1.4. El día 4 de febrero de 2011, se suscribió entre la Superintendencia Nacional de Salud y la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop E.P.S. OC acuerdo conciliatorio ante la Procuraduría Sexta Judicial II Administrativa de Bogotá, por considerar que se vulneraron los procesos y procedimientos de visita, de inspección, vigilancia y control, y de expedición de sanciones administrativas, adoptados por esta Superintendencia1.

1.6. El Acuerdo conciliatorio en mención, fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 19 de mayo de 2011, el cual improbó en primera instancia, la conciliación suscrita entre la Superintendencia Nacional de Salud y la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop E.P.S. OC, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos procedimentales previstos en los artículos 43, 65 y 66 de la Ley 640 de 2001; 70 y 71 y Capítulo II de la Ley 446 de 1998; artículo 56 del Decreto 1818 de 1998; y artículo 2° del Decreto 1716 de 2009.

1.7. La decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adoptada mediante proveído del 19 de mayo de 2011, fue objeto de recurso de apelación por parte de esta Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2011, en virtud del cual se reiteraron las razones expuestas en el acuerdo conciliatorio.

1.8. El Consejo de Estado, mediante (Auto) sentencia de fecha 10 de julio de 2012, notificada a las partes por estado del 25 de julio de 2012, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia Nacional de Salud y la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop E.P.S. OC, confirmando la decisión del acto recurrido.

2. Consideraciones de la Superintendencia Nacional de Salud

2.1.1. Desarrollo normativo y Jurisprudencial

b) Cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o de derecho2;

d) Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto3;

"La fuerza ejecutoria de los actos administrativos a que se refiere el artículo 66 del C.C.A. es la capacidad de que goza la Administración para hacer cumplir por sí misma sus propios actos, es decir, que tal cumplimiento no depende de la intervención de autoridad distinta a la de la misma administración. Debe precisarse que la pérdida de la fuerza ejecutoria hace relación a la imposibilidad de efectuar los actos propios de la Administración para cumplir lo ordenado por ella misma, cuando ha dejado pasar el término señalado en la norma sin haber realizado la actuación correspondiente4". (Subrayado y negrilla fuera de texto).

"Mientras la revocatoria directa es una forma de extinción del acto administrativo por virtud de un nuevo acto administrativo reglado (a diferencia del primero que puede ser expedido por simple decisión de oportunidad y conveniencia, este último solo procede si se dan las causas expresamente autorizadas por la ley), la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo es una figura que se ocasiona ante la ausencia de obligatoriedad de la ejecución del acto (artículo 66 del Código Contencioso Administrativo). A su vez, mientras la pérdida de fuerza ejecutoria afecta la eficacia, la revocatoria directa se relaciona con la validez del acto administrativo (…)5" (Subrayado y Negrilla fuera de texto).

Desde el punto de vista doctrinal, la pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo, ha estado íntimamente asociado a los motivos del mismo, de forma tal que al desaparecer uno de los elementos integrantes del concepto motivante del acto, desaparecen las razones objetivas para predicar de la decisión administrativa su ejecutividad y obligatoriedad:

"El decaimiento del acto administrativo en el derecho colombiano está en íntima relación con la motivación del acto, se configura por la desaparición de los elementos integrantes del concepto motivante del acto. Uno de los elementos externos del acto administrativo (…) lo constituyen los motivos o razones del acto administrativo, elemento que involucra una relación lógica entre los argumentos fácticos y las razones de orden

jurídico que le sirven a la administración para determinar su competencia e igualmente para resolver sustancialmente el conflicto planteado. Al desaparecer uno de estos elementos, se configura en el derecho colombiano el fenómeno del decaimiento6" (Subrayado y Negrilla fuera de texto).

"El decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico. Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo". (Subrayado y negrilla fuera de texto).

"En cuanto hace relación al numeral 2° sobre pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo "cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho", igualmente demandado, es decir, cuando ya no existen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base, o cuando las normas jurídicas sobre las cuales se fundaba, han desaparecido del ordenamiento jurídico, (…)7" (Negrilla fuera de texto).

En efecto, en el caso sub examine, la expedición de la Resolución 000179 de 2011 tuvo como fundamento, el acuerdo conciliatorio suscrito el 4 de febrero de 2011 entre la Superintendencia Nacional de Salud y la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop E.P.S. OC, en virtud del cual se manifestó por parte de esta entidad que, "[m] mientras el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decide la aprobación de la presente conciliación, la Superintendencia Nacional de Salud expedirá un acto administrativo que suspenda la ejecución de las órdenes impartidas en las Resoluciones 000296 del 11 de febrero de 20108, y 000983 del 21 de junio de 2010"9.(Subrayado fuera de texto). Acuerdo conciliatorio que fue objeto de pronunciamiento por parte del órgano judicial en mención, mediante proveído de 19 de mayo de 2011, el cual improbó en primera instancia, la conciliación suscrita.

"Artículo 1536. Condición suspensiva y resolutoria. La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho". (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Dicho lo anterior, y para efectos del caso en concreto, basta recordar lo dispuesto en el numeral 4 del acuerdo conciliatorio suscrito entre la Superintendencia Nacional de Salud y la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo SaludCoop E.P.S. OC, en virtud del cual se previó la suspensión de la ejecución de las medidas ordenadas con las Resoluciones 000296 y 000983 de 2010, "…mientras el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decide la aprobación de la (…) conciliación" (Negrilla fuera de texto).

Como se observa, la suspensión de la ejecución de las medidas y su vigencia, adoptada mediante la Resolución 000179 de 2011, se encontraban sujetas al cumplimiento de la condición resolutoria, es decir al acaecimiento de un pronunciamiento judicial, consistente en la decisión de aprobar o improbar el acuerdo conciliatorio que dio origen a su expedición.

Así las cosas, es claro que, al haber el Tribunal Administrativo de Cundinamarca improbado el acuerdo conciliatorio suscrito, y el Consejo de Estado confirmar dicho proveído, se tiene necesariamente por cumplida la condición Resolutoria pactada, lo cual al tenor de lo dispuesto en el literal d) del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, implica la pérdida de la fuerza de ejecutoria de la Resolución 000179 del 11 de febrero de 2011, y el decaimiento de la suspensión contenida.

4. Pérdida de Fuerza Ejecutoria de la Resolución 000179 de 2011 –Efectos IPSO IURE

"(…) i) judicial, cuando el órgano judicial competente suspende provisionalmente o anula el acto administrativo por irregularidades de tal magnitud que lo invalida. Su fundamento es, claramente, la ilegalidad o inconstitucionalidad de la medida administrativa, pues nunca puede ser apoyado en razones de conveniencia; ii) administrativa, mediante la revocatoria directa de la decisión administrativa. En esta situación, la autoridad que expidió el acto o su superior jerárquico lo deja sin efectos mediante un acto posterior plenamente motivado y con base en las tres causales consagradas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, dentro de las cuales se encuentra la manifiesta oposición a la Constitución o la ley; iii) automática, cuando se presentan las causales previstas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo para la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, tal es el caso del decaimiento del acto administrativo o desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho". (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Lo anterior, permite inferir que es propio de la revocatoria directa las deficiencias originarias del acto, mientras que el decaimiento se relaciona con causales posteriores que operan ipso jure de pleno derecho, de forma automática y sin necesidad de declaración judicial:

"(…) Ahora, en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo por desaparición de los fundamentos de derecho que lo sustentaban, la jurisprudencia y la doctrina especializada han dicho reiteradamente que opera ipso iure, esto es, que no requiere ser declarada ni en sede administrativa ni mucho menos en sede judicial, pues, incluso, no puede solicitarse al juez contencioso administrativo porque no existe una acción autónoma que lo permita (recuérdese que el decaimiento del acto administrativo no constituye causal de nulidad del mismo[5]). Su análisis puede hacerse en la vía judicial, de manera excepcional, cuando, por ejemplo, para evitar la ejecución forzosa se interpone la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria, o cuando se pretende la ejecución de un acto administrativo que ha perdido su fuerza ejecutoria, en ejercicio de la acción constitucional de cumplimiento regulada en la Ley 393 de 1997, pues la administración podría demostrar que no ha sido renuente en el cumplimiento sino que esa ejecutoria se ha extinguido." (Subrayado y Negrilla fuera de texto)

5. Facultad de la Administración de hacer cesar los efectos de sus propios actos

Así, la validez de un acto administrativo es el resultado de la perfecta adecuación, sumisión y cumplimiento de los requisitos preestablecidos en una norma superior, es decir, el acto administrativo es válido en la medida que se adecúe a las exigencias del ordenamiento jurídico.

La validez del acto administrativo debe entenderse entonces, como un fenómeno de contenidos y exigencias del derecho para la estructuración de la decisión administrativa10.

La eficacia, por su parte, es una consecuencia del acto administrativo que lo hace capaz de producir los efectos jurídicos para los cuales se expidió. La eficacia, a diferencia de la validez, se proyecta al exterior del acto administrativo en búsqueda de sus objetivos y logro de sus finalidades11.

No obstante lo anterior, una vez expedido el acto administrativo pueden presentarse fenómenos que alteren su normal eficacia, estos fenómenos son conocidos dentro de nuestra legislación como eventos de pérdida de fuerza ejecutoria, recogidos por el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, según el cual:

Lejos de contrariar las normas constitucionales en que se apoya la demanda, la Administración Pública tiene un control interno que se ejerce en los términos que señale la ley, de manera que el legislador está facultado por la Constitución (artículo 209) para consagrar causales excepcionales a través de las cuales la misma Administración puede hacer cesar los efectos de los actos administrativos, como ocurre cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho del mismo acto administrativo, sin que haya lugar a que al erigirse esta pueda desprenderse quebrantamiento constitucional alguno, lo que da lugar a considerar que el cargo mencionado no está llamado a prosperar". (Subraya y negrilla fuera del texto)

"(…) De otro lado, la Sala comparte el concepto suscrito por el señor Procurador General de la Nación cuando expresa que la administración no cumpliría con los fines que le corresponden dentro de la función administrativa en beneficio de los intereses generales "cuando advertida objetivamente la causa por la cual el acto se ha tornado ineficaz, debiera esta acudir necesariamente e ineludiblemente, en espera de una decisión que no precisa de debate judicial alguno, piénsese solamente en el caso que se generaría si la administración debiera esperar que la jurisdicción contencioso administrativa decidiera, en el clásico ejemplo del tratadista Sayagues Laso, sobre el nombramiento de un funcionario que requiere necesariamente la calidad de ciudadano y con posterioridad a su nombramiento este la pierde, caso en el cual la administración se limita a constatar que ha operado la desinvestidura sin requerir del largo ritual de un proceso contencioso administrativo" (Subrayado y negrilla fuera de texto.)

Artículo 1°. Declarar la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución número 000179 del 11 de febrero de 2011, "por la cual se suspende la ejecución de las órdenes impartidas a Saludcoop E.P.S. OC, en las Resoluciones 0296 del 11 de febrero de 2010 y 00983 del 21 de junio de 2010", de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente acto.

Artículo 2°. Retomar la ejecución de las medidas ordenadas a Saludcoop E.P.S. OC, mediante las Resoluciones 0296 del 11 de febrero de 2010 y 00983 del 21 de junio de 2010, en los términos señalados en el artículo 2° de la Resolución 000983 del 21 de junio de 2010" y las demás previsiones contenidas en la parte resolutiva de la Resolución 000983 del 21 de junio de 2010, conforme el siguiente tenor:

Parágrafo 1°. Con el fin de garantizar el cumplimiento de las órdenes impartidas en las Resoluciones 000296 del 11 de febrero de 2010 y 000983 del 21 de junio de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 2° de la presente resolución, la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los recursos económicos para la Salud, continuará realizando las visitas a la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop E.P.S. OC., de acuerdo con lo establecido en la Resolución número 1242 de 2008, modificada por la Resolución 2229 de 2011.

Parágrafo 2°. En virtud de lo establecido en el artículo 2° de la presente resolución y teniendo en cuenta, la firmeza de los actos proferidos, esto es, que la Resolución 000296 del 11 de febrero de 2010 quedó en firme el 14 de julio de 2010 una vez desfijado el edicto con el cual se notificó la Resolución 000983 del 21 de junio de 2010, que el plazo concedido para la ejecución de la medida es de 24 meses, y que para el día en que quedó en firme la Resolución 000179 del 11 de febrero de 2011 por la cual suspendió la ejecución de las medidas adoptadas, esto es, el 18 de febrero de 2011, habían transcurrido 7 meses, Concédase a Saludcoop E.P.S. OC., el plazo de 17 meses contados a partir de la ejecutoria del presente acto, para dar cumplimiento en la forma y términos, a las órdenes impartidas mediante las Resoluciones 000296 del 11 de febrero de 2010 y 000983 de 21 de junio de 2010.

Artículo 3°. Notificar personalmente el contenido de esta decisión al doctor Mauricio Castro Forero, Agente Especial Interventor de la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop E.P.S. OC, identificada con el NIT 800250119-1, o a quien haga sus veces, o a quien se designe para tal fin, para lo cual se deberá enviar citación a la AV 13 N° 109 - 20 Piso 7° de la ciudad de Bogotá Distrito Capital, o al sitio que se designe para tal fin, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno, lo anterior comoquiera que la Resolución 000296 del 11de febrero de 2010, fue objeto de recurso de Reposición con escrito de fecha 25 de febrero de 2010, interpuesto por el apoderado de la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop E.P.S. OC, el cual fue confirmado mediante la Resolución número 000983 de 21 de junio de 2010.

Parágrafo. Si no pudiere hacerse la notificación en la forma prevista, la misma, se hará por edicto, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto por el artículo 308 de la Ley 1437 de 201213, el cual establece el régimen de transición y vigencia de la normatividad aplicable.

Artículo 4°. Publicar el contenido de la presente resolución en el Diario Oficial.