Las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa de obligatorio cumplimiento para la entrada y permanencia de las EAPB, serán los estándares que para el efecto establezca el Ministerio de la Protección Social".

El artículo 1° del Decreto número 574 de 2007, dispone: Margen de Solvencia: Diferencia positiva que como mínimo debe haber entre el nivel de activos y las obligaciones de una entidad, tendiente a garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por esta, aun en condiciones adversas de la actividad económica.

El artículo 2° del decreto mencionado establece: Habilitación Financiera. La habilitación financiera necesaria para la entrada y permanencia de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y las Entidades Adaptadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, exige acreditar y mantener permanentemente el capital mínimo que se establezca y cumplir el régimen de solvencia que se señala en el presente decreto.

El artículo 24 de la Ley 1438 de 2011, señala como requisitos del funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud, las siguientes: "El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para que las Entidades Promotoras de Salud tengan un número mínimo de afiliados que garantice las escalas necesarias para la gestión del riesgo y cuenten con los márgenes de solvencia, la capacidad financiera, técnica y calidad para operar de manera adecuada" (...).

En el marco de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control establecidas en la Ley 100 de 1993, Ley 1122 de 2007, Ley 1438 de 2011 y el Decreto número 1018 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud, ha adelantado el seguimiento y monitoreo integral a las Entidades Promotoras de Salud frente a la obligación de dar cumplimiento a las normas del Sistema de Seguridad Social en Salud, con el propósito de detectar desviaciones y establecer los correctivos para garantizar la efectiva prestación del servicio de salud a los usuarios del Sistema.

En este contexto, la Superintendencia Nacional de Salud estableció que la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, S.O.S., presenta una situación financiera de riesgo en los trimestres con corte a marzo, junio y septiembre de 2011.

SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD – SOS

CONCEPTO

Marzo 2011

Junio 2011

Sept. 2011

Ingresos operacionales

332.137.612

342.703.516

351.028.911

Factor de riesgo

56

62

62

Valor factor de riesgo

18.599.706

21.247.618

21.763.792

Relación de gastos operativos y reconocidos

100

100

100

Margen de solvencia

18.599.706

21.247.618

21.763.792

Patrimonio Técnico

6.590.610

-10.542.528

-12.117.185

SUFICIENCIA PATRIMONIAL

-12.009.096

-31.790.146

-33.880.977

La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, luego de realizar el análisis de la información financiera reportada por la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, S.O.S., a través de la Circular Única, en cumplimiento de los Decretos números 574 y 1698 de 2007, evidencia que el Margen de Solvencia es negativo con corte a 30 de septiembre de 2011.

El comportamiento del margen de solvencia, con tendencia al crecimiento negativo, refleja el incumplimiento de las condiciones financieras y de solvencia que debe acreditar y mantener en forma permanente la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, S.O.S., situación que conlleva a que esta EPS se encuentre incursa en causal de revocatoria, toda vez que no acredita los requisitos establecidos para su permanencia en el sistema de acuerdo a lo establecido en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, y los Decretos números 574 y 1698 de 2007.

Es importante precisar, que la Superintendencia determina que si existen situaciones que conllevan a incurrir en una causal de revocatoria de autorización, puede ordenar la adopción de medidas cautelares (vigilancia especial), para subsanar la problemática financiera presentada, como una medida preventiva para la toma de posesión, señalándose por parte del ente de control las condiciones excepcionales y temporales, así como los lineamientos generales tendientes a la recuperación de la entidad.

De lo expuesto se concluye que de conformidad con el incumplimiento de las condiciones de permanencia, la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, S.O.S., genera un riesgo inminente, no solo en el aseguramiento en salud y en la prestación de los servicios de salud ofertados a su población afiliada, sino también al propio Sistema General de Seguridad Social en Salud, hecho por el cual la Superintendencia Nacional de Salud, se encuentra obligada a adoptar las medidas necesarias tendientes a superar dicha situación, máxime, cuando de los hallazgos antes referidos, se desprende sin lugar a equívocos, la existencia de conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la salud, configurándose por ende, la causal de revocatoria de la habilitación a que se refieren el numeral 2 del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 y numeral 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que puede ser subsanada mediante la adopción de una Medida Preventiva Cautelar como Instituto de Salvamento y Protección de la Confianza Pública, esto es, la medida de Vigilancia Especial.

Sea lo primero indicar que la Superintendencia Nacional de Salud, adoptó una medida cautelar consistente en la designación de Contralor de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, y en la presentación y cumplimiento de un Plan de Acción por parte de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. - SOS.

Las medidas cautelares tienen por objeto que el tiempo transcurrido en el proceso no se afecte intereses que son de mayor valía para la comunidad, que se asegure el cumplimiento de los fines del proceso o las responsabilidades pecuniarias que pudieren derivar de él para la entidad sometida a la medida.

Debe tenerse en cuenta que el inciso 1º del artículo 6º del Decreto número 506 de 2005 habla de las medidas cautelares y la toma de posesión de bienes, haberes y negocios, y contempla la remisión específica a la Regulación del Estatuto Orgánico del Sector Financiero, en relación con las medidas cautelares, así:

"Artículo 6°. Medidas cautelares y toma de posesión. Las medidas cautelares y la toma de posesión de bienes, haberes y negocios se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero".

(…)" (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Del mismo modo, y conforme a lo anterior expuesto, el numeral 25 del artículo 6º del Decreto número 1018 de 2007 estableció como funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otras la siguiente:

"(…)

25. Realizar, de acuerdo con la normatividad vigente, los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud". (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Nótese cómo la normatividad descrita, no restringe a un solo modelo de medida cautelar, y facultó a la Superintendencia Nacional de Salud a tomar medidas, aplicar otros mecanismos a las EPS e IPS, que se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Así mismo, el inciso 1 del artículo 6 del Decreto número 506 de 2005 y el numeral 25 del artículo 6° del Decreto número 1018 de 2007, las dos normas que facultan a la Superintendencia Nacional de Salud se encuentran vigentes, las cuales no han sido derogadas ni modificadas por ende pueden ser utilizadas por la Superintendencia Nacional de Salud.

En virtud de lo anterior, y por remisión expresa al Estatuto Orgánico Financiero, en este se establece en el Capítulo XX, los Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública, determinando en el artículo 113 las medidas preventivas de la toma de posesión, dentro de las cuales se encuentra la Vigilancia Especial, que se define como una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o en causal de revocatoria de su autorización o habilitación como EPS, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Nacional de Salud determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.

Es importante precisar que la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con la normatividad aquí expuesta, cuenta con la facultad de adoptar las medidas cautelares establecidas en el Capítulo XX del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con relación a las Entidades Promotoras de Salud y Prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud.

De acuerdo a la remisión expresa, contenida en el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 1º del artículo 6º del Decreto número 506 de 2005 y a las funciones señaladas para la Superintendencia Nacional de Salud en el numeral 25 del artículo 6º del Decreto número 1018 de 2007, en relación con las medidas cautelares, las normas aplicables a los otros mecanismos cautelares que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, son las contemplados en el Capítulo XX del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto-Ley 633 de 1993, el cual establece en su artículo 113, lo siguiente:

"Medidas Preventivas de la Toma de Posesión.

1. Vigilancia especial.

La vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen (…)".

La inmediatez de la medida cautelar, se deriva de que dicha medida es preventiva, responde a la necesidad de evitar la posible ocurrencia de perjuicios a la comunidad, y de proteger el interés general, por lo cual, la administración en ejercicio del principio de eficacia, acude a la medida cautelar ante la presencia de un peligro inminente o potencial, que se determina en el caso en concreto, con la finalidad de evitar la ocurrencia de posibles perjuicios.

Ahora bien, la vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla.

Por lo anterior, en caso de presentarse una situación de ejercicio irregular de una actividad del sector salud, la propia Superintendencia Nacional de Salud está facultada para adoptar las decisiones que a su juicio mejor consulten el propósito explícito en la normatividad de defender el interés público tutelado, lo cual ha de traducirse necesariamente en el restablecimiento del orden jurídico perturbado con la conducta ilegal.

Es por esto que, la Superintendencia Nacional de Salud en aras de proteger el interés público, razón última de este organismo de Inspección, Vigilancia y Control, y de conformidad con sus funciones y facultades legales y constitucionales, adopta las medidas tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro el aseguramiento en salud y la prestación del servicio de salud y lesionan el orden jurídico que se protege, esto es la población afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Como mecanismo legal para fortalecer las funciones de Inspección, Vigilancia y Control y teniendo como fin institucional la credibilidad de los usuarios del Sistema, la Superintendencia Nacional de Salud adopta la medida cautelar de vigilancia especial con relación a las Entidades Promotoras de Salud, como un instrumento regulatorio tendiente a cautelar la confianza pública, siempre que se evidencie que existe una situación financiera e institucional general, que afecte a los afiliados a estas y la operación y funcionamiento de las entidades vigiladas.

Por lo que, la medida de Vigilancia Especial al hacer parte de las instituciones de salvamento y protección de la confianza pública autorizada a la Superintendencia Nacional de Salud por remisión expresa del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, busca principalmente lo siguiente:

A) Prevenir o evitar las causales de revocatoria de la autorización o habilitación. Se busca primordialmente impedir que una institución vigilada por la Superintendencia Nacional de Salud que presenta una situación real o potencial de deterioro de cualquiera de sus indicadores (liquidez, solvencia, gestión o cualquier otro), o que persista en incumplir una orden debidamente impartida por dicha autoridad o una norma legal, quede efectivamente incursa en causal de revocatoria de autorización o habilitación. En otras palabras, se persigue con la medida cautelar evitar que la institución configure una o más causales de revocatoria de la autorización o habilitación y que, por lo tanto, deba ser liquidada;

B) Subsanar las causales de revocatoria de la autorización o habilitación. En este caso el propósito que se persigue con la medida cautelar, contrario al anterior, ya no es prevenir que la entidad incurra en la causal de revocatoria de la autorización o habilitación, sino subsanarla o enervarla. Es decir, encontrándose efectivamente la vigilada en presencia de la causal de revocatoria de autorización o habilitación, la medida cautelar busca el saneamiento de la situación que le ha dado origen, con el fin de impedir así su revocatoria de autorización o habilitación y por ende su liquidación;

C) Salvar la entidad vigilada para que siga operando normalmente. La medida tiene a su vez como finalidad poner a la entidad en condiciones de seguir operando normalmente en el mercado, de suerte que se evite acudir a la medida extrema de revocatoria de la autorización o habilitación y por ende su liquidación;

D) Proteger el aseguramiento y atención de los afiliados, y de garantizar el pago a los prestadores de servicios de salud. Como consecuencia obvia del salvamento de la entidad vigilada se previene la revocatoria de su autorización o habilitación y por ende su liquidación y se logra proteger en particular los afiliados y los prestadores de servicios de salud. Se salvaguardan igualmente los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en general los dineros del erario público, con lo cual se evitan traumatismos de distinto orden para el mismo Estado.

La medida no tiene los efectos de la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar sobre los Prestadores de Servicio de Salud los cuales de conformidad con el artículo 22 de la ley 510 de 1999, modificatorio del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la toma de posesión se constituye en:

a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de posesión obedezca a violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito o concentración de riesgo, sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente especial;

b) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación está sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial designado. Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por la persona antes mencionada;

c) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial;

d) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad;

e) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Nacional de Salud, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si Esta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que se acuerde con los acreedores. No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan;

f) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión.

En el evento en que se decrete la cesación de pagos o la liquidación de la entidad, o se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, la misma dejará de estar sujeta al régimen de la renta presuntiva;

g) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen. En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles.

La separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna.

El término de dicha medida es dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión, la Superintendencia Nacional de Salud, previo concepto del Comité de Intervenciones, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen.

En el evento de que se disponga la liquidación de la entidad por parte de la Superintendencia, la toma de posesión se mantendrá hasta que termine la existencia legal de la entidad o hasta que se entreguen los activos remanentes al liquidador designado por los accionistas, una vez pagado el pasivo externo.

Cuando no se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia Nacional de Salud, por un plazo no mayor de un año; si en ese lapso no se subsanaren las dificultades que dieron origen a la toma de posesión, la Superintendencia Nacional de Salud dispondrá la disolución

y liquidación de la institución vigilada. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno por resolución ejecutiva autorice una prórroga mayor cuando así se requiera en razón de las características de la entidad;

E) Asegurar la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud La consecución de cada uno de los anteriores objetivos, vale decir, su materialización, es naturalmente lo que permite construir un ambiente de confianza y seguridad por parte de la comunidad frente al sector de la salud. Desde este punto de vista podemos decir que este objetivo configura en suma el fin supremo de las medidas preventivas o cautelares en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Esta medida se sustenta en lo establecido en el artículo 113 del Estatuto Orgánico Financiero que le permite a la Superintendencia Nacional de Salud por remisión expresa de la normatividad vigente, definir los requisitos que la entidad debe observar para su funcionamiento, con el fin de solventar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.

Por lo anterior expuesto, no resulta procedente lo alegado por el recurrente en tanto, la medida de adoptar un Plan de Información a los afiliados, Red de Prestadores, Proveedores y otros órganos de Control, no genera una situación más gravosa a la EPS, por el contrario, asegura la confianza Pública en el SGSSS.

Así las cosas, como quiera que el acto recurrido no modifica, extingue o crea una nueva situación jurídica al impúgnate, no puede ser considerado como un acto administrativo definitivo, y mucho menos impositivo de una sanción de índole administrativa, sencillamente está encaminado a salvaguardar el derecho a la salud, la confianza pública, y esencialmente a evitar que la Entidad que se encuentra inmensa en causal de Revocatoria llegue a este fin.

En definitiva, la decisión adoptada frente Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. - SOS, es a título de medida cautelar, pues la Superintendencia Nacional de Salud al ordenar la adopción de la medida cautelar de vigilancia especial consistente en I. La designación de Contralor de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. - SOS. II. En la presentación y cumplimiento de un Plan de Acción por parte de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, conforme a los lineamientos y parámetros establecidos por la Superintendencia Nacional de Salud, dentro del plazo determinado y bajo las circunstancias excepcionales establecidas por el organismo de control, el Plan de Acción que desarrollará, deberá estar orientado a subsanar definitivamente y sin dilaciones las situaciones que originaron esta medida cautelar, así como para prevenir en el futuro que las mismas puedan volverse a presentar, y evitar revocar el certificado de habilitación a la Entidad Promotora de Salud.

Por otra parte, en lo que se refiere a que si la figura de la designación del contralor es aplicable a la medida de carácter cautelar, adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, se deben hacer varias precisiones al saber:

El artículo 326 del Estatuto Orgánico Financiero en su numeral 5 literal c) establece las medidas cautelares como una facultad de prevención y sanción de la Superintendencia Bancaria de la siguiente manera:

"c) Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla".

Teniendo en cuenta que la palabra "cautelar", debe entenderse como sinónimo de "preventivo", y en el sector salud estas medidas preventivas deberán guiarse a evitar la pérdida de confianza en el sistema o la afectación en el aseguramiento en salud y en el servicio de salud.

Las medidas preventivas de la toma de posesión como Institutos de Salvamento y protección de la confianza pública, consagradas en el Capítulo XX artículo 113 del Estatuto Orgánico Financiero, corresponden entonces a una medida cautelar para evitar que las entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla, es decir, que lo que se busca con estas medidas, es evitar la toma de posesión ya sea para administrar o para liquidar, y proteger la confianza pública.

Las medidas preventivas de la toma de posesión, señaladas en el artículo 113 del Decreto-ley 663 de 1993, son:

i) Vigilancia Especial;

ii) Recapitalización;

iii) Administración Fiduciaria;

iv) Cesión Total o Parcial de Activos, Pasivos y Contratos y Enajenación de Establecimientos de Comercio a otra Institución;

v) Fusión;

vi) Programa de Recuperación;

vii) Exclusión de Activos o Pasivos;

viii) Prohibición de compensación en Cooperativas Financieras;

ix) Programa de Desmonte Progresivo;

x) Provisión para el pago de pasivos laborales.

Por lo que, de conformidad con el numeral 1 del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 964 de 2005, modificado por el artículo 83 de la Ley 1328 de 2009 y en armonía con el numeral 13 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto número 2555 de 2010, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus facultades de prevención, podrá adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las medidas cautelares previstas para evitar que una entidad sometida a su inspección y vigilancia, incurra en causal de toma de posesión, de revocatoria o para subsanarla.

En este sentido la Superintendencia Nacional Salud en cumplimiento de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, adoptará la medida cautelar de vigilancia especial buscando el saneamiento de la situación que ha dado origen a que las EPS estén incursas en una causal de revocatoria de la licencia de funcionamiento o de habilitación por el incumplimiento de los requisitos de permanencia para operar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Esta medida de vigilancia especial, busca impedir el incumplimiento de las normas de Salud por parte de los vigilados y subsanar la crisis financiera, todo ello tendiente a la recuperación financiera de la Entidad Promotora de Salud en un tiempo determinado y bajo unas condiciones y situaciones excepcionales bajo los parámetros establecidos por la entidad de Inspección, vigilancia y control, previniendo con ello la intervención Forzosa Administrativa para Administrar y/o liquidar, y la toma de posesión de las EPS que se encuentren en causal de revocatoria.

Como mecanismo legal para fortalecer las funciones de Inspección, Vigilancia y Control y teniendo como fin institucional la credibilidad de los usuarios del Sistema, la Superintendencia Nacional de Salud adopta la medida cautelar de vigilancia especial con relación a las Entidades Promotoras de Salud, como instrumento regulatorio tendiente a cautelar la confianza pública, siempre que se evidencie que existe una situación financiera e institucional general, que afecte los afiliados a estas y la operación y funcionamiento de las entidades vigiladas.

Esta medida resulta adecuada toda vez que según lo señalado en el artículo 113 del Estatuto Orgánico Financiero, EOSF, que la consagra, le permite a la Superintendencia Nacional de Salud por remisión expresa de la normatividad vigente, definir los requisitos que la entidad debe observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.

La medida Cautelar adoptada, genera seguridad al usuario afiliado, de que la entidad a la cual se encuentre asegurado en salud cumpla con unos estándares definidos y cuente así con capacidad para operar los servicios de salud y administrar los recursos del Régimen Contributivo con responsabilidad y eficiencia, y así garantizarle a sus afiliados el acceso a los servicios de salud. Es por esto que se debe mantener por parte de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, y, durante todo el tiempo de operación, puesto que corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, realizar el monitoreo de su cumplimiento, en ejercicio de las facultades que le han sido atribuidas; por lo que, en el evento de verificar deficiencias o irregularidades en su cumplimiento, se adoptarán las medidas a que hubiere lugar, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, una vez agotado el derecho a la defensa, al debido proceso, y a la contradicción que le asista a la EPS, teniendo en cuenta que:

I. El Sistema General de Seguridad Social en Salud se basa entren otros en los principios de equidad, obligatoriedad, protección integral, libre escogencia e integración funcional, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene entre otros propósitos resolver problemas de inequidad en el acceso a los servicios y mejorar la calidad en la prestación de los mismos, enfrentar la desarticulación entre las diferentes instituciones y la debilidad de la estructura institucional y administrativa.

II. El sistema General de Seguridad Social en Salud, es el conjunto de normas, instituciones y procedimientos para mejorar la calidad de vida de la población colombiana protegiéndola contra riesgos que afectan su salud y la de su comunidad, y es la forma como se brinda un seguro que cubre los gastos de salud a los habitantes del territorio nacional, colombianos y extranjeros.

III. Ampliar la cobertura de atención en salud a los grupos de población más necesitados requiere de esfuerzos encaminados a modificar los múltiples factores que han incidido históricamente en su restricción.

IV. La atención en salud se constituye en un servicio básico que contribuye al mejoramiento de la calidad de vida acorde a la dignidad humana al punto que se le ha otorgado el rango de derecho fundamental.

V. El propósito fundamental del sistema, el aseguramiento, constituye la principal herramienta de acceso universal de la población a los servicios de salud, delegando en las EPS la administración del riesgo de salud de los afiliados.

VI. Las EPS hacen el papel de articulador entre la población y los prestadores, y entre el financiamiento y la prestación, ya que es el conducto de canalización de los recursos hacia la órbita de la prestación de servicios de salud.

VII. Se entiende por aseguramiento en salud: Inciso 1º, artículo 14, Ley 1122 de 2007.

1. La administración del riesgo financiero.

2. La gestión del riesgo en salud.

3. La articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo.

4. La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud, y

5. La representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Lo que se exige que el asegurador:

I. Asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.

II. Y a que, conforme a la definición del aseguramiento en salud, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, y como Aseguradora en Salud sea la responsable de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, la que responda por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida de asegurado, y cumpla con cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.

Por lo que, en el evento de verificarse deficiencias o irregularidades en el cumplimiento de las condiciones de permanencia en la habilitación, la no garantía del aseguramiento en salud, la Superintendencia Nacional de Salud en aras de proteger el interés público, razón última de este organismo de Inspección, Vigilancia y Control, y de conformidad con sus funciones y facultades legales y constitucionales, procederá a adoptar las medidas de fondo tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que pongan en peligro el aseguramiento en salud y la prestación del servicio de salud y que por ende lesionen el orden jurídico que se protege esto es la población afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de superar las deficiencias técnico administrativas, las deficiencias técnico científicas,

las deficiencias financieras, y las deficiencias en la garantía del aseguramiento en salud de su población afiliada, que se detecten, si a ello hubiere lugar, o a proceder a la aplicación de las sanciones que fueren del caso.

Es de resaltar que en ejercicio de las facultades legales de inspección, vigilancia y control que le competen a la Superintendencia Nacional de Salud, la medida adoptada tiene como finalidad la debida observancia de las normas que rigen el SGSSS, el respeto debido a estas, para con ello en consecuencia, contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro y lesionan el orden jurídico que se protege.

De otro lado, la Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud (e), en memorando radicado con el NURC 3-2012-000049 de fecha 6 de julio de 2012, dio respuesta a los puntos abordados en el Recurso de Reposición a la Resolución número 000125 del 30 de enero de 2012, en los siguientes términos:

"(…)

De acuerdo con el recurso presentado la EPS requiere: "… respetuosamente le solicitamos reconsiderar las circunstancias particulares en que se impartió la medida cautelar de vigilancia especial en los siguientes aspectos:"

1. "Circunscribir la medida cautelar de vigilancia especial a las causas que la originaron y su restablecimiento en el plan de recuperación financiera de la entidad en un horizonte de tres (3) años".

De acuerdo con lo establecido el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria.

Por remisión expresa al Estatuto Orgánico Financiero, en el Capítulo XX, señala los Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública, estableciendo en el artículo 113 las medidas preventivas de la toma de posesión, dentro de las cuales se encuentra la Vigilancia Especial, que se define como una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o en causal de revocatoria de su autorización o habilitación como EPS, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Nacional de Salud determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.

Es de fundamental importancia precisar que el Capital de Trabajo de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. - SOS, con corte a septiembre 30 de 2011 presenta un resultado negativo por valor de $12.117.185 miles, con corte a diciembre de 2011, un valor negativo de $8.925.438 miles, lo que significa que la EPS no tiene capacidad para atender las obligaciones de pago a corto plazo, situación que genera riesgo en el aseguramiento, afectando el cumplimiento de las normas e igualmente la prestación del servicio de salud a la población afiliada al sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artículo 56 de la Ley 1438 de 2011 señala: "Pagos a prestadores de servicios de salud. Las Entidades Promotoras de Salud pagarán los servicios a los prestadores de servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes que establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1122 de 2007".

La Ley 1122 de 2007 en el literal d) del artículo 13, establece: "Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, de ambos regímenes, pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100%, si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo de diagnostico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los tiempos de presentación recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura".

La situación financiera que presenta la EPS S.O.S. con capital de trabajo negativo, es una alerta respecto al cumplimiento del pago a las prestadoras de servicios de salud, como lo establecen las normas antes mencionadas, afectando la prestación de servicios a los afiliados. En este contexto y de acuerdo con lo establecido en la Resolución de la Superintendencia Nacional de Salud número 125 de 2012 es fundamental dar cumplimiento al Plan de Acción con las acciones contempladas en la misma, hasta subsanar en forma definitiva la situación financiera que generó la medida cautelar de vigilancia especial.

Como se mencionó en la Resolución número 125 de 2012, "La Superintendencia Nacional de Salud considera que las circunstancias y hechos que ponen en riesgo no sólo los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino también la cobertura en el aseguramiento en salud y la prestación de los servicios de salud por parte de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. - SOS, y que motivan la decisión que aquí se adopta, demuestran, la existencia de conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud que deben observarse en el marco constitucional y legal pertinente a la naturaleza de la entidad vigilada".

Por las razones expuestas y en el marco de las normas, se confirma lo mencionado en la Resolución número 125 de 2012.

2. "Reconsiderar la directriz respecto del plan de información, circunscribiéndola al hecho que genera la medida (numeral 5.2 de la parte motiva), sin tener que practicar las informaciones que ordena, pues no tenemos ni obligaciones vencidas de ningún orden, ni hay falencia o fallas en la prestación de los servicios a los afiliados, por las razones indicadas anteriormente".

El Plan de acción para las entidades en Medida de Vigilancia Especial, contempla un plan para el fortalecimiento del Sistema de información con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento de los requisitos de habilitación establecidos para las entidades que administren el régimen contributivo que debe contener como mínimo lo siguiente:

i) Sistema de Afiliación y Registro;

ii) Sistema de red prestadora;

iii) Sistema de Gestión de Indicadores;

iv) Seguimiento y Control a los servicios de salud prestados al afiliado;

v) Sistema Administrativo y Financiero;

vi) Sistema de Atención al Usuario.

Los sistemas de información deben incluir las políticas de seguridad, de acceso a la información, oportunidad y calidad de la información que permita la interrelación entre los diferentes componentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En los reportes de información a la Superintendencia Nacional de Salud, se han determinado inconsistencias entre los informes financieros detallados y los agregados, situación que no debe presentarse cuando se cuenta con un sistema de información adecuado. De la misma forma las cuentas por cobrar reportadas por las Empresas Sociales del Estado – ESE, y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS, privadas a cargo de la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, S.O.S., no se reflejan en las cuentas por pagar que reporta S.O.S.

Las cuentas por cobrar reportadas con corte a 31 de diciembre de 2011 por las Empresas Sociales del Estado – ESE, y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud a cargo de la EPS Servicio Occidental de Salud, S.O.S., ascienden valor de $100.642.849 miles.

La información financiera presentada a 31 de diciembre de 2011 por Servicio Occidental de Salud, S.O.S., a la Superintendencia Nacional de Salud en cumplimiento de la Circular Única, la EPS Servicio Occidental de Salud, S.O.S., reporta por Reserva Técnica Servicios Cobrados el valor de $60.845.219 miles, Cuentas por Pagar a Proveedores $22.792.011 miles y por Otros Costos y Gastos $1.572.342 miles para un total de $85.209.572 miles, cifras que presentan diferencias importantes que deben ser objeto de análisis.

De la misma forma presenta inconsistencia en el reporte de la Circular Única con corte a diciembre 31 de 2011, Archivo Tipo 151 Margen de Solvencia, en el cual Patrimonio Técnico Secundario no fue sumado al Patrimonio Técnico Primario presentando un resultado negativo por mayor valor al realmente resultante de la operación correcta.

El sistema de información con el que debe operar la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, S.O.S., debe ser un instrumento de ayuda en la gestión operativa, ejecutiva y estratégica que permita la seguridad en la operación de las diferentes actividades que desarrolla la entidad, bien sea en su gestión interna como en su gestión frente a terceros, usuarios o afiliados, proveedores y prestadores de servicios de salud. En este contexto es fundamental que la entidad disponga de un sistema de información que le permita contar con estadísticas actualizadas y constantes para poder cumplir y evaluar sus obligaciones.

3. "Revisar los Lineamientos relacionados con el plan de información a la red de prestadores y proveedores en virtud del cumplimiento oportuno de nuestras obligaciones y la incidencia que esta medida tendría en la forma de pago, teniendo en cuenta que la entidad opera normalmente y no tiene requerimiento de ninguna naturaleza y no hay exposición del riesgo para el SGSSS".

De acuerdo con la evaluación trimestral realizada con base en la información financiera reportada a la Superintendencia Nacional de Salud, la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, S.O.S., presenta insuficiencia patrimonial para cubrir el margen de solvencia en los cortes trimestrales de marzo, junio, septiembre y diciembre de 2011, incumpliendo con los estándares de permanencia configurándose la causal de revocatoria de la habilitación a que se refieren el numeral 2 del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 y numeral 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que puede ser subsanada mediante la adopción de una Medida Preventiva Cautelar de Vigilancia Especial como Instituto de Salvamento y Protección de la Confianza Pública.

La situación anterior debe ser informada a los prestadores y proveedores para que conozcan la situación real de la entidad y además que la medida de vigilancia especial tiene como objetivo la continuidad de la operación en la entidad garantizando el aseguramiento a los afiliados, el pago programado de las acreencias a favor de proveedores y prestadores de servicios de salud y subsanando las conductas que pudieran estar vulnerando el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud.

5. "Considerar que la EPS no tiene antecedentes que ameriten la ejecución de una auditoría forense, amén de los sobrecostos que esta generaría para su economía, pues sus registros contables han sido revisados por esa Superintendencia y la causal de la medida cautelar no es contable".

El objetivo de la auditoría forense es el análisis de las transacciones y prácticas financieras, contables y de información que pueden presentar riesgo en la utilización de los recursos y en la información sobre la gestión administrativa, operativa y financiera, en los aspectos relacionados con el comportamiento de los ingresos, costos, (Nota Técnica), gastos, flujo de caja, ciclos de recuperación de cartera y atención de obligaciones a proveedores y prestadores de servicios, análisis patrimonial, régimen de inversiones, valorización de activos, contratación con terceros, recobros de medicamentos NO POS y fallos de tutela, soportes de la información, legalidad de las operaciones entre otros.

Con base en las recomendaciones de la auditoría forense la entidad dispondrá de una herramienta fundamental para realizar los ajustes pertinentes para el fortalecimiento de la gestión con el control de los factores de riesgos financieros que puede presentar una organización, como pueden ser los que se relacionan a continuación, sin perjuicio de otros que pueda considerar la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, S.O.S.

Riesgos

• Operaciones y movimientos bancarios sin conciliar.

• Embargo de recursos y depósitos para procesos judiciales.

• Cheques girados no entregados o no cobrados.

• Cuentas por cobrar y por pagar a vinculados económicos.

• Cartera de recobros pendiente de radicar.

• Glosas pendiente de contestar.

• Saldos no compensados y registros glosados en régimen contributivo.

• Deficiencia en la Provisión de cartera.

• Reclasificación de la cartera según lo establecido en la Resolución número 4361 de 2011 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

• Inversiones que no corresponden a lo exigido en las normas vigentes.

• Activos fijos improductivos.

• Obligaciones financieras.

• Proveedores y prestadores de servicios de salud sin cobro de facturación.

• Cuentas por pagar sin registro.

• Provisiones y Reserva técnica sin registro o con registro deficiente.

• Costos, gastos operativos y gastos administrativos del aseguramiento y de atención en salud, sin registro o control adecuado.

• Reporte de información sin el cumplimiento de los requisitos técnicos, controles, verificaciones, cruces, oportunidad y calidad requerida.

De la misma forma se deberán considerar las acciones necesarias para controlar los riesgos como pueden ser entre otras las siguientes:

Acciones para controlar el riesgo

• Elaboración oportuna de conciliaciones bancarias, registro y depuración de partidas conciliatorias.

• Gestión desembargo.

• Análisis de antigüedad de cheques girados y no entregados o no cobrados para proceder a su depuración.

• Análisis y discriminación de activos y pasivos con accionistas o vinculados económicos y análisis de la viabilidad de condonación y capitalización de acreencias por parte de los asociados, o en su defecto, la aceptación del pago subordinado al resto del pasivo externo.

• Análisis de la gestión de cartera y del proceso de recobros, radicación oportuna y con los debidos soportes, respuesta de glosa oportuna y adecuada para asegurar el recaudo de la misma.

• Análisis del proceso de compensación, de los saldos no compensados y los registros glosados y determinación de los ajustes de procedimiento.

• Análisis y revisión de la cartera, de la tipología y comportamiento de la recuperación y del registro correcto de la provisión.

• Análisis de la reclasificación de la cartera según Resolución número 4361 de 2011 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud y análisis de los resultados.

• Análisis de la constitución de reserva técnica y de la correspondiente inversión establecida en las normas vigentes.

• Análisis de los costos administrativos y de la prestación de los servicios de salud y la implementación de los ajustes a los procesos administrativos y operativos que garanticen la óptima atención de los afiliados.

• Análisis, seguimiento y evaluación a los resultados financieros de la operación y a la presentación oportuna y con la calidad requerida de los informes a las entidades correspondientes.

La evaluación anterior y la que adelante dentro de la Medida Cautelar de Vigilancia Especial, la auditoría forense le dará a entidad las herramientas necesarias para que la gestión financiera permita en debida forma la atención en salud de la población afiliada.

6. "Reconocer el cumplimiento de la EPS frente a los Sistemas de Información requeridos para su operación y la actualización de los mismos que le han permitido integrar la gestión operativa, administrativa - financiera y asistencial de la entidad y por tanto no mantener el ordenamiento proferido en este sentido".

Como se mencionó en la respuesta al numeral 2, la información financiera remitida por la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, S.O.S., en cumplimiento de la Circular Única, no cumple en su totalidad con las condiciones de calidad requeridas y presenta inconsistencias entre la información detallada y la información agregada del catálogo de cuentas, con lo cual se evidencian las debilidades del sistema de información, por lo que es fundamental e importante que este aspecto sea incluido en el plan de acción para que la EPS cuente con un sistema de información que articule las operaciones administrativas, las de atención en salud, las financieras, garantizando a sus afiliados el aseguramiento y la atención en salud y el correcto y oportuno reporte de las operaciones y las estadísticas que requiere el sistema.

(…)

9. "Aclarar, en el sentido de circunscribir el alcance de una posible revocatoria automática por el eventual incumplimiento del plan de acción, a la causa que originó la medida".

La Superintendencia Nacional Salud en cumplimiento de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, adoptó la medida cautelar de vigilancia especial con el propósito de garantizar la credibilidad de los usuarios del Sistema, cautelar la confianza pública y sanear la situación que ha dado origen a que las Entidades Promotoras de Salud se encuentren en causal de revocatoria de la licencia de funcionamiento o de habilitación por el incumplimiento de los requisitos de permanencia para operar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La medida cautelar establece el cumplimiento de un plan de acción con el propósito de superar las condiciones financieras que permitan cumplir con los indicadores de permanencia y fortalecer la viabilidad y sostenibilidad de las Entidades Promotoras de Salud que presentan problemas financieros para garantizar la prestación de servicios de salud.

10. No subordinar los pasivos a favor de los accionistas, pues pueden ser capitalizados como mecanismo de recuperación financiera y la subordinación pudiera afectar este hecho.

El Plan de Recuperación y Sostenibilidad Financiera del Plan de Acción, incluyó la condonación o capitalización de las acreencias por parte de los asociados como una de las formas de solución a la situación financiera.

Cuando la alternativa anterior no sea aceptada por los asociados o accionistas, los pagos de las acreencias deberán someterse al programa de pagos, establecido para los demás acreedores.

(…)".

Por lo anterior este Despacho confirmará en todas sus partes la Resolución número 000125 de 30 de enero de 2011, por las razones expuestas, y porque los argumentos esgrimidos por la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, no logran desvirtuar su margen de solvencia negativo, toda vez que para su cálculo, la Superintendencia Nacional de Salud se acogió a lo ordenado por la Resolución número 2094 de 2010, cálculo que debe ser aplicado por todas las EPS, situación que genera un riesgo para el Sistema General de Seguridad Social en Salud por cuanto se vulnera el aseguramiento en salud y la prestación de los servicios de salud, en el entendido que la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, no cuenta con la liquidez suficiente para responder por sus obligaciones ante terceros.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

Artículo 1°. No reponer la Resolución número 00125 del 30 de enero de 2012 por medio del cual se adoptó una medida cautelar preventiva de vigilancia especial, por el término de seis (6) meses prorrogables, a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. - SOS, identificada con el NIT 805001157-2 representada legalmente por el doctor Octavio Ayala Moreno, o quien haga sus veces, con domicilio en la Avenida de las Américas N° 23N-55 de la ciudad de Cali- Valle del Cauca, consistente en la designación de Contralor de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, y en la presentación y cumplimiento de un Plan de Acción por parte de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

Artículo 2°. Notificar personalmente el contenido de la presente resolución, al doctor Octavio Ayala Moreno, representante legal de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. - SOS, o a quien haga sus veces, o a quien se designe para tal fin, para lo cual se enviará citación a la Avenida de las Américas N° 23N-55 de la ciudad de Cali-Valle del Cauca, o al sitio que se indique para el efecto.

Parágrafo. Si no pudiere hacerse la notificación personal, esta deberá surtirse por edicto de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 3°. Comunicar el contenido de la presente resolución al doctor Gildardo Tijaro Galindo, en calidad de representante legal de la firma Jahv Mcgregor S. A., con NIT 800121665-9, o a quien haga sus veces, o a quien se designe para tal fin, para lo cual se enviará citación a la calle 93 Bo.11A -11 oficina 603 de Bogotá, D. C., o al sitio que se indique para tal fin y/o al correo electrónico: jahvmcgregor@jahvmcgregor.com.co, como Contralor de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. – SOS.

Artículo 4°. Comunicar el contenido de la presente resolución al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud, a la Cuenta de Alto Costo, al Administrador Fiduciario del Fosyga "Consorcio SAYP", y a las Entidades Territoriales en donde la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS Servicio Occidental de Salud S. A. - SOS, tenga cobertura geográfica y poblacional, esto es: Antioquia, Arauca, Atlántico, Bogotá, D. C., Bolívar, Boyacá, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Córdoba, Cundinamarca, Huila, La Guajira, Magdalena, Caquetá, Meta, Nariño, Norte de Santander, Quindío, Risaralda, San Andrés, Santander, Sucre, Tolima, y Valle del Cauca.

Artículo 5°. Publicar el contenido de la presente resolución en el Diario Oficial.

Artículo 6°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y contra ella no procede recurso alguno.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 14 de agosto de 2012.

La Superintendente Nacional de Salud (e),

Mery Concepción Bolívar.

(C. F.).