RESOLUCIÓN 000731 DE 2013
(mayo 3 DE 2013)
por medio de la cual se resuelve el
recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 000671 del 27 de
marzo de 2012.
El Superintendente Nacional de Salud,
en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias que le confieren la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007 Ley 1438 de 2011, el Decreto número 1018 de 2007, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas concordantes y complementarias, y
CONSIDERANDO:
I. Antecedentes
Mediante Resolución número 000671 del 27 de marzo de 2012, la Superintendencia
Nacional de Salud, adoptó la medida cautelar preventiva de toma de posesión
inmediata de los bienes, haberes y negocios y de intervención forzosa
administrativa para administrar a “Solsalud EPS S. A.”, con el fin de establecer
su situación real, lograr el cabal cumplimiento de su objeto social y garantizar
la adecuada prestación del servicio de salud, en los términos y con sujeción a
las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La anterior decisión fue notificada personalmente el 28 de marzo de 2012, al
doctor Fabián Rolando Méndez Cáceres, en su calidad de representante legal de
“Solsalud EPS S. A.”. El 4 de abril de 2012, el representante legal removido de
“Solsalud EPSS interpuso recurso de reposición contra la Resolución número
000671 del 27 de marzo de 2012, esgrimiendo los siguientes argumentos:
1. Indebida valoración de las explicaciones, pruebas y soportes de la decisión.
Para lo cual alega: “En ese sentido, señor Superintendente, Solsalud EPS S. A.,
mediante oficio radicado con el NURC 1-2011-097874 de fecha 15 de noviembre de
2011, procede a efectuar un análisis, detallado de los hallazgos, donde refuta
cada uno desde el punto técnico, administrativo, financiero y jurídico. Pese a
ello, las Superintendencias Delegadas en comento, No, realizó (sic) un análisis
detallado, y mucho menos procedió a efectuar una valoración razonada y
congruente de las respuestas y pruebas que para cada hallazgo realizó Solsalud
EPS S. A.”.
2. Los supuestos que fundamentan la medida de intervención no configuran las
causales previstas en el ordenamiento jurídico, por violación al derecho de
contradicción que le asiste a la EPS. Al respecto manifiesta: “Señor
Superintendente, al efectuar una revisión minucioso y detallada de los
diferentes hallazgos y al confrontarlos con las explicaciones y pruebas
aportadas por Solsalud EPS S. A., dentro del traslado de los mismos a la EPS, se
observan que el informe final, se (sic) quebrantó el derecho de contradicción
que le asiste a Solsalud EPS S. A., por no efectuarse una valoración integral de
las pruebas y por carecer el informe final de una ponderación tanto de las
situación fáctica, probatoria y legal, para adecuarlo a las casuales previstas
en la ley, para proceder a la intervención forzosa administrativa de Solsalud
EPS S. A.”.
3. Indebida valoración probatoria en el traslado de los hallazgos que conlleva a
una violación al debido proceso. Para el efecto afirma: “Por lo tanto si bien es
cierto que los hallazgos objeto de la visita efectuada a Solsalud EPS S. A., los
días 1, 2, 3, 4 y 6 de agosto de 2011 por las Superintendencias Delegadas, no es
un acto de ejecución dentro de un proceso sancionatorio, también es cierto, que
es conexo al mismo y par lo tanto forma parte de él; en consecuencia, que (sic)
aunque son actos independientes, es incuestionable la conexidad existente entre
ellos, lo que implica que, para garantizar una efectiva protección del derecho
de defensa y contradicción, se debe efectuar un análisis integral de las
pruebas, de acuerdo a los principios que rigen la sana critica (sic)”.
4. La medida de Toma de Posesión es una medida desproporcionada. Afirma el
recurrente: Solsalud EPS S. A., no desconoce en ningún momento la existencia de
dificultades en algunas áreas de la compañía, inconvenientes que han sido
evidenciados por la Superintendencia Nacional de Salud en las visitas
efectuadas. Se resalta que cada uno de los interrogantes formulados en dichas
visitas ha sido respondido juiciosa y eficazmente por la EPS, siempre con la
meta de prodigar las circunstancias fácticas y legales que permiten sanear estas
anomalías”.
5. Vulneración al debido proceso y derecho de defensa al no estar reglamentado
el artículo 129 de la Ley 1438 de 2011. Fundamenta su inconformidad en: “Es
necesario recalcar, que desde el punto de vista jurídico, el artículo 129 de la
Ley 1438 de 2011 será objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional,
en ejercicio de las facultades contempladas en el numeral 11 del artículo 189 de
la Constitución Política, motivo por el cual su aplicación se encuentra
supeditada a la expedición de la correspondiente regulación, por tanto, la
Superintendencia Nacional de Salud, si bien es cierto tiene competencia para
proceder adoptar la intervención forzosa administrativa a Solsalud EPS S. A., la
misma no se puede cristalizar, por no haberse reglamentado el artículo 129 de la
Ley 1438 de 2011, por carecer del instrumento jurídico, que es el procedimiento
para llevar a cabo dicha medida”.
6. Se vulneran aspectos formales. Se “omite la indicación expresa respecto del
alcance de la medida cautelar impuesta, desestimando si la misma es de orden
total o parcial y si la citada intervención ordenada a Solsalud EPS, recae sobre
la parte técnica, científica o administrativa de la compañía, o si por el
contrario se impuso sobre la totalidad de las áreas referidas”.
7. Inexistencia de la cesación de pagos o suspensión de prestación del servicio
como aseguradora. Al respecto. “En el caso sub judice, no existe prueba alguna
que Solsalud EPS S. A., se encuentre en cesación o haya suspendido la prestación
de servicios de salud a los usuarios de la EPS o que demuestre el riesgo para su
prestación; toda vez que a la fecha la entidad, presta a cabalidad los servicios
de salud, de acuerdo al (sic) ordenamiento jurídico, y bajo las condiciones del
Sistema General de Salud”.
8. La medida de intervención desconoce la situación financiera y médica del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, que rige en Colombia. Al respecto
dice: “Solsalud EPS, no desconoce la situación de margen de rentabilidad,
solvencia y el pago de la red que tiene la EPS, pero problema (sic) es
estructural no de Solsalud EPS, sino del Sistema General de Salud, por ello, no
se puede endilgar responsabilidad exclusiva a las EPSS, sino que debe
compartirse con los demás actores del sistema que intervienen en el flujo de los
recursos
financieros del sector salud ...”.
II. Consideraciones de la Superintendencia Nacional de Salud
Por haber sido presentado en el término de ley, y con el lleno de los requisitos
establecidos para el efecto, se resolverá de fondo el recurso de reposición
interpuesto.
1. La Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de los preceptos
constitucionales previstos en los artículos 48, 49 y 365 y en el parágrafo 2°
del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de
2011, tiene la facultad de tomar en posesión a la entidades vigiladas que
cumplen funciones de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de
Salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud
no asignados a otra entidad, con el fin de salvaguardar la prestación del
servicio público de salud (atención a la población afiliada) y/o los recursos
del Sistema General de Seguridad Social.
El bien jurídico tutelado con la toma de posesión no es otro que prestación con
calidad, continuidad y eficiencia del servicio de salud, el cual es de carácter
fundamental, protegiendo así el interés general.
Dicho proceso de toma de posesión se rigen por lo dispuesto en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y sus decretos reglamentarios, de conformidad
con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el
inciso 1° del artículo 6° del Decreto número 506 de 2005, la Ley 1122 de 2007 y
la Ley 1438 de 2011, hasta tanto el Gobierno Nacional reglamente la materia. En
consecuencia, no se aplica el procedimiento sancionatorio establecido en el
artículo 128 de la Ley 1438 de 2011.
En el referido Estatuto y sus decretos reglamentarios, no sujetan las
actuaciones del Superintendente Nacional de Salud a surtir actuaciones previas,
como lo pretende el impugnante, toda vez que a través de dicha medida de
intervención se está defiendo el interés y el derecho general a un servicio
público de salud con calidad, continuidad y eficiencia. En consecuencia, el
argumento alegado por el recurrente por violación al debido proceso no prospera,
toda vez que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, procedimiento que resulta aplicable a los procesos de toma
de posesión que adelante la Superintendencia Nacional de Salud.
2. Respecto, al argumento relacionado con la suspensión del pago de
obligaciones, se tiene que la Superintendencia Delegada para la Generación y
Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, revisado el tema encuentra
acreditado en el expediente, que en el año 2008 “...las diferencias presentadas
en la cuenta de efectivo ($347.200 miles), por deudores ($120.078.135 miles) y
cuentas por pagar ($3.547.621 miles), ... no coincide con las del Balance de
Prueba Mensualizado Definitivo...por lo que se determina que las diferencias
detectadas en las cuentas de efectivo, deudores y cuentas por pagar objeto de
hallazgo persisten, situación que genera incertidumbre frente a la razonabilidad
de las cifras de los estados financieros de la EPS ...Con respecto a la
diferencia de $2.317.787 (vr. miles) que presenta la cuenta “obligaciones
financieras”: la EPS confirma el hallazgo presentado...”1
.
La situación no es diferente en el año 2009, donde: “la diferencia presentada en
la cuenta efectivo ($6.387.315 miles) ... y el saldo que consigna la cuenta
efectivo $6.704.193 (vr. miles), no coincide con el registrado en el Balance de
Prueba Mensualizado Definitivo suministrado a la visita al mismo corte ($316.878
miles)... por lo que se confirma la diferencia detectada de ($6.387.315 miles)
en la cuenta de efectivo2
”.
En cuanto a las cuentas bancarias … “... Frente a las cuentas bancarias
corrientes en situación de embargo (cinco en total), Solsalud EPS no informa, ni
aporta documento alguno...del estado actual en que se encuentran dichas cuentas,
lo que no permite tener claridad respecto de la liquidez, situación que afectan
el margen de solvencia y por ende el flujo de recursos, colocando a la entidad
en una situación de riesgo financiero, por lo que la Superintendencia Nacional
de Salud confirma lo señalado en la Resolución número 000671 de 2012 …3
”.
Agrega la Delegada, “Evaluada la respuesta dada por Solsalud EPS, del total de
la cartera de pago con cesión de crédito, autorizaciones de pago a la red y
actas de compensación, con corte a junio 30 de 2011, por valor de $23.804.624
miles, se observa que el 74.46% ($17.724.732 miles) fue aplicado y el 25.54%
($6.079.894 miles), se encuentra pendiente de pago, con corte a septiembre 30 de
2011. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta las gestiones que adelanta la
EPS, dicha circunstancia afecta el flujo de recursos y por ende el Margen de
Solvencia”4. (Subrayado fuera de texto).
Con relación a los anticipos y avances, “se evidencia que del total de anticipos
pendientes por legalizar ($16.117.893 miles a junio 30 de 2011), se han
amortizado el 45.59%, es decir $7.348.584 miles, quedando un saldo pendiente por
amortizar a febrero de 2012 de $8.769.308 miles, que equivale al 54.41%, cuando
la fecha final del plan de acción terminó en enero de 2012, por lo que se
observa incumplimiento por parte de la EPS, situación esta que afecta el flujo
de recursos, el resultado del margen de solvencia y por ende la razonabilidad de
los
estados financieros”5
.
Conforme a lo expuesto, este Despacho encuentra acreditada la causal de
suspensión del pago de obligaciones, con los embargos judiciales decretados a
Solsalud EPS, de los cuales no existe prueba en el expediente del pago total de
las deudas o del levantamiento de las medidas cautelares, situación que afecta
la liquidez de la entidad, el resultado del margen de solvencia y el flujo de
recursos.
3. Respecto del incumplimiento reiterado de las instrucciones de la
Superintendencia Nacional de Salud, se advierte que Solsalud EPS a 30 de junio
de 2011 no había dado cumplimiento a las normas del Sistema de Seguridad Social
en Salud, especialmente en el tema de provisiones, toda vez que no provisionó el
100% de las cuentas por cobrar UPC superiores a 360 días6, tal como lo exige la
Resolución número 2094 de 2010, “por medio de la cual se establece el cálculo
del margen de solvencia para las Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Subsidiado”, lo que configura la causal de incumplimiento a las instrucciones
impartidas por este ente de inspección, vigilancia y control.
Frente a la provisión por facturas devueltas por glosas, el parágrafo tercero
(3°) de la Resolución número 2094 de 2010, establece que deben ser registradas
bajo el código 264520 –Provisión Glosas– las cuales deben corresponder con el
valor registrado en las Cuentas de Orden 931505, con lo cual se evidencia que la
EPS incumple con la mencionada disposición, dado que su omisión afecta el
cálculo del margen de solvencia y la razonabilidad de los estados financieros7
.
En el recurso no se desvirtúa que se hubiesen cumplido las instalaciones para la
Superintendencia Nacional de Salud.
4. En cuanto a la violación de las normas de contratación, revisados los
contratos para la prestación de los servicios de salud en el departamento del
Huila, de nueve (9) contratos solicitados de forma aleatoria, dos (2) se
encontraban vencidos y siete (7) se encontraban pendientes de legalizar. La
situación no mejoró al revisar aleatoriamente los contratos suscritos por
Solsalud con la IPS’S en todos los municipios en donde hace presencia con la red
de alto costo, pues de los ocho (8) contratos revisados, se puso establecer que
tres (3) estaban vencidos y dos (2) estaban sin legalizar.
Y si bien, con el recurso de reposición se soportan algunos documentos
relacionados con contratos, se observa que estos fueron elaborados y legalizados
en fecha posterior a la visita, razón por la cual, a la fecha de la visita
inspectiva, solo el 16% de los contratos estaban legalizados y firmados,
situación que es grave, si se tiene en cuenta que esa contratación debió
legalizarse a más tardar en abril de 2011, y no como consecuencia de los
hallazgos reportados en la visita, con lo cual se acredita el incumplimiento de
la normatividad vigente en esta materia8
.
Respecto del 60% de la contratación obligatoria con las Empresas Sociales del
Estado habilitadas que ordena el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007, para el
primer semestre de 2011 se evidencia que el valor de la contratación con
empresas sociales del Estado fue de $100.552.698 (vr. en miles) cifra que
representa el 58.17%, incumpliendo con el 1.83%, que se necesitaba para alcanzar
el total del 60% exigido9
.
Igualmente la inversión por reservas técnicas a 30 de junio de 2011, presente
una insuficiencia de inversión, con lo cual la EPS incumple lo establecido en el
Decreto número 1698 de 200710, conforme al cual, la totalidad de las reservas
técnicas deberán estar invertidas permanentemente y denominadas en moneda
nacional, en títulos de deuda pública interna, títulos emitidos o garantizados
por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín), en títulos de
renta fija emitidos, aceptados, garantizados o avalados por entidades vigiladas
por la Superintendencia Financiera de Colombia, entre otros11
.
5. En cuanto a la inconsistencia de la información financiera del régimen
contributivo reportada por Solsalud EPS en cumplimiento de la Circular Única con
corte a 31 de diciembre de 2008, se encuentra sobrestimada en $4.180.126 (vr. en
miles) situación que afecta el resultado del ejercicio, pues se pasaría de una
utilidad de $3.032.661 (vr. miles) a una pérdida por valor de $1.147.456 (vr.
miles), situación que afecta también los estados financieros12. Por lo que se
ratifica los fundamentos de hecho por los cuales se adoptó la medida de
intervención.
De lo expuesto, se concluye que Solsalud EPS no está en capacidad de garantizar
la prestación de los servicios de salud, pues no cuenta con la capacidad
técnica, administrativa y financiera que le permita contar con una red de
prestadores de servicios, en los departamentos y municipios donde está
habilitada, ni garantiza la presencia del recurso humano o de agentes en los
sitios donde tiene población asegurada. Aspectos, todos, que ponen riesgo la
prestación de los servicios de salud y la estabilidad financiera del propio
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Lo anterior, conllevó a que la Superintendencia Nacional de Salud, en estricto cumplimiento de su deber legal adoptará la medida más adecuada y pertinente, tendiente a superar dicha situación, máxime, cuando los hallazgos antes referidos, evidenciaron la existencia de irregularidades relacionadas con suspensión en el pago de sus obligaciones, el incumplimiento reiterado a las órdenes e instrucciones impartidas por este Superintendencia, la violación a la ley y las graves inconsistencias halladas en la información reportada, lo que impidió conocer la situación real de esta Empresa Promotora de Salud que administra ambos regímenes.
Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la Resolución número 00671 del 27
de marzo de 2012, mediante la cual se adoptó la toma de posesión de bienes
haberes y negocios y de intervención forzosa administrativa para administrar el
Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo (EPS) y el
Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado (EPSS) de la
Sociedad Solidaria de Salud EPS S. A., se encuentra ajustada a derecho y no se
desvirtuaron los fundamentos de hecho motivo por el cual se confirma la decisión
impugnada.
En mérito de lo expuesto este Despacho,
RESUELVE:
Artículo 1°. Confirmar la Resolución número 000671 del 27
de marzo de 2012, por medio de la cual se adoptó medida cautelar preventiva de
toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y de intervención
forzosa administrativa para administrar el Programa de Entidad Promotora de
Salud del Régimen Contributivo (EPS) y del Programa de Entidad Promotora de
Salud del Régimen Subsidiado (EPSS) de la Sociedad Solidaria de Salud Solsalud
EPS S. A., identificada con NIT 804.001.273-5, como Instituto de Salvamento y
Protección de la Confianza Pública, por las razones expuestas en la parte
considerativa de la presente resolución.
Artículo 2°. Notificar personalmente el contenido de la
presente resolución, al Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen
Contributivo (EPS) y del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado (EPSS) de la Sociedad Solidaria de Salud “Solsalud EPS S. A.”, por
conducto del Agente Especial Interventor, doctor Mario Alberto Posada Rojas,
identificado con la cédula de ciudadanía número 79451740 de Bogotá, o a quien
haga sus veces, o a quien se designe para tal fin, mediante citación dirigida a
la Carrera 26 N° 30-70 de la ciudad de Bucaramanga y al correo electrónico:
posadamario2010@yahoo.com.
Parágrafo. Si transcurridos cinco (5) días del envío de la citación no pudiere
practicarse la notificación personal, la misma se realizará por aviso, en los
términos y para los efectos del artículo 69 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Artículo 3°. Comunicar el contenido de la presente
Resolución a la firma Crowe Horwath Colombia S. A., con NIT 830.000.818-9,
representada legalmente por el doctor Jorge Eliécer Castiblanco Ávila,
identificado con la cédula de ciudadanía número 79293928, en su calidad de
Contralor del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo
(EPS) y del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado (EPSS)
de la Sociedad Solidaria de Salud Solsalud EPS S. A., o a quien se designe para
tal fin, en la Calle 72 N° 8-24 piso 10 en la ciudad de Bogotá, o al sitio que
se indique, y/o al correo electrónico:
contacto@crowehorwath.com.co
Artículo 4°. Comunicar el contenido de la presente
resolución al doctor Fabián Rolando Méndez Cáceres, identificado con la cédula
de ciudadanía número 13715548, o a quien se designe para tal fin, a la Carrera
26 N° 30-70 de la ciudad de Bucaramanga, o al sitio que se indique para el
efecto.
Artículo 5°. Comunicar el contenido de la presente
resolución al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Cuenta de Alto
Costo, al Administrador Fiduciario del Fosyga “Consorcio SAYP” y a las Entidades
Territoriales en donde el Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen
Contributivo (EPS) y del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado (EPSS) de la Sociedad Solidaria de Salud Solsalud EPS S. A., tenga
cobertura geográfica y poblacional.
Artículo 6°. Publicar el contenido de la presente
resolución en el Diario Oficial.
Artículo 7°. La presente resolución rige a partir de la
fecha de su expedición y contra ella no procede recurso alguno.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 3 de mayo de 2013.
El Superintendente Nacional de Salud,
Gustavo Enrique Morales Cobo