DESACATO - Grado jurisdiccional de consulta / DESACATO - Actuación negligente en el cumplimiento de la orden de construcción de un muro de contención o espolón para contrarrestar el problema de erosión causado por las olas en un sector de Riohacha. Modifica sanción

 

Considera la Sala que se encuentra demostrado dentro del plenario que tras haber transcurrido 10 años desde que se profiero el fallo de acción popular, las entidades demandadas no han cumplido a cabalidad con la orden relacionada con la construcción de un muro de contención o espolón que detenga los efectos de la erosión causada por las olas en el Municipio de Riohacha, y tan solo en los últimos años se han vislumbrado esfuerzos en aras de obtener los recursos y permisos necesarios para completar la construcción del número de espolones requeridos para proteger a la comunidad de los efectos negativos de las olas. En estas condiciones concluye la Sala que desde que se profirió la orden de construcción de los espolones, las entidades demandadas han dilatado de manera infundada las medidas pertinentes para su cumplimiento, por lo que para la Sala el actuar de las demandadas ha sido negligente y carente de toda justificación. Por consiguiente, la Sala confirmará la providencia materia de consulta, no obstante, modificará lo relacionado con el monto de la sanción, en cuanto la Sala estima que son suficientes, de acuerdo con las actuaciones realizadas por los mismos, la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes respecto del ex-Gobernador del Departamento de la Guajira; cinco (5) salarios mínimos legales vigentes respecto del Alcalde del Municipio de Riohacha, y (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes respecto del ex-Alcalde del Municipio de Riohacha.


FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 41


CONSEJO DE ESTADO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCION PRIMERA


Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO


Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014)


Radicación número: 44001-23-31-000-2003-00682-01(AP)


Actor: ROSIRIS ARREGOCES


Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y OTRO


Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 30 de noviembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en virtud del cual se sancionó por desacato al ex Gobernador del Departamento de la Guajira con una multa equivalente a cuarenta y siete (47) salarios mínimos legales mensuales vigentes; al Alcalde del Municipio de Riohacha con una multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y al ex Alcalde de Riohacha con una multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.


I.- 1. Mediante fallo de 13 de febrero de 2004 el Tribunal Administrativo de la Guajira amparó el derecho colectivo a la “seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente” y ordenó al Departamento de la Guajira y al Municipio de Riohacha que dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria del fallo, procediera a constituir un muro de contención o espolón para la solución definitiva del problema de erosión causado por las olas en el sector comprendido entre la Calle 10 con Carrera 20 y Calle 11 con Carreras 21, 22 y 23 del Barrio José Antonio Galán de Riohacha. 


I.- 2. El 30 de noviembre de 2007 la señora Rosiris Arregoces presentó escrito de incidente de desacato a la orden judicial contenida en la sentencia de 13 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Guajira. 


I.-3. Por proveído de 20 noviembre de 2008 el Tribunal resolvió el incidente de desacato, no obstante surtido el trámite de consulta, el Consejo de Estado mediante auto de 16 de julio de 2010 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del proveído por medio del cual se ordenó la apertura del incidente de desacato, en consideración a que uno de los sancionados, el señor Wilder Antonio Rojas, no fue vinculado al trámite incidental.


I.- 4. Cumplida la orden del Consejo de Estado y surtido el trámite incidental, mediante providencia de 30 de noviembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Guajira sancionó por desacato al ex Gobernador del Departamento de la Guajira con una multa equivalente a cuarenta y siete (47) smlmv, al Alcalde del Municipio de Riohacha con una multa equivalente a veinte (20) smlmv, y al ex Alcalde de Rioacha con una multa equivalente a diez (10) smlmv.



II-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA


El Tribunal Administrativo de Guajira mediante proveído de 30 de noviembre de 2011  (folios 454 a 476), sancionó por desacato al ex Gobernador del Departamento de la Guajira, y al Alcalde y ex Alcalde del Municipio de Riohacha por incumplimiento del fallo de 13 de febrero de 2004, mediante el cual se amparó el derecho colectivo a la “seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente”, argumentando lo siguiente:


Señala que las pruebas obrantes en el expediente acreditan que las autoridades “realizaron los trámites admirativos y presupuestales para amparar los derechos colectivos de la seguridad y prevención de desastres en los términos dispuestos en el fallo de fecha de 13 de febrero de 2004, los cuales permitieron tal como así se afirma por el Departamento de la Guajira la construcción del espolón en la zona amparada con la decisión judicial, y que además se construyó un tómbolo y se encuentra pendiente la construcción de tres más.”


No obstante, advierte el Tribunal que las gestiones encaminadas a darle cumplimiento al citado fallo solo se iniciaron en el año 2008, lo que indica que las mismas apenas se vinieron adelantar 4 años después de ejecutoriado el fallo popular, “sin que exista prueba que en los periodos anteriores por parte de los demandados se hubiese adelantado o implementado estudio alguno para cumplir la orden judicial.”



“Por lo tanto y en vista que la actitud por parte de los responsables de darle cumplimiento al fallo, fue de total negligencia, por lo menos hasta antes del año 2008, el Tribunal considera viable imponer la sanción prevista en el artículo 41 de la ley 472 de 1998 en quienes concurría la obligación de acatar la orden judicial.”


III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA


    3.1. COMPETENCIA


De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta al ex Gobernador del Departamento de la Guajira, y al Alcalde y ex Alcalde del Municipio de Riohacha, por el Tribunal Administrativo de la Guajira, de quien el Consejo de Estado es su superior jerárquico. En consecuencia, por contemplarlo así la norma antes citada, corresponde determinar si debe revocarse o no la aludida sanción.


3.2. EL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION POPULAR


El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 dispone:


“Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo”.


El desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no.


Objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el mero incumplimiento de cualquier orden impartida dentro de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de responsabilidad por el simple incumplimiento.


No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento.


Para el desacato el legislador tiene previsto un trámite incidental especial, porque se trata de resolver un aspecto principal de la acción popular como lo es el relacionado con el acatamiento de la sentencia, distinto de aquel donde de ordinario se ventilan cuestiones accesorias al proceso. De la solicitud de sanción por desacato se correrá traslado a la autoridad o el particular contra quien se dirija, o a aquellos respecto de quienes se infiera alguna responsabilidad en la desatención de lo ordenado, para que la conteste, aporte y pida la práctica de las pruebas que pretenda hacer valer, en caso de no reposar en el expediente, relacionadas con el cumplimiento de la orden impartida. Luego de ello se resolverá sobre las pruebas solicitadas, abriendo el correspondiente período probatorio para su práctica, donde el juzgador está llamado también a decretar pruebas de oficio para establecer la responsabilidad subjetiva de los demandados, vencido el cual se decidirá de fondo.


En el incidente serán de recibo y se estudiarán todos los aspectos relacionados con el acatamiento o no de la orden proferida, pero de ninguna manera constituye un nuevo escenario para los reparos o controversias propias de la acción popular. Solo la sanción será consultada con el superior jerárquico, sin que en su contra o respecto del auto que decida no sancionar proceda ningún recurso.






3. EL CASO BAJO ESTUDIO


Corresponde a la Sala determinar si resultan ajustadas a derecho las sanciones impuestas al ex Gobernador del Departamento de la Guajira, con una multa de cuarenta y siete (47) smlmv; al Alcalde del Municipio de Riohacha, con una multa de a veinte (20) smlmv; y al ex Alcalde de Rioacha, con una multa de a diez (10) smlmv, por haber incurrido en desacato a la orden que les fue impartida en la sentencia de 13 de febrero de 2004.


Al efecto se recordará tal orden y, de conformidad con las pruebas existentes, se resolverá sobre su acatamiento o no.


3.1. LA ÓRDEN JUDICIAL QUE SE CONSIDERA INCUMPLIDA


La orden fue la siguiente:


“1. Declarase que existe peligro o amenaza al derecho e interés colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, cuya protección reclama la accionante, conforme a las consideraciones de este proveído.


2. Ordenar como consecuencia de la declaración que antecede, al Departamento de la Guajira y al Municipio de Riohacha, que previos los estudios y trámites administrativos pertinentes, procedan a la construcción de un muro de contención o espolón para la solución definitiva del problema de erosión causado por las olas en el sector comprendido entre la Calle 10 con Carrera 20 y Calle 11 con Carreras 21, 22 y 23 del Barrio José Antonio Galán de esta ciudad, para prevenir el peligro o amenaza que se cierne sobre los habitantes de dicho sector y brindar la protección del mencionado derecho e interés colectivo. Para tal fin se les concede un término perentorio de seis (6) meses. (…)”


En consecuencia con el fin de verificar el cumplimiento de esta orden, la Sala analizó el material probatorio allegado al proceso, encontrando lo siguiente:



“OBJETO.- Con el propósito de garantizar los derechos colectivos y prevenir la amenaza de desastre que existe en las comunidades costeras del municipio de Riohacha, según sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, citada en los considerandos, y mejorar las condiciones de vida y la promoción social de estas comunidades, las partes suscriben el presente CONVENIO ESPECÍFICO, mediante el cual la CMD llevará a cabo la ejecución de la construcción de la primera etapa de espolones para la protección de línea costera del municipio de Riohacha, Departamento de La Guajira, de conformidad con la propuesta de intervención presentada y aceptada por la entidad a través de este documento.”



“El Alcalde municipal Milder Choles informó la preocupante situación de las playas de Riohacha, por la constante mar de leva que ha deteriorado zona para el turismo y actualmente presenta un riesgo especialmente en los barrios costeros José Antonio Galán y Marbella. Los líderes del sector han requerido al gobierno municipal y departamental que se dispongan los recursos para construir los espolones en sus franjas de playa y hay una acción popular que obliga al departamento y al municipio a ejecutarlo, pero por la falta de recursos solo se han contratado 6 de los 12 que se requieren. (…) Solidariamente el Gobernador de la Guajira manifestó que de los recursos del departamento apoya estas obras con $2.821.728.818 para dos espolones y los municipios Uribía, Manaure y Maicao cada uno aportan $1.116.526.522. Con este recurso se lograrían construir 6 espolones adicionales y garantizar el impacto total en las playas de Riohacha.”



“PRESUPUESTO TOTAL DEL PROYECTO (construcción de 17 estructuras más el vertido de arenas) $63.145.678.074.08


INVERSION REALIZADA POR LA GOBERNACION DE LA GUAJIRA: Construcción de 8 estructuras, sin vertido de arenas. $22.718.649.320


APORTE SOLICITADO AL FONDO NACIONAL DE REGALIAS: $40.427.028.754


ENTIDAD EJECUTORA: GOBERNACION DE LA GUAJIRA”



“Resolución No. 002539 de 7 de septiembre de 2006 se otorgó al Departamento de la Guajira Licencia Ambiental para el proyecto denominado “Construcción de obras para la protección costera, sector comprendido entre el Centro de Extensión Cultural (nor-oeste) – Nuevo Faro y  Construcción de Espolones para la protección y generación de playa en el sector comprendido entre el Centro de Extensión Cultural y el Valle de los Cangrejos en la zona urbana del Municipio de Riohacha – Guajira.”


Resolución No. 002063 de 20 de agosto de 2008 se modifica la precitada Licencia en el sentido de ampliar y ajustar la primera Resolución, permitiendo la Construcción de 4 Espolones en Tómbolos para la Protección de 1500 metros hacia el Oeste desde el Espolón Construido No. 1 (frente a la cárcel municipal) en el sector comprendido entre la Calle 10 con Carrera 20 y la Calle 11 con Carreras 21, 22 y 23 del Municipio de Riohacha – La Guajira en el litoral urbano de esta municipalidad y se establecieron otras obligaciones, notificando personalmente a la apoderada el día 20 de Agosto de 2008 y al Procurador Judicial, Ambiental y Agrario Seccional Guajira el día 29 del mismo mes y año.”




Ahora bien, como se explicó en el acápite anterior, no es suficiente para sancionar por desacato el que la entidad obligada haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la



renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la misma.


En este sentido, considera la Sala que se encuentra demostrado dentro del plenario que tras haber transcurrido 10 años desde que se profiero el fallo de acción popular, las entidades demandadas no han cumplido a cabalidad con la orden relacionada con la construcción de un muro de contención o espolón que detenga los efectos de la erosión causada por las olas en el Municipio de Riohacha, y tan solo en los últimos años se han vislumbrado esfuerzos en aras de obtener los recursos y permisos necesarios para completar la construcción del número de espolones requeridos para proteger a la comunidad de los efectos negativos de las olas. 


En estas condiciones concluye la Sala que desde que se profirió la orden de construcción de los espolones, las entidades demandadas han dilatado de manera infundada las medidas pertinentes para su cumplimiento, por lo que para la Sala el actuar de las demandadas ha sido negligente y carente de toda justificación. Por consiguiente, la Sala confirmará la providencia materia de consulta, no obstante, modificará lo relacionado con el monto de la sanción, en cuanto la Sala estima que son suficientes, de acuerdo con las actuaciones realizadas por los mismos, la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes respecto del ex-Gobernador del Departamento de la Guajira; cinco (5) salarios mínimos legales vigentes respecto del Alcalde del Municipio de Riohacha, y (5)


salarios mínimos legales mensuales vigentes respecto del ex-Alcalde del Municipio de Riohacha.


En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,


R E S U E L V E


PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral 2º de la providencia consultada, esto es, la de 30 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el cual quedará así:


“SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, se imponen las siguientes condenas:


Al señor JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO identificado con C.C. 72.168.472 de Barranquilla, en su calidad de ex gobernador del departamento de la Guajira, multa por el valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia.


Al señor WILDER ANTONIO RIOS ROJAS identificado con cédula de ciudadanía No. 84.030.826 expedida en Riohacha, en su calidad de Alcalde del Municipio de Riohacha, para la época de promulgación del fallo desacatado, multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta decisión.”


Al señor MILDER VICENTE CHOLES LÓPEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 84.025.211 de Riohacha, en su condición de Alcalde del Municipio de Riohacha, se impondrá multa por el valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta decisión.


Todas las multas relacionadas anteriormente serán destinadas al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, con la advertencia que de no ser cancelada la multa importa dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de la ejecutoria de esta providencia, la misma se conmutará por la pena de arresto.”


SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás la providencia apelada.


TERCERO: Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.


Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha



GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

Salvamento de Voto Parcial


MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ



MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO


MARCO ANTONIO VELILLA MORENO