RESOLUCIÓN 002957 DE 2012
(septiembre 27 de 2013)

por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución número 002122 de 23 de agosto de 2011.

La Superintendente Nacional de Salud (E),

en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias, en especial los artículos 50, 51, 52 y 59 del Código Contencioso Administrativo, el Decreto número 1560 de 2012, la Resolución número 1212 de 2007, y

CONSIDERANDO:

1. Antecedentes del asunto sub exámine

1.1. Este Despacho mediante Auto número 000312 de fecha 1° de julio de 2011, notificado por comunicación mediante oficio radicado con NURC 2-2011-045027 del día 5 de julio de 2011, dio impulso a la actuación administrativa adelantada contra Humana Vivir S. A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana S. A. EPS-S”, con NIT 803336404-0.
1.2. El doctor Fabio Romero Sosa, representante legal de Humana Vivir S. A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana S. A. EPS-S”, por medio de escrito radicado en esta Superintendencia con NURC 1-2011-056379 del 12 de julio de 2011, dio respuesta al Auto número 00312 de fecha 1° de julio de 2011, solicitando su revocatoria.
1.3. Con Auto número 000361 del 22 de julio de 2011, expedido por este Despacho notificado personalmente el día 9 de agosto de 2011 a la doctora Lady Carolina Mejía Mejía, se decidió no acceder a la solicitud de revocatoria directa interpuesta por el doctor Fabio Romero Sosa, representante legal de Humana Vivir S. A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana S. A. EPS-S”, contra el Auto número 0001312 del 1° de julio de 2011.
1.4. La doctora María Isabel Martínez Umoa, segundo suplente del presidente de Humana Vivir S. A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana S. A. EPS-S”, con escrito radicado con NURC 1-2011-066835 de fecha 10 de agosto de 2011, solicitó el decreto y práctica de pruebas dentro de la investigación administrativa iniciada mediante Auto número 0001312 del 1° de julio de 2011.
1.5. Posteriormente, este Despacho profirió la Resolución número 002122 del 23 de agosto de 2011, con la cual se dispuso la revocatoria del certificado de habilitación para la operación y administración del Régimen Subsidiado, la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para administrar y liquidar el Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A., con NIT 830006404-0.
1.6. La Resolución número 002122 de 2011 fue notificada por aviso, el cual fue fijado el día 24 de agosto de 2011 y desfijado el 25 de agosto de 2011.
1.7. La Superintendencia Nacional de Salud tomó posesión del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de Humana Vivir S. A., los días 25 y 26 de agosto de 2011, tal como consta en el acta levantada para dicho efecto.
1.8. Con la medida adoptada, se removió de sus cargos al representante legal, doctorFabio Romero Sosa y a la firma Proyección Gerencial Limitada, con NIT 830.051.307-5, de la revisoría fiscal, representada para el caso de autos, por la doctora Gladys Stella Amézquita Pulido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto número 3023 de 2002.
1.9. La doctora Liliana Milena Clavijo Vergara, representante legal Suplente de Humana Vivir S. A., con escrito radicado con NURC 1-2011-071996 de fecha 26 de agosto de 2011, comunicó la designación por parte de la Junta Directiva de la EPS-S, del doctor Edison Alberto Pedreros Buitrago, identificado con la cédula de ciudadanía número 79903888 de Bogotá, como representante legal de la EPS-S y de la doctora Olga Lucía Torres León como Revisor Fiscal de la misma.
1.10. El doctor Edison Alberto Pedreros Buitrago, tomó posesión como Agente Especial Interventor Liquidador del Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A., ante la Asesora con Funciones de Superintendente Delegada para las Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud, el día 26 de agosto de 2011, tal como consta en Acta de Posesión número 039 de 2011.
1.11. La doctora Lady Carolina Mejía Mejía, apoderada judicial de Humana Vivir S.A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana S. A. EPS-S”, mediante escrito radicado con NURC 1-2011-074087 de fecha 1° de septiembre de 2011, presentó Recurso de Reposición contra la Resolución número 002122 de 23 de agosto de 2011.
1.12. El doctor Ciro Alejandro Olaya Forero, Presidente de la Junta Directiva de Humana Vivir S. A., por medio de oficio radicado con NURC 1-2011-083117 del 27 de septiembre de 2011, informó a esta Superintendencia sobre la designación por parte de la Junta Directiva de la EPS-S, del doctor Sergio Andrés Ramírez Murillo, identificado con la cédula de ciudadanía número 75.077.111 expedida en Manizales como Representante Legal de Humana Vivir S. A., en reemplazo del doctor Edison Alberto Pedreros Buitrago.
1.13. Con Resolución número 002533 del 4 de octubre de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud designó al doctor Sergio Andrés Ramírez Murillo como Agente Especial Interventor Liquidador del Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A.
1.14. El doctor Sergio Andrés Ramírez Murillo tomó posesión del cargo de Agente Especial Interventor Liquidador del Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A., ante la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales, tal como consta en Acta número 045 del 7 de octubre de 2011.
1.15. La Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución número 002868 de 25 de octubre de 2011, comunicada el 4 de noviembre de 2011, prorrogó el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar y liquidar el Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A.
1.16. La doctora Myriam Patricia Peña, apoderada judicial de Humana Vivir S. A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana S. A. EPS-S”, para ese entonces, con escrito radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con NURC 1-2011-097092 de fecha 11 de noviembre de 2011, presentó Recurso de Reposición contra la precitada resolución.
1.17. La Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la Resolución número 003620 del 7 de diciembre de 2011, aceptó la designación de la doctora Myriam Patricia Peña Martínez, como Representante Legal de Humana Vivir S. A., quien tomó posesión del cargo de Agente especial Interventor.
1.18. Mediante Resolución número 004085 de 23 de diciembre de 2011, comunicada el 23 de enero de 2012, esta Superintendencia prorrogó el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar y liquidar el Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A.
1.19. Este Despacho mediante Auto número 000929 del 30 de diciembre de 2011, decidió sobre el decreto y práctica de unas pruebas dentro de la actuación administrativa seguida contra Humana Vivir S. A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana Vivir S. A. EPS-S”.

El anterior Auto fue notificado personalmente a la doctora Lady Carolina Mejía Mejía, apoderada de Humana Vivir S. A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana S. A. EPS-S”, y por edicto de conformidad con el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, a la representante legal de la pluricitada EPS-S, doctora María Isabel Martínez, quien no compareció a notificarse personalmente. El edicto que contiene la notificación se desfijó el día 8 de febrero de 2012.
1.20. El doctor José Manuel Zapata Balaguera, apoderado de Humana Vivir S. A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana Vivir S. A. EPS-S”, con escrito radicado con NURC 1-2012-004340 de fecha 20 de enero de 2012, impugnó vía recurso de reposición contra el Auto número 000929 del 30 de diciembre de 2011.
1.21. Con NURC 1-2012-0066784 del 30 de enero de 2012, presentó recurso de reposición contra la Resolución número 004085 de 23 de diciembre de 2011, por la cual se prorroga el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar y liquidar el citado programa.
1.22. Este Despacho mediante Resolución número 000216 del 10 de febrero de 2012, declaró improcedente el recurso de reposición interpuesto por la doctora Myriam Patricia Peña, para esa época, apoderada judicial de Humana Vivir S. A. EPS-S, contra la Resolución número 002868 del 25 de octubre de 2011.
1.23. La Resolución número 000216 del 10 de febrero de 2012, fue notificada personalmente, el día 13 de marzo de 2012, al doctor Freddy Antonio Pérez Ruiz apoderado judicial de Humana Vivir S. A. EPS-S.
1.24. A través de la Resolución número 000364 del 24 de febrero de 2012, se prorrogó el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar y liquidar el Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A., hasta la ejecutoria de la Resolución número 002122 de 23 de agosto de 2011.
1.25. Los doctores Ciro Alejandro Olaya Forero, César Jacobo Díaz Silva, Carlos Eduardo Correa Melo, y José Hernán Forero, miembros de la Junta Directiva de Humana Vivir S. A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana S. A. EPS-S”, mediante escrito radicado en esta Superintendencia el día 5 de marzo de 2012 con NURC 1-2012-18658, interpusieron incidente de Recusación contra el doctor Conrado Adolfo Gómez, Superintendente Nacional de Salud.
1.26. Mediante la Resolución número 000696 de 30 de marzo de 2012, la Ministra de Salud y Protección Social, doctora Beatriz Londoño Soto, resolvió la Recusación interpuesta por los miembros de la Junta Directiva de Humana Vivir S. A., rechazándola de plano.
1.27. Con escrito radicado con Nurc-1-2012-027529 de fecha 28 de marzo de 2012, el doctor José Manuel Zapata Balaguera, interpone recurso de Reposición contra la Resolución número 000364 de 24 de febrero de 2012, mediante la cual se prorrogó el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar y liquidar el Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A.

1.28. Mediante la Resolución número 001735 del 21 de junio de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud, rechazó por falta de legitimación en la causa para interponerlo el recurso interpuesto contra la Resolución número 000364 del 24 de febrero de 2012. La mencionada resolución fue notificada por edicto el cual fue desfijado el 16 de julio de 2012.

2. Resolución número 002122 del 23 de agosto de 2011 La Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Resolución número 002122 del 23 de agosto de 2011, sancionó Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana S. A. EPS-S”, con NIT 830006404-0, con la Revocatoria del Certificado de habilitación para la operación y administración del Régimen Subsidiado, y ordenó en el mismo acto administrativo como medida cautelar la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para administrar y liquidar dicho Programa del Régimen Subsidiado.

3. Recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 002122 de 23 de agosto de 2011La doctora Lady Carolina Mejía Mejía en calidad de apoderada de Humana S. A. EPS, interpuso recurso de Reposición contra la Resolución número 002122 de 23 de agosto de
2012, por la cual se ordena la revocatoria del certificado de habilitación para la operación y administración del Régimen Subsidiado, la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para administrar y liquidar el Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A.Los argumentos expuestos en el recurso, son los siguientes:“1. Antecedentes

1.1. La Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Resolución número 002122 de 23 de agosto de 2011, ordenó:
a) La toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para:
(…).
Estas son las razones:
a) La Revocatoria de Habilitación como sanción que es, cuenta con un procedimiento independiente al de Liquidación Administrativa, por tanto cuenta con vía administrativa y vía gubernativa propias, procedimiento que se encuentra señalado en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011.
(…).
i) (…).
1.2. Con la Resolución número 002122 del 23 de agosto de 2011, se quebrantó la garantía del debido proceso sancionatorio de la Superintendencia Nacional de Salud, por las siguientes razones:
a) La decisión tomada por el señor Superintendente Nacional de Salud es una sanción administrativa (…).
(…).
b) En el caso concreto de la intervención, se quebrantó el principio de la prohibición de las sanciones de plano, porque antes de tomar la decisión contenida en el acto impugnado procedía la previa audiencia de la EPS.
1.3. (…).
(…)

2. Hechos
2.1. El señor Superintendente Nacional de Salud, doctor Conrado Adolfo Gómez, en un claro desconocimiento de las facultades y competencias atribuidas a las Delegadas de Atención en Salud y Generación de Recursos (…), expidió el Auto número 00312 de 1° de julio de 2011, mediante el cual considera que Humanavivir S. A. EPS-S se encuentra incursa en causal de revocatoria del certificado de habilitación porque incumple con el requisito previsto en el artículo 1° del Decreto número 1357 de 2008 conforme al cual en el caso para ingresar (…).
Humana Vivir S. A. EPS-S dentro del plazo concedido dio respuesta al Auto número 00312 del 1° de julio de 2011, y solicitó se decretara y practicara para su defensa un conjunto de pruebas pero no fueron decretadas ni tenidas en cuenta para nada y no señaló fundamentos de hecho y de derecho para omitir decretarlas y practicarlas.
2.2. Mediante Auto número 00361 del 22 de julio, el señor Superintendente Nacional de Salud ordena no acceder a revocar el Auto número 00312 del 1° de julio de 2011 y negó las pruebas solicitadas sin ningún fundamento jurídico. No concedió el recurso de reposición, no obstante tomar la decisión de negar las pruebas solicitadas. Tal solicitud de revocatoria no fue solicitada porque el escrito de respuesta al Auto en mención se orientaba a presentar descargos a aportar y solicitar pruebas.
2.3. Mediante escrito radicado en la Oficina de la Superintendencia Nacional de Salud con NURC 1-2011-066835 del 10 de agosto de 2011, mi representada solicitó al señor Superintendente Nacional de Salud decretar y practicar las pruebas pedidas en el escrito mediante el cual se dio respuesta al Auto número 00312 de 2011.
2.4. Omitiendo la etapa probatoria propia del debido proceso y del término legal para presentar alegato de conclusiones, como lo ordena el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, el señor Superintendente Nacional de Salud mediante Resolución número 002122 del 23 de agosto de 2011, ordena revocar de manera total la habilitación del Régimen Subsidiado a Humanavivir S. A. EPS-S con las consecuencias jurídicas irremediables que tal decisión administrativa conlleva.
2.5. La notificación de la Resolución número 002122 del 23 de agosto de 2011, no se surtió con observancia de las formalidades de ley, pues el aviso no fue colocado en la oficina del domicilio de mi representada (…) por lo que mi representada se notifica por conducta concluyente.

3. Fundamentos de la impugnación
(…)
3.3. Respecto a las pruebas en que fundamenta la decisión el señor Superintendente Nacional de Salud
3.3.1 Negación arbitraria de las pruebas solicitadas por la vigilada El señor Superintendente Nacional de Salud, no desplegó ninguna actividad probatoria dirigida a desvirtuar la presunción de inocencia que es de iuris tantum. Conforme al principio de presunción de inocencia, la carga de la prueba la tiene quien ejerce la potestad sancionadora. Las pruebas de que se vale para la decisión no son válidas jurídicamente.

Además no hace ninguna valoración probatoria como lo ordena el estatuto procesal. Conforme al artículo 128 de la Ley 1438 de 2011 el proceso a seguir para decretar la revocatoria de la habilitación tiene una etapa probatoria, un debido proceso respeto al derecho de defensa y el respeto al principio de contradicción.
Solo se pueden tener como existentes los hechos que aparezcan demostrados en el proceso de manera plena y completa y solo con base en ellos debe el operador jurídico tomar decisiones. Para la decisión, la Administración debe agotar todos los medios para investigar los hechos imputados y que configuran la infracción administrativa señalada en la Ley y que determinan tal decisión y que estos hechos se adecúen a lo que realmente aconteció (verdad material), estableciendo una relación entre la norma, los hechos y las pruebas. Al momento de la decisión ha de conocerse todas aquellas cuestiones que permitan el conocimiento exacto o lo más próximo de los hechos.

Mi representada en el escrito mediante el cual se presentaron los descargos solicitó se decretara y tuviera en cuenta un conjunto de pruebas, pero no se decretaron, sino que se negaron y no se dio la oportunidad de reponer esta decisión aberrante en el Derecho Procesal Colombiano. No se conocen las razones de hecho y de derecho que tuvo en cuenta el señor Superintendente Nacional de Salud para no decretarlas. De manera arbitraria y caprichosa por vía de hecho, se negó la oportunidad a mi representada de controvertir con otras pruebas las que decía tener el operador jurídico en el caso. Así no se enjuicia ni se elimina a una entidad de aseguramiento en Salud.

En el Auto número 0361 de 2011 dice que en la decisión de fondo se tendrán en cuenta las pruebas pero a la vez dice que no las decreta y no concede recurso alguno frente a este Auto, con flagrancia grave e inaceptable al debido proceso. Claramente se quebranta el derecho de la defensa y se aparta de los principios de la verdad objetiva de publicidad de presunción de inocencia y contradicción. Máxime cuando el señor Presidente Santos ha señalado reiteradamente que su administración “es una urna de cristal”.

No señala la providencia prueba alguna que demuestre que exista riesgo inminente para la prestación de servicios de salud a los usuarios, ni que se haya puesto en riesgo la vida de los usuarios pues el servicio de salud estuvo plenamente garantizado. Tampoco existe prueba idónea que demuestre que mi Representada incurrió en prácticas prohibidas o conductas previstas en la ley y los reglamentos que quebranten el derecho a la afiliación y traslado de usuarios del régimen subsidiado. No le es permitido al operador jurídico crear prohibiciones o prácticas prohibidas como ocurre en el caso, para sancionar una entidad vigilada, porque incurre en vía de hecho.

3.3.2. Las pruebas tenidas en cuenta para la decisión no gozan de legalidad
(…).
Lo anterior permite demostrar que el organismo que tiene la potestad sancionadora fabricó sus propias pruebas con conceptos emitidos por los propios funcionarios subalternos del señor Superintendente Nacional de Salud, quienes son de libre y nombramiento de él. Lo más grave es que los conceptos se emiten después de ocurridos los hechos y van orientados a destruir a mi Representada. Con estas pruebas no es posible constitucionalmente destruir la presunción de inocencia que blinda a mi representada a lo largo de todo el proceso.

La providencia recurrida no conoce de la existencia de los principios de legalidad, de tipicidad, de intimación, de imputación, de verdad material, de contradicción de la prueba, de publicidad, de transparencia, de respeto al acto propio, de lesividad, etc., que consagra el derecho administrativo sancionador correccional y que por orden del artículo 2° de la Carta Fundamental el Estado está obligado a garantizar su efectividad.

Del derecho al debido proceso se derivan los siguientes derechos:
a) Derechos de audiencia y defensa. El derecho redefensa general incluye el derecho a la audiencia previa, los principios de intimación y de imputación, así como el derecho a la motivación a fundamentación debida de la decisión.
b) El derecho a ser oído. Esta garantía comprende: i) Exponer las razones (alegaciones), pretensiones y defensas (descargos) antes de la decisión. ii) Conocer las actuaciones administrativas .iii) Interponer los recursos en la vía gubernativa. El derecho a ser oído es tanto una regla de buena administración como de buena decisión administrativa. Es también un importante criterio de eficacia práctica y administrativa, hasta de buenas relaciones públicas y buenas maneras.

c) El derecho a ofrecer y producir pruebas de descargo. Si son pertinentes, se tiene derecho a que sean producidas. Comprende el derecho a presentar alegatos y descargos una vez concluido el periodo probatorio.
d) Derecho de amplitud de la prueba. Dado que la finalidad del procedimiento es la averiguación real de los hechos, se deberá investigar esa verdad objetiva y diligentemente sin desatender ningún medio legítimo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no resulta manifiestamente impertinente o repetitiva. También se deberá ordenar la prueba para mejor proveer que resulte necesaria. Es decir, la administración tiene el deber de decretar todas las pruebas que sean necesarias para llegar a un conocimiento real de los hechos.
e) Libertad de prueba: Se refiere a la posibilidad dada a las partes de recurrir a cualquier medio de prueba legítima que se quiera incorporar al procedimiento. La administración debe ordenar y practicar todas las diligencias de prueba necesarias para determinar la verdad real de los hechos objeto de trámite, de oficio o a petición de parte.
Los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el derecho procesal.
La Administración podrá prescindir de toda prueba cuando haya de decidir únicamente con base en hechos alegados por las partes, si los tiene por ciertos.
f) Legitimidad de la prueba: Significa que toda prueba recabada durante el procedimiento deberá ser legal; es decir, que deberá estar autorizada por el Ordenamiento Jurídico; de lo contrario la prueba sería espuria. En relación con este tipo de prueba, es importante hacer mención de la conocida teoría “del fruto del árbol envenenado”, cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia norteamericana. Según esta teoría, toda prueba obtenida directa o indirectamente violentando derechos o libertades fundamentales de una persona es ilegal y por ende inválida, así como todas las actuaciones que de dicha prueba se deriven.
g) Inmediación de la prueba: Es necesario que todos los sujetos procesales reciban la prueba de una manera directa, inmediata y simultánea.
h) La valoración razonable de la prueba: Toda prueba recabada debe ser valorada según las reglas de la sana crítica nacional, siguiendo los preceptos de la lógica, la ciencia y la experiencia. La apreciación de la prueba hecha por el órgano administrativo competente debe ser razonada y fundamentada.
Los anteriores derechos fueron flagrantemente quebrantados al expedir el acto administrativo objeto de impugnación.
(…)
3.6 La Sanción por quebrantamiento al derecho a la libre escogencia de EPS-S

3.4. Quebrantamiento de normas aplicables al casoNo se entiende cómo los asesores jurídicos del señor Superintendente Nacional de Salud deciden hacerle firmar un acto administrativo que compendia toda la legislación, construyendo un tratado normativo para hacer creer que se trata de un acto administrativo que contiene una motivación sólida, coherente, eficaz, cuando ello no es así. Es realmente lamentable que el Supremo organismo de inspección, vigilancia y control se ponga en el dispendioso trabajo de trasvasar las normas que están en las leyes, en los códigos, en los decretos, en los tratados de derecho, en las Resoluciones ministeriales, etc., y ocupe en ello folios y más folios. Presuntamente ello lo hacen para dar a entender que la fundamentación del acto sobrepasa lo normal o natural. En estas condiciones el acto es confuso y quebranta el Código Contencioso Administrativo que consagra que la motivación de la decisión debe ser sumaria (artículo 35 C.C.A.). Además quebranta el principio de economía, de transparencia y eficacia. ¿Cuántas horas funcionario se invirtieron para hacer el trasvase de normas? Trabajo que resulta innecesario. La providencia carece de fundamentación central frente a los hechos, frente a las pruebas y frente a las normas. Transcribir normas y más normas no significa que se haya hecho una fundamentación jurídica eficaz.

Unas cuantas normas citadas se encuentran derogadas, otras modificadas, otras indebidamente aplicadas y otras violadas. El acto administrativo estructurado como está es un verdadero galimatías, hecho que afecta enormemente el derecho a la defensa y el derecho fundamental al acceso a la justicia contencioso administrativa, en caso de ser necesaria acudir a ella.Las normas aplicables al caso son las siguientes:

a) El artículo 128 de la Ley 1438 de 2011. Esta norma se quebranta (…) omitió el debido proceso sancionatorio que la misma consagra la revocatoria de la habilitación y II) la expedición del acto administrativo objeto de impugnación no se respetó para nada el debido proceso, el derecho a la defensa, los principios: presunción de inocencia, contradicción de la prueba, el de la doble instancia, el derecho a proponer pruebas y obtener su práctica.
(…).
El Decreto número 1018 de 2007. Este decreto fue violado al expedir el acto administrativo objeto de impugnación por las siguientes razones:
(…).
El señor Superintendente omite surtir la anterior etapa a través de las dos Delegadas referidas. Ello quebranta el debido proceso y el derecho a la defensa y se aparta del principio constitucional de la doble instancia, desconociendo toda la reglamentación sobre los estándares de habilitación y de las condiciones de permanencia para las EPSS y que regulan la evaluación de habilitación y permanencia (Decretos números 515 de 2004, 506 de 2005) y los que los modifican. El señor Superintendente Nacional de Salud ignoró esas normas que son especiales para adelantar el proceso.
(…).
3.7. Quebrantamiento al derecho a la defensa
El acto administrativo, objeto de impugnación, quebranta el derecho a la defensa de Humanavivir S. A. EPS-S porque no se decretaron ni practicaron las pruebas pedidas por mi Representada en la respuesta al Auto número 00312 de 2011 y con solicitud reiterada mediante comunicación dirigida al señor Superintendente Nacional de Salud radicada el 10 de agosto de 2011, sin ninguna justificación de hecho y de derecho. Sobre el tema a folio 125 la providencia se limita a decir: “así las cosas se despachan desfavorablemente la solicitud de la pluricitada EPS-S en el sentido de que se decreten y se reciban los testimonios de las siguientes personas:

(…)
Más cuando no es el momento procesal para ello y los términos en la actuación administrativa resultan improrrogables y no les está permitido a las partes o sujetos procesales adecuarlos o cambiarlos en beneficio propio”.
El argumento antes expuesto para omitir la etapa probatoria en la actuación administrativa carece de validez jurídica por lo siguiente:

a) No dice la providencia cuando era el momento procesal para el decreto y práctica de pruebas pedidas por la Vigilada, ni señala por qué omitió esta etapa procesal dentro de la actuación administrativa, quebrantando el derecho a un debido proceso justo y transparente. Este hecho configura flagrante desconocimiento a los principios que orientan la función pública: transparencia, imparcialidad, moralidad y publicidad.
Igualmente se observa una deslealtad procesal frente a su vigilada, máxime cuando tanto la vigilante como la vigilada son componentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos del artículo 155 de la Ley 100 de 1993, y entre tales componentes sistémicos tiene que existir una interacción recíproca en busca de los objetivos de dicho Sistema, previstos en el artículo 152 de esta misma ley y cuando para ello debe existir una comunicación recíproca permanente con el mismo fin, se desconocen los principios que sustentan la teoría de los sistemas técnico-jurídicos para la prestación de servicios públicos.
b) Las pruebas fueron solicitadas de manera oportuna al responder el Auto número 00312 de 2011, con base en los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa y a los principios de presunción de inocencia, de impulso oficioso del proceso administrativo sancionador correccional, y del principio del informalismo propio de este tipo de procesos. Además se volvieron a solicitar dichas pruebas mediante escrito radicado en la oficina de Correspondencia de la Superintendencia nacional de Salud el día 10 de agosto de 2011 (se adjunta documento radicado).

Una decisión de tan relevantes efectos jurídicos- como lo es la revocatoria del certificado de Habilitación- no podía tomarse sin agotar la etapa probatoria, ni omitir el término para presentar alegatos de conclusión. El artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, admite omitir el decreto de pruebas cuando no hubiere lugar a ello, lo cual no es el caso.

c) El artículo 128 de la Ley 1438 de 2011 señala que la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las multas o la revocatoria de licencia de funcionamiento cuando a ello hubiere lugar realizando un proceso administrativo sancionatorio. Para este proceso dicha norma incluye la práctica de las pruebas a que hubiere lugar. En consecuencia, la providencia objeto del presente recurso quebranta ostensiblemente esta norma al omitir: i) el decreto y práctica de las pruebas solicitadas y, ii) el término legal para presentar alegatos de conclusión. Por tanto, quebrantó los artículos 6°, 13 y 29 de la Constitución Política.
Argumentará el operador jurídico que la norma antes citada aún no la está aplicando la Superintendencia Nacional de Salud, argumento que no tiene validez jurídica puesto que la ley entró en plena vigencia desde enero de 2011 y para la aplicación de esta norma, la misma ley no señala plazo alguno. Además la providencia objeto del presente recurso
se fundamenta en esta ley.
d) Conforme al parágrafo del artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, el proceso sancionatorio que adelante la Superintendencia Nacional de Salud ya sea para imponer una sanción de multa a un vigilado o para revocarle la licencia de funcionamiento, se rige por las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo en lo que no se oponga a dicho artículo. Estas normas procesales son de orden público, por tanto, de obligatorio cumplimiento. Este planteamiento es irrefutable porque deriva de la simple lectura del parágrafo antes citado.

En el caso, la providencia quebranta las siguientes normas del Código Contencioso Administrativo.
i) El artículo 34 C.C.A. Esta norma señala “durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales de oficio o a petición del interesado”. El decreto, y práctica de las pruebas –en el caso que nos ocupa– se solicitó, durante la actuación administrativa, pues fueron pedidas en el escrito de descargos y luego se le reiteró esta petición al señor Superintendente Nacional de Salud, cuando todavía no había tomado decisión de fondo. Hay entonces, una clara violación a esta norma, de obligatorio cumplimiento sin que exista razón jurídica válida en la providencia recurrida para desconocerlo. En el supuesto que esta norma fuera contraria al artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, procede aplicar el principio de favorabilidad en favor del imputado.

ii) El artículo 35 conforme al cual la decisión administrativa será motivada y se tomará con base en pruebas. Esta norma prácticamente la reitera el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil –también aplicable al caso– al disponer que: “Toda decisión judicial (en el caso sería toda decisión (…) en las pruebas regular y oportunamente (…). No podía el señor Superintendente Nacional de Salud –en el caso que nos ocupa– omitir la etapa procesal probatoria y tomar la decisión de fondo de tan graves repercusiones jurídicas que tomó para mi representada sin antes haber agotado la etapa probatoria y la etapa para (…) alegatos de conclusión.

La presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Carta Fundamental solo puede quebrarse con pruebas legalmente allegadas al proceso. Señala el artículo 29 de la Carta Fundamental que “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Es claro entonces, que no existe fundamento jurídico válido para que en el caso el operador jurídico omita cumplir con la etapa procesal probatoria y desconozca el término que la ley concede para presentar alegatos de conclusión. Se configuró quebrantamiento al principio de legalidad que deriva del artículo 6o de la Carta Fundamental, apartándose de los principios de imparcialidad y transparencia, publicidad, contradicción de la prueba, lo que, a su vez configura desconocimiento del artículo 2° de la Carta Fundamental.

A Folio 125 la providencia únicamente se refiere a que no se decretan unos testimonios pero omite mencionar las demás pruebas solicitadas y dejadas de decretar y practicar, lo cual configura quebrantamiento a los principios de contradicción de la prueba, transparencia, publicidad, imputación, imparcialidad, presunción de inocencia y quebranta el derecho a la defensa.

3.8 La providencia recurrida quebranta el derecho al debido proceso El C.C.A. reconoce como principio el debido proceso, por virtud del cual, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios del derecho administrativo sancionador.

“El debido proceso constituye un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento para las actuaciones tanto judiciales como administrativas, para la defensa de los derechos de los ciudadanos razón por la cual deben ser respetadas las formas propias del respectivo proceso. Lo anterior garantiza la transparencia de las actuaciones de las autoridades públicas y el agotamiento de las etapas previamente determinadas por el ordenamiento jurídico. Por ello los ciudadanos sin distinción alguna, deben gozar del máximo de garantías jurídicas en relación con las actuaciones administrativas y judiciales encaminadas a la observancia del debido proceso”.

“El derecho fundamental al debido proceso se consagra constitucionalmente como la garantía que tiene toda persona a un proceso justo y adecuado, esto es, que en el momento en que el Estado pretenda comprometer o privar a alguien de un bien jurídico no puede hacerlo sacrificando o suspendiendo derechos fundamentales. El debido proceso constituye una garantía infranqueable para todo acto en el que se pretenda –legítimamente– imponer sanciones cargas o castigos. Constituye un límite al abuso del poder de sancionar y con mayor razón, se considera un principio rector de la actuación administrativa del Estado y no sólo una obligación exigida a los juicios criminales”.

“El debido proceso administrativo consiste en que los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contero, contrarios a los principios del Estado de derecho. Ello en virtud de que toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes”.

“…El desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trámite administrativo, no solo quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales y jurídicas (C. P., artículo 229), que en calidad de administrados deben someterse a la decisión de la administración por conducto de sus servidores públicos competentes…” (Corte Constitucional).

La Providencia Objeto del presente recurso se aparta de la jurisprudencia antes señalada, lo que configura quebrantamiento al principio de legalidad y además quebranta el derecho fundamental al debido proceso por las siguientes razones:

3.8.1. El artículo 5° del Decreto número 506 de 2005 ordena que para la revocatoria del Certificado de Habilitación debe respetarse el derecho de contradicción y el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011 señala que el proceso debe respetar el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho de contradicción y el principio de la doble instancia.) No obstante, el señor Superintendente Nacional de Salud Omitió –sin justificación jurídica válida– surtir la actuación administrativa que culmina con la Resolución número 002122 del 23 de agosto de 2011 las etapas procesales: de decreto de pruebas y la etapa para presentar alegatos de conclusión. Por tanto, la providencia se aparta de los principios de contradicción, y de la doble instancia, lo cual quebranta el artículo 2° de la Carta Fundamental.

3.8.2. Se quebranta flagrantemente el derecho al debido proceso porque el señor Superintendente Nacional de Salud decide a través de una sola vía procedimental y en un solo acto administrativo, i) revocar totalmente el Certificado de habilitación, ii) administrar la EPS-S, iii) ordenar su liquidación y ello no se lo permiten las normas procesales.

Para la revocatoria total del certificado de Habilitación debía seguir un procedimiento diferente e independiente al de liquidación forzosa administrativa que tiene un procedimiento administrativo propio en la vía gubernativa.

Para Revocar totalmente el certificado de habilitación se requieren dos requisitos fundamentales:

a) Que se configuren las causales previstas en la ley, previo un debido proceso que en el cual se demuestre tal configuración;

b) Que se aplique el procedimiento señalado en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, respetando el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho de contradicción y de respeto al principio de la doble instancia. Esta norma deroga tácitamente al artículo 5° del Decreto número 506 de 2005 y así no lo fuera, la ley tiene supremacía sobre un decreto conforme a la teoría de Kelsen acogida en el Derecho Colombiano.

En cuanto a las causales: estas están señaladas en el artículo 16 del Decreto número 515 de 2004, modificado por el artículo 4° del Decreto número 3556 de 2008. Para verificar si se configura alguna de estas causales, se exige una evaluación previa respecto al cumplimiento de los estándares de permanencia a que alude el artículo 13 del Decreto número 515 de 2004. En el caso no se aplicó el procedimiento fijado en la ley aquí referida, porque se omitió realizar la visita de inspección, dirigida a evaluar el cumplimiento de las condiciones acreditadas para la obtención de la habilitación.

Una vez obtenidos y evaluados los informes preliminares y finales de la visita en mención, deben ser trasladados a la EPS-S en observancia del principio de contradicción. La Resolución número 1242 de 2008 expedida por la Superintendencia Nacional de señor Superintendente quebranta esta resolución, luego se configura desconocimiento del principio del respeto al acto propio y ello quebranta el debido proceso y el derecho a la defensa, en la medida en que quien adopta la decisión, independientemente de la validez o no de las razones invocadas, actúa como juez y parte y puede cualquier posibilidad de defensa material del afectado en la decisión.

En cuanto al procedimiento: La expedición del acto administrativo de intervención no estuvo precedido de un proceso administrativo sancionatorio que observara el debido proceso que para el efecto señala la ley y que respete los principios del derecho administrativo sancionador correccional. En consecuencia, el proceso que siguió el señor Superintendente Nacional de Salud obedece a su propia voluntad y capricho, quebrantando de manera flagrante el artículo 29 de la Carta Política y las normas legales y reglamentarias sobre intervención forzosa administrativa del régimen subsidiado.
(…)
3.8.5. También se quebrantó el derecho al debido proceso porque, para decidir la revocatoria de la habilitación se requería surtir un proceso sancionatorio, el cual tiene una etapa para formular y responder cargos (etapa de imputación), una de instrucción para decretar y practicar las pruebas, una tercera para alegar de conclusión y la última para decidir. Se le negó el derecho de contradicción de las pruebas, al omitir la etapa probatoria y negar las pruebas sin justificación constitucional y legal. (Artículo 128 de la Ley 1438 de 2011). Dentro de la etapa de instrucción se requería evaluar el cumplimiento de los estándares de habilitación y permanencia.
(…)
El señor Superintendente Nacional de Salud al expedir la providencia recurrida quebranta un conjunto de principios propios del derecho administrativo sancionador correccional, quebrantando el artículo 2° de la Carta Fundamental.

Ha señalado la Corte Constitucional que la inobservancia de los principios configura quebrantamiento al debido proceso y al artículo 2° de la Carta Fundamental, como se señala a continuación:

3.8.7 Quebrantamiento a los principios de legalidad, y de tipicidad Conforme al principio de legalidad. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que no constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento. Solo constituyen infracciones administrativas del ordenamiento jurídico las previstas como tales por una ley expedida por el Congreso de la República.

El principio de la reserva de la ley “Exige que en el Estado Democrático de Derecho sea el legislador, como autoridad de representación popular por excelencia, el facultado para producir normas de carácter sancionador (…) De acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional sólo el legislador puede establecer, con carácter previo, la infracción y las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en ellas”12 Entonces, es claro que las infracciones administrativas no pueden ser creadas a través de decretos ordinarios o Resoluciones Ministeriales.

Conforme a los principios de la reserva de la ley y del de tipicidad, toda infracción administrativa y su correspondiente sanción deben estar señaladas en norma de rango de ley con su correspondiente sanción. En el caso que nos ocupa las infracciones contra el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentra señaladas en el artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, son taxativas y el derecho administrativo sancionador correccional no permite aplicar la analogía y en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993.

El principio de tipicidad exige que la conducta que configura la infracción debe poderse subsumir en la que consagra la norma de rango de ley, pero para ello dicha conducta debe estar debidamente demostrada con pruebas legalmente allegadas al proceso.

Al parecer el operador jurídico en la providencia objeto de impugnación imputa la infracción señalada en el numeral 130.6 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, la cual textualmente expresa lo siguiente: “Impedir o atentar en cualquier forma contra el derecho a la afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, por parte del empleador y, en general, por cualquier persona natural o jurídica”.

No existe prueba alguna que demuestre que Humanavivir S. A. EPS incurrió en alguna o algunas de las prohibiciones o prácticas no autorizadas que configuran quebrantamiento al derecho a la libre escogencia de EPS, luego no puede afirmar que se incurrió en la conducta señalada en la norma antes referida. Pretender sancionar a mi representada por tal conducta, quebranta el principio de tipicidad. Tampoco está demostrado que se hubiera afectado el servicio de salud para los usuarios, primero, porque mi Representada integró una red de prestadores y segundo, porque Comfamiliar Huila EPS-S se negó a liberar a dichos usuarios y asumió la prestación de los servicios de salud. Por tanto, tales usuarios tenían era doble garantía de servicios de salud: Humanavivir S. A. EPS-S y Comfamiliar Huila EPS-S.

Se ha configurado un grave atropello por parte del operador jurídico y también por parte de los funcionarios que intervinieron en la preparación del acto administrativo objeto de impugnación, pues se han creado conductas que no ocurrieron, y que no están probadas debidamente. Se ha desconocido el derecho administrativo sancionador correccional, de manera grave. Mi representada le recuerda al operador jurídico la previsión normativa señalada en el artículo 6° de la Carta Fundamental, cuyo texto es el siguiente:“Artículo 6°. Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. (Subrayas fuera del texto original).

Como la conducta que se imputa a mi representada es haber incumplido los requisitos previstos en el Decreto número 1357 de 2008 para ingresar al municipio de Cumaribo, la misma no es típica porque ninguna ley señala que configura infracción administrativa, puesto que en las conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud previstas en el artículo 130 de la Ley 1438 de 2011 no se encuentra la de incumplir con los requisitos previstos en el Decreto número 1753 de 2011, como tampoco el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, para ingresar a un municipio, como tampoco se encuentra en las normas que señalan las causales de revocatoria total del Certificado de Habilitación. Para que una conducta sea sancionable se requiere que la misma sea típica, antijurídica y culpable.

“Uno de los principios esenciales en materia sancionatoria es el de la tipicidad, según el cual las infracciones no sólo deben estar descritas de manera completa, clara e inequívoca en ley previa sino que, además, la sanción debe estar predeterminada. Dicho principio, junto con la reserva de ley, está consagrado en nuestra Constitución como parte integrante del principio de legalidad. No obstante, no se desconoce el principio de tipicidad cuando el legislador incorpora al sistema jurídico preceptos que no señalan expresamente al sujeto activo de la falla o de la infracción, si de la configuración de la norma se infiere con claridad quien es el destinatario de la misma, dado que en la estructuración del precepto se admite la referencia a sujetos activos de manera tácita, genérica o indeterminado”.

El principio de tipicidad no solo se quebranta cuando el legislador no determina y describe en la ley qué comportamientos se hacen acreedores de un reproche sancionatorio (infracciones administrativas) de manera completa, clara e inequívoca, lo mismo que la sanción, sino también puede quebrantarse en el momento de aplicar las normas que definen infracciones y sanciones, como ocurre en los siguientes casos: i) Si no existe coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho imputable al infractor, sujeto o calificación. Si no hay correspondencia entre el supuesto de hecho de la norma y el hecho enjuiciado, la antijuridicidad está excluida por falta de tipicidad. Imponer una sanción por hechos no tipificados, conlleva una total falta de motivación del acto administrativo sancionados. Están proscritas la interpretación extensiva y la analogía, por tanto, no es posible extender supuestos de hecho no previstos en las normas tipificadoras de ilícitos administrativos y de sanciones, porque además se quebrantan los principios de seguridad jurídica y de reserva legal; ii) Cuando la motivación contenida en el acto administrativo sancionador no responde a una argumentación lógica que permita subsumir la conducta enjuiciada en el tipo aplicado de una norma sancionadora; iii) Cuando el acto no señala la norma legal infringida. El principio de tipicidad no sólo exige que el hecho sancionado se corresponda exactamente con la conducta descrita en el tipo de una norma sancionadora. Además es preciso que la resolución sancionadora expresa cuál ha sido la norma infringida, de lo contrario el acto administrativo le faltaría motivación. La administración, en ejercicio de su potestad sancionadora, tiene la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado la determinación de la infracción, la sanción y la relación entre la sanción y la infracción.
(…)
La acusación contiene una hipótesis fáctica concreta y sobre ella incide todo el examen ulterior: la defensa del imputado, la prueba, la discusión y la decisión definitiva.

Es una hipótesis que inspira, determina y circunscribe la actividad de los sujetos procesales, de suerte que estos no pueden traspasar sus límites. Es una plataforma que suministra las bases del juicio.

Este principio, propio de las reglas de un proceso como es debido, cumple, entre otras finalidades, con el cometido de brindar al investigado seguridad de que no podrá ser sorprendido por hechos diferentes a los allí consignados en los cargos, y, por contera, que serán esos, y no otros, los que se constituirán en objeto de debate en la etapa de instrucción y en la decisión final por parte de la autoridad que ejerce el Ius puniendi en nombre del Estado.

(…)
3.10 En cuanto a la valoración probatoria
Del texto de los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil se concluye que: i) toda decisión administrativa debe fundamentarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. ii) las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y, iii) la Autoridad administrativa tiene el deber jurídico de exponer de manera razonada el mérito que le asigna a cada prueba. Por su parte, el artículo 32 de la Resolución número 1212 de 2007, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud señala lo siguiente:“Artículo 32. Valoración probatoria. Las pruebas se valorarán en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los propósitos perseguidos por el régimen sancionatorio. Las pruebas deben ceñirse al asunto materia de la investigación; el funcionario rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas”.

Es necesaria una prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia y, con ello, poder sancionar. Esa prueba ha de recaer sobre los hechos constitutivos de la infracción y la culpabilidad del acusado. Cualquier insuficiencia o duda en el resultado de las pruebas practicadas ha de traducirse en la absolución.

La presunción de inocencia exige que la imposición de una sanción se fundamente en una prueba de cargo, que corresponde aportar a la administración, válidamente obtenida, formalmente practicada y razonablemente valorada.

Al respecto, nuestro ordenamiento jurídico señala que las pruebas deben ser analizadas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El sistema de apreciación de la sana crítica es el que consagra el C.C. Colombiano (artículo 187) al establecer que:“Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional, siguiendo los preceptos de la lógica, la ciencia, la técnica y la experiencia. Se requerirá que la apreciación hecha por el órgano decidor sea, debidamente razonada a crítica fundamentada.

La Corte Constitucional ha señalado, frente al principio de la sana crítica:“Ese concepto configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba.“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez.

Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.“El juez debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”.Por tanto, es evidente que la norma no autoriza que el operador jurídico adopte en forma arbitraria, abusiva o caprichosa la decisión de sancionar o condenar sin que se haya efectuado la correspondiente valoración probatoria, máxime cuando el legislador le exige que dicha decisión sea motivada en forma razonada o crítica, de acuerdo con las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, en todo caso mediante la exposición de los motivos concretos o específicos que originan su decisión.

El sistema de apreciación de la prueba de la sana crítica le exige al operador jurídico que determine el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado de ellas, siguiendo las reglas de la lógica, de lo que dicta su experiencia, el buen sentido y el entendimiento humano, la ciencia y, como consecuencia de esto, le exige que funde (motive) sus decisiones y exprese las razones por las cuales concede o no eficacia probatoria a una prueba.

El operador jurídico debe expresar las razones que ha tenido para determinar el valor de las pruebas. Necesariamente tiene la obligación de exteriorizar el razonamiento probatorio empleado plasmándolo en el texto de la parte motiva de la decisión como única forma de controlar su racionalidad y coherencia. Únicamente cuando la convicción sea fruto de un proceso mental razonado podrá plasmarse dicho razonamiento en el acto administrativo mediante motivación.

La fundamentación de la decisión requiere la concurrencia de dos condiciones: i) por un lado, debe consignarse, expresamente, el material probatorio en el que se fundan las conclusiones a que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba: ii) Por otro, es preciso demostrar su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se admiten en el fallo. Ambos aspectos deben concurrir simultáneamente para que pueda considerarse que la decisión se encuentra motivada. Cualquiera de ellos que falte (tanto el descriptivo como el intelectual) lo privará de la debida fundamentación.

El segundo requisito requiere para que la fundamentación de la decisión sea válida, no sólo que el operador jurídico funde sus conclusiones en pruebas de valor decisivo, sino también, que estas no sean contradictorias entre sí, ni ilegales y que en su valoración se observen las reglas fundamentales de la lógica (Principio de la no contradicción, de identidad, tercero excluido y razón suficiente”).

Los artículos 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil, disponen que la motivación será breve y precisa.

 Que la sentencia se hará una síntesis de la demanda y su contestación. Y en armonía con el artículo 230 de la Carta, reafirma que la motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones exponiéndolos con brevedad y precisión. 17 y citando los textos legales que se apliquen.

En el caso que nos ocupa la providencia no presenta ninguna valoración probatoria como lo señala la ley. Se limita a decir que no es momento procesal para decretar las pruebas pedidas. Por tanto, se configura una indebida motivación, hecho que quebranta el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho al acceso a la justicia contencioso administrativa previsto en el artículo 229 de la Constitución Política.

Durante el curso de las actuaciones administrativas y en la parte motiva de la Resolución número 002122 de 2011, el señor Superintendente Nacional de Salud, no presenta las pruebas de cargo debidamente valoradas, a través de una exposición razonada, clara y precisa, como lo señalan las normas antes referidas. Además es preciso reiterar de las pruebas en se fundamente no tienen el carácter legal porque fueron arrimadas al proceso de manera irregular. Es nula de pleno derecho la prueba que se allegue quebrantando el debido proceso.
(…)
Todo lo anterior constituye quebrantamiento a un debido proceso imparcial y justo.

5. Peticiones
Con fundamento en las anteriores consideraciones solicito al señor Superintendente Nacional de Salud las siguientes peticiones:

5.1. Petición principal
Reponer la Resolución número 002122 del 23 de agosto de 2011, ordenando su revocatoria en su integridad la Resolución número 002122 del 23 de agosto de 2011.

En consecuencia, mantener la vigencia de la habilitación de permanencia de mi representa, pues con el presente oficio de impugnación, se acredita el cumplimiento sostenido y periódico de los estándares de habilitación de permanencia de mi representada.

5.2. Petición Especial en caso de confirmar la providencia
5.2.1. Le solicito al señor Superintendente Nacional de Salud, valorar cada uno de los planteamientos de defensa expuestos en el presente escrito y en caso de no ser aceptados, indicar para cada uno de ellos los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten el rechazo. Esta respetuosa solicitud está inspirada en los principios del debido proceso, de la defensa, previstos en el artículo 29 de la Carta Fundamental y en el al acceso a la justicia, previsto en el artículo 229 de la Constitución Política y en los principios de la buena fe, de la inocencia, de la publicidad, de la transparencia y contradicción y además porque de esta forma se logra uno de los fines del Estado cual es el de garantizar la efectividad de tos principios y derechos consagrados en el artículo 2° de la Carta Magna.

5.2.2 Petición especial sobre la protección de los recursos parafiscales de la seguridad social Mientras se decide el recurso, solicito señor Superintendente que se impartan instrucciones precisas al Agente Especial de Intervención en cuanto a la administración y aplicación de los recursos parafiscales de la seguridad social, particularmente los que se recuperen con ocasión de lo suspensión de los procesos ejecutivos seguidos ante los jueces civiles y por efecto de lo cancelación de los medidas cautelares de embargo y secuestro proferidas por esas mismos autoridades.
Por virtud de lo anterior, le solicito que imparta instrucción al Agente Especial para que presente el Plan de Rescate y Salvamento de la EPS, en donde discrimine la forma en que administrarán los recursos parafiscales de la seguridad social, en cumplimiento de los objetivos de la toma de posesión en los términos del Decreto-ley 255 de 2010, para lo cual deberá apoyarse de la Junta Asesora del proceso y del Agente Contralor que debe designarse, respectivamente.
El traslado de afiliados no procede porque no se ha ejecutoriado lo providencia y porque no se ha cumplido con los objetivos de la toma de posesión. En el artículo 1° dice que para administrar y luego en el artículo 3° ordena Liquidar, favor precisar esto.

5.2.3 Petición especial en cuanto a las medidas preventivas que debe adoptar el agente especial durante la toma de posesión Solicito señor Superintendente que atendiendo las regulaciones del EOSF, en armonía con las normas que regulan el SGSSS, imparta instrucciones precisas al Agente Especial designado, sobre la responsabilidad que tiene en dar cumplimiento estricto al objeto de toda toma de posesión, en especial cuando se trata de una Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, y respecto de los siguientes aspectos como mínimo:

a) los afiliados, su vinculación, novedades, manejo de bases de datos, etc.;
b) Lo continuidad y cubrimiento de los servicios de salud a los afiliados de salud;
c) El manejo y aplicación de los recursos parafiscales de la seguridad social;
d) La definición y certeza de las acreencias que corresponden a los prestadores de los servicios de salud, desde la órbita de: i) Los estados de cuenta; ii) Las glosas en discusión y las no respondidas por las IPSs; iii) Facturas no radicadas, iv) Cesiones de créditos y giros directos efectuados con anterioridad a la intervención; iv) Diferencias de carnetizados; v) Liquidación de contratos de aseguramiento y, en fin, sobre la certeza de pago de obligaciones, claras, expresas y exigibles a favor de la red prestadora;
e) La forma en que deben pagarse las obligaciones surgidas con la prestación de los servicios de salud.

6. Solicitud de decreto y práctica de pruebasCon fundamento en el artículo 56 del C.C.A. y demás normas concordantes, comedidamente solicito al señor Superintendente Nacional de Salud decretar las siguientes Pruebas:
(...).
8. Fundamentos de derecho Fundamento el recurso de reposición en las siguientes normas:
8.1 Constitucionales: 2, 6, 13, 23, 29, 48, 49, 83, 53, y 229.
8.2 Legales. Artículos 153, 156, 183 y 230 de Ley 100 de 1993, artículos 1°, 6°, 35, 38, 50, 56, 57 y 58 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 3°, 128 y 130 de la Ley 1438 de 2011, el Decreto-ley 2555 de 2010.
8.3 Reglamentarias: Decreto número 1018 de 2007, Resolución número 1212 de 2007, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. Decretos números 882 de 1998, 3260 de 2004, 515 de 2004, 506 de 2005 y los decretos que los modifican, adicionan y complementan. Decreto número 1011 de 2006, Resoluciones sobre estándares de habilitación y las resoluciones.

ANEXOS
(...)
NOTIFICACIONES
(...)”
4. Consideraciones del Despacho
Procede el despacho a resolver el Recurso de Reposición, interpuesto contra la Resolución número 0002122 de 23 de agosto de 2011, el cual cumple con los requisitos establecidos en el artículo 52 del Decreto número 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo, por encontrarse la actuación en curso, de conformidad con el contenido del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:

5. Fundamentos jurídicos
5.1. La actividad de policía administrativa de la Superintendencia Nacional de SaludPor policía administrativa se entiende, el poder o facultad que tiene la Administración para aplicar las limitaciones a la actividad de los gobernados a fin de mantener el orden público1.

Esta actividad de policía administrativa se enmarca dentro de las funciones desarrolladas por las Superintendencias como organismos encargados de la Inspección, Vigilancia y Control de las actividades estatales, bajo el acatamiento de principios como el de legalidad, que en todo caso deben observarse en el momento de ejercer dicha actividad.

Es importante indicar que la administración al desarrollar su actividad de policía administrativa, tiene la obligación de garantizar los derechos de los investigados, y cuidar que su actuación esté dentro del marco de la legalidad y la observancia de un procedimiento que ofrece el desarrollo de una Investigación conforme a la normativa que materializa derechos como la defensa y la contradicción.

Este tema trascendental que define cómo deben adelantarse entre otras las investigaciones con ocasión de incumplimientos o infracción a normativas especiales, establece como premisa un Derecho Fundamental de orden constitucional, como es el Debido Proceso, consagrado en la Carta Política en el artículo 29, el cual reza:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativos.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes at acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
(...).
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’. (Negrilla y subrayado fuera de texto)
.
Al respecto y con ocasión a temas como el que ahora no ocupa, se ha pronunciado la jurisprudencia: ‘El debido proceso constituye una garantía infranqueable para todo acto en el que se pretenda –legítimamente– imponer sanciones, cargas o castigos. Constituye un límite al abuso del poder de sancionar y con mayor rozón, se considera un principio rector de la actuación administrativo del Estado y no sólo una obligación exigida a los juicios criminales”3
.
‘El debido proceso que se ampara con la tutela está ligado o las normas básicas constitucionales tendientes al orden justo (para ello nada más necesario que el respeto a los derechos fundamentales); ello implica asegurar que los poderes públicos constituidos sujeten sus actos (sentencias, actos administrativos) no solamente a las normas orgánicas constitucionales sino a los valores, principios y derechos y este sería el objeto de lo jurisdicción constitucional en tratándose de la tutela’4
.
Igualmente, sobre el principio constitucional del debido proceso dijo lo Corte Constitucional en Sentencia T-460 de 1992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo, lo siguiente:

‘La garantía del debido proceso, plasmada en la Constitución colombiana como derecho fundamental de aplicación inmediata (artículo 85) y consignada, entre otras, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (artículos 10 y 11), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre proclamada el mismo año (Artículo XXVI) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969. Artículos 8° y 9°), no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para Interponer recursos (...) sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso: la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en su contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características. Todo ello descansa sobre el supuesto de la presunción de Inocencia, la cual tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible la imposición de penas o de sanciones administrativas”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

A su vez, sobre el principio de la presunción de inocencia a que hace alusión la Sentencia antes transcrita, el maestro español Eduardo García de Enterría, señaló lo siguiente: “La presunción constitucional de Inocencia, con rango de derecho fundamental, supone que sólo sobre la base de pruebas cumplidas, cuya aportación es carga de quien acusa (aquí la propia administración en su fase Instructoria), podrá alguien ser sancionado. La supuesta presunción de verdad de los actos administrativos no es tal sino un mecanismo de autotutela previo o provisional que presume solo la validez en tanto esta no se destruya a través de un medio impugnatorio (salvo las nulidades de pleno derecho); pero la Impugnación podrá basarse, Justamente, en que la Administración no alcanzó con sus pruebas a destruir esa presunción constitucional de Inocencia (así, expresamente, la S. Constitucional de 26 de abril de 1990); es inimaginable imponer a alguien una carga de probar su inocencia, lo que normalmente equivale a una probatio diabólica. Toda sanción ha de apoyarse en una actividad probatoria de cargo o de demostración de la realidad de la infracción que se reprime, sin la cual la represión misma no es posible (s.s. 26 diciembre 1983, 20 de febrero y 11 de marzo 1985, 11 de febrero 1986, 21 de mayo 1987, etc.)’. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

En conclusión, el derecho al debido proceso se estructura mediante un conjunto de derechos básicos, a saber:

1. Derecho a la jurisdicción o competencia.
2. El derecho al juez o funcionario natural.
3. El derecho a la defensa judicial o administrativa, entendido como la posibilidad y garantía de empleo de todos los medios legítimos y adecuados para hacerse escuchar y obtener, de ser procedente, una decisión favorable. Hacen parte igualmente los derechos a la presunción de inocencia, a los términos, al uso y disposición de los medios adecuados para la defensa, lo cual incorpora la posibilidad de presentar alegatos de conclusión, a la asistencia de un abogado, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y lealtad de las demás personas que intervienen en el proceso;
4. El derecho a probar, que comprende el derecho a pedir y presentar pruebas.
5. El derecho a un proceso público sin dilaciones.
6. El derecho a la independencia e imparcialidad del funcionario judicial o administrativo.
7. El derecho de demandar o pedir.

Ahora bien, este despacho considera oportuno traer a colación los reiterados pronunciamientos de las altas cortes, respecto de los presupuestos mínimos que deberá observar la administración para proferir el acto administrativo sancionatorio, el cual verifica la plena observancia de los requisitos que se expresan a continuación:

Así tenemos la Sentencia C-853 de 2005, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, la cual analizó:“2. La facultad sancionadora del Estado y el respeto por los principios que orientan el debido proceso
(...)
No obstante, las garantías que rigen el debido proceso si bien son aplicables al derecho sancionador correctivo, lo cierto es que ello no tiene lugar con la misma severidad que en el derecho penal. La rigurosidad en el derecho penal es mayor debido a que no solo su campo de aplicación es más amplio, pues está dirigido a todo el conglomerado social, sino que se compromete el derecho fundamental a la libertad de la persona. El derecho administrativo correccional, por su parte, va dirigido a un grupo determinado de personas y esto orientado a sancionar el incumplimiento de determinadas reglas preestablecidas, dirigidas al mantenimiento de ciertas condiciones que hacen efectivo el servicio, pero que no restringen derechos fundamentales, en cuanto las sanciones consisten, en la generalidad de los casos, en multas, suspensiones y restricciones, que pueden ser operativas o de utilización de bienes y servicios. (Negrilla fuera de texto).

3. El principio de legalidad en el derecho administrativo sancionadorUno de los principios del debido proceso es el de legalidad que garantiza a las personas que van a ser objeto de sanción conocer con anticipación las conductas que son reprochables y las sanciones que habrán de imponerse. Dicho principio otorga seguridad jurídica y hace efectivos los derechos de las personas implicadas.

La Corte ha señalado que el principio de legalidad exige “i) Que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador; (ii) que este señalamiento sea previo al momento de comisión del ilícito y también el acto que determina la Imposición de la sanción; (iii) que la sanción se determine no sólo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable. Obviamente, esto no impide que el legislador diseñe mecanismos que permitan la gradación de la sanción, como el señalamiento de topes máximos o minímos”
.
En efecto, el principio de legalidad está integrado por tres elementos esenciales: la lex Praevia, la lex scripta y la lex certa. La lex praevia exige que la conducta y la sanción antecedan en el tiempo a la comisión de la infracción, es decir, que estén previamente señaladas; la lex scripta, en materia de ius puniendi significa que los aspectos esenciales de la conducta y de la sanción estén contenidas en la ley, y la lex certa alude a que tanto la conducta como la sanción deben ser determinadas de forma que no hayan ambigüedades.

Ahora bien el principio de legalidad –como ya se afirmó– se aplica con menor rigidez en el derecho administrativo sancionador por cuanto éste busca hacer efectiva la actuación de la administración. Sin embargo, ello no obsta para exigir lo tipicidad de las conductas reprochables, una sanción predeterminada y un procedimiento que asegure el derecho de contradicción.

En efecto, el legislador debe indicar el procedimiento para aplicar la sanción y, con miras a garantizar el principio de tipicidad, debe determinar las conductas que son objeto de sanción. Sin embargo, no es exigible en este campo el parámetro propio del derecho penal “por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionadoras en estos casos, hacen posible también una flexibilización razonable de la descripción típica, en todo caso, siempre erradicando e impidiendo la arbitrariedad y el autoritarismo, que se haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás principios y fines del Estado, y que se aseguren los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas.

Esa flexibilización ha llevado a la Corte a admitir que la forma típica pueda tener un carácter determinable, siempre que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico establezcan criterios objetivos que permitan razonablemente concretar la hipótesis normativa. Lo anterior permite a la administración tener cierto grado de movilidad para cumplir de manera eficiente y eficaz sus cometidos constitucionales, sin que con ello se desconozca el principio de legalidad. (Negrilla fuera de texto).

Con todo, esa maleabilidad del principio de legalidad no puede ser ilimitada de forma que conduzca a la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones.

Entonces, cuando se advierta vaguedad, generalidad e indeterminación en la actuación del legislador, en la identificación de la conducta o en la sanción a imponer, de manera que no permitan establecer con certeza las consecuencias de una conducta, se viola el principio de legalidad. Empero, es claro que debido a la variabilidad y al carácter técnico de ciertas conductas, el legislador tendrá evidente dificultad para hacer un listado minucioso, así como para señalar detalladamente en cada caso dichos supuestos técnicos o específicos que permitan al propio tiempo determinar este aspecto de los criterios para la imposición de la sanción.
(...)”.

En igual sentido se pronunció la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-742 de 2010, al respecto sostuvo:

“Esa aplicación menos severa de las garantías del debido proceso se puede observar, por ejemplo, en la jurisprudencia constitucional sobre los principios de legalidad y tipicidad en materia administrativa sancionatoria. La Corte ha precisado que el principio de legalidad en el ámbito administrativo sancionatorio solamente exige la existencia de una norma con fuerza material de ley que contenga una descripción genérica de las conductas sancionables, sus tipos y las cuantías máximas de las sanciones, norma cuyo desarrollo puede ser remitido a actos administrativos expedidos por la administración; es decir, no se requiere que cada conducta sancionable esté tipificada de manera detallada en una norma de rango legal, como sí lo exige el derecho penal. El principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio, por otra parte, no demanda una descripción pormenorizada de las conductas sancionables; permite recurrir a la prohibición, la advertencia y el deber, es decir, a descripciones más generales de las conductas sancionables”. (La negrilla y subrayado me pertenece).

5.1.1. Facultad Administrativa Sancionatoria
Sea lo primero advertir que para que la administración pueda imponer cualquier clase de sanción, debe hacerlo por medio de un procedimiento en donde la parte presuntamente afectada con la decisión tenga la oportunidad de intervenir y en donde la misma administración pueda exponer los motivos y razones de su proceder. Esto es lo que la doctrina extranjera ha dado en llamar el derecho subjetivo al procedimiento, que no es más que la concreción de la garantía de los derechos e intereses de las partes involucradas en el procedimiento, para participar efectivamente en la formación del acto administrativo.

Toda sanción, en suma, ha de ser el resultado de un expediente6
.
Conforme lo ha señalado la doctrina, el procedimiento administrativo se concibe cuando el acto administrativo se estructura a través de una serie de actuaciones que se desarrollan dentro de un expediente inspirado por la administración, el cual culmina con un acto que viene a ser expresión genuina de su voluntad. Así, el tratadista Jaime Ossa Arbeláez encuentra una doble finalidad en el procedimiento:

“garantizar los derechos de los particulares y lograr el mayor acierto y eficacia en las resoluciones administrativas, o sea, que el procedimiento es un mecanismo eminentemente tuitivo o garantista, tanto para el administrado como para la administración.

De allí que deba estar cercado de los mínimos postulados que aseguren la defensa del presunto infractor y el acierto en la decisión final, acierto que, por supuesto, debe tener la nota invariable de la eficacia y la imparcialidad”.

“Pero es de anotar –precisa el mismo autor– que el procedimiento como tal, para que efectivamente cumpla la función para la cual se estructuró, debe consagrar unas etapas elementales que garanticen la operatividad de la defensa en sus manifestaciones probatorias y de audiencia del encartado. Esto garantiza, a su vez el equilibrio decisorio y la neutralidad de la resolución.

Por eso, si el procedimiento omite, bien por falta de consagración legal o reglamentaria, o por voluntad o negligencia del operador jurídico, estas dos expresiones cruciales, se resiente de ilegalidad y deviene, consecuencialmente, la declaratoria de nulidad del acto administrativo”.
(...)
“... el procedimiento administrativo, como garantía del administrado, se hace más riguroso en el ámbito sancionatorio de la administración, pues este es desarrollo del punitivo del Estado en donde rigen, en toda su proyección, las seguridades constitucionales.

Por eso el procedimiento administrativo sancionatorio debe estar presidido por mínimas reglas protectoras que actualicen los derroteros establecidos en el artículo 29 de la Carta Política del Estado, sin que se descarten las peculiaridades especiales de acuerdo con la índole de la materia que regula la norma legal o reglamentaria”.

Sobre el mismo tema, resulta ilustrativo lo consignado por García de Enterría y Tomás Ramón Fernández respecto de la garantía jurídica que representa el procedimiento:“se trata de garantizar en fin, la sumisión de la administración al derecho, de hacer efectivo y operante el principio de legalidad y su sanción.

A esta idea central responden una serie de técnicas cuya existencia y correcto funcionamiento constituyen otras garantías de la posición jurídica del administrado, sin perjuicio de que puedan y deban cumplir otras finalidades adicionales de semejante importancia, como tendremos ocasión de precisar más adelante, el procedimiento administrativo es el primero de esas garantías, en tanto que supone que la actividad de la administración tiene que canalizarse obligadamente a través de unos cauces determinados, como requisito mínimo para que pueda ser calificada de actividad legítima, el sistema de recursos contra los actos y disposiciones constituye un segundo círculo de garantías, puesto que permite a los administrados reaccionar frente a los actos y disposiciones lesivos a sus intereses y obtener, eventualmente, su anulación, modificación y reforma, en último término –y este ‘punto es sin duda lo más importante–, corresponde a los jueces y tribunales pronunciarse definitivamente sobre la legalidad de la actuación y anulando, en su caso, aquellos actos administrativos y disposiciones generales que sean disconformes con el ordenamiento jurídico, a través de los correspondientes recursos contencioso administrativos, bien poniendo freno, por vía interdictal a aquellas actuaciones de la administración que constituyen vías de hecho en el sentido que ya conocemos”.

José Roberto Dromi sobre el temo ha puntualizado lo siguiente:“... la realización del Estado de derecho no solo requiere de la solemnidad declarativa constitucional sino que también de la implementación constitutiva legal procesal.

Es indispensable que el ordenamiento jurídico procesal facilite los medios instrumentales para el efectivo ejercicio de los derechos constitucionalizados, y entre ellos el procedimiento administrativo es la más idónea herramienta que el derecho arbitra como reaseguro contra los desórdenes del obrar de la administración, la tutela sustantiva de los derechos subjetivos públicos del Estado y de los administrados se compromete formalmente por medio de técnicas procesales administrativas y judiciales.

En ese orden, el procedimiento administrativo regla el ejercicio de las prerrogativas públicas y de los derechos subjetivos y libertades públicas”.

Así las cosas, es de obligatorio cumplimiento para la administración la observancia de los principios de legalidad, debido proceso, defensa y contradicción en los procesos que se adelanten en virtud de potestad sancionatoria.

Los anteriores fundamentos de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal y teniendo en cuenta los argumentos alegados por la recurrente este Despacho considera lo siguiente:

La decisión proferida mediante la Resolución número 0002122 de 23 de agosto de 2011, sustancialmente se basó en que la Superintendencia Nacional de Salud tuvo conocimiento de que Humana Vivir EPS S. A. pretendía administrar y operar los recursos del Régimen Subsidiado en Salud en el municipio de Cumaribo, sin encontrarse la EPS-S.

habilitada por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en el departamento del Vichada, y por ende en el municipio de Cumaribo, entidad territorial que no podía inscribir a la mencionada entidad y, por tanto, los beneficiarios del subsidio de dicho municipio no podían escogerla para su afiliación si no habían sido habilitadas y seleccionadas para operar en la región e inscritas en el respectivo municipio. De esta manera, aunque la EPS-S, contara con lo autorización regional otorgada por el Ministerio de la Protección Social, debía encontrarse al día con sus proveedores de bienes y prestadores de servicios en donde operaba como EPS-S para ingresar al municipio de Cumaribo sin necesidad de tener habilitación de la Superintendencia Nacional de Salud para ello, por esto, es claro que la sancionada incurrió en la infracción contemplada en el numeral 6 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011.

 esta vulneración el artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, establece que la Superintendencia Nacional de Salud, revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, cuando incurran en la conducta de impedir o atentar en cualquier forma contra el derecho a la afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de
Seguridad Social Integral, conforme al numeral 6 del artículo 130 de la ley en comento.

La conducta de impedir o atentar en cualquier forma contra el derecho a la afiliación y selección de organismos e Instituciones del Sistema de Seguridad Social integral puede poner en riesgo la vida de las personas de especial protección constitucional, con ella, se violan las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por ende, el numeral 4 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, establece que la Superintendencia Nacional de Salud, revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas jurídicas que se encuentran dentro del ámbito de su vigilancia, cuando incurran en la conducta de poner en riesgo la vida de los personas de especial protección constitucional.

Así mismo, el numeral 7 del artículo 130 de la disposición legal ya citada, establece que la Superintendencia Nacional de Salud revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas naturales y jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, cuando violen los disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, específicamente por: ‘Incumplir las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia, así como por la violación de la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y el Sistema General de Segundad Social en Salud’, es decir, que si se incumplen las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud, por parte de las personas jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de la vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud y que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho a la afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, incurren así en las conductas contempladas en el artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que, de acuerdo con lo definido en el numeral 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, dan lugar a la revocatoria de su licencia de
funcionamiento como fue el caso de la sancionada, quien infringió lo dispuesto en las disposiciones legales aquí descritas.

Es por esto, que el artículo 5° del Decreto número 506 de 2005, faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para adoptar en cualquier momento que se establezca alguna de las causales determinadas en las disposiciones legales, reglamentarías o estatutarias vigentes, entre otras las contenidas en los numerales 4, 6 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, la revocatoria y la suspensión del certificado de funcionamiento o la revocatoria de habilitación de una Entidad Promotora de Salud, cualquiera sea el régimen que administre o la naturaleza jurídica de la entidad.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el derecho procesal tiene como finalidad hacer efectivo el derecho sustancial, se evidencia que en la presente actuación se vulneró el derecho de defensa y contradicción, configurándose de esta manera la violación al Debido Proceso, tal como se analiza a continuación:

De conformidad con el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, establece el procedimiento administrativo sancionatorio, para la imposición de multas o la revocatoria de la licencia de funcionamiento a seguir por parte de la Superintendencia Nacional de Salud: “Artículo 128. Procedimiento sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud aplicará lasmultas o la revocatoria de la licencia de funcionamiento realizando un proceso administrativo sancionatorio consistente en la solicitud de explicaciones en un plazo de cinco (5) días hábiles después de recibida la información, la práctica de las pruebas a que hubiere lugar en un plazo máximo de quince (15) días calendario, vencido el término probatorio las partes podrán presentar alegatos de conclusión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

La Superintendencia dispondrá de un término de diez (10) días calendario después del vencimiento del término para presentar alegatos de conclusión para imponer lo sanción u ordenar el archivo de las actuaciones. Si no hubiere lugar a decretar pruebas, se obviará el término correspondiente. La sanción será susceptible de los recursos contenidos en el Código Contencioso Administrativo.

(...)”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Una vez revisadas las actuaciones surtidas, por la Superintendencia Nacional de Salud, en el proceso administrativo sancionatorio adelantado contra el Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A.” y los argumentos expuestos por el impugnante se observa lo siguiente: Mediante Auto número 00312 de 2011 de 1° de julio de 2011, “por el cual se da impulso a la actuación procesal”,se observa que la Superintendencia Nacional de Salud, desvirtuó lo naturaleza jurídica de dicho acto administrativo, al no otorgarle al mismo en estricto sentido la calidad de un Auto de Apertura de Investigación, como así se establece en el proceso de carácter administrativo sancionatorio, reglado en la normatividad vigente para el momento de la actuación administrativa, y sí el de mero impulso procesal.

Igualmente se observa que a través del auto en mención, la Superintendencia indica como procedimiento el contenido en el artículo 5° del Decreto número 506 de 2005, desconociendo la ley procesal especial aplicable al caso, esto es, la contenida en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, por ser esta la norma de rango legal, que regula el procedimiento sancionatorio para aplicar la sanción consistente en la Revocatoria del Certificado de Habilitación de una EPS, se resalta que dicha disposición legal entró a regir a partir de 19 de enero de 2011, y la presente actuación se inició el 1° de julio de 2011, momento en el cual ya se encontraba surtiendo efectos jurídicos la ley en mención.

El Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A., presentó dentro del término concedido en el Auto número 00312 de 2011 de 1° de julio de 2011, escrito de descargos contra el citado acto administrativo, aportando y solicitando la práctica de pruebas dentro de la investigación, no obstante la administración en forma equivocada le dio el trámite como sí se tratara de una solicitud de Revocación Directa, desnaturalizando la figura e incurriendo en violación al debido proceso al negar la práctica de las pruebas solicitadas por la investigada sin estudiar siquiera su procedencia, oportunidad, utilidad, inconducencia, elementos obligatorios para negar la solicitud de práctica de pruebas, es de anotar que revisado el expediente se encontró que el escrito presentado por la EPS-S denota la característica de: “Respuesta al Auto número 00312 del 1° de julio de 2011 (...). 2. Formulación de descargos: (Folios 450 a 468 de la Carpeta número 3).

Sin embargo al escrito de descargos se le dio trámite como si se tratara de la institución de la Revocación Directa contemplada en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época de la investigación administrativa, sin que el administrado hubiese alegado alguna de las causales contempladas en dicha norma, se resalta que las causales de Revocación Directa descritas en el artículo 69 de la disposición legal en cita, son taxativas y de interpretación restrictiva.

Encuentra este Despacho, conforme a lo manifestado por el recurrente, que la investigada mediante escrito radicado con NURC-1-2011-066835 de fecha 10 de agosto de 2011, presentó nuevamente una solicitud y práctica de pruebas dentro de dicho actuación administrativa (Folios 279 al 295 de la Carpeta número 2), escrito que, una vez revisado por esta instancia denota que jamás se le dio trámite por parte de esta Entidad dentro de la actuación administrativa desconociendo lo normado en el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo anterior y aplicable al caso que nos ocupa, el cual establece que en la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado, esto sin lugar a dudas, para garantizarle que las decisiones que se tomen sean siempre soportadas en pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, que en todo caso, son las únicas que permiten dar certeza sobre la determinación de responsabilidad del investigado, el esclarecimiento de los hechos al tiempo que garantizan el derecho al debido proceso que le asiste. Con ello se desconoció la importancia que tienen las pruebas para el proceso, entendiendo que las mismas tienen por objeto acreditar hechos relevantes para la decisión sometida a procedimiento cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados, la naturaleza del procedimiento lo exija, o el investigado las solicite dentro de la oportunidad legal.

El tratadista Hernando Devis Echandía, en su obra Compendio de Derecho Procesal; Tomo II; pruebas judiciales; VIII Edición; Editorial ABC, Bogotá, 1984, identifica plenamente la necesidad probatoria como un presupuesto para la validez misma de toda decisión, así sea administrativa o judicial:“... el principio de la necesidad de la prueba se refiere al Imperio de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial (o administrativa), estén demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualesquiera de los interesados o por el juez, si este tiene facultades... Este principio representa una inapreciable garantía para la legalidad...”.

Por otra parte, del análisis efectuado conforme o los argumentos del impugnante, se evidencia la omisión en la oportunidad procesal de alegar de conclusión en los términos del artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, en razón a que se expidió sin mayor formula de juicio, la Resolución número 002122 de 23 de agosto de 2011, sin que se diera la oportunidad al investigado de que presentara sus alegatos de conclusión, vulnerándosele el Derecho de Defensa.

Con esta omisión se le arrebató a la investigada la posibilidad de presentar mediante un escrito los alegatos de conclusión, infringiendo de esta manera la Administración lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, anomalía que no puede ser saneada, en virtud del Debido Proceso y el Derecho de Defensa, por cuanto en el tema que nos ocupa, la figura de los alegatos de conclusión, dispuesta por el legislador opera para las investigaciones administrativas a partir de la expedición de la Ley 1438 de 2011, en tanto consagró la oportunidad procesal de presentar alegatos de conclusión antes de que se resuelva la investigación administrativa, así, le concedió una oportunidad y un derecho al investigado para garantizarle su derecho de defensa. Figura esta que se encuentra debidamente delimitada procesalmente, ya que procede antes de la expedición de Acto Administrativo que decide sobre la investigación.

Al respecto conviene precisar que, los alegatos de conclusión son un mecanismo procedimental que materializa en un momento decisivo el derecho de defensa del investigado, según la calidad del sujeto procesal interviniente. Mediante los alegatos el interesado se hace escuchar, presentando sus opiniones, análisis y argumentos de hecho y de derecho, con apoyo en el acervo probatorio y su percepción sobre lo actuado. Se denominan de conclusión porque se presentan justo antes de que la autoridad acometa la tarea de decidir en sede judicial o administrativa.

Como decisión final a la actuación administrativa la entidad Estatal, profirió la Resolución número 002122 de 23 de agosto de 2011, mediante la cual resolvió la investigación administrativa ordenando la Revocatoria del Certificado de Habilitación para la operación y administración del Régimen Subsidiado, la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para administrar y liquidar el Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A., con NIT 830006404-0. Acto administrativo que a luz del ordenamiento jurídico, desconoció los lineamientos procesales propios del proceso administrativo sancionatorio referente a la Revocatoria del Certificado de Habilitación de las EPS, circunstancia que a su vez tiene como consecuencia la inobservancia de la finalidad del derecho procesal, traducido en la realización efectiva del derecho sustancial.

Así las cosas, es claro que con la expedición del Acto Administrativo – Resolución Sanción número 002122 de 23 de agosto de 2011, se desconoció el derecho de audiencia y de defensa de la sancionada, ya que la administración omitió no sólo el pronunciamiento oportuno sobre la práctica de pruebas, donde la jurisprudencia se ha pronunciado, sosteniendo:

“Dentro de la actuación administrativa, la decisión de la autoridad en el sentido de no acceder al decreto de una prueba, debe producirse con anterioridad a la adopción de la decisión; dado que esta sólo debe pronunciarse cuando se haya oído al interesado y obren dentro del proceso las pruebas necesarias para tomar una resolución ajustada al derecho y a la equidad. (...); por su parte igualmente el interesado debe tener la seguridad de que las pruebas que ha aportado habrán de ser evaluadas de modo que se consideren las pretensiones o razones de su defensa. Negar las pruebas del interesado en el mismo acto en que se toma la decisión que pone fin a la actuación administrativa, implica una pretermisión grave del procedimiento, desconocimiento del derecho de ser oído, de que se practiquen las pruebas solicitadas y de contradecir las que se alleguen en su contra”. (Negrilla fuera de Texto)
.
Sino también el término y la oportunidad para alegar de conclusión, lo cual confirma claramente la ocurrencia de la falta de validez del Acto Administrativo.

Los anteriores presupuestos, permiten concluir que la decisión administrativa debe necesariamente estar sustentada en pruebas aportadas al proceso, y en el cumplimiento de las etapas procesales propias a cada uno de los procesos según su naturaleza, evitándose, en todos los casos, decidir el asunto fundado en simples razones objetivas o en meras presunciones que carezcan de sustento dentro del expediente.

Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta que el Recurso de Reposición es la vía procesal dentro de la etapa gubernativa con la que cuenta la administración, y en este caso el funcionario que tomó la decisión, para aclarar, modificar o revocar y siendo este recurso con el cual se garantiza el principio de contradicción y el Debido Proceso, procede el Despacho por este medio a revocar la decisión contenida en la Resolución número 002122 de 23 de agosto de 2011, con base en los argumentos esgrimidos por el impugnante sobre el particular y aceptados por este Despacho a través del análisis y estudio realizado al proceso administrativo sancionatorio adelantado contra el Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A., con NIT 830006404-0.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

Artículo 1°. Revocar en su totalidad la Resolución número 02122 de 23 de agosto de 2011, con la cual se dispuso la Revocatoria del Certificado de Habilitación para la Operación y Administración del Régimen Subsidiado, la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para administrar y liquidar el Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana S. A. EPS-S”, con NIT 830006404-0, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. No siendo óbice lo anterior para que la Superintendencia Nacional de Salud no proceda a iniciar las investigaciones del caso si a ello hubiere lugar.

Artículo 2°. Levantar la Medida Cautelar de toma de Posesión de inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para administrar y liquidar el Programa de Entidad Promotora del Régimen Subsidiado en Salud de Humana Vivir S. A., con NIT 830006404-0, teniendo en cuenta la decisión contenida en el artículo 1° de la presente resolución.

Artículo 3°. Notificar personalmente el contenido del presente auto a la doctora Myriam Patricia Peña, identificada con la cédula de ciudadanía número 51744890 de Bogotá, representante legal de Humana Vivir S. A., identificada con NIT 830.006.404-0, o a quien haga sus veces, o a quien se designe para tal fin, diligencia que será surtida en el domicilio principal de la entidad, esto es, en la Carrera 22 N° 166-78 Barrio Toberín de la ciudad de Bogotá, D. C., o en el sitio que se indique para tal fin, por el funcionario que para el efecto delegue la Secretaría General de la Superintendencia Nacional de Salud, haciéndole saber que contra el mismo no procede Recurso alguno.

Parágrafo. Si no pudiere hacerse la notificación en la forma prevista, la misma, se hará por edicto, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto por el artículo308 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece el régimen de transición y vigencia de la normatividad aplicable.

Artículo 4°. Notificar personalmente el contenido del presente auto al doctor Ciro Alejandro Olaya, en calidad de Presidente de la Junta Directiva de Humana Vivir S. A., identificada con NIT 830.006.404-0, o a quien haga sus veces o a quien se designe para tal fin, diligencia que será surtida en el domicilio principal de la entidad, esto es, en la Carrera 22 N° 166-78 Barrio Toberín de la ciudad de Bogotá, D. C., o en el sitio que se indique para tal fin, por el funcionario que para el efecto delegue la Secretaría General de la Superintendencia Nacional de Salud, haciéndole saber que contra el mismo no procede Recurso alguno.

Parágrafo. Si no pudiere hacerse la notificación en la forma prevista, la misma, se hará por edicto, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto por el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece el régimen de transición y vigencia de la normatividad aplicable.

Artículo 5°. Comunicar el contenido de la presente resolución al Superintendente Delegado para Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia.

Artículo 6°. Comunicar el contenido de la presente resolución al Superintendente Delegado para la Atención en Salud de la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia.

Artículo 7°.  Comunicarel contenido del presente acto administrativo al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud, al Consorcio SAYP, y a los Gobernadores de los departamentos donde Humana Vivir S. A. Entidad Promotora de Salud y Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado “Humana S. A. EPSS” tenga cobertura geográfica, esto es, Atlántico, Bolívar, Guajira, Magdalena, Tolima, Casanare, Bogotá, Cundinamarca, Guaviare, Huila, Caquetá y Cauca.

Artículo 8°. Contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno, de conformidad con el Código Contencioso Administrativo.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 27 de septiembre de 2012.
La Superintendente Nacional de Salud (e),
Mery Concepción Bolívar Vargas.