RESOLUCIÓN 001744 DE 2013
(septiembre 19 de
2013)
por medio de la cual se resuelve un
recurso de reposición.
El Superintendente Nacional de Salud,
en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007, los Decretos 1804 de 1999 y 515 de 2004, la Resolución 581 del 2004, los Decretos 506 de 2005, 3880 de 2005, 1018 de 2007, 3556 de 2008 y
CONSIDERANDO:
1. ANTECEDENTES
El Representante Legal de Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, mediante escrito radicado en la
Superintendencia Nacional de Salud el 8 de junio de 2012, con el número
1-2012-050985, solicitó la autorización para actuar como Entidad Promotora de
Salud del Régimen Subsidiado.
La Superintendencia Delegada para la Atención en Salud, remitió para su estudio
la documentación relacionada con la solicitud de habilitación, mediante los
memorandos identificados con los números 3-2012-009085, 3-2012-009087 y
3-2012-009088 del 22 de junio de 2012, a la Oficina Asesora Jurídica, la
Dirección General de Calidad y de Prestación de Servicios de Salud y a la
Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos
Económicos para la Salud, esta documentación, también fue remitida a la Oficina
de Tecnología de la Información, mediante memorando identificado con número
3-2012-009130 del 25 de junio de 2012.
Mediante oficio identificado con el número 2-2012-064629 del 7 de septiembre de
2012, se informó a Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, que los documentos remitidos
presentaban observaciones en los estándares de habilitación y condiciones
técnico administrativas.
La empresa Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A.
“Salud Andina EPS-S S. A.”, radicó los oficios identificados con los números
1-2012-061447 del 10 de julio de 2012 y 1-2012-066772 del 25 de julio de 2012,
allegando los documentos ajustados a las recomendaciones realizadas por la
Superintendencia Nacional de Salud, los cuales fueron revisados nuevamente por
las dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud, las cuales
determinaron lo siguiente:
La Oficina Asesora Jurídica, a través de memorando identificado con número
3-2012-010022 del 10 de julio de 2012, emitió su concepto sobre la viabilidad
jurídica de la habilitación de Salud Andina Entidad Promotora de Salud del
Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”.
La Oficina de Tecnología de la Información, por medio de memorando identificado
con número 3-2012-010014 del 10 de julio de 2012, emitió su concepto sobre la
viabilidad de la habilitación de Salud Andina Entidad Promotora de Salud del
Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”.
La Superintendencia Delegada para la Atención en Salud, con memorando
identificado con número 3-2013-002018 del 8 de febrero de 2013, emitió su
concepto sobre la viabilidad de la habilitación de Salud Andina Entidad
Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”.
La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos
Económcos del Sector Salud, con memorando identificado con número 3-2012-018367
del 30 de noviembre de 2012, emitió su concepto sobre la viabilidad financiera
de la habilitación de Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”.
La Superintendencia Delegada para la Atención en Salud, mediante oficio del 8 de
febrero de 2013, emitió concepto de viabilidad en relación con la solicitud de
habilitación radicada por Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, en el sentido de manifestar que la
empresa había allegado todos los documentos que señala la Circular Única de la
Superintendencia Nacional de Salud, para operar como Entidad Promotora de Salud
del Régimen Subsidiado.
La Superintendencia Delegada para la Atención en Salud, a través de memorando
identificado con el número 3-2013-002823 del 22 de febrero de 2013, remitió el
proyecto de acto administrativo en que se analizó la viabilidad de la solicitud
de habilitación de Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, a la Oficina Asesora Jurídica, para
que se revisara legalmente.
El trámite mencionado se realizó de conformidad con el numeral 28 del artículo
17 del Decreto 1018 de 2007, el cual establece que la Superintendencia Delegada
para la Atención en Salud, debe: “Presentar ante el Superintendente Nacional de
Salud los actos administrativos que autoricen el funcionamiento de las Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) de los regímenes
contributivo, subsidiado”.
La Oficina Asesora Jurídica, con memorando identificado con el número
3-2013-006499 del 24 de abril de 2013, remitió el proyecto de resolución al
Despacho del señor Superintendente Nacional de Salud.
También consta en el expediente que mediante oficio identificado con el número
1-2013-0054412 la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República
informó lo siguiente:
“La Secretaría de la Presidencia de la República recibió información sobre la creación de una nueva Empresa Prestadora de Salud EPS cuyos accionistas serían funcionarios del Estado que laboran precisamente en el campo de la Salud. A esto se suma que otros de los socios estarían relacionados presuntamente con grupos Paramilitares. (…) después de depurar la información contenida en los Certificados de Existencia y Representación
Legal expedidos por las Cámaras de Comercio de Bogotá y Barranquilla,
encontramos algunos nombres que son el motivo de nuestra preocupación. Como
punto de partida se encuentran David Alfonso Peláez Pérez, actual Secretario de
Salud del Atlántico y Carlos Bula Vieco, actual Secretario de Salud de Soledad
Atlántico, departamento y municipio al que prestaría sus servicios la nueva EPS.
Los dos aparecen como miembros de la Junta Directiva de Inversiones Clínicas
Andina S.A.S., accionista de la EPS Andina. Considera esta Secretaría, que por
tratarse de funcionarios del Sector Salud, deberían mantenerse al margen de
sociedades que pretendan beneficiarse con recursos públicos precisamente en
relación a la salud, por lo que podría estarse configurando un potencial
conflicto de intereses.
Sumado a lo anterior preocupa que otro de los miembros de la Junta Directiva de
Inversiones Clínicas Andina S.A.S. sea el señor Pedro Mulett Mogollón, actual
Director de la ESE Hospital Materno Infantil de Soledad Atlántico y quien fuera
mencionado por el señor Willson Anderson Herrera Rojas ‘Alias Gafitas’
desmovilizado de frente Golfo Morrosquillo del bloque Héroes Montes de María de
las AUC, quien en versión libre habló de los presuntos nexos de Mulett con
grupos paramilitares que lo involucrarían en actividades delictivas en Sincelejo
y Corozal, Sucre.
Además de los diferentes accionistas de la EPS Andina encontramos también a
Gerardo Vecino Villarreal quien ha sido mencionado en diferentes oportunidades
por el paramilitar Edgar Ignacio Fierro, alias Don Antonio, miembro de las
autodefensas del Bloque Norte al mando de Jorge 40, quien asegura que Vecino
Villarreal es colaborador de su grupo paramilitar en Soledad Atlántico.
Basados en lo anterior le solicitamos detenga la habilitación de la EPS Andina
hasta que la entidad a su cargo reciba un concepto favorable de parte de los
entes de control sobre los funcionarios que la conforman y de la Fiscalía frente
a los cuestionados por la presunta participación de algunos de sus accionistas
en grupos al margen de la ley”.
El proceso interno que se surte en la Superintendencia Nacional de Salud
respecto al proceso de habilitación, se encuentra en cabeza del Superintendente
Nacional de Salud, en su calidad de Representante Legal de la Entidad, cuenta
con la facultad normativa para Autorizar el funcionamiento de una EPSS. Lo
anterior de conformidad con el numeral 9 del artículo 8° del Decreto 1018 de
2007.
“9. Autorizar la constitución de las Entidades Promotoras de Salud del régimen
contributivo y subsidiado…”. Con lo mencionado es claro que el Superintendente
Nacional de Salud, es quien debe cerciorarse del cumplimiento de los requisitos
establecidos en la normatividad vigente respecto del proceso de habilitación,
dentro de los cuales se encuentran el verificar el crácter, responsabilidad,
idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participan como socios,
aportantes o administradores, de la empresa que pretende ingresar al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
El Superintendente Nacional de Salud, en ejercicio de las facultades
establecidas en el numeral 4 del artículo 6° Decreto 1804 de 1999 y el artículo
8° del Decreto 1018 de 2007, decidió verificar el expediente con el fin de
confirmar el cumplimiento de los requisitos de habilitación de Salud Andina
Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S.
A.”, entre los cuales se encuentra la idoneidad de las personas que participan
como socios aportantes o administradores, lo anterior teniendo en cuenta que
ninguna dependencia de la entidad, había conceptuado sobre este asunto, siendo
este requisito de habilitación.
“Artículo 6º. Reglas para la obtención de la autorización de funcionamiento.
Para la obtención de la autorización de funcionamiento se deberán tener en
cuenta las siguientes reglas:
(…)
La Superintendencia Nacional de Salud concederá la autorización para el
funcionamiento de la entidad cuando la solicitud satisfaga los requisitos
legales y verifique el carácter, la responsabilidad, la idoneidad y la solvencia
patrimonial, de las personas que participen como socios, aportantes o
administradores, en relación con la operación”. Negrilla y subrayado fuera del
texto.
La Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 1485 del 13 de agosto
de 2013, rechazó la solicitud de habilitación presentada por Salud Andina
Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S.
A.”.
El doctor Abelardo de la Espriella en calidad de apoderado de Salud Andina
Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S.
A.”, mediante oficio identificado con el número 1-2013-069937 del 28 de agosto
de 2013, interpuso recurso de reposición contra la Resolución número 1485 del 13
de agosto de 2013.
2. RECURSO DE REPOSICIÓN
El doctor Abelardo de la Espriella en calidad de apoderado de Salud Andina
Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S.
A.”, mediante oficio identificado con el número 1-2013-069937 del 28 de agosto
de 2013, interpuso recurso de reposición contra la Resolución número 1485 del 13
de agosto de 2013, argumentando lo siguiente:
a) Violación a los principios de legalidad, buena fe y confianza legítima,
debido proceso, e igualdad.
b) Falta de competencia del Superintendente Nacional de Salud para rechazar la
solicitud de habilitación.
c) Modificación de las calidades de los doctores David Peláez Pérez, Carlos Bula
Vieco y Leidy Salazar Hoyos.
3. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL
DE SALUD
Por haber sido presentado en el término de ley y con el lleno de los requisitos
establecidos para el efecto, se resolverá de fondo cada uno de los argumentos
presentados en el recurso de reposición interpuesto, en los siguientes términos:
a) Violación a los principios de legalidad, buena fe y confianza legítima,
debido proceso, e igualdad.
– Principio de legalidad:
Encuentra la Superintendencia Nacional de Salud que el acto administrativo
recurrido se ajusta al orden jurídico y tiene respeto por las garantías y
derechos que le asisten a Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, en este sentido la Corte
Constitucional mediante Sentencia C- 030 de 2012 se pronunció estableciendo lo
siguiente: “El principio de legalidad reconocido en varias disposiciones
constitucionales exige que la conducta a sancionar, las sanciones, los criterios
para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben
estar expresa y claramente definidos por la ley con carácter previo a la
aplicación e imposición de estas medidas. De ahí que la jurisprudencia
constitucional ha expresado, en relación con este principio, que comprende una
doble garantía, “[L]a primera, de orden material y de alcance absoluto, conforme
a la cual es necesario que existan preceptos jurídicos anteriores que permitan
predecir con suficiente grado de certeza aquellas conductas infractoras del
correcto funcionamiento de la función pública y las sanciones correspondientes
por su realización. La segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y
existencia de una norma de rango legal, que convalide el ejercicio de los
poderes sancionatorios en manos de la Administración”.
Respecto de las finalidades de este principio, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que este (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la
sanción a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento
directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno
o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del
Legislador; (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los
ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad
judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante
el poder punitivo y sancionador del Estado”.
El acto administrativo recurrido se expidió conforme al ordenamiento jurídico y
en ningún momento desconoció los principios mencionados por el Apoderado de
Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud
Andina EPS-S S. A.”.
La normatividad mencionada por el recurrente fue aplicada por esta
Superintendencia Nacional de Salud y fue con base en ella que se rechazó la
solicitud de habilitación realizada por la entidad para ingresar al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
En los artículos 154, 180, 181, 225 y 230 de la Ley 100 de 1993, 68 de la Ley
715 de 2001, artículo 40 de la Ley 1122 de 2007 y en el numeral 4 del artículo
6° Decreto 1804 de 1999, el numeral 2.1 del artículo 2° del Decreto 515 de 2004
modificado por el numeral 2.1 del artículo 1° del Decreto 506 de 2005, se
encuentra establecido que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con la
facultad para otorgar la autorización de habilitación a las Entidades Promotoras
de Salud.
El numeral 9 del artículo 8° del Decreto 1018 de 2007, establece que es función
específica del Superintendente Nacional de Salud, autorizar la constitución de
Entidades Promotoras de Salud y efectuar la inspección, vigilancia y control del
cumplimiento de la normatividad que rige el Sistema General de Seguridad Social
en Salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica.
Los requisitos de habilitación para EPSS, se encuentran establecidos en los
Decretos 1804 de 1999, 515 y 506 de 2005; y no en la Resolución número 0581 de
2004, modifcada parcialmente por la Resolución número 1189 de 2004, expedidas
por el Ministerio de la Protección Social, hoy de Salud y de la Protección
Social, toda vez que estas fueron derogadas con la expedición del Decreto 506 de
2005.
El Decreto 3880 de 2005, mediante el cual se modificó parcialmente los Decretos
515 de 2004, 506 y 3010 de 2005, no es objeto de estudió en la presente
actuación administrativa, lo anterior, teniendo en cuenta que la norma citada
hace referencia a las entidades que a la fecha de entrada en vigencia del
decreto se encontraban administrando el Régimen Subsidiado mas no para las que
estuvieran en trámite de solicitud de habilitación como es el caso de Salud
Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina
EPS-S S. A.”.
Luego del estudio realizado del expediente conforme a las normas aplicables, se
encontró que Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S.
A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, No cumplió con los estándares de habilitación,
los cuales están dispuestos específicamente en los Decretos 1804 de 1999 y 515
de 2004, normas vigentes y aplicables al caso objeto de estudio, tal y como se
plasmó en la Resolución número 1485 de 2013.
La Superintendencia Nacional de Salud dio aplicación al numeral 4 del artículo
6° Decreto 1804 de 1999 y al artículo 8° del Decreto 1018 de 2007, respetando la
jerarquía de las normas existentes en materia de autorización de habilitación de
entidades, que pretendan ingresar al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, por lo que se concluye que el acto administrativo objeto del recurso de
reposición, cumple con el principio de legalidad.
– Principios de buena fe y confianza legítima:
Mediante la Sentencia C-1194 de 2008, la Corte Constitucional se refirió al
principio de buena fe en los siguientes términos: “… la buena fe es un principio
que de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume y conforme
con este (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en
las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es
decir, en las relaciones jurídico administrativas, pero dicha presunción
solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento
jurídico vigente, luego es simplemente legal y por tanto admite prueba en
contrario”.
Frente al principio de confianza legítima la misma corporación se refirió,
mediante la Sentencia C-131 de 2004, estableciendo lo siguiente:“En esencia, la
confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un
medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda confiar. Para Müller, este
vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas, que son
suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento en
relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y que producen
determinados efectos jurídcos; y si se trata de autoridades públicas, consiste
en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento consecuente,
no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones
anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario. Se
trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos
e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se
trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un
derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada
por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una
determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas
intempestivamente..
De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de
proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para
adaptarse a la nueva situación”.
La actuación de la Superintendencia Nacional de Salud no vulneró los principios
de buena fe y confianza legítima, lo anterior teniendo en cuenta que las
actuaciones administrativas realizadas desde que Salud Andina Entidad Promotora
de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, solicitó ser
habilitada se han adelantado conforme a las facultades legales que tiene esta
entidad para la autorización del ingreso de una EPSS al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Se considera pertinente, recordar al recurrente que la sola radicación de la
solicitud de autorización de habilitación para operar dentro del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, no le genera un derecho adquirido, toda vez que
las normas que regulan la materia son claras en determinar que es función de la
Superintendencia Nacional de Salud, verificar el cumplimiento de los requisitos
que se exige y si cumple con los mismos es viable otorgar la habilitación al
peticionario, en caso que incumpla es claro que su deber legal es de rechazar su
solicitud.
Lo anterior, debe ser entendido dentro del Marco Constitucional y legal
previstos en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y las Leyes 100
de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011, entre otras, en concordancia con la
Sentencia T-760, de donde se concluye que la salud es un derecho fundamental que
debe ser garantizado y protegido por el Estado.
Teniendo en cuenta que las Entidades Promotoras de Salud son sujetos activos
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es deber de esta
Entidad garantizar que su ingreso sea luego de que cumpla con los estándares de
habilitación dentro de los cuales se encuentran el verificar el carácter,
responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que
participan como socios, aportantes o administradores, de la empresa que pretende
ingresar al Sistema General de Seguridad Social en Salud Por tanto, se concluye
que no se han vulnerado los principios de buena fe y confianza legítima,
teniendo en cuenta que Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, con la sola solicitud de
autorización de habilitación No es titular de un derecho adquirido, sino que
simplemente tenía una mera expectativa frente a una situación regulada
jurídicamente, la cual podía ser autorizada o NO por la Administración.
– Principio del debido proceso:
La solicitud de habilitación presentada por Salud Andina Entidad Promotora de
Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, fue rechazada
mediante la expedición de la Resolución número 001485 de 2013, debido a que tres
(3) de los integrantes de la Junta Directiva no cuentan con las calidades de
idoneidad que requieren para pertenecer a la misma.
Lo anterior de conformidad con el numeral 4 del artículo 6° Decreto 1804 de 1999
y en la Circular Única expedida por esta Superintendencia Nacional.
El principio de debido proceso en términos de la Corte Constitucional es: “La
jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y
posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa.
Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que
necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o
procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de
igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad
de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre
otras. De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la
posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa,
mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa
administrativa.”
Con lo mencionado es claro que la Superintendencia Nacional de Salud, antes de
adoptar una decisión frente a la solicitud de habilitación realizada por Salud
Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina
EPS-S S. A.”, surtió todo el proceso administrativo establecido para este
efecto.
Sin embargo, debido a que Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, no cumplió con los requisitos de
habilitación establecidos, no era posible que esta Superintendencia Nacional de
Salud autorizara su ingreso al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El objetivo principal de la Superintendencia Nacional de Salud, es salvaguardar la prestación del servicio público de salud y la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social, debido a que las Entidades Promotoras de Salud con sujetos activos dentro de este sistema, es prioridad que solo sean habilitadas las que cuentan con todos los requisitos establecidos en la ley.
– Principio de igualdad:
Frente a este principio la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes
términos:“Del principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos en cuatro
mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en
circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a
destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un
mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten
similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de
las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se
encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en
cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes. Estos cuatro
contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el
inciso primero del citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y
en el goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición
de discriminación; los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos
de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o
especialmente vulnerables.”
El procedimiento que adelantó la Superintendencia Nacional de Salud frente a la
solicitud de habilitación presentada por Salud Andina Entidad Promotora de Salud
del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, es el señalado por la
ley, tal como se observa en el expediente que reúne las actuaciones
administrativas.
En ejercicio de las facultades establecidas en el numeral 4 del artículo 6°
Decreto 1804 de 1999 y el artículo 8° del Decreto 1018 de 2007, el
Superintendente Nacional de Salud decidió verificar el expediente con el fin de
confirmar el cumplimiento de los requisitos de habilitación de Salud Andina
Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S.
A.”, entre los cuales se encuentra la idoneidad de las personas que participan
como socios aportantes o administradores, lo anterior teniendo en cuenta que
ninguna Dependencia de la Entidad, había conceptuado sobre este asunto, siendo
este requisito de habilitación.
Se encuentra que no se ha vulnerado el principio de igualdad respecto al trato
que brinda esta Entidad a las empresas que solicitan su habilitación para operar
dentro del sistema General de Seguridad Social en Salud, lo anterior teniendo en
cuenta que de la revisión realizada, se encontró que en la Escritura Pública
número 0002722 de la Notaría Séptima de Barranquilla el 26 de septiembre de
2011, aclarada con Escritura Pública número 0003539 de la Notaría Séptima de
Barranquilla el 15 de diciembre de 2011, los doctores David Peláez Pérez, Carlos
Bula Vieco y Leidy Salazar Hoyos, hacen parte de la junta directiva de Salud
Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina
EPS-S S. A.”.
Teniendo en cuenta que tres (3) de los integrantes de la Junta Directiva de
Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud
Andina EPS-S S. A.”, se encuentran incursos en las inhabilidades establecidas en
los numerales 2 y 5 del artículo 11 del Decreto 1804 de 1999 y que estas
configuran un vicio de fondo debido a que afectan directamente la capacidad y
por tanto no son subsanables. La Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio
de sus facultades rechazó la solicitud de habilitación presentada por no
encontrase conforme a la normatividad que regula la materia.
b) Competencia del Superintendente Nacional de Salud para rechazar la solicitud
de habilitación.
Los artículos 154, 180, 181, 225 y 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715
de 2001, otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud, las funciones de
inspección, vigilancia y control respecto de las Entidades Promotoras de Salud,
cualquiera sea el régimen en el que se desempeñan, así como la de autorizar su
ingreso y disponer su retiro del Sistema General de la Seguridad Social en
Salud, cuando no cumplan con los estándares mínimos para operar y permanecer en
el mismo.
Así mismo, la Ley 1122 de 2007, artículo 40, estableció dentro de las
competencias del Superintendente Nacional de Salud, entre otras, la siguiente:
“i) Autorizar la constitución y/o habilitación y expedir el certificado de
funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y
Subsidiado”.
Lo señalado anteriormente guarda directa relación con el proceso de
habilitación, componente del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad, que
al tratarse de Entidades Promotoras de Salud, corresponde adelantarlo a la
Superintendencia Nacional de Salud, como bien lo dispone el Decreto 1011 de
2006.
Con lo mencionado es completamente claro que el Superintendente Nacional de
Salud cuenta con plenas facultades para autorizar o No el ingreso de una Entidad
Promotora de Salud al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo anterior
teniendo en cuenta que si la solicitante no cumple con los requisitos
establecidos en las normas No es posible autorizarla para ingresar al sistema y
su solicitud deberá ser rechazada, teniendo en cuenta que lo que busca esta
entidad es la salvaguarda de los derechos de los usuarios y de la estabilidad
del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Frente al caso en concreto encuentra esta Superintendencia Nacional de Salud,
que desde que Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S.
A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, radicó su solicitud de habilitación esta Entidad
brindó acompañamiento frente a los criterios técnicos con los que no cumplió
desde un principio, por lo que fue pertinente la realización de diferentes
observaciones.
Sin embargo, en virtud de las inhabilidades encontradas por esta entidad en tres (3) de los integrantes de la junta directiva de la solicitante, la Superintendencia Nacional de Salud rechazó la solicitud de habilitación presentada por no cumplirse con los requisitos de admisión.
Lo anterior teniendo en cuenta que cuando esta entidad realizó la revisión en
conjunto de todos los documentos que debían anexarse a la solicitud de
habilitación, se encontraron las inhabilidades mencionadas, lo que genero un
vicio de fondo que bajo ningún criterio es subsanable, por estar viciada la
capacidad para actuar de los tres (3) integrantes mencionados anteriormente.
c) Modificación de las calidades de los doctores David Peláez Pérez, Carlos Bula
Vieco y Leidy Salazar Hoyos.
Encuentra este Despacho que los conceptos de las dependencias de la
Superintendencia Nacional de Salud que menciona el recurrente, no tuvieron
ningún pronunciamiento frente a las hojas de vida de los integrantes de la Junta
Directiva de Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S.
A. “Salud Andina EPS-S S. A.”.
Por lo que el Superintendente Nacional de Salud en uso de sus facultades
establecidas en el numeral 4 del artículo 6° Decreto 1804 de 1999 y el artículo
8° del Decreto 1018 de 2007, debió verificar los documentos anexados a la
solicitud de habilitación desde el 8 de junio de 2012, con el fin de confirmar
el cumplimiento de los requisitos de habilitación de Salud Andina Entidad
Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”,
entre los cuales se encuentra la idoneidad de las personas que participan como
socios aportantes o administradores.
De la revisión realizada se encontró que los doctores David Peláez Pérez y
Carlos Bula Vieco, al momento en que se presentó la solicitud de habilitación de
Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud
Andina EPS-S S. A.”, es decir, el 8 de junio de 2012, venían desempeñando cargos
públicos de dirección en la Secretaría de Salud del departamento del Atlántico y
en la Secretaría de Salud del municipio de Soledad (Atlántico) desde el 2 de
enero de 2012, lo que les brindaba estatus de servidores públicos de organismos
del Gobierno que supervisan la actividad de las empresas que integran el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
Situación que fue verificada en la página WEB de la Gobernación del Atlántico y
de la Secretaría de Salud del municipio de Soledad (Atlántico).
Con lo mencionado, es claro para este Despacho que los doctores David Peláez
Pérez y Carlos Bula Vieco, para la fecha en que se presentó la solicitud de
autorización de habiltación de Salud Andina Entidad Promotora de Salud del
Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, se encontraban incursos en
la inhabilidad establecida en el numeral 5 del artículo 11 del Decreto 1804 de
1999, el cual señala: “Artículo 11. Socios o administradores de una ARS. No
podrán ser socios o administradores de una ARS:
(…)
5. Los Directores y servidores de los organismos públicos que norman o
supervisan la actividad de las empresas, el cónyuge y sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” Negrilla y
subrayado fuera del texto.
Frente a las calidades de la doctora Leidy Salazar Hoyos, igualmente se pudo
observar que para la fecha en la que se presentó la solicitud de habilitación,
hacia parte de la junta directiva en tercer renglón de Salud Andina Entidad
Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”,
según consta en la Escritura número 0002722 de la Notaría Séptima de
Barranquilla, allegada el 8 de junio de 2012.
En el Certificado de Existencia y Representación de la IPS Fundación Santo Tomás
de Villanueva, expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla el 13 de
septiembre de 2012, consta que la doctora Leidy Salazar Hoyos hace parte de la
Junta Directiva de la citada IPS, situación que hace que la doctora Leidy
Salazar Hoyos, se encuentre incursa en la inhabilidad establecida en el numeral
2 del artículo 11 del Decreto 1804 de 1999, el cual señala que no pueden ser
socios o administradores de una EPSS “Los representantes legales o
administradores de otra EPS, ARS o IPS y los socios de estas, salvo que en este
último caso se trate de entidades de naturaleza cooperativa o sociedades
anónimas abiertas”.
Esta clase de inhabilidades se encuentran previstas en el ordenamiento jurídico
como modalidades diferentes de protección del interés general y obedecen a la
efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la
lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia y transparencia.
En los casos ya señalados y debido a la conjunción funcional que se presentaría
en el ejercicio de sus cargos, una persona que haga parte de un organismo de
vigilancia del sector salud no puede hacer parte de la junta directiva de una
EPSS y una persona que pertenezca a la junta directiva de una IPS no puede serlo
igualmente de la EPSS de la cual es socia, situación que No es subsanable.
Las inhabilidades presentadas por doctores mencionados, configuraron un vicio de fondo porque afectó la capacidad de los integrantes de la junta directiva, lo cual impidió que se autorizara el ingreso de la empresa al Sistema General de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 6° del Decreto 1804 de 1999, en donde se estableció la facultad del Superintendente Nacional de Salud, para verificar la idoneidad de las personas naturales y jurídicas que participen como socios aportantes o administradores de la empresa que pretende ser habilitada.
Ahora bien, las inhabilidades presentadas por los doctores David Peláez Pérez,
Carlos Bula Vieco y Leidy Salazar Hoyos, configuran un vicio de fondo y No de
forma como lo menciona el recurrente. Lo anterior teniendo en cuenta que esta
clase de inhabilidades afectan directamente la capacidad para ser integrante de
la Junta Directiva de una Entidad Promotora de Salud que pretenda ser autorizada
para ingresar al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La Corte Constitucional en Sentencia C-353 de 2009, frente a las inhabilidades
estableció lo siguiente: “En el ordenamiento jurídico existen dos tipos de
inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas. En el primer tipo están
las inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una condena
o de una sanción disciplinaria, evento en el cual las inhabilidades pueden ser
de índole permanente o temporal y, en ambos casos, opera con carácter general
frente al desempeño futuro de funciones públicas o respecto de la posibilidad de
celebrar contratos con el Estado. En el segundo tipo están las inhabilidades que
se desprenden de una posición funcional o del desempeño de ciertos empleos
públicos.
Estas pueden también ser permanentes o transitorias pero, a diferencia del
anterior grupo, no tienen carácter general y se aplican con carácter restringido
sólo frente a los cargos o actuaciones expresamente señalados por la autoridad
competente. Las inhabilidades del segundo tipo no representan una sanción sino
una medida de protección del interés general en razón de la articulación o
afinidad entre las funciones del empleo anterior y las del empleo por
desempeñar.” (Negrilla y subrayado fuera del texto)
El Consejo de Estado mediante Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo Radicación 11001-03-15-000-2007<00581>00 y
Providencia del 21 de abril de 2009), del Consejero Ponente doctor Mauricio
Torres Cuervo, se refirió a las inhabilidades en los siguientes términos:“la
consagración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se justifica en
la prevalecía de los intereses estatales y en los principios y valores de
igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad
que deben imperar en la actuación de los sujetos que desempeñan la función
pública, o de quienes aspiran o pretendan acceder a la misma. En efecto, el
desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el
privilegio indebido con olvido del Interés público, de la legalidad, de la buena
administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones,
constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a
los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a
evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de esta en las
diferentes ramas del Poder público, de personas cuya conducta o situación pueda
ser lesiva a esos intereses, principios y valores.” (Negrilla y subrayado fuera
del texto).
Encuentra este Despacho que las inhabilidades tenidas en cuenta para rechazar la
solicitud de habilitación de Salud Andina Entidad Promotora de Salud del Régimen
Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, No son subsanables, por cuanto
estas se encontraban vigentes en la época en que la empresa solicitó ingresar al
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En el lapso en que la Superintendencia Nacional de Salud estudió la solicitud de habilitación, Salud Andina EPSS S. A., nunca allegó los documentos que acreditaran los cambios advertidos por el recurrente dentro del recurso de reposición, en relación con las renuncias y modificación del estatus de los doctores David Peláez Pérez, Carlos Bula Vieco y Leidy Salazar Hoyos, por tanto no hubo lugar a su estudio dentro del trámite administrativo surtido. Sin embargo, es de aclarar que aun cuando esta entidad hubiere advertido los cambios alegados por el recurrente, habría sido procedente el rechazar la solicitud de habilitación presentada, por cuanto no es posible subsanar el vicio de fondo generado con las inhabilidades encontradas ya que estas afectan directamente la capacidad para actuar de los doctores David Peláez Pérez, Carlos Bula Vieco y Leidy Salazar Hoyos.
En consecuencia y por no encontrar viabilidad jurídica en los argumentos
expuestos dentro del recurso de reposición, la Superintendencia Nacional de
Salud procederá a confirmar la Resolución número 001485 de 2013, mediante la
cual se rechazó la solicitud de habilitación de Salud Andina Entidad Promotora
de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”.
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE:
Artículo 1°. Confirmar la Resolución número 001485 de
2013, mediante la cual se rechazó la habilitación solicitada por Salud Andina
Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S.
A.”, identificada con el NIT. 900.492.331-8, por las razones expuestas en la
parte motiva del presente Acto Administrativo.
Artículo 2°. Notificar personalmente el contenido de la
presente resolución, al Representante Legal de Salud Andina Entidad Promotora de
Salud del Régimen Subsidiado S. A. “Salud Andina EPS-S S. A.”, para lo cual se
enviará citación a la Diagonal 56 18 A 88 de la ciudad de Barrancabermeja –
Santander, o al lugar que se indique para tal efecto.
Parágrafo. En caso de no poderse efectuar la notificación personal, esta se
surtirá por edicto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 del Código
Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 308 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Artículo 3°. Comunicar la presente resolución al
Ministerio de Salud y Protección Social y a las Dependencias de la
Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia y fines
pertinentes.
Artículo 4°. Publicar el contenido de la presente
resolución en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en el literal e), del
artículo 1° de la Ley 57 de 1985.
Artículo 5°. La presente resolución rige a partir de su
expedición y contra la misma no procede recurso alguno, quedando agotada la vía
gubernativa.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 19 de septiembre de 2013.
El Superintendente Nacional de Salud,
Gustavo Enrique Morales Cobo.