Respecto al margen de solvencia que la normatividad exige cumplir y teniendo en cuenta que el resultado reportado por la Entidad Promotora de Salud evidencia claramente que la entidad no cuenta con el flujo de recursos requerido que le permita cumplir con las obligaciones derivadas de la prestación de los servicios de salud con los proveedores de bienes y servicios, es importante que en las explicaciones que realice la Entidad remita la evidencia debidamente certificada de la liquidación de contratos del régimen subsidiado, el pago realizado a la Entidad Promotora de Salud producto de la liquidación de los mismos, así como el giro a la entidad territorial cuando exista saldos a favor del mismo, conforme a lo dispuesto en los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 31 de la Ley 1438 de 2011.

Este flujo de recursos va a permitir a la Entidad Promotora de Salud cumplir con el pago de sus obligaciones, de acuerdo con las instrucciones expedidas sobre el tema por el Ministerio de la Protección Social, en relación con el procedimiento, condiciones y plazos de la liquidación de los contratos de aseguramiento del régimen subsidiado. Lo anterior, es adicional a la operación corriente que debe garantizar".

"En el análisis efectuado por la Superintendencia Nacional de Salud con respecto a la cuenta 1411 - Administración del sistema General de Seguridad Social en Salud, solamente se registran las cuentas 141106 - Unidad de Pago por Capacitación Régimen Subsidiado - UPC, por un valor de $28.021.648.299 y 141115- Cuentas por Cobrar Fosyga, por valor de $3.681.142.714, sin reconocer la cuenta 141112- Recobros por Enfermedades de Alto Costo, por valor de $2.654.560.893.

Así las cosas, y teniendo en cuenta la aclaración anterior, el valor real de la cuenta 1411 - Administración del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con corte a marzo 31 de 2011, asciende a la suma de $34.357.351.907, discriminado de la siguiente manera:

Por otro lado y en cumplimiento de la Circular Única las Empresas Promotoras de Salud Públicas y los Regímenes de Excepción y Especiales reportarán la información a 6 dígitos de acuerdo al Plan Único de Cuentas Público establecido por la Contaduría General de la Nación.

"La Superintendencia Nacional de Salud en el marco de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control adelantó el análisis financiero de las Entidades Promotoras de Salud, entre otras, el correspondiente a la Entidad Promotora de Salud Mallamas EPSI. Una vez revisados los estándares de permanencia, se concluye que la Entidad Promotora de Salud mencionada no cumple con los indicadores de margen de solvencia y patrimonio mínimo, razón por la cual, en cumplimiento a lo establecido en el Decreto número 3085 de 2003, modificatorio del Decreto número 1566 de 2003, se solicita concepto previo al Ministerio de Protección Social con relación a la viabilidad de la revocatoria de la autorización de funcionamiento o el establecimiento de medidas de salvamento excepcionales para el manejo de la situación que presenta la Entidad Promotora de Salud Mallamas EPSI, de acuerdo a los aspectos técnicos financieros.

La Constitución Política de Colombia, en el artículo 48, establece que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

La Ley 100 de 1993 en el artículo 230 señala que: "El certificado de autorización que se le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:

3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.

El Decreto número 3085 de 2003, que modificó el artículo 1° del Decreto número 1566 de 2003, estipula:

"Artículo 1°. La Revocatoria de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las entidades promotoras de salud de carácter público, la medida de intervención para liquidar total o parcialmente dicha s entidades y la resolución definitiva de tales decisiones por parte de la entidad competente, requerirá el concepto previo no vinculante del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

El artículo 6° del Decreto número 1018 de 2007, fija como funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otras, la siguiente:

"8. Autorizar la constitución y/o habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y subsidiado y efectuar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas que regulan la solidez financiera de las mismas. Habilitar y/o revocar el funcionamiento de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera sea el régimen que administre. (...)"

El artículo 2° del Decreto número 3556 de 2008, modificó el artículo 5º del Decreto número 515 de 2004, establece: "Artículo 5°. Capacidad financiera. De conformidad con lo previsto en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, las condiciones de capacidad financiera deberán tener en cuenta el margen de solvencia y el capital o fondo social mínimo que, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad según lo establecido en las disposiciones vigentes y lo que establezca el Ministerio de la Protección Social en proporción al número de afiliados y la constitución de una cuenta independiente de sus rentas y bienes para la administración de los recursos del régimen subsidiado, según el caso.

El artículo 3° del Decreto número 3556 de 2008 que modificó el artículo 8° del Decreto número 515 de 2004, indica:

"Artículo 8°. Condiciones de capacidad financiera. Para su permanencia, las Entidades de que trata el presente decreto, deberán demostrar las condiciones financieras que dieron lugar a la habilitación para operar, mediante el cumplimiento, como mínimo, de las siguientes obligaciones:

8.1 Presentar dentro de los términos establecidos por la Superintendencia Nacional de Salud los estados financieros debidamente certificados y dictaminados por el revisor fiscal y de conformidad con el Plan Único de Cuentas definido por la Superintendencia Nacional de Salud.

8.4 Acreditar el cumplimiento de las disposiciones relativas a las reservas, provisiones y operaciones financieras y de inversiones, contempladas en las normas vigentes. La Superintendencia Nacional de Salud podrá establecer provisiones y reservas especiales cuando las condiciones de la entidad o del Sistema lo requieran".

El artículo 4° del Decreto número 3556 de 2008, modificó el artículo 16 del Decreto número 515 de 2004, definiendo lo siguiente: "Artículo 16. Revocatoria de la habilitación. La Superintendencia Nacional de Salud revocará, total o parcialmente, la habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, conforme a las siguientes reglas:

16.1 Revocatoria total de la habilitación: La Superintendencia Nacional de Salud revocará totalmente la habilitación de una Entidad Promotora de Salud de régimen subsidiado, cuando se verifique el incumplimiento de por lo menos una de las condiciones que a continuación se señalan:

El artículo 5° del Decreto número 3556 de 2008, modificó el artículo 17 del Decreto número 515 de 2004, determinando:

"Artículo 17. Efectos de la revocatoria total de la habilitación. Las entidades a las que le fuere revocada totalmente la habilitación por incumplir cualquiera de las condiciones de habilitación o las conductas previstas en el artículo anterior, no podrán administrar recursos o planes de beneficios de salud y deberán abstenerse de ofrecer estos servicios, sin perjuicio de las sanciones en materia administrativa, fiscal, civil y penal a que hubiere lugar".

El artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, modificó el numeral 5 del artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, en lo relacionado con el eje de acciones y medidas especiales, dispone:

"Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Salud, deberá decidir sobre su liquidación".

• Verificar el cumplimiento de aspectos financieros y contables relacionados con tesorería, flujo de caja, embargos judiciales, flujos de recursos desde la entidad territorial hasta la Institución Prestadora de Servicios de Salud.

• Verificar el cumplimiento de los indicadores financieros, margen de solvencia y patrimonio mínimo.

• Verificar el cumplimiento de liquidación de contratos, comportamiento de Ingresos, Costos.

Adicionalmente, se informa que copia del informe final de la visita integral realizada a la Entidad Promotora de Salud Mallamas EPSI, se remitió a las siguientes entidades:

1. Con oficio NURC 2-2011-036767 del 3 de junio de 2011, dirigido al doctor Mauricio Santamaría Salamanca, Ministro de la Protección Social, para los fines pertinentes, donde se evidencia la situación de la EPS.

2. Con oficio NURC 2-2011-036769 del 3 de junio de 2011, dirigido al doctor Germán Vargas Lleras, Ministro del Interior y Justicia, para los fines pertinentes, donde se evidencia la situación de la EPS.

3. Con Oficio NURC 2-2011-036771 del 3 de junio de 2011, dirigido al doctor Angelino Garzón, Vicepresidencia de la República, para los fines pertinentes, donde se evidencia la situación de la EPS.

Segundo. La Resolución número 000278 del 21 de febrero de 2012 determina en igual forma, que mediante Acto Administrativo número 000332 del 22 de febrero de 2006, se habilitó a la Entidad Promotora de Salud Indígena Mallamas, para administrar y operar el Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual fue ratificado en la Resolución número 0167 de 2007 y Resolución número 0301 de 2008. Se establece que el señor Superintendente Nacional de Salud, mediante oficio radicado con el NURC 2011- 054243 del 16 de agosto de 2011, informa al señor representante legal de la EPS-I Mallamas sobre el cumplimiento del margen de solvencia en los siguientes términos: "La Superintendencia Nacional de Salud en el marco de lo establecido en el numeral 10 del artículo 14 del Decreto número 1010 de 2007, le corresponde ejercer la inspección, vigilancia y control sobre la información de carácter financiero, presupuestal y de cumplimiento de las normas que regulan la solidez financiera de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficio de Salud (EAPS) beneficiando el cumplimiento de los estándares de permanencia relativos a la suficiencia patrimonial y financiera entre otros, el relacionado con el margen de solvencia. Ante este predicado, la EPS- I Mallamas mediante oficio radicado con el NURC 0-2011-0711726 de 26 de agosto de 2011, procedió a la respuesta en la siguiente forma: "en el análisis efectuado por la Superintendencia Nacional de Salud, con respecto a la cuenta 1411-administración del Sistema General de Seguridad Social en Salud, solamente se registran las cuentas 141006-Unidad de pago por capitación - régimen subsidiado-UPC, por un valor de $28.021.648.299; y 141115-Cuentas por Cobrar Fosyga, por valor de $3.681.142.714, sin reconocer la cuenta 141112-Recobro por enfermedades de alto costo por valor de $2.654.560.893 ... "Así las cosas y teniendo en cuenta la aclaración anterior, el valor real de la cuenta 1411-Administración del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con corte a marzo 31 de 2011, asciende a la suma de $34.357.351.907, discriminado de la siguiente manera" ... "Teniendo en cuenta lo anterior me permito manifestarle que el análisis efectuado por la Superintendencia Nacional de Salud, con respecto a la cuenta 291090-ingresos recibidos por anticipado, se presenta un valor de $3.962.364.512, dicho valor está representado en dos cuentas auxiliares que son... "Según lo estipulado en la Resolución número 2094 de 2010 emanada de la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la cual se establece el cálculo de margen de solvencia para que las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, la cuenta que se debe registrar para dicho cálculo es la determinada-Ingresos recibidos por anticipado no identificado, es decir, para el caso que nos ocupa la que tiene un valor de $668.586.428, por lo tanto, el análisis respecto al margen de solvencia de Mallamas EPSI con corte a marzo 31 de 2011 es el siguiente ... "Ahora bien, tal y como lo regencia la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011, la Entidad Promotora de Salud Indígena Mallamas en su condición de actora en el proceso de aseguramiento para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, procedió en buena manera a gestionar la liquidación de los contratos de administración del régimen subsidiado que se suscribieron con las administraciones municipales en cada uno de los departamentos donde la promotora de salud se encuentra habilitada y registrada para la afiliación en el régimen subsidiado".

Tercero. EI señor Superintendente Nacional de Salud, argumenta que mediante Oficio NURC 2-2001-07.1859 de 2011, la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, solicitó al Ministerio de la Protección Social sobre la viabilidad de la revocatoria de la autorización de funcionamiento o el establecimiento de medidas de salvamento excepcionales para el manejo de la situación que presenta la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado Mallamas, teniendo en cuenta que no cumple con las condiciones de margen de solvencia y patrimonio. Al respecto y sin mayor preámbulo no se hace un mayor análisis en la parte motiva del acto administrativo en controversia y tras la efímera manifestación de los oficios enviados y recibidos se procede sin mayor relevancia a realizar el contexto actual de la situación financiera del sector y del cual se sobreentiende la crisis determinada desde el punto de vista financiero para el Sistema General de Seguridad en Salud y los inconvenientes detectados en el 42.1% de las entidades promotoras de salud al no cumplir con el margen de solvencia y de 42. % de las mismas al no cumplir con la suficiencia patrimonial. Refiere además en detallar con indicadores financieros las deudas registradas por las promotoras de salud, como la población afiliada y las entidades intervenidas con corte a octubre de 2011. En ese acápite que al parecer se soportaron en resultados de indicadores, para nada se realiza el análisis pormenorizado del origen causas del problema que suscita el irregular flujo de los recursos del régimen subsidiado y cuyos deudores son los Entes Territoriales y el mismo Estado a través del Fosyga al incumplir con la normatividad que precisamente se desglosa por parte del organismo de control.

Cuarto. La Superintendencia Delegada para Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud aduce, "que luego del análisis de la información financiera reportada por la Entidad Promotora de Salud de Régimen Subsidiado Mallamas, el cumplimiento de la circular única, evidencia que el margen de solvencia es negativo en dos de los tres trimestres mencionados (con corte a marzo, junio y septiembre de 2011 y que con el comportamiento de margen de solvencia con tendencia al crecimiento negativo refleja el incumplimiento del margen de solvencia que debe acreditar en forma permanente la promotora de salud, situación que conlleva a que esta entidad se encuentre incursa en causal de revocatoria, toda vez que no acredita los requisitos establecidos para su permanencia, en el sistema, de acuerdo a 1o establecido en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 y al artículo 4° del Decreto número 3556 de 2008. Igualmente, que para subsanar la problemática financiera, se puede ordenar la adopción de medidas cautelares (vigilancia especial para subsanar el inconveniente detectado)".

Quinto. "La Superintendencia Nacional de salud determina que de conformidad el incumplimiento de las condiciones de permanencia, la Entidad Promotora de Salud de Régimen Subsidiado, genere un riesgo inminente, no solo en el aseguramiento en salud y en la prestación de los servicios de salud ofertados a su población afiliada, sino también al propio Sistema General de Seguridad General en Salud, hecho por el cual se encuentra obligada a adoptar las medidas necesarias pendiente a superar dicha situación, máxime cuando de los hallazgo antes referidos se descanse sin lugar a equívocos la existencia de conductas, que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud, configurándose por ende, la causal revocatoria de la habilitación a que se refiere el numeral 2 del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, el numeral 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2008 y el artículo del Decreto número 3556 de 2008, que puede ser subsanada mediante la adopción de una medida preventiva cautelar como instituto de salvamento y protección de la confianza pública, esto es la medida de vigilancia especial. El organismo de control concluye, que conforme a la medida cautelar, es factible de tres conductas a seguir: la remoción del revisor fiscal, la designación del Contralor y la presentación y cumplimiento de un plan de acción conforme a los lineamientos y parámetros establecidos y dentro de los plazos determinados, se advierte que conforme al inciso 3° del artículo 6° del Decreto número 506 de 2005, la medida cautelar será de aplicación inmediata".

Primero. Para sustentar de manera adecuada y conforme a los postulados que fueron tenidos en cuenta por parte de la Superintendencia Nacional de Salud para motivar el acto administrativo recurrido, debemos dividir nuestra tesis en dos aspectos sustanciales que deberán ser objeto del correspondiente análisis al momento de resolver la vía gubernativa i) una parte está en el contexto contable y financiero y mediante el cual se espera superar la creencia dada por la Superintendencia delegada para la generación y gestión de recursos económicos para la salud, con relación al margen de solvencia y patrimonio mínimo; y ii) lo referente al aspecto netamente jurídico que permite establecer la vulneración de manera taxativa del ordenamiento jurídico tutelado por la norma superior en el artículo 29 con relación al debido proceso y derecho de defensa y con lo cual se pretende demostrar ante el señor superintendente nacional de salud, que la decisión adoptada no concurre en manera alguna esta situación en la realidad hubiera sido probada de manera fehaciente.

Segundo. La Superintendencia Nacional de Salud deberá en su momento y a fin de resolver la presente impugnación tener en cuenta las amonestaciones que se establecen a continuación dentro del contexto contable y financiero y que en su momento fueron parte de los múltiples informes que se enviaron ante el organismo de control y que a nuestro parecer no tenían mayor eco por parte de los funcionarios de auditoría y que por el contrario eran sostenidos como adversos a los hallazgos de procesos de auditoría no sustentados como en varias oportunidades se estableció en sendos comunicados provenientes de dicha Superintendencia:

En cumplimiento a la Circular Conjunta número 122 SNS y número 036 JCC, de septiembre 21 de 2001, durante el primer semestre de 2011, se revisó la existencia de procedimientos adoptados por la administración para conducir adecuadamente la entidad, al igual que para asegurar su viabilidad financiera, incluido el aseguramiento de su continuidad como empresa en marcha y la capacidad para atender oportunamente las obligaciones y compromisos adquiridos. Con base en lo anterior se recomendó:

Además, en cumplimiento a la Circular Externa número 047 de 2007 emanada de la Superintendencia Nacional de Salud, la Revisora Fiscal estuvo atenta al envío de una correcta, oportuna y veraz información financiera con corte a marzo 31 y junio 30 de 2011.

Mediante Auto número 0022 de febrero 14 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud realizó una visita durante el periodo comprendido entre el 15 al 19 de febrero del presente año con el objeto de verificar el cumplimiento de los estándares de permanencia técnico administrativos, tecnológicos, científicos y demás aspectos relacionados con el aseguramiento, la prestación de servicios de salud (SOGC), salud pública, sistemas de información, aspectos financieros y contables en lo relacionado con Tesorería, flujo de caja, embargos judiciales, flujo de recursos desde las Entidades territoriales hasta la Institución prestadora de Servicios, Indicadores Financieros, Margen de Solvencia, Patrimonio Mínimo, Liquidación de Contratos, Comportamiento de Ingresos, Costos y Gastos.

La Superintendencia Nacional de Salud, con Oficio NURC 2-2011-022237 de abril 12 de 2011, remitió el informe preliminar de la visita en el que se consignan algunos hallazgos sobre los cuales Mallamas EPS-I, presentó las debidas observaciones, argumentos y soportes documentales con el fin de desvirtuar las presuntas irregularidades señaladas en dicho informe.

Durante el primer semestre del año 2011 y en cumplimiento con la Circular Externa número 047 de 2007 emanada de la Superintendencia Nacional de Salud, se remitieron a dicho organismo de contratos informes financieros con corte a marzo 31 y junio 30 de 2011, respectivamente, los cuales fueron positivos para la entidad como se puede demostrar en el siguiente análisis:

Por cada 5.000 afiliados Mallamas EPSI debería tener a junio 30 de 2011, un Patrimonio Mínimo equivalente a $ 80.340.000.00

– Patrimonio Mínimo = $ 3.654.425.580,00

Si comparamos los Gastos de Administración, que al cierre del primer semestre de 2011 suma $2.013.579.933.00, con los ingresos operacionales, producto de los Contratos para la Administración de Recursos del Régimen Subsidiado, suscrito entre Mallamas EPS- I con las diferentes Entidades Territoriales, los cuales ascienden a $35.555.501.922,00, observamos que dichos gastos equivalen al 5,66% de los ingresos obtenidos por este concepto, cumpliendo así con lo estipulado en el artículo 6° del Acuerdo número 262 de 2004 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que manifiesta "… Los gastos de administración en ningún caso podrán exceder el ocho por ciento (8%) del total de los ingresos operacionales".

De conformidad con las disposiciones vigentes, el número mínimo de afiliados con los que podrán operar las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado Indígenas, será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y los Pueblos Indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, pero en todo caso por lo menos el 60% de los afiliados de la EPS-S indígena deberá pertenecer a Pueblos Indígenas tradicionalmente reconocidos.

Mallamas EPS-I a junio 30 de 2011, cuenta con 227.435 afiliados discriminados entre población indígena y no indígena, así:

Una vez efectuada la incorporación de las provisiones no registradas en los estados financieros, se observa un resultado positivo en el Margen de Solvencia, no obstante se debe tener en cuenta que el cálculo se efectuó a partir de cifras del balance de Prueba y que no presenta saldos en las cuentas 240101-ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS NACIONALES – Bienes y Servicios y 255009-ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Promoción y Prevención. Lo anterior debe ser explicado por EPS-I.

Al respecto, la cuenta 240101- ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS NACIONALES – bienes y servicios, MALLAMAS EPSI, dentro de sus registros contables las biene registrando en la cuenta 242590001 – OTROS ACREEDORES. Como lo pueden ustedes observar en el listado de movimientos contables de dicha cuenta el cual anexamos al presente documento (ANEXO 1). A partir de las recomendaciones hechas por la entidad a su digno cargo, y basándonos en la Resolución número 2094 de 2010 se registrará y se reclasificará esta cuenta.

En relación con la cuenta 255009 - ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Promoción y Prevención, MALLAMAS EPS-I, registra contablemente las obligaciones por prestación de servicios de salud por actividades de promoción y prevención en la cuenta 255008001- CONTRATOS POR EVENTOS SUBSIDIADO y en la cuenta 255007001 - CONTRATO DE CAPITACIÓN SUBSIDIADO. A partir de las recomendaciones hechas por la entidad a su digno cargo, y basándonos en la Resolución número 2094 de 2010 se registrará y se reclasificará esta cuenta en e1 –255009– ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Promoción y Prevención. Lo anterior para los contratos que inician la vigencia a partir del 1° de abril. Anexamos comprobante de compras y cuentas por pagar y comprobantes de órdenes pago capitado.

En lo referente a la cuenta 255009 ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Igualmente se resalta el hecho de que con la entrada en vigencia de la Resolución número 2094 atendiendo la recomendación de la SUPERSALUD, se procedió a efectuar la causación a la cuenta 255009, ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Promoción y Prevención.

Con relación al registro de provisiones, en los estados financieros y agotado el trámite de registro se evidencia la incorporación del registro contable de la cuenta 148015 PROVISIÓN PARA DEUDORES, Administración del Sistema de Seguridad Social en Salud. Por lo anterior y efectuada la confrontación de lo referido por la SUPERSALUD se constata el resultado positivo del Margen de Solvencia.

Con el objeto de dar aplicación a la Resolución número 2094 de 2010, por medio de la cual se establece el cálculo del margen de solvencia para las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, a partir del corte de diciembre de 2010, MALLAMAS EPS-I, debe efectuar la reclasificación de las siguientes cuentas 141112 a la 141190.

En atención a sus recomendaciones MALLAMAS EPS- I, a partir de abril de 2011 realizó la reclasificación de la cuenta 141112 – RECOBROS DE ENFERMEDAD ALTO COSTO a 141190- OTROS INGRESOS POR ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Se anexa nota contable 2011000292 y balance general de la cuenta 141190 Otros Ingresos por la Administración del Sistema de Seguridad Social en Salud – recobros a Secretaría de Salud con corte 31 de diciembre de 2011.

• El software contable presenta debilidades y no genera confiabilidad, ya que como se mencionó anteriormente, lo reportado a la Superintendencia nacional de Salud a través de la Circular Única archivo tipo 001 (Catálogo de Cuentas) no coincide con el balance suministrado por la entidad durante la visita.

• Respecto al reporte trimestral a través de la Circular Única se registran diferencias en los Catálogos de Cuentas y los Balances Generales suministrados por la entidad durante la visita, situación que requiere explicación.

Respecto a los dos puntos transcritos anteriormente, sobre la no confiabilidad del software utilizado por Mallamas EPS I, vale aclarar que la información contable generada por dicho software es la que se reporta por circular única a la Superintendencia y una vez hecha la revisión encontramos que hay unas diferencias de forma, en el reporte realizado a seis (6) dígitos en el archivo 001 del catálogo de cuentas, sin embargo fue homologado por el programa validador de la Superintendencia, lo cual no hubiera sido posible de validar en caso de haber existido error.

A partir de las recomendaciones efectuadas por la Superintendencia en la fecha de visita, la información suministrada por Circular Única y el balance general no presentan ninguna diferencia, por lo cual anexamos balance general definitivo con corte a 31 de diciembre del 2010 y archivo tipo 001 Catálogo de cuentas reportado por Circular Única.

Con el propósito de desvirtuar las apreciaciones sostenidas por la Superintendencia Nacional de Salud y relacionada con la no confiabilidad del software contable, la promotora efectúa las actividades que se relacionan a continuación:

Para la vigencia fiscal 2011, y atendiendo las recomendaciones de la Superintendencia Nacional de Salud, capacitó a todos los funcionarios encargados del manejo y legalización de gastos de caja menor y en segunda instancia se emitió la Circular número 010 donde se definen parámetros para la legalización del fondo fijo de caja menor para el cierre de la vigencia fiscal 2011.

• Existen en Tesorería 4 cheques girados y no cobrados con una antigüedad de quince (15) días, por valor de 1.120 miles.

En primer lugar, es importante aclarar que revisados los documentos en Tesorería, según el acta de entrega de documentos a los funcionarios que adelantaron la visita, los cheques solamente eran 3 y no 4 como se manifiesta en el informe. Por otra parte, si bien, a la fecha de la visita los cheques efectivamente se encontraban en la tesorería, los mismos fueron entregados a sus respectivos beneficiarios en el trascurso del mes de febrero. Como prueba se anexan comprobantes de pago con cheque con la firma de los beneficiarios.

Por recomendación de la Superintendencia Nacional de Salud, la jefatura de planeación de la Entidad Promotora de Salud Mallamas EPS-I, efectuó un seguimiento al plan de mejoramiento en el proceso de tesorería con el fin de verificar el cumplimiento de las acciones propuestas por el proceso de tesorería en el plan enviado a la Supersalud, de acuerdo a los hallazgos detectados.

Durante la vigencia fiscal 2011, y de acuerdo al plan de mejoramiento de la EPSI Mallamas, se han realizado las siguientes actividades:

• Los procesos judiciales por concepto de cuenta por cobrar a las entidades territoriales por valor de $14.926.589 miles esta suma no está contabilizada como tampoco la revisión correspondiente.

Conforme lo certifica la oficina jurídica de la EPS-I Mallamas, los valores registrados para cada uno de los proceso ordinarios y ejecutivos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de aquellos de carácter especial (ejecutivos) que se tramitan ante la jurisdicción civil y contenciosa administrativa, no permitirá establecer a ciencia cierta el valor total de los recursos económicos que se deriven de la pretensión de la demanda, toda vez que en el litigio el margen de ganancia queda supeditado a la gestión dada por el apoderado judicial y la factibilidad de poder comprobar ante el juez el valor total de una obligación dejada de cumplir. Si bien en los procesos de carácter ejecutivo se relaciona la pretensión con un valor cierto que se refleja para determinar la cuantía de la demanda y la competencia de la misma, resulta difícil establecer el valor final de lo liquidado por el juez por estar conminado al reconocimiento del interés moratorio, indemnización y reconocimiento de costas. En los procesos ordinarios de carácter contractual, el valor de la demanda se presume por cuanto al no existir un valor derivado de un título ejecutivo se pretende que la autoridad competente a través del litigio judicial establezca el valor del incumplimiento a lo obligado, su indemnización, indexación interés por mora y reconocimiento de costas. Ante esta eventualidad propia de los procesos judiciales, sería dispendioso establecer a ciencia cierta el monto real de la obligación pretendida ante las autoridades judiciales y más aun cuando un proceso de carácter ordinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tarda en primera instancia un promedio de 3 años y su apelación un promedio de 2 años.

La incorporación de estas cuentas al presupuesto de la institución se hace conforme a los fallos debidamente ejecutoriados y que establecen un valor cierto que puede ser incorporado a la contabilidad general de la institución y por ende afectar un ingreso que podría ser aprovechado dentro de la vigencia fiscal conforme a la ejecución del presupuesto general, caso contrario si se incorpora el valor de las pretensiones de la demanda de manera anticipada a un fallo judicial debidamente ejecutoriado se estaría sobrevalorando los estados financieros de la institución con lo cual se atentaría con la normatividad contable atentando contra la razonabilidad de los mismos en una clara oposición a principios de contabilidad aceptados en Colombia.

• Al examinar la cuenta Cargos Diferidos con su variación y participación de los años 2009 y 31 de diciembre de 2010, se observa que aumentó un $2.707.539 miles equivalente al 98.03%. Se solicitó discriminación auxiliar y no ha sido suministrada.

Al respecto anexo el auxiliar en el cual se verifica la discriminación de los movimientos contables.

• La cuenta 197008 (Software), se registra lo relacionado con la adquisición del software y la licencia sin embargo, durante el año 2010 no se efectuó amortización correspondiente con cargo a gastos.

En relación con las cuentas de otros activos como la 1905 - BIENES Y SERVICIOS PAGADOS POR ANTICIPADO y la cuenta 1910 - CARGOS DIFERIDOS, respecto a los cuales también se hará la amortización correspondiente de acuerdo al Acta número 034- CT, por medio del cual se define la política de amortización del activo intangible de la Entidad Promotora de Salud Mallamas EPS-I durante el período comprendido entre el 1° de abril al 31 de diciembre del 2011. Anexo balance general.

• La cuenta de valorización corresponde según los estados financieros a terrenos y edificaciones, no obstante al verificar su contrapartida en la cuenta superávit por valorización se encuentra la suma de $1.101.801 (mil millones ciento un mil ochocientos un pesos), registra el total de la valorización a la subcuenta terrenos por lo que se requiere efectuar la reclasificación.

En cuanto a este hallazgo en la cuenta de valorizaciones, esta se ve reflejada en la cuenta Superávit POR VALORIZACIÓN y subcuenta TERRENOS, por la suma de 1.101.801 miles, debido a que en su momento del registro contable del patrimonio MALLAMAS EPS-I lo reflejaba en TERRENOS. A la fecha, y por recomendaciones realizadas en la visita de la Superintendencia Nacional de Salud, MALLAMAS EPS-I ha realizado un avalúo técnico del bien de propiedad de la empresa donde funciona la sede principal de nuestra entidad, con lo cual se realizará la correspondiente reclasificación indicada por ustedes. Se anexa escritura pública del bien, identificada con el número 296 de fecha 22 de marzo de 2011, avalúo comercial del bien y nota contable de reclasificación de la cuenta 324052 Terrenos a la cuenta 324062 Edificaciones, el valor objeto de la reclasificación.

• Las provisiones de glosas a diciembre 31 de 2010, según el balance preliminar reflejan un valor de $ 2.619.943 miles, no obstante, la coordinadora médica mediante certificación informa que las glosas que se encuentran en esa dependencia ascienden a $1.841.832 miles, se evidencia que hay un mayor valor contabilizado en la provisión a diciembre 31 del 2010 respecto a esta cifra.

Esta diferencia radica en que esta cuenta es dinámica, es decir que su valor fluctúa muy a menudo: Además en la comparación entre un sistema de auditoría basado en la trazabilidad de la factura en el que se cumplen los términos establecidos en la norma para los pagos, las glosas y la conciliación de las mismas, y un sistema contable de causación, los valores eventualmente pueden no coincidir según la fecha precisa de corte en que presente cada uno, lo cual no significa que se esté cometiendo alguna irregularidad, pues en los balances definitivos las cifras coinciden plenamente.

• La cuenta de costos por servicios de la entidad tuvo una disminución durante el año 2010 de $1.383.102 con relación al año 2009, donde se evidencia que no hubo costo por concepto de promoción y prevención a los afiliados del régimen subsidiado, por lo que se requiere indicar la cuenta en que fue registrado el costo con este concepto.

Para dar respuesta al hallazgo anterior, donde se manifiesta que no existe una contabilización de los costos por conceptos de prestación de actividades de promoción y prevención, anexamos estado de actividad financiera económica y social a diciembre 31 de 2010 donde se aprecia la contabilización de costos de Promoción y Prevención en los diferentes ejes programáticos de salud según las prioridades del plan nacional de salud pública. También cabe manifestar que esta disminución de costos según comparación de la población afiliada entre las vigencias 2009 y 2010 podemos decir que se debe a la disminución en el número de afiliados soportado por la certificación emitida por la coordinación de aseguramiento de la EPS-I Mallamas. (Anexo 13)

• Al observar la nómina de Mallamas EPS-I, el Revisor Fiscal hace parte de la misma como funcionario de la sede principal en el departamento de Nariño, con una asignación de $2.500.000 mensuales, lo que aparentemente limitaría su opinión o dictamen independiente como Contador Público de todos los registros contables y hechos económicos de la Entidad ya que tendría subordinación de sus superiores. Por otra parte al revisar el artículo 22 numeral 6, es función de la Asamblea General de Delegados elegir y fijar la remuneración del revisor fiscal, pero no dice la forma y bajo qué concepto se debe fijar esta.

Con relación al hallazgo anterior me permito manifestar muy respetuosamente que ni en el Código de Comercio, ni en la Ley 43 de 1990, "por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones", existe una prohibición especial en cuanto a la forma de contratación del Revisor Fiscal y simple mente se refiere a que la elección del Revisor Fiscal de la entidad, es una de las funciones del máximo órgano de dirección (Asamblea General o Junta Directiva).

En cumplimento de dicha función la Asamblea General de Delegados de Mallamas EPS- I, mediante Acta número 001-2006 realizada en Ipiales (N) el día 18 de febrero de 2006, aprueba por unanimidad contratar por tiempo completo y mediante contrato laboral al Revisor Fiscal de la entidad con una asignación de honorarios de $2.000.000. Posteriormente mediante Acta número 001-2008 la Asamblea General de Delegados realizada el día 29 de marzo de 2008, aprueba cancelar al revisor fiscal unos honorarios mensuales por valor de $2.500.000.

Como podemos concluir es la Asamblea General de Delegados como máximo Órgano de Dirección de Mallamas EPS-I, la que en cumplimiento de la normatividad vigente y en especial del numeral 6 del artículo 22 de los Estatutos Internos de la entidad, quien elige al Revisor Fiscal Principal y Suplente, fija su asignación salarial y la forma de contratación, por lo tanto, el Revisor Fiscal no tiene subordinación con la Junta Directiva ni con la Gerencia General como se manifiesta en el hallazgo en mención, por consiguiente, no podría limitarse en ningún momento su independencia mental para opinar o dictaminar sobre los registros contables y hechos económicos de la entidad, lo anterior no nos puede aclarar los motivos de la apreciación que efectúa el funcionario de la Supersalud que expone su criterio y que presupone una responsabilidad objetiva basada en supuestos, por lo que no se entiende en qué basa su hipótesis de las limitantes del Revisor Fiscal o momento de emitir opiniones o dictámenes y/o inferir una conducta como la mencionada. Anexo copia del contrato del Revisor Fiscal en donde costa la observación de garantizar la independencia mental para la emisión de conceptos. Igualmente, anexo copia de las Actas números 001-2006 y 001-2008.

Como bien se aprecia y es válido el comentario, no se entiende cómo la Superintendencia Nacional de Salud, establece en el acto administrativo impugnado, unos honorarios que sobrepasan en un 600% el valor asignado por la Asamblea General y que incluso, deberá ser motivo del control fiscal que desarrolla la Contraloría General de la República y del control administrativo por parte de la Procuraduría General de la Nación.

• Se encontró que la correspondencia enviada con NURC 2-2010-111956 del 25 de noviembre de 2010 por incumplimiento en los pago con la red prestadora de servicios de salud de 26 entidades de su red prestadora de servicios, es de anotar que la EPS Mallamas, recibió la comunicación el 2 de diciembre de 2010, por la señora Sonia Enríquez, identificada con cédula de ciudadanía número 36999705 como se evidencia en la Guía número YV051810413CO del 30 de noviembre de 2010. Dado que a la fecha esa entidad no ha dado respuesta al requerimiento de este organismo de control, le solicita dar respuesta y solución a cada una de las IPS involucradas y explicar los motivos por los cuales aún no se ha cumplido el requerimiento.

• De acuerdo con la información suministrada por Mallamas EPS-I, existe mora por parte de las entidades territoriales en el pago de los contratos del Régimen Subsidiado e igualmente se presenta la misma situación en los pagos a la red de prestadores por parte de la entidad, es procedente aclarar que según el cruce realizado entre los ingresos y los pagos a la red, se concluye que aunado a la mora en el giro de los recursos por parte de los municipios, se detecten moras adicionales por parte de Mallamas EPS-I, a partir de la fecha de recibido de los recursos.

La Entidad Promotora de Salud Indígena Mallamas conforme a las directrices institucionales y normas contables previstas por parte de la Contaduría General de la Nación, determina con antelación a la vigencia fiscal correspondiente, la generación de los denominados planes operativos anuales y en cuyo contexto se establece el denominado plan de pagos a proveedores de servicios de salud y proveedores de servicios diferentes a salud. Si bien es cierto el plan de pagos permite una determinada flexibilidad en su ejecución, debemos ser claros en la obligación que se imprime a la gestión del mismo con el propósito de evitar traumatismos mayores que conlleven al desorden en el pago de las obligaciones. Este margen permite de manera escalonada cumplir las obligaciones de las IPS de los diferentes niveles de complejidad.

La Entidad Promotora de Salud Indígena ha trazado entre sus políticas el afinamiento en las disponibilidades presupuestales para que la rotación de cartera a favor de las instituciones de servicios de salud se mantenga dentro de un margen adecuado de solvencia y de tiempo, pero con este tipo de inconvenientes de carácter administrativo es difícil poder cumplir con los objetivos trazados en el plan de desarrollo institucional. La Superintendencia Nacional de Salud conoce que si bien algunos Entes Territoriales se encuentran al día en el giro de los recursos de salud para el régimen subsidiado, estos muestran carteras morosas en el pago de vigencias anteriores y que en su momento fueron solventados con los recursos de las Entidades Promotoras de Salud. No en vano la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011, consagraron la necesidad urgente de liquidar con las administraciones municipales y departamentales los contratos de administración del régimen subsidiado que se encontraban en mora con antelación al mes de abril de 2010, pues y para lo cual se dispuso las directrices pertinentes para realizar las mesas de trabajo que conllevaran al cumplimiento de estos logros. EI Ministerio Público a través de las procuradurías regionales estuvieron al tanto del cumplimiento de la norma, pero encontrándose con una realidad que se repitió en varios municipios y en donde sus representantes legales argumentaron no contar con la disponibilidad presupuestal para cancelar obligaciones de vigencias anteriores y aun a pesar de los compromisos para manejar a través de traslados presupuestales, se concluye que en algunos casos donde la cuantía de la deuda es supremamente onerosa su cancelación se hará a mediano plazo sin que esto sea una verdadera solución al problema.

La EPSI Mallamas procura al final de la vigencia fiscal cumplir con los objetivos previstos en el plan de desarrollo institucional y plan operativo contable procurando el mejoramiento continuo ante aquellas debilidades que se hubieren encontrado en la ejecución del presupuesto de ingresos y gastos y muestra de ello ha sido que los indicadores de gestión han permitido establecer un apalancamiento continuo a favor de la mejor disponibilidad e inversión del recurso financiero del régimen subsidiado que se percibe por cada uno de sus afiliados.

Los anteriores datos nos permiten establecer que la EPSI Mallamas muestra un crecimiento positivo en cuanto al margen de solvencia, contrario a lo establecido por la Superintendencia Nacional de Salud y corroborando igualmente que los datos y valores registrados por el Organismo de Control no guarda relación con la realidad contable y por lo tanto materia de una nueva revisión que permita establecer el resultado señalado. Los datos consignados forman parte de los informes financieros que se han reportado ante la Superintendencia Nacional de Salud conforme a los periodos trimestrales previstos en la circular única. Igualmente se puede apreciar, que los datos inherentes a los afiliados se toman de la BDUA, lo cual no fue de aprecio por la Supersalud, quienes adoptan otros valores y que por obvias razones afectan sustancialmente los resultados que se consignan en la Resolución número 000278 de febrero de 2012.

Los documentos contables y financieros que se aportan como prueba, establecen precisamente los valores que se tienen en cuenta para establecer el margen de solvencia y que podrán ser de utilidad a la Superintendencia Nacional de Salud al momento de resolver el presente recurso.

Inclusive el señor Superintendente Nacional de Salud, deberá tener en cuenta que los indicadores financieros que se manejan por parte de la Supersalud y referente al margen de solvencia de la EPSI Mallamas, difiere en gran medida de aquella establecida en el proceso de auditoría que estableció los hallazgos y en donde se puede evidenciar un valor negativo por alrededor de 6 mil millones de pesos, que difiere en gran medida de aquel manifestado por la Entidad Promotora de Salud Mallamas EPS-I en los informes puestos a consideración de la Supersalud y de aquel que aparece en el portal web de "Consultor Salud" que son según fuente de información tomados directamente de los datos aportados por la Superintendencia Nacional de Salud.

Los anteriores datos nos permiten establecer que la EPSI Mallamas muestra un crecimiento positivo en cuanto al margen de solvencia, contrario a lo establecido por la Superintendencia Nacional de Salud y corroborando igualmente que los datos y valores registrados por el Organismo de Control no guarda relación con la realidad contable y por lo tanto materia de una nueva revisión que permita establecer el resultado señalado. Los datos consignados forman parte de los informes financieros que se han reportado ante la Superintendencia Nacional de Salud conforme a los periodos trimestrales previstos en la circular única. Igualmente se puede apreciar, que los datos inherentes a los afiliados se toman de la BDUA, lo cual no fue de aprecio por la Supersalud, quienes adoptan otros valores y que por obvias razones afectan sustancialmente los resultados que se consignan en la Resolución número 000278 de febrero de 2012.

Los documentos contables y financieros que se aportan como prueba, establecen precisamente los valores que se tienen en cuenta para establecer el margen de solvencia y que podrán ser de utilidad a la Superintendencia Nacional de Salud al momento de resolver el presente recurso.

Inclusive el señor Superintendente Nacional de Salud, deberá tener en cuenta que los indicadores financieros que se manejan por parte de la Supersalud y referente al margen de solvencia de la EPSI Mallamas, difiere en gran medida de aquella establecida en el proceso de auditoría que estableció los hallazgos y en donde se puede evidenciar un valor negativo por alrededor de 6 mil millones de pesos, que difiere en gran medida de aquel manifestado por la Entidad Promotora de Salud Mallamas EPS-I en los informes puestos a consideración de la Supersalud y de aquel que aparece en el portal web de "Consultor Salud" que son según fuente de información tomados directamente de los datos aportados por la Superintendencia Nacional de Salud.

Garzón, se dispuso precisamente establecer para la Entidad Promotora de Salud Indígena Mallamas, la adopción y ejecución de un plan de mejoramiento, lo cual fue acogido por la Supersalud quien quedó comprometida a realizar el correspondiente acompañamiento. Si esta tarea quedó concertada entre las partes, desconocemos entonces porqué el Organismo de Control modifica las reglas encausadas al cumplimiento de este objetivo, por cuanto la medida cautelar que se adopta en el acto administrativo impugnado, desconoce en la práctica el plan de mejoramiento y sobre el cual la Mallamas EPS-I envió ante la Supersalud los Informes de avance y sobre lo cual hasta la fecha no se ha recibido comentario alguno. Precisamente las pruebas aportadas al presente petitorio, forman parte de la gestión realizada por los funcionarios de la EPSI Mallamas y que como se puede probar en los mismos han ofrecido resultados satisfactorios en aspectos de relevancia como lo es la contable y financiero entre otros.

Resulta importante establecer, que todo proceso de auditoría conlleva la retroalimentación de resultados, la generación de un plan de mejoramiento y una nueva auditoría de resultado de la gestión realizada, lo cual en la práctica no se surtió por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. Lo razonable hubiera sido, que el Organismo de Control dispusiera lo pertinente para evaluar el avance del plan de mejoramiento y volver a evaluar los indicadores establecidos pero eso sí con base en una previa metodología que debería ser manejada adecuadamente por quienes sean delegados por parte del Estado para cumplir con esta función. Esta regla es elemental en todo proceder que conlleve a la evaluación y su comparación con un estándar y un referente y con lo cual se logra la objetividad de la auditoría. En realidad de verdad esto no se aprecia en el ejercicio del proceso de auditoría por parte de la Supersalud, por cuanto como bien se puede comprobar, los procedimientos adoptados por los verificadores y los indicadores tenidos en cuenta no son los que verdaderamente se necesitaban y por ende habrían varios errores al establecer un resultado y que por obvias razones gestan divergencias garrafales de lo que en la realidad se puede encontrar. Resultar favorable para el debido proceso, que la Superintendencia Nacional de Salud, provocara una "nueva auditoría" con apego a una metodología adecuada y que seguramente cambiaría la apreciación de los resultados que motivaron la adopción de la medida cautelar. No olvidemos que en materia de auditoría existen principios que la regulan y especialmente la objetividad que debe existir en la consignación de datos, análisis de resultados y establecimiento de recomendaciones. La subjetividad está proscrita y atenta precisamente con el debido proceso y derecho de defensa. La objetividad en la auditoría incluso se debe apreciar en la idoneidad y experiencia que deben mostrar los auditores previsores encargados o delegados para este fin.

La Entidad Promotora de Salud Indígena Mallamas, es una entidad de derecho público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía propia de conformidad que regulan su actividad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las normas especiales que se dicten para determinar el funcionamiento de entidades de salud indígena, las normas propias de los pueblos indígenas y los estatutos adoptados por su junta directiva. Para tal efecto, el Ministerio del Interior y de Justicia, determinó al momento de registrar su creación, la actuación del Cabildo Indígena de Muellamues, la misma que se ajustó a derecho conforme lo establece la Resolución número 0017 del 9 de marzo de 2001 y en consecuencia se pudo establecer que efectivamente dicha entidad cumplía a cabalidad con el mandato legal. Este aspecto de importante relevancia desde el punto de vista jurídico, infiere que la Entidad Promotora de Salud Indígena Mallamas recibe un trato especial no solo por el ordenamiento legal que la regula, sino por el apego a los usos y costumbres de los pueblos indígenas, que son plenamente reconocidos por la Constitución Política de Colombia.

La Superintendencia Nacional de Salud, como bien se establece, designó a varios funcionarios de la misma institución, para adelantar el trabajo de auditoría de campo al interior de la Entidad Promotora de Salud Indígena Mallamas, la Ley 691 de 2001, la Organización Internacional del Trabajo y el Comité Interamericano de Derechos Humanos. Al respecto y teniendo en cuenta el Estado Social de Derecho que impera en Colombia, en no pocas oportunidades, las altas cortes se han pronunciado con relación a la protección de los derechos de las comunidades indígenas, los mismos que de manera reiterada han sido desconocidos por parte del mismo Estado, quien a través de los servidores públicos que instruyen como funcionarios del mismo o hayan soslayado los usos y costumbres de las comunidades indígenas olvidadas y marginadas. Al respecto, es importante establecer sobre la autonomía de los indígenas como un claro reconocimiento a la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana establecida en la Constitución Política decretada en la Carta Política de 1991 y es así como en la Sentencia SUU383 de 2003, se precisó al respecto lo siguiente:

"Ahora bien, el avance de los derechos de los pueblos indígenas y tribales al reconocimiento dentro de la comunidad internacional, sin lugar a dudas, constituye un antecedente de la definición de Colombia como un Estado Social de Derecho organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, y del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana" Artículos 1° y 7° C. P.-; disposiciones que han sido entendidas por la jurisprudencia constitucional como "principios fundamentales que representan un obligado marco de regencia en la interpretación de las normas constitucionales".

"Este derecho de los indígenas a participar en aspectos que tienen que ver con su población y su territorio se liga al derecho a la identidad como etnia porque tiene relación con la supervivencia cultural, y encuentra su fundamento en las normas de la Constitución antes citadas y en el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, reconocida en el artículo 9° de la Carta Política y en el artículo 1° del Pacto de derechos civiles y políticos de 1966. Y específicamente está consagrada en el Convenio 169 de la OIT, ratificada por la ley 21 de 1991, Convenio que hace parte del ordenamiento jurídico colombiano (Art. 93 CP.). El convenio en su parte introductoria hace entre otras estas regencias:

Lo expresado anteriormente, está en consonancia no 5610 con el reconocimiento que de la diversidad étnica y cultural que hace la Constitución Política (CP art. 7), sino además en el carácter democrático, participativa y pluralista de nuestro Estado, que encuentra su fundamento en la coexistencia dentro de nuestro país de diversas agrupaciones humanas con diferentes sentimientos, culturas, mitos e imaginario colectivo, etc., que deben respetarse, de ahí que constitucionalmente se reconocen como principios sumamente importantes al pluralismo (Art. 1° C.P.), Y a la diversidad "Étnica y cultural de la Nación Colombiana", (Art. 7° C.P.), y como derechos sociales, económicos y culturales, "Ios derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica" (Art. 72 CP.).

Por su parte el artículo 2º del Decreto 2001 de 1988, define las parcialidades a comunidades indígenas "como conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores propios de su cultura tradicional, así como formas de gobierno y control social internas que las distinguen de otras comunidades rurales".

Acorde con la definición anterior, esta Corporación en la Sentencia T-254-94 señala que "Los cabildos indígenas son entidades públicas especiales encargadas de representar legalmente a sus grupos y ejercer las funciones que les atribuyen la ley, sus usos y costumbres (D. 2001 de 1988, Art. 2º) Y que las acciones a demandas dirigidas contra el grupo a comunidad indígena pueden válidamente ser dirigidas contra su representante legal".

Nos preguntamos entonces, si el señor Superintendente Nacional de Salud en su contexto ideológico a partir precisamente del hecho significativo de que la Entidad Promotora de Salud fue fruto del consenso de una comunidad indígena perteneciente a la etnia de los pastos V con lo cual la misma se reviste de especial regulación, pues así se establece en la normatividad que regula su creación, inscripción y habilitación. EI organismo de control, debió en su momento referirse a su contenido mismo del Decreto número 330 de 2001, mediante el cual tanto el Ministerio de Salud como el Ministerio de Justicia establecieron normas para la constitución y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud, como una unidad organizada para el cumplimiento del siguiente objeto social". Las Entidades Promotoras de Salud, EPSS indígenas, tendrían como objeto garantizar y organizar la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S. En consecuencia deberían afiliar y carnetizar a la población beneficiaria de subsidios en salud en los términos establecidos por las normas vigentes y administrar el riesgo en salud de los miembros de su comunidad. La norma en

comento igualmente determina el "capital social", en donde se establece a una cuantía mínima por cada porcentaje de afiliados y por lo tanto como bien se podrá establecer cabe la interpretación de que el margen de solvencia prevista en las posiciones vigentes es concurrente a la regulación especial que se establece. EI artículo 8º de la citada norma, dice: sujeción a las autoridades indígenas: "sin perjuicio del presente decreta y en las normas vigentes sobre la materia, las EPSS indígenas atenderían las directrices y orientaciones que les impartan los cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, en el ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con las normas vigentes". Siendo así las cosas acaso la Superintendencia Nacional de Salud dispuso por lo menos consultar a las autoridades indígenas de los cabildos que en asocio conforman la EPS-I Mallamas antes de proceder a determinar una medida cautelar que atenta precisamente esta directriz, pues no podemos olvidar bajo ningún punto de vista, que con la Resolución número 000278 de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud precisamente omitió el dar cumplimiento a la Ley 691 de 2001, Convenio 169 de la OIT y Decreto número 330 de 2001, por cuanto con dicha manifestación erradicó del contexto jurídico los estatutos propios de la EPS-I Mallamas los mismos que precisamente fueron adoptados y aprobados por su junta directiva y que en su conformación se encuentra la esencia misma de la representación tribal de los pueblos indígenas que la conforman. Para abordar apenas de entrada la errónea conducta asumida por la Superintendencia Nacional de Salud al respecto, debemos hacer alusión a lo escrito en el artículo 46 concordante con el artículo 30 del citado reglamento interno, en donde a la letra se aprecia: del revisor fiscal: Mallamas EPS Indígena tendrá un revisor fiscal con su respectivo suplente, DESIGNADO POR LA ASAMBLEA GENERAL, que deberá ser contador público titulado, con tarjeta profesional vigente , preferiblemente indígena de los resguardos fundadores o socios y con un mínimo de experiencia de cinco (5) años profesiones. Tendrá un período de dos (2) años contados a partir de su posesión ante el ente de control Estatal, con posibilidad de reelección y estará a cargo de la revisoría administrativa, contable, económica y financiera de la entidad y las demás funciones que le señala la ley. Este artículo con absoluta claridad y sin dilación para dar espacio a interpretación inadecuada, establece que el nominador del revisor fiscal es la Asamblea General que se conforma con delegados indígenas provenientes de los resguardos participantes. Advierte el artículo 47 que "El revisor fiscal o la empresa que haga sus veces podrá hacer dejación voluntaria de su cargo y podrá ser removido por incumplimiento de sus obligaciones o desatención de sus funciones. Si esta normatividad con apego a una legislación vigente y a los usos y costumbres de la comunidad indígena de los pastos, fue debidamente incorporada y aprobada en su contexto la función de inspección, vigilancia y control endilgada por el señor Superintendente Nacional de Salud, la afectaría sustancialmente al abocarse una función de nominación y remoción tal y como se puede apreciar en la Resolución número 00278 de 21 de febrero de 2012, mediante la cual aludiendo una "Medida cautelar" quebranta de manera directa el ordenamiento jurídico aludido e inclusive desconoce el nexo contractual que en su momento ostentarla el revisor fiscal de la EPS-I Mallamas, con un total desprecio por la normatividad laboral que debe ser precisamente tutelada por el Estado. Si la competencia atribuida por ley a la Superintendencia Nacional de Salud implica precisamente la capacidad nominadora y de remoción, estaríamos entonces ante una supremacía de las funciones en la práctica no tendrían regulación alguna y el poder delegatario del estado no tendría limitantes. Esto por obvias razones genera una extralimitación de las funciones y el contexto de la actuación administrativa contraria al Estado Social de Derecho. Aun así, y en consideración a unas funciones que en la práctica no serían de aprecio dentro del contexto de la inspección , vigilancia y control, estaría el otro hecho conexo también con la norma superior prevista en el artículo 29 de la C. P. en donde obligatoriamente se establece que para la remoción del revisor fiscal se debió agotar una investigación y establecer un resultado soportado en pruebas y con lo cual se establecería precisamente el incumplimiento de las funciones asignadas a dicho cargo. En la práctica esto no es así y por el contrario partiendo apenas de los resultados de una auditoría contable y financiera que en su momento y hasta en el presente escrito se encuentra controvertida la Superintendencia Nacional de Salud procede a remover al funcionario que desempeña el cargo de revisor fiscal y nombrar y posesionar a un agente externo que con la nominación de "Contralor", desconoce tajantemente los Estatutos Internos de la EPS-I Mallamas y con el agravante de descocer tajantemente la decisión adoptada por la autoridad Indígena que en su momento los adoptó y aprobó los Estatutos Internos de Mallamas EPS-I.

Cuarto. Igualmente y dentro de las decisiones arbitrarias asumidas por la Superintendencia Nacional de Salud a través de sus delegados no podríamos evitar tratar el lema conexo también, "con el debido proceso sobre la omisión en percibir los descargos dados por la EPS-I Mallamas ante los informes de auditoría que se gestaron en el momento indicado, pues a lo largo del transcurso del proceso de evaluación otorgado, resulta evidente la injusta decisión adoptada por el Organismo de Control con relación a la verificación de términos y aceptación de respuestas. La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de Recursos Económicos para la Salud y la Delegada para la Atención en Salud argumentaron en el oficio NURC 2-2011-033476, que los descargos al informe de auditoría preliminar realizado el día 2 de mayo de 2011, fue presentado EXTEMPORÁNEAMENTE, desconociendo que la misma conforme a los términos otorgados era de carácter preventorio. Este solo hecho sobre el cual nos referimos a continuación, desborda toda la jurisprudencia constitucional relacionada con el debido proceso y derecho de defensa, por cuanto de manera arbitraria e inconsulta se estableció de la correspondiente explicación y por lo tanto las mismas no serían e tenidas en cuenta por el Organismo de Control.

Quinto. En el Oficio GER-239 de fecha 2 de junio de 2011, la Gerencia de la EPS-I Mallamas procedió a solicitar a los señores Superintendentes Delegados para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud y la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud, reconsiderar la decisión errada con relación a la presentación de los descargos al informe de auditoría y en tal sentido se procedió a demostrar con los correspondientes documentos, que la promotora de salud remitió por correo certificado la información pedida el día 16 de mayo de 2011, fecha en la cual precisamente concluían los términos otorgados por la Superintendencia Nacional de Salud. AI mismo tiempo, se procedió la entrega de Prueba Sumaria de la Guía número 094000443937 emanada de la Casa Comercial de Correos Nacionales (Envía), en la cual se puede apreciar que efectivamente el informe descartativo fue enviado el 19 de mayo de la anualidad 2011. Este solo documento debería ser prueba suficiente para poder establecer que no existió "vencimiento de términos" como es de aprecio de la Superintendencia Nacional de Salud, pues tal y como lo establece el artículo 19 de Decreto número 1122 de 1999 que modificó el artículo 25 de Decreto del 2150 de 1995, las entidades públicas regulan de manera aparte la recepción de los documentos enviados por correo certificado. Leamos la norma:

Artículo 25. Utilización del correo para el envío de información. Las entidades de la Administración Pública deberán facilitar la recepción y envió de documentos o solicitudes y sus respectivas respuestas por medio de correo certificado.

Parágrafo. Para efectos del presente artículo, se entenderá válido el envío por correo certificado, siempre y cuando la dirección del despacho público, este correcta y claramente diligenciada".

Lo prescrito en el mencionado artículo 19 del Decreto número 1122 de 1999 que modifica el artículo 25 del Decreto número 2150 de 1995, es apenas lógico, pues si de los plazos otorgados no descontamos el término de la distancia, llegaríamos a conclusiones absurdas como que el plazo de 10 días que nos otorga el artículo 410 de la Resolución número 1242 de 2008, quedaría reducido a dos días, y en el mejor de los casos a siete días, si descontamos la demora que tiene la respectiva empresa de correo más la demora que tuvo la correspondencia en los trámites internos de la Supersalud. La interpretación restrictiva del término, violaría nuestro derecho al debido proceso.

Al respecto, el artículo 8° del Decreto número 1122 de 1999 que modifica el artículo 26 de Decreto número 2150 de 1995, prescribe:

"Artículo 8°. El artículo 26 del Decreto número 2150 de 1995 quedará así: artículo 26, Medios tecnológicos, se autoriza a la Administración Pública el empleo de cualquier medio tecnológico o documento electrónico que permita la realización de los principios de igualdad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la función administrativa, así como el establecimiento de condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las competencias que en la materia tengan algunas entidades especializadas.

Los mensajes electrónicos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria será la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección III Libro Segundo de Código de Procedimiento Civil, siempre que sea posible verificar la identidad del remitente así como la fecha de recibido del documento.

Si entendemos adecuadamente la normatividad aludida, los mensajes de correo electrónico serían igualmente válidos para aprobar que la información si fue recibida dentro de los términos otorgados y por lo tanto no existirían justificante plena por parte del Organismo de Control para establecer la extemporaneidad de la respuesta y peor aun a tenerse como no realizada. Este otro hecho sin lugar a dudas vuelve y quebranta el debido proceso y derecho de defensa, más aun tratándose de autoridades administrativas que al visto del resultado, se oponen incluso a la interpretación dada por la Rama Judicial en donde con aprecio se aceptan los memoriales y el envío de oficios petitorios, contestación de demandas e incluso presentación de incidentes a través de medios electrónicos, necesitando para ello la sola presentación personal que de manera inicial y

La Superintendencia Nacional de Salud con esta decisión apartada de derecho fundamental al debido riesgo y con lo cual se lesionó el derecho de defensa y contradicción de la EPS-I Mallamas, dejó sin el análisis correspondiente y la aceptación de medios probatorios, con una muestra de una clara adversidad de los interés de la Mallamas EPS-I, que somos conscientes y estamos seguros, que con los descargos manifestados en su momento y con los documentos contables a manera de prueba, sería suficiente para poder esgrimir nuestro contradictorio a los resultados del proceso de auditoría adelantado por los funcionarios de la Supersalud. Máxime aun cuando como bien queda demostrado estos tuvieron errores garrafales con una clara demostración de apartarse totalmente de la una muestra de una norma que regula a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas. Aun a pesar del nuevo requerimiento dado por la EPS-I Mallamas para subsanar este impase sustantivo atribuido a la Superintendencia Nacional de Salud, esta prefirió continuar con el proceso sancionatorio sin darle mayor cabalidad a la petición justa en su momento se radicó y que a todas les tenía plena validez por cuanto los mismos forman parte del derecho de defensa derivado de la normatividad superior como derecho fundamental.

Sexto. El artículo 29 Superior, señala que el debido proceso debe observarse en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, es decir que obliga no solamente a los jueces sino también a las autoridades administrativas y por lo tanto sus actuaciones deben ajustarse no solo al ordenamiento jurídico legal sino a la propia Constitución Política.

Con ello se pretende garantizar el correcto ejercicio de la Administración Pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios ni contrarios a los principios del Estado Social de Derecho. Ella en virtud de que "toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad a fin de que los derechos e intereses de los administradores cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes".

Sobre el debido proceso administrativo la Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades y ha precisado que su aplicación se extiende a lodo el ejercicio que debe desarrollar la administración publica en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que dicho principio cobija todas las manifestaciones atinentes a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos.

La aplicación del derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituye un desarrollo del fundamento filosófico del Estado de Derecho. Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuente con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.

La Corte Constitucional, por tal razón, ha dicho que dentro del campo de las actuaciones administrativas "el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya no solamente pretende que el servidor publico cumpla las funciones asignadas, sino además que lo haga en la forma como determina el ordenamiento jurídico". Efectivamente las actuaciones de la Administración son esencialmente regladas y están sujetas a dicho principio de legalidad. EI poder de actuación y decisión con que ella cuenta no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución competencia; de no ser así, se atentaría contra el interés general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades publicas de los ciudadanos vinculados con una decisión no ajustada a derecho.

Debe entonces anotarse, para concluir es la consideración, que el objeto del derecho al debido proceso en el ámbito de la Administración Pública, es el de garantizar que sus actuaciones se sujeten al orden jurídico vigente "con el fin de tutelar la regularidad jurídica y afianzar la credibilidad de las Instituciones del Estado, ante la propia organización y los asociados y asegurar los derechos de los gobernados".

"... perjuicio irremediable es aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas a de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, el prejuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contarías a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retomado a su estado anterior.

"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravead de los hechos, que hace evidente impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los electos mencionados pone de relieve la necesidad de considera la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanizamos transitorio y como medidas precautelativas para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.

De lo anotado se puede concluir, que la acción de tutela contra los actos administrativos, como, es el caso de la presente resolución objeto de recurso, solo es procedente ante la vulneración de derechos fundamentales y ante la configuración de un perjuicio irremediable, pues dada la naturaleza residual de la acción de tutela, esta solo es procedente ante la inexistencia de otro mecanismo judicial idóneo de protección de los derechos fundamentales de los actores.

Como se indicó anteriormente, solo excepcionalmente y ante la comprobación de la vulneración de algún derecho fundamental, se impondría el otorgamiento de la protección judicial, temporal, mientras la administración de justicia competente profiere fallo de mérito, pero para la aplicación de esta norma se exige la existencia de un perjuicio irremediable, entendido este, como el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido es irreversible y por tanto, no puede ser retomado a su estado anterior.

Séptimo. Complementando lo anteriormente reseñado, resuelta interesante establecer, que el debido proceso y el derecho de defensa son reconocidos como derechos individuales propios de todo ciudadano tal y como lo reseña la Corte Interamericana de Derechos Humanos y cuya legislación superior es acogida por el Estado colombiano:

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado en claro que el concepto de plazo razonable no resuella de sencilla definición. Para establecer un lapso preciso que constituya el límite entre la duración razonable y la prolongaci6n indebida de un proceso, la Corte ha señalado que es necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso. En este sentido ha manifestado, compartiendo el criterio establecido por la Corte Europea de Derechos Humanos, que para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla un proceso se deben tomar en cuenta: a) la complejidad del asunto; b) la efectividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales.

Similar interpretación ha realizado la Corte Constitucional de Colombia sobre el contenido de la presunción de inocencia. En este sentido ha señalado que se trata de uno de los derechos más importante con los que cuenta todo individuo y que para desvirtuararla" es necesario demostrar la culpabilidad de la persona con apoyo de pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de la garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las prueba y la definición de responsabilidades y sanciones".

En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que la simple actuación probatoria a cargo del fiscal o del juez (en este caso Supersalud) no basta para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que tal situación solo es posible si las acciones que lleva a cabo el Estado garantizan el pleno ejercicio del derecho de defensa del acusado. Si la prueba se produce sin que pueda ser conocida o controvertida por parte del acusado, ella no puede servir como fundamento de ningún pronunciamiento judicial condenatorio.

"El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta el momento en que se le condene en virtud de una sentencia en firme (…), se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que esta pueda ejercer su derecho de defensa, conociendo y presentando las pruebas respectivas. La inocencia como valor individual comprende su defensa permanente, la cual mal puede diferirse a un momento lejano luego de que el Estado sin conocimiento del imputado y por largo tiempo haya acumulado en su contra un acervo probatorio que sorprenda y haga difícil su defensa (…).

En esta dirección, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que "el derecho al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a reconocer tan pronto como sea posible la imputación o la existencia de una investigación penal en curso –previa o formal–a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del derecho de defensa".

Nos encontramos aquí ante dos derechos. Por un lado, contar con el tiempo adecuado para preparar la defensa, y por otro, a contar con los medios, igualmente adecuados, para tal efecto. Esto implica diversos aspectos, como por ejemplo, acceder a documentos y pruebas con una antelación suficiente para preparar la defensa, ser informado con anticipación de las actuaciones judiciales u poder participar en ellas, etc. Desde esta perspectiva, el respeto a este derecho tiene una importancia incidencia en los ordenamientos jurídicos de cada país, en especial sobre las normas que regulan los procesos penales, puesto que su contenido debe respetar los estándares que a nivel internacional se consideren como los apropiados, en cuanto a tiempo y medios, para garantizar una adecuada defensa.

El artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona, tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior". Esta garantía implica la posibilidad de cuestionar una resolución dentro de la misma estructura jurisdiccional que la emitió. La voluntad subyacente a la instauración de varios grados de jurisdicción significa reforzar la protección de las justiciables. Esto obedece a que toda resolución es fruto del acto humano, y que por lo tanto, puede contener errores o generar distintas interpretaciones, ya sea en la determinación de los hechos o en la aplicación del derecho. La revisión judicial permite, además, un control de los tribunales superiores sobre los de interior jerarquía, estimulando la elaboración de resoluciones suficientemente fundamentadas, a fin de que no sean susceptibles de ser revocadas.

El ejercicio del derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, como es lógico suponer, implica que toda persona tiene derecho a disponer, en un plazo razonable y por escrito, de los fallos dictados en la determinación de su responsabilidad, debidamente motivados, a electos de su posible apelación. En caso contrario, no se estaría concediendo la debida revisión de la sentencia, ni acceso oportuno a las razones del fallo, impidiéndose ejercer eficazmente el derecho de defensa. Esto implica asimismo que las resoluciones que se emitan en distintas instancias deben contener, con exactitud y claridad, las razones por las cuales se llega a la conclusión que ellas contienen, la valoración de las pruebas y los fundamentos jurídicos y normativos en que se basan.

Octavo. Ahora bien, centrémonos en otro aspecto de interés y sobre el cual también podemos sustentar la correspondiente impugnación materia del presente recurso, como lo es la formalidad que en Colombia deben obligatoriamente guardar los actos administrativos y por ende la Resolución número 000278 del 21 de febrero de 2012. Conforme a lo manifestado en el Código Contencioso Administrativo, al acto administrativo en una manifestación de voluntad para producir efectos jurídicos, que se dicta en ejercicio de la función administrativa, por cualquier órgano del estado como cumplimiento del objeto mismo del Estado Social de Derecho. Las exigencias materiales de la voluntad pública, sin las cuales en principio no existe, constituyente en la forma. La actividad administrativa es formalista por naturaleza. El orden jurídico lo declara y lo precisa la jurisprudencia. La doctrina desarrolla la cuestión en los sectores bien distinto; por una parte como una expresión de la voluntad y por otra en cuanto tiene que ver con el procedimiento y es por esto que la ley regula estos aspectos con relación al respecto de las garantías de los administrados, las razones internas de organización de los órganos de Estado y el logro de certeza de tales declaraciones.

En el caso que nos ocupa, resulta por demás deficiente la actuación de la Superintendencia Nacional de Salud en el sentido de pronunciarse de fondo sin encontrar un sustento directo en la parte motiva del acto administrativo impugnado, pues sobra resaltar que no es factible encontrar de manera expresa los resultados del proceso que conllevaron a identificar las causales sancionatorias en contra del EPS -I Mallamas y por el contrario se dedica a predicar la normatividad que dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud se establece para las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y las facultades de inspección, control y vigilancia que le asiste a dicha Superintendencia. Ante esta peculiar situación, resulta de especial observación el hecho mismo que en ninguno de los apartes que motivan el acto administrativo, se hace un análisis técnico y jurídico de los descargos o manifestaciones realizadas por Mallamas EPS-I en procura de aclarar los resultados adversos que presuntamente fueron acogidos sin dilación por parte del señor Superintendente Nacional de Salud. Recordemos entonces, cuál es el formalismo del acto administrativo:

c) Observancia de las exigencias formales: la ley señala, al ejercicio de voluntad pública, forma de manifestación. Así, el acto administrativo debe reunir aspectos esenciales cuya misión da lugar a vicios de forma que pueden hacerlo revisable, bien en sede administrativa, bien en sede judicial;

d) Respeto del debido proceso: En desarrollo del fin esencial de garantizar la participación del individuo en la decisión que los afecta (Const. artículo 2° inciso 1°), la administración ha de velar por el celoso cumplimiento del derecho de audiencia y defensa del interesado (C.C.A. artículo 84);

e) Causa legal: En la actividad administrativa se exige la existencia de causa, que reside en la previsión legal y en las razones no siempre expresas del fin a que la conducta debe tender. Así, la causa es el motivo expreso o implícito, conforme a derecho, que lleva el servidor público al acto o contrato;

f) Objeto legal: Dispone el Código Civil (artículo 1517) la declaración de voluntad eficaz busca dar, hacer o no hacer cierto acto o conducta. De esta forma, la conducta administrativa, en consecuencia, debe encaminarse, naturalmente, a la realización de los fines que la Constitución Política (artículo 2°) señala;

g) Intimación de la decisión restrictiva o revocatoria: Se discutió antes si la decisión administrativa de carácter sancionatorio exige a la afectada· oportunidad para conocer las razones de la administración, para contradecirlas, en derecho de defensa; o si basta el acto debidamente motivado y notificado. La cuestión radica en la consideración de si es estrictamente legal que, antes de la expedición, sea necesario el agotamiento de cierto procedimiento administrativo que garantice el debido proceso.

Todo ciudadano que está inmerso en un proceso administrativo tiene el derecho a que se dé de modo coherente y lógico la motivación de las resoluciones o actos administrativos que emanen de la autoridad administrativa, es decir a la justificación expresa (escrita) del porque se toma una u otra decisión a favor o en contra del administrado. Es un derecho ya que según se argumenta la motivación, de conformidad y legalidad a las partes o se apelará en cuanto y en tanto no se esté de acuerdo.

Como se ha señalado en la jurisprudencia constitucional citada, la motivación de las decisiones administrativas no tiene referente construccional directo; no obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en el artículo 29 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. Por lo tanto, como es propio de un Estado de Derecho,

La época de los actos discrecionales y autoritarios por excelencia, ya no se ajustan a este tiempos pues la existencia de la motivación es una resolución de derecho es más que un supuesto permisible de nulidad o anulabilidad; la presencia de la motivación en una resolución es la materialización del Principio de Legalidad, mediante la cual los juzgadores, aparte de ajustar sus conductas a lo que la le manda, o al menos respetarlas, deben fundamentar los motivos que los llevaron a tomar una u otra decisión. De allí que la motivación o fundamentación de la resolución se erige como un derecho de las personas a las cuales afecta (o beneficia) dicho acto, pues la frase "aquí mando yo" tan clásico en las autoridades no solo pierde contexto, sino además vulnera el derecho de la persona a saber el "porqué" de tal decisión.

Noveno. Con apego a lo manifestado con antelación, no podríamos dejar pasar por alto singular decisión violatoria que se encuentra inmersa en la Resolución número 00278 del 21 de febrero de 2012, donde como bien advertíamos al señor Superintendente Nacional de Salud se convierte en la práctica como nominador del cargo de revisor fiscal y con lo cual aparte de controvertir los estatutos internos de Mallamas EPS-I, procede con igual extralimitación de funciones a modificar el presupuesto aprobado por la Junta Directiva de la EPSI Mallamas para la vigencia fiscal de año 2008 y en tal sentido consideramos que esta conducta vulnera la legalidad tributaria y financiera prevista en Colombia y especialmente para las Entidades Promotoras de Salud. El acto administrativo impugnado determina el en artículo 5° de la decisión adoptada, "fijar los honorarios mensuales para el contralor de la entidad promotora de salud del régimen subsidiado Mallamas Entidad Promotora de Salud indígena EPS-I EPSS, en medida cautelar preventiva de vigilancia especial, en la suma de diecisiete millones doscientos veintiocho mil pesos ($17.228.000) mensuales ...", lo cual desborda las consideraciones reglamentadas para el electo y que no tiene cabida alguna para escatimar la denominada "austeridad en el gasto" como bien lo prevé el Gobierno Nacional y máxime aun ante una situación de "crisis financiera" como bien lo presupone la Superintendencia Nacional de Salud. De conformidad con el acuerdo que estableció el presupuesto para la vigencia fiscal 2012 de la EPS-I Mallamas, se encuentra asignada como remuneración mensual para el cargo de revisor fiscal, la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) tal y como lo corrobora el señor Coordinador de Tesorería; suma esta que infiera en gran medida de la asignada por el señor Superintendente Nacional de Salud y con lo cual se desconoce la normatividad contable para el manejo presupuestal expedido por la Contraloría General de la República. El artículo 6° de Ley 617 de 2011, dispuso: "ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición encontrada carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos. Al respecto el mismo Ministerio de Hacienda ha dispuesto lo pertinente para que dentro de la escala jerárquica y organizacional, ninguno de los trabajadores o empleados puedan devengar una cuantía mensual con categoría de salario, superior a la cual ostenta el representante legal del organismo central o descentralizado. No olvidemos, que la EPS-I Mallamas es una entidad de carácter público especial y por lo tanto no se concibe que a través de un acto administrativo se establezca la nominación de un cargo, la retribución salarial en contra vía de las facultades y competencias que le atañen con exclusividad tanto a la Junta Directiva como a la Asamblea General". Para cumplir con las exigencia del señor Superintendente Nacional de Salud en materia de retribución salarial para el contralor designado la EPS- I Mallamas por obligación deberá modificar su presupuesto anual y dejar vacantes varios cargos asistenciales y administrativos, con lo cual obtener el traslado de recursos pero en un claro perjuicio de los requerimientos propios de la funcionalidad de nuestra empresa y de los afiliados que requieren de manera continua nuestra atención en procura de solventar sus necesidades en salud, principal y ultimo fin de la Entidad. Estos hechos, reiteran aun más la arbitrariedad en la decisión impugnada y el quebranto directo del reglamento legal y los usos y costumbres de las comunidades indígenas que regulan la existencia y actividad diría se la Entidad Promotora de Salud Indígena Mallmas EPS-I.

Décimo. Especial atención se deberá tener con relación a los factores matemáticos que indicen en gran manera en las ecuaciones de índole contable, como lo es la normatividad que se debió aplicar al proceso de auditoría, por cuanto llama la atención que en el ejercicio adoptado por la Superintendencia Nacional de Salud y en donde se verificaban actuaciones contables y financieras de la EPS-I Mallamas para los años 2009 y 2010, se hubiere inferido la adopción de la Resolución número 2094 de diciembre de 2010, la misma que se advierte entraba en vigencia apenas en los primeros días del mes de enero de 2011 y que al no tener retroactividad resultaba ilógico la adopción de la misma como referente en la evaluación realizada. Este aspecto dio como resultado que los funcionarios que adelantaron la auditoría hicieran hallazgos que el periodo en el cual se realiza la verificación, no estaban debidamente regulados en la norma y por ende resultaría imposible para la Mallamas EPS-I cumplir con un aspecto de relevancia contable que aun no aprecia en la órbita jurídica por cuanto precisamente la norma no estaba vigente. Se resalta que aspectos inherentes a la clasificación y adopción de cuentas en el presupuesto general y adopción de las mismas en los estados contables no podrían aparecer por simple y llana "sustracción de materia" y que en derecho se concreta como un imposible fáctico jurídico. Así mismo debemos considerar otro aspecto en donde se evidenció cierta irregularidad que generaba un sesgo en la auditoría de campo como lo fue el número de afiliados que servía de indicador matemático para calcular el ingreso inherente a la UPC-S, pues la misma no tuvo en cuenta la Base de Datos Única de Afiliados BDUA en donde se podría verificar que existía una desagregación de afiliados en el municipio de Ríosucio en el departamento de Caldas, hecho irregular de pleno conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud y que obligatoriamente afectaban a más de 25.000 registros de afiliados sobre los cuales la EPS-I Mallamas no registraría transferencia alguna. Esto por obvias razones estaría afectando el cálculo del margen de solvencia pues él mismo tiene un referente en el indicador de establecer un ingreso por el número efectivo de afiliados y cuyo resultado jamás podría ser de aceptación al encontrar precisamente una divergencia en la operación matemática. Estos inconvenientes debidamente identificados por la Coordinaci6n administrativa y financiera de la EPS-I Mallamas fueron informados ante el organismo de Inspección, Vigilancia y Control, y sobre los cuales tampoco se encontró eco en poder establecer si se aceptaba el descargo aun a pesar de haberse probado técnicamente lo sucedido en el municipio de Ríosucio, Caldas.

Once. Resulta importante además, ocuparnos de la denominada "carga de la prueba" dentro del proceso administrativo que nos ocupa, máxime aun cuando nos encontramos con una decisión asumida por el Organismo de Inspección, Vigilancia y Control en donde se puede evidenciar que se establecen unos supuestos de hecho y de Derecho que obligatoriamente deben ser probados. En un comienzo ya nos referíamos someramente a la situación que regula la Resolución número 000278 del 21 de febrero de 2012, determinaba en su contexto final, la adopción de la denominada "medida cautela" y en tal sentido disponer la novación del señor revisor fiscal de la EPS-I Mallamas y la designación de un contralor con funciones específicas. Esta decisión como bien lo advertíamos no encontraba eco en lo referente a la parte motiva del acto administrativo, por cuanto no se evidenció prueba sumaria que permitiera en la realizada establecer técnicamente las discrepancias contables y financieras encontradas con base en el proceso de auditoría realizada y menos aun que en la misma se encontrara responsabilidad plena por parte de quien ostenta la calidad de Revisor fiscal y mucho menos que sobre su actuación hubiera por lo menos una investigación en curso o un fallo definitivo a la misma. Esto nos obliga precisamente a tener en cuenta los siguientes postulados:

"La carga de la prueba puede definirse como la obligación procesal que le impone el deber a las partes de demostrar alguna cosa, un imperativo del propio interés, frente al cual no existe un derecho del adversario o del Estado, sino una estrecha relación de cargas procesales y de posibilidades de las partes, es decir, "... los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su pérdida". Estamos entonces ante la pregunta de ¿quién tiene la carga de la prueba?, ¿quién ha de demostrar algún hecho? En el marco de proceso civil, penal o administrativo, quien tiene la carga de la prueba es quien ha de probar los hechos que son objeto de discusión".

La prueba recae sobre quien alega algo, ya que el principio establece que quien alega debe probar. El que afirma algo debe acreditar lo que afirma mediante un hecho positivo, si se trata de un hecho negativo el que afirma deberá acreditarlo mediante un hecho positivo. La doctrina colombiana sostiene que una litis de carácter administrativo, que la prueba recae sobre ambas partes, se trate o no de un hecho positivo, pero en donde existe obligación de probar algo, si no, puede recaer sobre quien esté en mejores condiciones de probar. Aquí se produce una distribución de la carga de la prueba.

Las normas materiales establecen consecuencias jurídicas partiendo de supuestos de hecho que contemplan de modo abstracto y general. De ahí proviene la importancia de la prueba. Se puede tener razón, pero, si no se demuestra, no se alcanzará procesalmente un resultado favorable. Las alegaciones que las partes realizan no suelen ser suficientes para convencer al juzgador, o para fijar los hechos, de la existencia del supuesto fáctico contemplado en la norma cuya aplicación se pide. Es precisa una actividad posterior para confirmar las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus alegaciones.

La prueba se constituye así en una de las principales actividades a desarrollarse en el proceso. En este sentido, las meras afirmaciones carecen de plena eficacia en el proceso si no se encuentran sustentadas con medios de prueba que las corroboren, y que permitirán a la Supersalud arribar a la convicción necesaria sobre la fundabilidad o no de las pretensiones propuestas por las partes.

La prueba cumple las siguientes funciones: a) Fija los hechos materia de la controversia; b) Permite el convencimiento del Juez, y c) Genera certeza acerca de las afirmaciones y alegaciones de los sujetos procesales.

La prueba esta justificada en los procesos administrativos, pues el proceso contencioso administrativo no es solo un proceso del acto, sin que en él se pretende una tutela efectiva de situaciones jurídicas de los particulares, es por ello que es perfectamente posible e incluso necesario que el procesos de actúen medios probatorios que tengan por finalidad generar convicción en el juez sobre los hechos controvertidos.

Las anteriores apreciaciones nos permiten entonces impugnar el acto administrativo emanado de la Superintendencia Nacional de Salud, por cuanto a los hechos que originalmente se establecieron en el proceso de auditoría, la Entidad Promotora de Salud Indígena Mallamas, sustentó en debida forma sus argumentos declarativos, pero desafortunadamente el Organismo de Control no los tuvo en cuenta y por ende con base en el debido

proceso los mismos debieron en su momento ser analizados y valorados con apego a la "sana crítica" para emitir un juicio de valores, del cual se podría inferir que existiría plena prueba en el evento mismo de poder establecer la responsabilidad administrativa en el resultado que se pretende establecer y el cual es motivo precisamente de la "medida cautelar" que se establece como disposición para la corrección de los mismos. Ahora bien y en aras de lograr una adecuada discusión de los hechos, resultaría imprescindible, que al momento de resolver el presente recurso de vía gubernativa, la Superintendencia Nacional de Salud, concurra precisamente a detallar los pormenores sobre los cuales adoptarla su respuesta, por cuanto nuevamente se vuelve por parte de la Promotora de Salud Indígena a presupuestar las justificantes técnicas del caso y que de llegar a ser aceptadas por los funcionarios que instruyen el presente proceso, quedaría resuelta la controversia con un adecuado reconocimiento de los postulados que a nuestro modo de entender son ajustados a derecho y sobre los cuales se prueban con los documentos que se adjuntan a la impugnación.

Doce. El artículo 6° del Decreto número 506 de 2005 determina: Medidas cautelares y toma de posesión. "Las medidas cautelares y toma de posesión de bienes, haberes y negocios se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero" lo cual en concordancia con la reglamentación en referencia y que es la acorde precisamente al debido proceso y derecho de defensa. Es desarrollo para la Entidad Promotora de Salud indígena, Mallamas, que la Superintendencia Nacional de Salud al momento de tomar la decisión se fundamentó en los procedimientos contemplados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en la escueta parte motiva de la Resolución recurrida hace alusión a la visita realizada mediante el manual contemplado en la Resolución número 1242 de 2008, por lo que esta Entidad no entiende y no comparte, si verdaderamente se llevó a cabo un proceso sancionatorio, o se acopló las normas del estatuto orgánico financiero para adoptar la "medida cautelar".

Trece. La Entidad Promotora de Salud Indígena Mallamas, se encuentra en la actualidad ejecutando el plan de mejoramiento acorde a los requisitos dados por la Superintendencia Nacional de Salud, lo cual debe ser evidencia para poder establecer el objetivo mismo del proceso de auditoría adelantada por el Organismo de Control. Ahora bien, llama la atención que en el acto administrativo impugnado, la Superintendencia Nacional de Salud, argumenta que no existe evidencia de gestión referente al mejoramiento en presuntos hallazgos de "salud" los cuales en realidad de verdad no existen y no forman parte de los informes de auditoría realizados en la EPS-I Mallamas. En Derecho existe un principio que "ante lo imposible, nadie esta obligado a realizarlo" si no existe evidencia alguna de tener hallazgos en salud, no se entiende cuál es la motivación para establecer los mismos en la resolución impugnada y en consecuencia existirá otro presupuesto violatorio del debido proceso y derecho de defensa y que el Organismo de Control está obligado con base a la "carga de la prueba" establecer los presuntos "hallazgos" que en su momento debieron ser notificados a la promotora de salud.

En la resolución recurrida, la Superintendencia Nacional de Salud manifestó, que la medida cautelar adoptada era en aras de salvaguardar la protección efectiva de la prestación de los servicios de salud de la población afiliada, aspecto que en toda ocasión ha sido garantizado por parte de la EPS-I Mallamas y prueba de esto es que el Ente Asegurador en todas las oportunidades ha garantizado la prestación efectiva de los servicios de salud a los cuales tienen derecho, sin que exista un excesivo número de quejas por parte de los afiliados referentes al tema, tal como sucede con otras Entidades Promotoras de Salud y como es el caso de Caprecom EPS-S, Saludvida EPS-S, Solsalud EPS-S, Humanavivir EPS-S y las demás entidades Promotoras de Salud que hacen parte por ejemplo del grupo Saludcoop, entre otras.

"Sírvase señor Superintendente Nacional de Salud respetuosamente avocar conocimiento de los postulados esgrimidos en el presente recurso otorgado por vía gubernativa, para tener probado el correspondiente contradictorio a fin de reponer lo dispuesto por el Organismo de Inspección, Vigilancia y Control mediante Resolución número 000278 del 21 de febrero de 2012 y proceder conforme a Derecho a revocar la medida cautelar impuesta en la forma y términos previstos en el Código Contencioso Administrativo. Aceptada la petición incoada, ruego proceder a la adopción de las medidas tendientes a la reparación de los Derechos e intereses de la EPS-I Mallamas conculcados con la decisión administrativa.

Ahora bien, en el evento que la Superintendencia Nacional de Salud decida no reponer el acto administrativo impugnado a través de los sustentos de hecho o de Derecho que esgrima, solicito respetuosamente proceder al estudio y análisis de los honorarios asignados al señor Contralor, toda vez que los mismos no se ajustan a lo dispuesto por la Junta Directiva de la EPS-I Mallamas en el presupuesto vigencia 2012, y más aun cuando con tal decisión se estaría afectando la normatividad expuesta y el objeto social de la Organización.

No olvidemos, que inclusive la Misma Entidad Promotora de Salud Indígena Mallamas, solicitó ante el señor Superintendente Nacional de Salud, el acompañamiento y la asesoría directa en la gestión diaria que desarrolla la promotora de salud y especialmente en el plan de mejoramiento que conforme a lo dispuesto por el señor Vicepresidente de la República, doctor Angelino Garzón se estableció en el momento en que se trataron la temática del aseguramiento por parte de la Entidad Indígena.

– Copia de la Resolución número 008 de 2001 mediante la cual se registra la actuación del Cabildo Indígena de Muellamues. Y el establecimiento de la EPSI Mallamas como ARS indígena (3 folios).

– Copia del Oficio NURC 8027-1-0323705 suscrito por el doctor Juan Carlos Sánchez Hoyos con relación a las Autorizaciones números 0224 y 0225 para la posesión del revisor fiscal. (3 folios).

– Copia del Oficio Ger-361 de 2011 mediante la cual se da respuesta ante el señor Superintendente Nacional de Salud sobre el contenido del Oficio NURC 2-2011-054243 y referente a las aclaraciones dadas al proceso de Auditoría del Organismo de Control realizada al interior de la EPS-I Mallamas. (17 folios).

– Copia del Oficio Ger-239 de fecha 2 de junio de 2011 remitido ante el doctor Gilberto Álvarez Uribe y la doctora Claudia Rivero Betancur y mediante el cual se dio respuesta al Oficio NURC-2-2011-033476 y referente al informe de visita de auditoría por la Supersalud. (7 folios).

– Copia del Oficio NURC 2-2011-057462 referente al plan de mejoramiento dispuesto para la EPSI Mallamas (4 folios).

– Certificación en donde se relaciona el valor de salario asignado al señor Gerente de la EPS-I Mallamas (2 folios).

– Hoja de vida y sus anexos del Contador Público Luis Eduardo Flores Morejón aportada para el cargo de revisor fiscal. (59 folios).

– Copia de la certificaci6n de los afiliados a la EPS-I Mallamas por BDUA. Con corte a marzo, junio, septiembre y diciembre de 2011 (5 folios).

Artículo 4°. Procedimiento para realizar giro directo de los Recursos del Sistema General de Participaciones y del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, a las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). El Ministerio de la Protección Social adoptará la medida de giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones y del Fosyga a las ARS previa la realización del siguiente procedimiento:

"Artículo 38. Conciliación ante la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo.

"Artículo 135. Competencia de conciliación. La superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora de oficio o a petición de parte en los conflictos que surjan entre el administrador del Fosyga, las Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servicios, las compañías aseguradoras del SOAT y entidades territoriales".

Artículo 4º. Capacidad técnico-administrativa. Las condiciones de capacidad técnico-administrativa, deberán tener en cuenta, como mínimo, las siguientes:

Artículo 5°. Capacidad financiera. De conformidad con lo previsto en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, las condiciones de capacidad financiera deberán tener en cuenta el margen de solvencia y el capital o fondo social mínimo que, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad según lo establecido en las disposiciones vigentes y lo que establezca el Ministerio de la Protección Social en proporción al número de afiliados y la constitución de una cuenta independiente de sus rentas y bienes para la administración de los recursos del régimen subsidiado, según el caso.

Para estos efectos, el margen de solvencia es la liquidez que deben tener las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, EPS’S para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o los usuarios en los términos establecidos en el Decreto número 882 de 1998. Se entiende por liquidez la capacidad de pago que tienen las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario, a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios, conforme a los parámetros que señale la Superintendencia Nacional de Salud.

"Cuando la entidad territorial, habiendo recibido los giros del Fosyga y del Sistema General de Participaciones, no le pague a la entidad administradora del régimen subsidiado las UPC-S, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en la cual se vence el término contractual para hacerlo.

1. Realizar nuevas afiliaciones, salvo los beneficiarios de aquellos afiliados que se encontraban cotizando tratándose de régimen contributivo y los recién nacidos en el régimen subsidiado.

3. Afectar el flujo de ingresos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación para cancelar obligaciones provenientes de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa.

4. Realizar cualquier operación de compra o arrendamiento financiero con opción de compra sobre bienes inmuebles y realizar inversiones de cualquier naturaleza como socio o asociado.

"Artículo 180. Requisitos de las Entidades Promotoras de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Tener una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser Entidad Promotora de Salud.

3. Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación, y control de los servicios de salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución y la ley.

a) Tener una base de datos que permita mantener información sobre las características socioeconómicas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias;

5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales parámetros serán fijados por el gobierno nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las Entidades Promotoras de Salud.

7. Tener un capital social o Fondo Social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la Entidad, determinados por el Gobierno Nacional.

8. Las demás que establezca la ley y el reglamento, previa consideración del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>.

3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.

5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.

"Artículo 4°. El artículo 16 del Decreto número 515 de 2004 quedará así:

e) La realización de actividades que puedan afectar la prestación del servicio, la correcta administración o la seguridad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

La vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen. (…)"

"Artículo 2º. ... Las cualidades del liquidador y del contralor que excedan los requisitos mínimos para su designación, establecidos en el artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por la Ley 510 de 1999, incluyendo aquellas especiales que se requieran por virtud de la complejidad de la liquidación, podrán tenerse en cuenta en el momento de calcular los honorarios".

El artículo anterior dispone igualmente que las categorías, señaladas en el artículo 1º, serán desarrolladas por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (por analogía Superintendencia Nacional de Salud), de acuerdo con los siguientes factores:

Las cualidades del liquidador y del contralor que excedan los requisitos mínimos para su designación, establecidos en el artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por la Ley 510 de 1999, incluyendo aquellas especiales que se requieran por virtud de la complejidad de la liquidación, podrán tenerse en cuenta en el momento de calcular los honorarios.

"5. Evaluar y recomendar la designación o remoción de agentes interventores, liquidadores y contralores de las entidades intervenidas, con fundamento en el Registro de Liquidadores e Interventores y en el Registro de Contralores, así como evaluar y recomendar la designación y fijación del a remuneración inicial de los promotores, en acuerdos de reestructuración de pasivos de entidades vigiladas".

El Plan de Acción de la Medida Cautelar de Vigilancia Especial, deberá cumplir como mínimo los siguientes aspectos:

1. Plan de Información a los afiliados, red de servicios, proveedores y otros organismos de control, a través del cual se convoque a todos los acreedores que tengan derecho a reclamarle a la entidad para que se registren y auditen todas las reclamaciones, y se informe sobre la medida cautelar adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud y de la no afectación de los derechos de aseguramiento y de atención en salud de los afiliados.

3. Plan de Recuperación y Sostenibilidad Financiera, que estará orientado a garantizar la liquidez de la entidad, y el cumplimiento de los estándares financieros que establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud para la EPS y EPSS, en particular lo que tenga que ver con la liquidez, el patrimonio, el capital y la rentabilidad, teniendo en cuenta que el plan de recuperación está encaminado a subsanar la insuficiencia financiera que presenta la entidad objeto de vigilancia especial.

ii) Estados financieros certificados, correspondiente al mes base de inicio del programa de ajuste;

iii) Discriminación de activos y pasivos con accionistas o vinculados económicos que posean directa o indirectamente el 5% o más del capital del Programa de EPS o del Programa de EPSS. Se debe precisar las condiciones financieras en que los mismos fueron adquiridos;

5. Monitoreo y evaluación en la atención en salud y en el cumplimiento del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad.

Diseñar, presentar y cumplir un Plan de Seguimiento con las Asociaciones de Usuarios y el acompañamiento de la Superintendencia Delegada de Protección al Usuario de la Superintendencia Nacional de Salud, que permita conocer, registrar y controlar la atención efectiva de las enfermedades de mayor impacto en salud pública y de alto costo, y de los grupos vulnerables definidos por la normatividad vigente.

Así mismo, este Plan deberá registrar los motivos y el comportamiento de las Peticiones, Quejas y Reclamos de los afiliados, que se registren tanto en la entidad objeto de la medida cautelar, como en la Superintendencia Nacional de Salud valorando su oportuna atención.

6. Auditoría Forense Contable a través de firmas especializadas para el evento, de acuerdo a lo definido por la Superintendencia Nacional de Salud, con cargo a la entidad en medida cautelar preventiva de vigilancia especial, la cual estará encargada de recopilar procesar, analizar, presentar y sustentar de una manera sencilla veraz y profesional y objetiva información de índole contable que permita a sus practicantes dentro de un estándar forense dar testimonio calificado frente a interrogantes como: quién, por qué, qué, dónde, cómo y cuándo, se presentaron hechos o actos de tipo financiero o contable al interior de la entidad, sin llegar a determinar la existencia o no de fraude, dentro de investigaciones que puedan resultar extrajudicial, prejudicial o judicial con el fin de poder definir la controversia.

ii) Sistema de red prestadora;

v) Sistema Administrativo y Financiero;

vi) Sistema de Atención al Usuario.

8. Estructurar Prácticas del Buen Gobierno y de Mejor Servicio, que deberán incluir en su objeto, como mínimo, los términos y condiciones bajo los cuales la entidad objeto de vigilancia especial se compromete a cumplir el Plan de Acción, así como los esquemas de seguimiento, teniendo como insumos, entre otros, aspectos administrativos, financieros y de gestión; y en las obligaciones de la misma entidad incluyendo en este, como mínimo las siguientes:

ii) Elaborar y entregar los reportes de información requeridos por la Superintendencia Nacional de Salud, a través de los instrumentos de seguimiento que para tal fin se establezcan, como la Circular Única, entre otros;

iv) Reportar la información financiera, administrativa y de calidad y oportunidad en la prestación de los servicios de salud, con la periodicidad y oportunidad que requiera la Superintendencia Nacional de Salud;

vii) Garantizar el oportuno y adecuado suministro de información requerida por las autoridades del orden territorial y del orden nacional de control, en relación con la ejecución del Código del Buen Gobierno;

Para realizar las actividades correspondientes al contralor, deberá disponer de un equipo de trabajo suficiente que le permita realizar de manera eficiente sus labores y además cumplir con los pagos de ley por concepto de honorarios.

Se deberá contar con profesionales y auxiliares, para realizar la auditoria integral, con asignación de actividades específicas, entre las cuales corresponderían la planeación ejecución y aprobación de informes, ejecución de trabajo y dirección de equipo.

Lo anterior bajo el entendido de que se requiere frente al plan de acción, evaluaciones técnico científicas, jurídicas con base en la normatividad, de sistemas de información, financieras y medidas de control interno entre otros.

Es decir, que el contralor debe ejecutar la auditoria integral en áreas que comprenden control interno, financiera, gestión, riesgos, recursos TIC, revisoría fiscal, entre otras, que coadyuvan a la evaluación y monitoreo al plan de acción;

Adicionalmente, es preciso enunciar que en virtud de las facultades conferidas en el artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 24 de la Ley 510 de 1999 y siguientes, ejerce funciones públicas transitorias; en consecuencia, el nombramiento y desempeño, no constituye ni establecen relación laboral alguna entre el designado y la entidad objeto de medida cautelar de vigilancia especial, ni entre aquel y la Superintendencia Nacional de Salud.

También es pertinente mencionar que a los honorarios asignados al contralor, como persona jurídica, se les deberá aplicar las tasas impositivas (tributarias) de leyes locales y nacionales según correspondan.

"Parágrafo 3°. La Entidad Promotora del Régimen Subsidiado, Mallamas Entidad Promotora de Salud Indígena EPSI EPSS, deberá garantizar el apoyo logístico y de información que requiera el Contralor designado por la Superintendencia Nacional de Salud para el cumplimiento de sus funciones de acuerdo al presente proveído.

estándar forense dar testimonio calificado frente a interrogantes como: quién, por qué, qué, dónde, cómo y cuándo, se presentaron hechos o actos de tipo financiero o contable al interior de la entidad, sin llegar a determinar la existencia o no de fraude, dentro de investigaciones que puedan resultar extrajudicial, prejudicial o judicial con el fin de poder definir la controversia.

La Superintendencia Delegada para Medidas Especiales llevará el registro y evaluación de las firmas especializadas de Auditoría Forense Contable, a ser contratadas en la Medida Cautelar de Vigilancia Especial.

El Comité de Intervenciones de la Superintendencia Nacional de Salud recomendará las firmas especializadas de Auditoría Forense Contable, con fundamento en su registro y evaluación.

Las firmas en comento, deberán poseer experiencia e idoneidad demostrada como mínimo en contabilidad, criminología, investigaciones y la normatividad aplicable vigente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

i) Sistema de Afiliación y Registro;

iii) Sistema de Gestión de Indicadores;

iv) Seguimiento y Control a los servicios de salud prestados al afiliado;

Los sistemas de información deberán incluir las políticas de seguridad, de acceso a la información, oportunidad y calidad de la información que permita la interrelación entre los diferentes componentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

8. Estructurar Prácticas del Buen Gobierno y de Mejor Servicio, que deberán incluir en su objeto, como mínimo, los términos y condiciones bajo los cuales la Entidad Promotora del Régimen Subsidiado, Mallamas Entidad Promotora de Salud Indígena EPSI EPSS, se compromete a cumplir el Plan de Acción, así como los esquemas de seguimiento, teniendo como insumos, entre otros, aspectos administrativos, financieros y de gestión; y en las obligaciones de la Entidad Promotora del Régimen Subsidiado, Mallamas Entidad Promotora de Salud Indígena EPSI EPSS, en este, como mínimo las siguientes:

ii) Elaborar y entregar los reportes de información requeridos por la Superintendencia Nacional de Salud, a través de los instrumentos de seguimiento que para tal fin se establezcan, como la Circular Única, entre otros;

iv) Reportar la información financiera, administrativa y de calidad y oportunidad en la prestación de los servicios de salud, con la periodicidad y oportunidad que requiera la Superintendencia Nacional de Salud;

1. RECOBROS NO POS. Con corte a marzo de 2011, la EPS-I registra la suma de $6.335.704 en la cuenta 141115 Recobros NO POS, cuando en la información reportada por Circular Única, solamente registra la suma de $3.681.143 en esta cuenta. La diferencia corresponde a la cuenta 141112 por valor de $2.654.561, que según el Plan General de Contabilidad Público corresponde Recobros Enfermedades Alto Costo y no a Recobros NO

2. INGRESOS RECIBIDOS POR ANTICIPADO. Cuenta 291090002. En el cálculo presentado por la EPSI Mallamas se observa el registro solamente de los valores no identificados de los ingresos recibidos por anticipados, código que no se observa en el Plan de Contabilidad Pública, pero que las EPS públicas discriminan internamente. La Superintendencia Nacional de Salud acepta los valores registrados por la EPSI en esta cuenta, en razón a lo establecido en la Resolución número 2094 de 2010.

No obstante la Superintendencia Nacional de Salud de aceptar los valores señalados por la EPS-I como Ingresos Recibidos por Anticipado, Rec. No Identificados, para los trimestres finalizados a marzo y junio de 2011, Mallamas EPS-I continúa presentando un resultado negativo en las cifras de $ -2.801.479 miles y $-164.089 miles y a septiembre presenta un margen de solvencia de $457.402 miles.

La formulación del plan de acción con el correspondiente Plan de Ajuste Financiero debe contemplar el análisis de los factores de riesgo financiero y la gestión para la normalización de la situación financiera como los que se enuncian a continuación, además de los que determine la EPS.