"(…)

En reiteradas ocasiones, durante las auditorías de inspección, vigilancia y control realizas por parte de la Supersalud a la AIC EPSS y durante los espacios de concertación entre las comunidades indígenas del departamento del Cauca y los funcionarios del Gobierno Nacional, entre ellos los de la entidad de control, se ha comunicado que nuestra empresa nació como parte íntegra del proceso político organizativo en salud en respuesta a la Ley 100 de 1993 que no contempló el respecto y garantía de las prácticas y conocimientos ancestrales de las comunidades indígenas, las cuales tienen el claro objetivo de revitalizarlas como mecanismo de pervivencia cultural y étnica, bajo la concepción de la defensa del derecho a la salud de cada comunero indígena al amparo del artículo 7° y 13 de la Carta Política, circunstancia especial que ha orientado el ejercicio administrativo y la dinámica del modelo de atención en salud que ha implementado la AIC EPSI, al amparo de los principios de identidad, autonomía, gratuidad, accesibilidad, integralidad, participación, colectividad y territorio.

La concepción de la AIC EPSI como estructura orgánica de las comunidades indígenas, y su ejercicio administrativo, se circunscriben en el marco de garantizar el derecho a la salud, por lo tanto, nuestra visión está lejos de centrar los esfuerzos en la obtención de lucro o ganancia, en contravía de la finalidad con la cual se concibió la empresa de defender los planes de vida, el buen vivir y la salud de las comunidades desde nuestra cosmovisión, la cual entendemos como:

"Es el proceso del Buen Vivir, resultado del equilibrio armónico de las relaciones de la persona consigo misma, con su familia, la comunidad, el territorio y la naturaleza. La salud se expresa en la relación con el territorio y su cuidado, con el ambiente y las relaciones sociales, la autoridad, el respeto, la colectividad, la producción y alimentación, las relaciones con otros pueblos, culturas y con el Estado".

Este panorama organizativo en salud ha permitido visionar un modelo diferencial de atención y ha orientado la inversión de los recursos de la UPC en medicina tradicional, fomento de la salud indígena y seguridad alimentaria, a través del Proyecto de Salud Indígena, al amparo inicialmente del Acuerdo número 072 de 1997 (artículo 8°) y la Ley 21 de 1991 (artículo 25), y posteriormente en la Ley 691 de 2001 (artículo 1°) y el Acuerdo número 326 de 2005 (artículos 7° a 10), los últimos en aplicación del artículo 7° y 330 de la Carta Política y con el respaldo de la comunidad y normatividad internacional para pueblos ancestrales.

La inversión de recursos de la UPC en el Proyecto de Salud Indígena "PSI" ha permitido la pervivencia cultural y étnica de los pueblos originarios, pero ha representado un mayor esfuerzo administrativo y financiero para la EPSI que ha garantizado a lo largo de 14 años el derecho a la salud, situación que a su vez no ha permitido cumplir con las exigencias del patrimonio mínimo y margen de solvencia, que se concibieron precisamente para las EPS que accionan dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud con una visión mercantilista, diferente en todo caso a las EPSI razón por la cual consideramos que las mismas no se pueden aplicar a nuestra empresa, en la medida en que no tenemos ni hacemos acumulación económica, pero sí defendemos la riqueza cultural y étnica que reconoce y merece la especia! protección del Estado en los términos del artículo 7° de la Carta Política.

La anterior premisa nos sirve de fundamento para sostener que se deben cumplir los postulados del artículo 7° Constitucional en concordancia con el artículo 25 de la Ley 21 de 1991, para reconocer que la inversión realizada en salud de la población indígena afiliada a la Asociación Indígena del Cauca AIC EPSI debe ser reintegrada por parte del Estado Colombiano, como quiera que era y es su obligación garantizar los servicios de salud en forma integral y de acuerdo a la cosmovisión y creencias de los pueblos nativos, como está claramente consagrado en la norma superior mencionada.

Siendo consecuentes las comunidades indígenas de Colombia con las necesidades en salud y en otros aspectos de su existencia, se suscribió con el actual Gobierno Nacional la protocolización de la Consulta Previa para definir las metas a cumplir por el actual gobierno en materia de salud, contenido en el Anexo IV.C.1-1 del artículo 273 de La Ley 1450 de 2011, el cual contiene entre otros, como primordial esfuerzo garantizar la permanencia de las IPSI y EPSI y procurar su saneamiento financiero, como estructuras necesarias para avanzar en la estructuración y consolidación del Sistema Indígena en Salud Propia e Intercultural "SISPI" que se constituye en el eje fundamental en salud dentro del Plan Nacional de Desarrollo para los pueblos ancestrales. Citamos los dos compromisos, así:

"d) Las Instituciones de Salud Indígena (EPSI e IPSI) por ser de naturaleza pública especial, se les debe garantizar su permanencia y su aplicación jurídica especial. Toda norma en salud que afecte a los pueblos indígenas y sus instituciones deberá ser previamente concertada;

e) Se le dará prioridad al saneamiento financiero de las EPSI-IPSI, creadas y controladas por las autoridades indígenas para garantizar su continuidad en el sistema, que por razones de diversidad cultural, accesibilidad geográfica, dispersión poblacional, aumento de! alto costo, conflicto armado, zona de riesgo natural, perfil epidemiológicos reales, poblaciones en fronteras entre otros se han visto afectadas en su liquidez económica.

Los ejes fundamentales propuestos en el SISPI, serán la base para avanzar en la estructuración del mismo. Se tendrá presente en el SISPl la necesidad de definir un programa especial para los adultos mayores indígenas". –Negrilla fuera del texto–.

Los acuerdos entre el Gobierno Nacional y las organizaciones indígenas en materia de salud incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo muestran un hecho y son una advertencia sobre la situación actual y real de las EPSI desde el punto de vista financiero, razón por la cual se incluyó como uno de los objetivos del plan el saneamiento financiero, como medio necesario para garantizar su continuidad en el sistema y sobretodo para dinamizar la puesta en funcionamiento del SISPI, pues no se concibe, que el modelo de salud para pueblos indígenas sea ejecutado por las otras EPS, entidades que no conocen y menos aceptan la medicina tradicional, la que se constituye en el eje fundamental del SISPI, argumento suficiente para solicitar que la medida cautelar se revoque y conmine al Ministerio de Salud y Protección Social, por ser la entidad competente para adelantar los análisis y realizar las apropiaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento a esta obligación estatal.

En reiteradas oportunidades el saliente Superintendente Nacional de Salud, doctor Conrado Adolfo Gómez Vélez, sostuvo que las medidas cautelares adoptadas por la entidad a su cargo, no eran una sanción, pero una vez revisada la medida de vigilancia especial adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, concluimos que se trata de una verdadera sanción administrativa, tal como se concluye de la jurisprudencia citada por la señora Superintendente Encargada, que por su pertinencia repito:

"Los objetivos que se buscan a través de las actividades de inspección, vigilancia y control, por parte de la citada Superintendencia son: la eficiencia en la obtención, aplicación y utilización de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud, como la oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los mismos; el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas y privadas del sector salud; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar; y la adopción de medidas encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en la solución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas.

(…)

Si a los sujetos a la vigilancia y control de la Superintendencia de Salud se les imponen unos deberes y obligaciones por parte de esa entidad con el único fin de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la prestación del servicio público de salud, resulta apenas obvio, que se le autorice a esa misma entidad para imponer sanciones de naturaleza administrativa a quienes no cumplan sus mandatos, como medio de coerción ideado por el legislador, que se muestra razonable y proporcionado para ese fin". (Páginas 11 y 12).

Si por el presunto incumplimiento de los estándares financieros: patrimonio mínimo y margen de solvencia, se impone una medida cautelar de vigilancia especial y la prohibición de realizar nuevas afiliaciones y aumentar su capacidad de afiliación; no existe, en consecuencia, duda alguna de que nos encontramos frente a una sanción de carácter administrativa, pero también es cierto que en la resolución no se halla aparte alguno que se refiera a la notificación a la Asociación Indígena del Cauca -AIC-EPS-I, de un proceso sancionatorio administrativo dentro del cual se pudiera ejercer el derecho de defensa, como lo establece la misma sentencia de la Corte Constitucional citada por la Supersalud –(Sentencia C-921 de 2001)– y diera así cumplimiento al debido proceso que se debe respetar en todas las actuaciones administrativas.

La adopción de la medida cautelar de vigilancia y las prohibiciones conexas, sin haber decidido de fondo los procedimientos administrativos sancionatorios mencionados constituye una violación al derecho de defensa y al derecho al debido proceso. La violación al derecho de defensa se tipifica en el momento en que no se tuvieron en cuenta los descargos presentados en el caso del requerimiento NURC 2-2011-065923 sobre presunto incumplimiento del patrimonio mínimo y en el hecho de que los descargos presentados en el requerimiento NURC 2-2012-031850, sobre presunto incumplimiento del margen de solvencia, citado en la Resolución número 002630 de 2012 (página 60), sin que la Supersalud haya notificado el acto administrativo que pusiera fin a los dos procedimientos sancionatorios administrativos y concediera los recursos de ley.

La violación del debido proceso se tipifica al pretermitir las etapas del proceso sancionatorio administrativo, es decir, al no decidir de fondo, notificar las decisiones y conceder los recursos de ley. También al expedir una resolución sancionatoria cautelar de vigilancia especial con fundamentos de presuntos incumplimientos cuando los procesos en los cuales se debían verificar la existencia de dichos incumplimientos nunca se terminaron.

Por resultar totalmente aplicable a tercera causal de revocatoria de la resolución recurrida, citamos algunos apartes de la Sentencia de C-921 de 2001 mediante la cual se resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 23 y los literales b) y c) del numeral 24 del artículo 5°, y el numeral 8 del artículo 7° del Decreto número 1259 de 1994, "por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud", sobre la garantía del derecho a la defensa y el debido proceso, que impone la obligación para la entidad de control de resolver las investigaciones que haya iniciado y proteger el derecho de contradicción y de impugnación, aspectos que no fueron garantizados en el trámite de las dos investigaciones administrativas contenidas en los NURC 2-2011-065923 y 2-2012 - 031850 sobre patrimonio mínimo y margen de solvencia, respectivamente, que no fueron decididas y por tanto se coartó el derecho de impugnación. Los apartes dicen:

…

"La Superintendencia Nacional de Salud está obligada a garantizar el debido proceso al ejercer la potestad sancionatoria porque la Constitución así lo impone. No se trata solamente de pedir explicaciones, sino de adelantar un procedimiento en el que se dé oportunidad al implicado de ejercer su defensa y de impugnar las decisiones que se dicten en su contra, como de ejercer los demás derechos que integran el debido proceso". – Negrilla fuera del texto–.

Para defender el tratamiento de las condiciones más beneficiosas para la conformación y funcionamiento de las EPS indígenas, citamos los argumentos por la honorable Corte Constitucional contenidos en la Sentencia C-G68 de 2000, mediante la cual se resolvieron las objeciones presidenciales al proyecto de ley que finalmente se convirtió en la Ley 691 de 2001, donde el órgano de cierre del control constitucional sostuvo:

En respuesta al citado requerimiento se expuso que la interpretación que hace la entidad de control viola el derecho al tratamiento preferente y especial para las EPSI y que bajo ninguna circunstancia se podría exigir un patrimonio superior al que se exige a las demás EPS públicas y privadas, lo cual desnaturaliza el cálculo del patrimonio mínimo contenido en el artículo 14 de la Ley 691 de 2001, el cual se debe aplicar en complementariedad con el Decreto número 4127 del 16 de noviembre de 2005 (concertado entre los Ministerios de la Protección Social y del Interior y de Justicia, y las autoridades tradicionales indígenas).

Este decreto estableció en cien mil (100.000) el número mínimo de afiliados con los cuales puede operar una Entidad Promotora de Salud Indígena, en atención a la dispersión y a las características de las comunidades en Colombia. De estos afiliados se exige que como mínimo el sesenta por ciento (60%) sea población indígena. (Artículo 1°).

Para facilitar el acceso en la administración de la salud de los pueblos indígenas, la misma norma previo excepciones a la regla, en las que ese mínimo de población podía ser inferior, en función de la mayor proporción de población indígena respecto de la no indígena; así, las EPSI pueden tener 40.000 afiliados, siempre y cuando su población indígena sea de mínimo el 90%; 50.000 afiliados, siempre y cuando su población indígena sea de mínimo el 80%; 75.000 afiliados, siempre y cuando su población indígena sea de mínimo el 70%; 100.000 afiliados, siempre y cuando su población indígena sea de mínimo el 60%. (Artículo 1°).

Teniendo en cuenta que existe un mínimo de afiliados para las EPSI, la obtención del patrimonio debe partir de este mínimo y así realizar una aplicación sistemática de los literales b) y c) del artículo 14 de la Ley 691 de 2011, de manera que la fórmula del patrimonio de creación exigida por la ley, tiene su máximo en el mínimo requerido de 100.000 afiliados o en el mínimo de afiliados que prevén las excepciones según la mayor proporción de población indígena, así:

"Artículo 6°. Medidas cautelares y toma de posesión. Las medidas cautelares y la toma de posesión de bienes haberes y negocios se regirán por las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero…". (Negrilla fuera de texto);

que se adopte en las entidades vigiladas, por parte de esta Superintendencia, quedarán establecidos de la siguiente forma:

1.1.1 Entidades Vigiladas. (máximo 50 puntos).

1.1.1.1 Deudores

1.2.1 Entidades Vigiladas. (máximo 50 puntos)

1.2.1.1 Número de afiliados

1.3.1 Situación contable, administrativa y jurídica (máximo 10 puntos)

1.3.2 Actuaciones de la entidad en zonas de alto riego por orden público o difícil acceso (máximo 10 puntos).

Parágrafo. Los puntos obtenidos equivalen a smlmv, y en cada categoría se aplican hasta el monto máximo de smlmv.

Los honorarios de los Contralores designados en las entidades objeto de medida cautelar de vigilancia especial, equivaldrán al 80% del valor obtenido en smlmv, según la tabla de asignación de honorarios.

En el caso en el que con la aplicación de las tablas de rangos y puntajes, se obtenga un puntaje superior a 70 puntos, se aplicará la máxima categoría de la tabla de asignación de honorarios según puntaje obtenido".

"(…)

Artículo 4°. Modificar el parágrafo 5° del artículo 3° de la Resolución número 2630 de 24 de agosto de 2012, el cual quedará así:

"Parágrafo 5°. Las Entidades Promotoras de Salud y los Programas de Entidad Promotora de Salud vigilados por este Organismo de Inspección, Vigilancia y Control sobre los cuales se adopte Medida Cautelar de Vigilancia Especial, como consecuencia del incumplimiento en margen de solvencia y patrimonio mínimo no podrán realizar nuevas afiliaciones y aumentar su capacidad de afiliación, habida cuenta que el artículo 2° numeral 1 del Decreto número 882 de 1998, en forma expresa así lo establecen, salvo las siguientes excepciones:

1. Beneficiarios que hagan parte del grupo familiar del afiliado cotizante.

2. Recién nacidos beneficiarios de madres afiliadas tanto cotizantes como beneficiarias, de forma automática.

3. Afiliados a la EPS en calidad de beneficiarios (grupo familiar) quienes dejan de cumplir las condiciones para serlo y deban afiliarse en calidad de cotizantes o de beneficiarios adicionales.

4. Afiliados a la EPS en calidad de beneficiarios adicionales quienes dejan de cumplir las condiciones para serlo y deban afiliarse en calidad de cotizantes o de beneficiarios directos.

5. Afiliados a la EPS en calidad de cotizantes quienes dejan de cumplir las condiciones para serlo y deban afiliarse en calidad de beneficiarios directos o de beneficiarios adicionales.

6. Afiliados a la EPS en calidad de cotizantes cualquiera sea este, que por variación en su modalidad de cotizar, se retiran de la EPS y se afilian nuevamente cambiando su calidad de cotizante.

7 Afiliados en periodo de protección laboral que vuelvan a adquirir capacidad de pago y se afilien nuevamente a la EPS como cotizante.

8. Afiliados del Régimen Contributivo que pasaron temporalmente al Régimen Subsidiado y regresen a su EPS de origen.

9. Nuevas afiliaciones o traslados realizados con anterioridad a la notificación de la medida preventiva.

10. Afiliados beneficiarios que cambiaron de tipo de documento de identidad.

11. Órdenes derivadas de fallos por acción de tutela.

12. Cuando se trate de redistribuir la cobertura geográfica y poblacional autorizada, esto es sin modificar los municipios inicialmente autorizados ni el número máximo total de la población autorizada.

13. Cuando los nuevos afiliados provengan de procesos de escisión, de asociación o de fusión.

14. Y demás que establezcan las normas que se profieran para tal fin.

No obstante lo anterior, y en cumplimiento del inciso 2 del artículo 4° del Decreto número 1955 de 2012, la Superintendencia, en un término no mayor a cinco (5) días hábiles, a partir de la presentación del Plan de Acción de la Medida Cautelar de Vigilancia Especial por parte de la Entidad Promotora de Salud afectada con la medida, podrá levantar la restricción de prohibición de realizar nuevas afiliaciones, siempre y cuando del Plan de Acción presentado se puedan evidenciar acciones que permitan colegir la superación de las situaciones que dieron origen a la imposición de la restricción.

(…)".

"6. Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la entidad promotora de salud, que será fijado por el Gobierno Nacional".

"Artículo 35. Obligación de cobro de los recursos adeudados. Las entidades que administren el régimen subsidiado, por programa o bajo la modalidad de objeto social exclusivo, deberán adelantar todas las acciones conducentes al cobro de la cartera frente a los entes territoriales, considerando que se trata de recursos con destinación específica y de especial protección constitucional.

"Artículo 3°. Giro directo de recursos del Sistema General de Participaciones y del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). El Ministerio de la Protección Social, mediante acto administrativo debidamente motivado, determinará las entidades territoriales respecto de las cuales se adoptará la medida de giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones y del Fosyga a las Administradoras del Régimen Subsidiado que atienden la población del respectivo ente territorial, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley 715 de 2001, en los siguientes eventos:

1. Cuando la entidad territorial, habiendo recibido los giros del Fosyga y del Sistema General de Participaciones, no le pague a la entidad administradora del régimen subsidiado las UPC-S, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en la cual se vence el término contractual para hacerlo.

2. Cuando por razones de orden público o fuerza mayor y a solicitud del alcalde o del gobernador del departamento que administre recursos del Régimen Subsidiado, se imposibilite el cumplimiento de una o varias de las obligaciones consagradas en el artículo 44.2 de la Ley 715 de 2001.

La aplicación de las medidas adoptadas de conformidad con el presente artículo, deberá ser informada a la Entidad Territorial y a la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de sus competencias.

Parágrafo 1°. La medida de giro directo se mantendrá durante el período contractual pactado entre las Administradoras del Régimen Subsidiado y la entidad territorial. Esta medida se prorrogará en los periodos contractuales siguientes hasta tanto la entidad territorial acredite ante el Ministerio de la Protección Social el pago de las deudas que originaron la medida de giro directo a las ARS.

Artículo 4°. Procedimiento para realizar giro directo de los Recursos del Sistema General de Participaciones y del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), a las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). El Ministerio de la Protección Social adoptará la medida de giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones y del Fosyga a las ARS previa la realización del siguiente procedimiento:

1. La medida de giro directo de los recursos procederá a solicitud de una o varias ARS, pero aplicará para todas las Administradoras del Régimen Subsidiado que tengan contrato vigente con la respectiva entidad territorial.

2. La solicitud de giro directo será presentada mediante escrito dirigido al Ministerio de la Protección Social-Dirección General de Gestión de la Demanda en Salud, acompañada de los siguientes documentos:

a) Copia del contrato o contratos suscritos entre la entidad territorial y la ARS respecto de los cuales se pretende acreditar la existencia de la causal para la adopción de la medida;

b) Certificación del representante legal y del revisor fiscal de la ARS donde conste el valor pagado del contrato a la fecha y el valor adeudado discriminando los periodos a los que corresponde la deuda y el tiempo de mora.

3. Una vez recibidos los documentos correspondientes, el Ministerio de la Protección Social dará traslado de la solicitud y sus anexos a la entidad territorial respectiva con el fin de que esta se pronuncie dentro de los diez (10) días calendario siguientes al envío de la información y aporte o solicite las pruebas a que haya lugar para determinar la existencia o no de la causal de giro directo y dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo.

4. Dentro de los diez (10) días calendario siguientes al vencimiento del plazo señalado en el numeral anterior el Ministerio de la Protección Social, mediante acto administrativo motivado y con base en los documentos que reposen en el expediente, decidirá sobre la procedencia o no del giro directo. Dicho acto administrativo será proferido por el Director General de Gestión de la Demanda en Salud del Ministerio de la Protección

Social y se notificará a la entidad territorial y al solicitante. Contra el mismo procederán los recursos de ley y la apelación será resuelta por el Viceministro de Salud y Bienestar. Una vez en firme, el acto administrativo se comunicará a las demás ARS que operan en la entidad territorial.

Parágrafo. Cuando se trate de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 3° del presente decreto, solo se requerirá la solicitud del alcalde o del gobernador acompañada de la certificación sobre la existencia de la causal expedida por la autoridad competente y la medida se adoptará mediante acto administrativo debidamente motivado y procederán los mismos recursos previstos en el presente artículo.

1. El Ministerio de la Protección Social solicitará a todas las ARS que operan en la entidad territorial respecto de la cual se aplicó la medida de giro directo, la información sobre las cuentas bancarias a las cuales se deben girar los recursos del Sistema General de Participaciones y del Fosyga.

2. El Ministerio de la Protección Social definirá el porcentaje de recursos del Fosyga que corresponde a cada ARS, del total del giro de la entidad territorial, con base en la información reportada en los contratos de régimen subsidiado.

3. El Ministerio de la Protección Social - Fondo de Solidaridad y Garantía, a partir de la ejecutoria de la resolución, efectuará, dentro de los plazos previstos en el artículo 1° del presente decreto, los giros de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga, correspondientes a la entidad territorial, a todas y cada una de las ARS contratadas, en los porcentajes que correspondan e informará el monto de los mismos a la entidad territorial. De los valores a girar se descontará el porcentaje definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para la realización de las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, porcentaje que será girado a la entidad territorial.

4. Tratándose de los recursos del Sistema General de Participaciones, el Ministerio de la Protección Social, previo registro de las cuentas corrientes o de ahorros destinatarias del giro directo, informará a la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los entes territoriales a los que deba aplicarse esta medida y los montos a girar a cada ARS de acuerdo con la información reportada en los contratos de aseguramiento y la participación de los recursos del Sistema General de Participaciones en la financiación de cada contrato.

5. La entidad territorial continuará con su obligación de efectuar la interventoría al contrato suscrito con la ARS, al igual que la de verificar el comportamiento de las novedades que afectan la ejecución financiera del contrato. En el evento en que las novedades del contrato determinen saldos a favor de la entidad territorial estos deberán ser girados por la ARS directamente al fondo de salud de la respectiva entidad territorial contratante.

6. El Ministerio de la Protección Social informará a la entidad territorial el monto de los recursos girados en aplicación de la medida de giro directo y la entidad territorial respecto de la cual se aplique el giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de la subcuenta de solidaridad del Fosyga efectuará la ejecución presupuestal de los recursos girados a la ARS sin situación de fondos.

(…)

"Artículo 2°. El artículo 5° del Decreto número 515 de 2004 quedará así:

"Artículo 2°. De las cuentas por pagar superiores a 30 días calendario. Las Entidades Promotoras de Salud y/o Administradoras del Régimen Subsidiado con cuentas por pagar superiores a 30 días calendario, contados a partir de la fecha prevista para su pago, no podrán:

1. Realizar nuevas afiliaciones, salvo los beneficiarios de aquellos afiliados que se encontraban cotizando tratándose de régimen contributivo y los recién nacidos en el régimen subsidiado.

2. Realizar mercadeo de sus servicios con el objeto de obtener nuevas afiliaciones o traslados de afiliados.

3. Afectar el flujo de ingresos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación para cancelar obligaciones provenientes de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa.

4. Realizar cualquier operación de compra o arrendamiento financiero con opción de compra sobre bienes inmuebles y realizar inversiones de cualquier naturaleza como socio o asociado.

Estas entidades adoptarán, dentro de su organización, los procedimientos y mecanismos que garanticen la observancia de lo dispuesto en el presente artículo e informarán de tal hecho a la Superintendencia Nacional de Salud.

Sin perjuicio de las acciones de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud, esta podrá informar a los usuarios a través de medios de comunicación de amplia circulación nacional, las entidades cuyas afiliaciones se encuentran suspendidas.

"Artículo 180. Requisitos de las Entidades Promotoras de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Tener una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser Entidad Promotora de Salud.

2. Tener personería jurídica reconocida por el Estado.

3. Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación, y control de los servicios de salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución y la ley.

4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita:

a) Tener una base de datos que permita mantener información sobre las características socioeconómicas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias;

b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, y verificar la de las Instituciones y Profesionales prestadores de los servicios;

c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos.

5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales parámetros serán fijados por el Gobierno Nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las Entidades Promotoras de Salud.

7. Tener un capital social o Fondo Social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la Entidad, determinados por el Gobierno Nacional.

(…)

El certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:

1. Petición de la Entidad Promotora de Salud.

3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de tres meses, contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.

4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa.

5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.

"Artículo 16. Revocatoria de la habilitación. La Superintendencia Nacional de Salud revocará, total o parcialmente, la habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, conforme a las siguientes reglas:

16.1 Revocatoria total de la habilitación: La Superintendencia Nacional de Salud revocará totalmente la habilitación de una Entidad Promotora de Salud de régimen subsidiado, cuando se verifique el incumplimiento de por lo menos una de las condiciones que a continuación se señalan:

a) La provisión de servicios de salud a través de prestadores de servicios, que de acuerdo con el pronunciamiento de la dirección departamental o distrital de salud incumplan las condiciones de habilitación;

b) La realización de operaciones que deriven en desviación de recursos de la seguridad social;

c) La realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros;

d) La utilización de intermediarios para la organización y administración de la red de prestadores de servicios, en términos diferentes a lo establecido en el presente decreto;

e) La realización de actividades que puedan afectar la prestación del servicio, la correcta administración o la seguridad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

f) El incumplimiento de las condiciones de capacidad técnico-administrativa;

h) El incumplimiento de las condiciones de capacidad tecnológica y científica.

(…)".

"Artículo 233. De la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

(…)

"(…)

También se fundamenta la sanción administrativa sobre el presunto incumplimiento del margen de solvencia, pero igualmente el requerimiento NURC 2-2012-031850 no ha sido decidido de fondo razón por la cual no existe un acto administrativo en firme que sirva de fundamento legal a una resolución de vigilancia especial. Como prueba anexo copia de los descargos.

La adopción de la medida cautelar de vigilancia y las prohibiciones conexas, sin haber decidido de fondo los procedimientos administrativos sancionatorios mencionados constituye una violación al derecho de defensa y al derecho al debido proceso. La violación al derecho de defensa se tipifica en el momento en que no se tuvieron en cuenta los descargos presentados en el caso del requerimiento NURC 2-2011-065923 sobre presuntos incumplimientos del patrimonio mínimo y en el hecho de que los descargos presentados en el requerimiento NURC 2-2012-031850, sobre presunto incumplimiento del margen de solvencia, citado en la Resolución número 002630 de 2012 (página 60), sin que la Supersalud haya notificado el acto administrativo que pusiera fin a los dos procedimientos sancionatorios administrativos y concediera los recursos de ley.

La violación del debido proceso se tipifica al pretermitir las etapas del proceso sancionatorio administrativo, es decir, al no decidir de fondo, notificar las decisiones y proceder los recursos de ley. También al expedir una resolución sancionatoria cautelar de vigilancia especial con fundamentos de presuntos incumplimientos cuando los procesos en los cuales se debían verificar la existencia de dicho incumplimiento nunca se terminaron.

Por resultar totalmente aplicable a esta tercera causal de revocatoria de la resolución recurrida, citamos algunos apartes de la Sentencia de C-921 de 2001 mediante la cual se resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 23 y los literales b) y c) del numeral 24 del artículo 5°, y el numeral 8 del artículo 7° del Decreto número 1259 de 1994, "por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud", sobre la garantía del derecho a la defensa y el debido proceso, que impone la obligación para la entidad de control de resolver las investigaciones que haya iniciado y proteger el derecho de contradicción y de impugnación, aspectos que no fueron garantizados en el tramite (sic) de las dos investigaciones administrativas contenidas en los NURC 2-2011-065923 y 2-2012-031850 sobre patrimonio mínimo y margen de solvencia, respectivamente, que no fueron decididas y por tanto se coarto (sic) el derecho de impugnación. Los apartes dicen:

"La potestad sancionatoria de la administración debe siempre desarrollarse con total respeto del ordenamiento supremo y, por ende, de los derechos fundamentales del implicado. De esta manera la sanción que se imponga debe ser la consecuencia de un proceso recto, transparente, imparcial en el que se haya demostrado plenamente la comisión de la falta y se haya garantizado el pleno y efectivo ejercicio del derecho de defensa, de contradicción, de impugnación, por parte del implicado, y todos los demás que rigen el debido proceso.

Como se sostuvo en el numeral tercero de este recurso, la Supersalud inició investigación administrativa distinguida con el NURC 2-2011-065923 - por el presunto incumplimiento del patrimonio mínimo. En la respuesta a ese requerimiento se expusieron los argumentos pertinentes y se precisó que a las EPS Indígenas no se les puede exigir un patrimonio superior a diez mil salarios mínimos legales mensuales como patrimonio mínimo, porque se violaría el derecho a la igualdad ya que a todas las EPS del sector privado o público sólo se les puede exigir esa cantidad de salarios mínimos y no sería concebible que la Ley 691 de 2001, mediante la cual se pretendía crear condiciones más benignas para operar en el sistema general de salud, se interpretará crear condiciones más benignas para operar en el Sistema General de Salud se interpretará (sic) para crear condiciones aún más gravosas que las generales.

Para defender el tratamiento de las condiciones más beneficiosas para la conformación y funcionamiento de las EPS Indígenas, citamos los argumentos por Honorable Corte Constitucional contenidos en la Sentencia C-088 de 2000, mediante la cual se resolvieron las objeciones presidenciales al proyecto de ley que finalmente se convirtió en la Ley 691 de 2001, donde el órgano de cierre del control constitucional sostuvo.

La Superintendencia Nacional de Salud analizó cada uno de los argumentos expuestos por la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado Asociación Indígena del Cauca EPSI, para posteriormente, definir la situación concreta presentada por la entidad vigilada de acuerdo con las normas constitucionales, legales y reglamentarias del sector salud.

Sobre la presunta violación al debido proceso, la EPSI manifiesta que se violó el debido proceso administrativo y el derecho de defensa, por tratarse la Medida de Vigilancia Especial de una sanción de carácter administrativo, no obstante, no les fue notificada la apertura de un proceso sancionatorio dentro del cual pudieran ejercer el derecho de defensa, no se llevaron a cabo las etapas del proceso sancionatorio, al no decidir del fondo, notificar las decisiones ni conceder los recursos de ley.

También argumenta que el presunto incumplimiento del patrimonio mínimo no fue probado porque no fue decidido de fondo el requerimiento NURC 2-2011-065923 del 29 de septiembre de 2011 que se inició contra AIC EPSI, al cual la entidad dio respuesta manifestando que a las EPS Indígenas no se les puede exigir un patrimonio superior a 10.000 SMLMV como patrimonio mínimo, porque se violaría el derecho a la igualdad, descargos que no fueron tenidos en cuenta violando el derecho de defensa. En cuanto al requerimiento NURC 2-2012-031850 del 16 de mayo de 2012 sobre el presunto incumplimiento del margen de solvencia, no existe un acto administrativo en firme que sirva de fundamento a la Medida de Vigilancia Especial.

La Superintendencia Delegada para la Generación de Recursos Económicos para la Salud precisa que de acuerdo a la remisión expresa, contenida en el parágrafo 2° del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 1° del artículo 6° del Decreto número 506 de 2004 y a las funciones señaladas para la Superintendencia Nacional de Salud en el numeral 25 del artículo 6° del Decreto número 1018 de 2007, en relación con las medidas cautelares, las normas aplicables a los mecanismos cautelares que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, son las contempladas en el Capítulo XX del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto-ley 633 de 1993, el cual establece en su artículo 113, lo siguiente:

"Medidas Preventivas de la Toma de Posesión.

1. Vigilancia especial

La vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen. (...)".

La medida de Vigilancia Especial, al hacer parte de los institutos de salvamento y protección de la confianza pública, busca principalmente lo siguiente:

• Prevenir o evitar las causales de Intervención Forzosa Administrativa para administrar o liquidar, y la toma de posesión de las EPS que se encuentren en causal de revocatoria.

• Subsanar las causales de Intervención Forzosa Administrativa para Administrar o liquidar, y la toma de posesión de las EPS que se encuentren en causal de revocatoria.

• Salvar la entidad vigilada para que siga operando normalmente.

• Proteger los intereses de los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

• Asegurar la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud tiene competencia para adoptar la Medida de Vigilancia Especial sin que se requiera un procedimiento administrativo ni la expedición de un acto administrativo previo, ni el agotamiento de la vía gubernativa, ya que el patrimonio mínimo requerido es un requisito de habilitación para funcionar y si esta situación de incumplimiento de los estándares establecidos no es subsanada en el plazo otorgado, se puede hacer uso de la Medida de Vigilancia Especial establecida en la normatividad vigente.

Sobre la respuesta de la AIC EPSI al requerimiento con el NURC 2-2011-065923 del 29 de septiembre de 2011 sobre el patrimonio mínimo y la presunta violación al derecho a la igualdad, a continuación se realizará un análisis detallado como parte de la respuesta al argumento manifestado por la entidad vigilada.

Sobre el patrimonio mínimo, la EPSI señala que a las EPS Indígenas no se les puede exigir un patrimonio superior a 10.000 SMLMV como patrimonio mínimo, porque se violaría el derecho a la Igualdad al exigir requerimientos mas gravosos que a las demás EPS desconociendo la finalidad de la Ley 691 de 2001, mediante la cual se pretendía crear condiciones más benignas para que las EPS indígenas operaran en el Sistema General de Salud.

La entidad vigilada manifiesta que en la respuesta al requerimiento expuso que la interpretación que hace la entidad de control viola el derecho al tratamiento preferente para las EPSI desnaturalizando el cálculo del patrimonio mínimo contenido en el artículo 14 de la Ley 691 de 2001, el cual se debe aplicar en complementariedad con el Decreto número 4127 de 2005, este decreto estableció en 100.000 el número mínimo de afiliados con los cuales puede operar una EPS Indígena, en atención a la dispersión y a las características de las comunidades en Colombia. De estos afiliados se exige que como mínimo 60% sea población Indígena. La misma norma previo excepciones a la regla, en las que ese mínimo de población podía ser inferior, en función de la mayor proporción de población indígena respecto de la no indígena. Teniendo en cuenta que existe un mínimo de afiliados, la obtención del patrimonio debe partir de este mínimo y así realizar una aplicación sistemática de los literales b) y c) del artículo 14 de la Ley 691 de 2001, de manera que la fórmula del patrimonio de creación exigida por la ley, tiene su máximo en el mínimo requerido de 100.000 afilados o en el mínimo de afiliados que prevén las excepciones según la mayor proporción de población indígena.

Con relación al patrimonio mínimo, la Superintendencia Delegada para la Generación de Recursos Económicos para la Salud manifiesta lo siguiente:

Frente al Patrimonio Mínimo, la normatividad establece:

En caso de que la situación no sea subsanada dentro del plazo establecido la Superintendencia Nacional de Salud tiene competencia para adoptar la medida de vigilancia especial, la cual tiene por objeto impedir subsanar la crisis financiera, previniendo con ello la Intervención Forzosa Administrativa para Administrar y/o Liquidar, y la toma de posesión de las EPS que se encuentren en causal de revocatoria.

El artículo 14 de la Ley 691 de 2001, mediante la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, señala:

"(...) Artículo 14. Administradoras. Podrán administrar los subsidios de los Pueblos Indígenas, las Entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Las autoridades de Pueblos Indígenas podrán crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), las cuales podrán en desarrollo de la presente ley:

c) Disponer de un patrimonio mínimo equivalente al valor de ciento cincuenta (150) smlmv (salarios mínimos legales mensuales vigentes) por cada cinco mil (5.000) subsidios administrados. (…)".

El Decreto número 1011 de 2006, en su artículo 6°, define al Sistema Único de Habilitación como: "(...) el conjunto de normas, requisitos y procedimientos mediante los cuales se establece, registra, verifica y controla el cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema, los cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos asociados a la prestación de servicios y son de obligatorio cumplimiento por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y las EAPB".

El artículo 27 del Decreto número 1011 de 2006, dispone: "Condiciones básicas para la habilitación de las EAPB. Las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa de obligatorio cumplimiento para la entrada y permanencia de las EAPB, serán los estándares que para el efecto establezca el Ministerio de la Protección Social".

El artículo 30 del mencionado decreto, establece: "(...) Las EAPB deberán mantener y actualizar permanentemente los requisitos exigidos por el Gobierno Nacional.

La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones de vigilancia, inspección y control verificará el mantenimiento de las condiciones de habilitación por parte de estas entidades (...)".

El Decreto número 3556 de 2008, que modificó el artículo 8° del Decreto número 515 de 2004, determina:

"(...) Artículo 8°. Condiciones de capacidad financiera. Para su permanencia, las entidades de que trata el presente decreto, deberán demostrar las condiciones financieras que dieron lugar a la habilitación para operar, mediante el cumplimiento, como mínimo, de las siguientes obligaciones:

(...)

8.2 Acreditar el monto de patrimonio mínimo previsto en las disposiciones legales correspondientes a la naturaleza jurídica de cada entidad, con la periodicidad que para tal efecto establezca la Superintendencia Nacional de Salud.

(...)".

Respecto a lo manifestado por la EPSI con relación al Oficio NURC 2-2012-065923 del 29 de septiembre del 2012 donde la EPS-I donde señala que dio respuesta al requerimiento con los argumentos pertinentes y precisó además que a las EPS Indígenas no se les puede exigir un patrimonio superior a 10.000 SMMLV, como patrimonio mínimo, la Superintendencia Nacional de Salud precisa que para el cálculo del patrimonio mínimo de las EPS Indígenas, da cumplimiento a lo establecido en la Ley 691 de 2001, donde señala que las EPSI deben disponer un patrimonio mínimo equivalente al valor de ciento cincuenta (150) smlmv (salarios mínimos legales mensuales vigentes) por cada cinco mil (5.000) subsidios administrados.

En cuanto al Decreto número 4127 de 2005 por el cual se define el número mínimo de afiliados que deben acreditar las ARS o EPS Indígenas, en su artículo 1° claramente señala que el número mínimo de afiliados es independiente del cumplimiento de las condiciones de habilitación vigíenles, las cuales están definidas en la Ley 691 de 2001: "Artículo 1°. Número mínimo de afiliados de una ARS-I o EPS-I. Para la permanencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones de habilitación vigentes, las ARS-I o EPS-/ deben acreditar a más tardar el 1° de abril de 2006 el número mínimo de 100.000 afiliados. Sin embargo, las ARS-I o

EPS-/ podrán operar con menos afiliados siempre y cuando, acrediten los porcentajes de población indígena establecidos en el siguiente cuadro...". (Subrayado fuera del texto).

Es preciso anotar que no está violando el derecho a un tratamiento preferencial y especial para las EPSI, ya que se le está dando el tratamiento que la misma Ley 691 de 2001 ha establecido en el tema del patrimonio mínimo y no es cierto que se esté exigiendo un patrimonio superior al requerido para las demás EPS públicas, puesto que la ley exige los mismo requisitos para todas las EPS de este tipo.

Con base en lo anterior, la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud estableció el cálculo del patrimonio mínimo de la EPSI, con corte a junio de 2011, teniendo en cuenta los siguientes datos:

Afiliados BDUA: 357.581

SMLMV año 2011: 535.600

El resultado se presenta así:

Patrimonio requerido: 357.581/5000*150*535.6 = 5.745.612 miles.

Con base en la información reportada por la EPSI con corte a junio de 2011, en el archivo tipo 001 de la Circular Única, el patrimonio registrado en la cuenta 32 - Patrimonio Institucional es de $5.545.615 miles. En este sentido, se realizó el requerimiento a la EPSI a través del Oficio NURC 2-2011-065923 del 29 de septiembre de 2011, con el siguiente resultado:

Fuente: Estados Financieros-Circular Única.

La Superintendencia Nacional de Salud, en el Oficio NURC 2-2011-065923 del 29 de septiembre de 2011, estableció un plazo de seis meses para subsanar la deficiencia patrimonial, sin embargo, el incumplimiento de patrimonio mínimo continuó, al registrar resultado negativo en los cortes de septiembre y diciembre de 2011, marzo y junio de 2012 con un patrimonio negativo, en este último corte, por valor de $1.080.937 miles, lo que dio lugar a la adopción de la Medida Cautelar de Vigilancia Especial a la Asociación Indígena del Cauca - AIC EPSI, la cual no estaba supeditada a las explicaciones presentadas por la EPSI, sino al cumplimiento de los indicadores de permanencia.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 10 del artículo 14 del Decreto número 1018 de 2007, donde señala que le corresponde a la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud ejercer la inspección, vigilancia y control sobre la información de carácter financiero, presupuesta! y del cumplimiento de las normas que regulan la solidez financiera de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud EAPB, verificando el cumplimiento de los estándares de permanencia relacionados con la suficiencia patrimonial y financiera, como son los de acreditar y mantener un capital mínimo y cumplir con el margen de solvencia exigido.

En cuanto al margen de solvencia, la entidad vigilada señala que los cálculos de margen de solvencia no corresponden con la realidad financiera de la empresa, reconociendo que realizaron una interpretación equivocada de la Resolución número 4361 de 2011 y que por error involuntario sumaron en el cuadro de cálculo de margen de solvencia el dato de afiliados pero que estas son situaciones subsanables, por lo tanto, procederán a la correspondiente reclasificación de la cartera de las cuentas por cobrar, por concepto de recobros NO POS al Fosyga y los Entes Territoriales Departamentales de Salud, las cuales hoy están registradas en la cuenta 1305 de nombre DEUDORES DEL SISTEMA, que a junio 30 presenta un saldo en miles de $2.478.057, y a reclasificar la cuenta 1411 de nombre ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

La Superintendencia Delegada para la Generación de Recursos Económicos para la Salud, con base en la información reportada por la Asociación Indígena del Cauca - AIC EPSI, con corte a diciembre de 2011, estableció el resultado del margen de solvencia evidenciando incumplimiento del indicador de permanencia así:

Fuente: Estados Financieros-Circular Única

Por lo anterior, la Superintendencia Delegada para la Generación de Recursos Económicos para la Salud, como parte del seguimiento que realiza a la información financiera, a través del NURC 2-2012-031850 del 16 de mayo de 2012, con corte a diciembre de 2011, solicitó a la EPSI informar las acciones administrativas y financieras adelantadas tendientes a subsanar el resultado negativo del margen de solvencia.

Es preciso aclarar que no es obligación de la Superintendencia Delegada para la Generación de Recursos Económicos para la Salud informar de manera periódica del incumplimiento, porque la EPSI es la responsable de la información financiera de la entidad y es quien conoce, en primera instancia, el resultado de los indicadores de permanencia.

En respuesta al requerimiento NURC 2-2012-031850 del 16 de mayo de 2012, la Asociación Indígena del Cauca - AIC EPSI, con el NURC 1-2012-046826 del 29 de mayo del 2012, frente al incumplimiento del Margen de Solvencia, con corte a diciembre 31 de 2012, manifestó:

Si bien es cierto, que en el cálculo realizado por la Superintendencia Nacional de Salud se consideró la información reportada por nuestra entidad, consecuentemente con lo anterior, debemos decir que en el proceso, no fue considerado el valor de la cuenta código 1305 -DEUDORES DEL SISTEMA, en la cual el saldo a 31 de diciembre de 2011 era de $2.066.940 (en miles de pesos), valor que modifica positivamente el indicador para nuestro caso, tal como se indica a continuación:

Cifras en miles de $

la Resolución número 2094 de 2010, no se entiende como la EPSI, pretende que se incluya una cuenta 1305 - Deudores del Sistema - determinada en la Resolución número 4361 del 2011, la cual está dirigida a las Empresas Promotoras de Salud Privadas.

Continuando con la evaluación y análisis de los indicadores de permanencia de la Asociación Indígena del Cauca - AIC EPSI, se estableció el siguiente resultado con corte a junio de 2012.

Fuente: Estados Financieros-Circular Única.

Como se observa, la EPSI continuó presentando incumplimiento de margen de solvencia, al registrar un resultado negativo de $2.337.923 miles con corte a junio de 2012.

Frente al resultado negativo del margen de solvencia se recuerda lo establecido en el artículo 4° del Decreto número 3556 de 2008, donde señala:

Artículo 4°. El artículo 16 del Decreto número 515 de 2004 quedará así:

"Artículo 16. Revocatoria de la habilitación. La Superintendencia Nacional de Salud revocará, total o parcialmente, la habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, conforme a las siguientes reglas:

16.1 Revocatoria total de la habilitación: La Superintendencia Nacional de Salud revocará totalmente la habilitación de una Entidad Promotora de Salud de régimen subsidiado, cuando se verifique el incumplimiento de por lo menos una de las condiciones que a continuación se señalan:

(…)

g) El incumplimiento de las condiciones de capacidad financiera".

Sin embargo, la Superintendencia Nacional de Salud, en-aras de proteger el interés público, razón última de este organismo de Inspección, Vigilancia y Control, y de conformidad con sus funciones y facultades legales y constitucionales, procedió a adoptar una medida tendiente a contrarrestar los hechos y circunstancias que ponen en peligro el aseguramiento en salud y la prestación del servicio de salud y lesionan el orden jurídico que se protege esto es la población afiliada al Sistema General de Segundad Social en Salud.

Manifiesta la EPSI que por un error involuntario incluyó en el cálculo del margen de solvencia el dato de afiliados 353.267, frente a lo cual la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud reitera que en todo caso no cumple el margen de solvencia.

En este punto es importante resaltar que la Circular Única en el Título I Capítulo I, numeral 7 relacionado con el reporte de información, establece:

"El envío de la información que deben presentar a esta Superintendencia los vigilados a quienes se dirige la Circular Única, es responsabilidad de los representantes legales de las Entidades. (Modificado Circular Externa número 049 de 2008).

De igual manera, los contadores y revisores fiscales serán responsables en el evento que se suministren datos contrarios a la realidad y/u ordenen, toleren, hagan o encubran falsedad en la información remitida a esta Superintendencia en los términos que señalan los artículos 10 de la Ley 43 de 1990, 207 y siguientes del Código de Comercio y 43 de la Ley 222 de 1995".

Con relación al registro de los recobros NO POS al FOSYGA y a los Entes Territoriales Departamentales de Salud, el Plan Único de Cuentas Público establece la dinámica de la cuenta 1305 señalando lo siguiente:

"Se debita con:

1. El valor en las declaraciones tributarias.

2. El valor de las liquidaciones oficiales y actos administrativos en firme.

3. El valor de las liquidaciones de corrección que aumente el impuesto a pagar.

4. El valor de la anulación de pagos originada en la devolución de cheques de recaudos efectuados por las entidades recaudadoras.

Se acredita con:

1. el valor de los recaudos totales o parciales.

2. El valor de las devoluciones o descuentos originados en providencias o normas que así lo determinen.

3. El valor de las liquidaciones de corrección que disminuyen el impuesto a pagar.

4. El valor de las compensaciones permitidas por la legislación tributaria.

5. El valor trasladado a rentas por cobrar a vigencias anteriores".

En consecuencia, al no estar incluida esta cuenta en el cálculo del margen de solvencia según la Resolución número 2094 de 2010, no puede ser tenida en cuenta en el mismo, como lo pretende la Asociación Indígena del Cauca - AIC EPSI.

Vale la pena aclarar que la Resolución número 4361 de 2011, está dirigida para las Empresas Promotoras de Salud Privadas, para las cuales se establece un plan de cuentas diferente al dirigido a las Empresas Promotoras de Salud Públicas, en donde la cuenta 14 Deudores, hace referencia al registro de los recobros en la subcuenta 141112 – Recobro de Enfermedades de Alto Costo.

Teniendo en cuenta lo manifestado por la EPSI el cálculo del Margen de Solvencia sería positivo por valor de $1.064.673 miles. Al respecto, es preciso manifestar que la cuenta 1305 -Deudores del Sistema por $2.066.940, no hace parte del cálculo del Margen de Solvencia definido en la Resolución número 2094 de 2010, por cuanto esta cuenta corresponde al Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado de naturaleza privada y no para las Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado - Públicas, como es el caso de las EPS Indígenas.

En este sentido, frente a la solicitud de la EPSI para modificar la Resolución número 2094 de 2010, incluyendo lo establecido en la Resolución número 4361 de 2011, por la cual se modificó el Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud y Entidades que Administran Planes Adicionales, hoy voluntarios de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda, es preciso aclarar que esta resolución es aplicable a las Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado de naturaleza privada, y no a las Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado de naturaleza pública, las cuales deben cumplir lo establecido en el Régimen de Contabilidad Pública y para el caso de la reclasificación de la cartera, aplicar lo establecido en la Resolución número 421 de 2011, expedida por la Contaduría General de la Nación, siendo la EPS-I una Entidad Pública.

Otra inconsistencia que registra la EPSI en el Margen de Solvencia con resultado positivo por valor de $1.064.673 miles, presentado por la Asociación Indígena del Cauca EPSI, es la de sumar los afiliados BDUA (353.267), el cual corresponde a un dato informativo y no a una cuenta determinante del Margen de Solvencia, de acuerdo con lo establecido en la Resolución número 2094 de 2010.

En este sentido, la Superintendencia Nacional de Salud recuerda a la Asociación Indígena del Cauca EPSI, que dio aplicación a lo establecido en la Ley 691 de 2001 y la Resolución número 2094 de 2010, a través de la cual se presentó un margen de solvencia negativo con corte a junio de 2012, por valor de $2.237.923 miles.

La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, al realizar el análisis de la información financiera reportada por Asociación Indígena del Cauca EPSI, en cumplimiento de la Circular Única, evidencia que el Margen de Solvencia es negativo en forma reiterada, en los trimestres con corte a septiembre y diciembre de 2011, marzo y junio de 2012, reflejando el incumplimiento de la suficiencia financiera que debe acreditar en forma permanente la Asociación Indígena del Cauca EPSI.

(…)".