Auto 023-97
NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION AL JUEZ O
TRIBUNAL-Iniciación de tutela/VIA DE HECHO POR JUEZ O TRIBUNAL-Necesidad de notificarles iniciación de tutela
Distinto es el caso cuando la jurisdicción
constitucional va a examinar si un juez o un tribunal colegiado violaron el
debido proceso e incurrieron en una vía de hecho. En esta circunstancia,
excepcional, porque lo normal es que no haya tutela contra providencias
judiciales, prácticamente se va a decidir si la jurisdicción ordinaria, en el
caso concreto sometido a la acción de tutela, profirió o no una vía de hecho
disfrazada como providencia judicial, y, ante la importancia del asunto a
debatir es indispensable que el juez o el tribunal colegiado sean notificados
de la existencia de la tutela, porque son ellos preferencialmente quienes deben
rebatir la acusación de que cometieron una vía de hecho y, si hubo algún
salvamento de voto, la opinión minoritaria también tiene derecho a que el
Estado le notifique la iniciación de la tutela, no solo para que exprese su
opinión, si a bien lo tiene, sino por la sencilla razón de que de todas
maneras integra una Sala de Decisión colegiada. Y, esas Salas ejercen
funciones jurisdiccionales. Además, en los Tribunales hay diferentes Salas de
Decisión, encabezadas por un ponente que es quien identifica la Sala pero no
excluye de su composición a los demás. Se notificó la iniciación de
la acción de tutela solamente a dicha Magistrada pero no a los otros dos
integrantes de la Sala, luego se ha incurrido por este aspecto en una nulidad,
que es saneable según reiterada posición de la Corte Constitucional y, no
estaba dentro de las atribuciones de la ponente de la Sala de Decisión Penal
efectuar la notificación a los otros dos magistrados de la existencia de una
tutela en contra de providencia por ellos proferida, esta es una obligación
indelegable del juzgador de tutela, como expresión de la jurisdicción
constitucional que ejercita.
Referencia: Expediente T-124400
Procedencia: Sala Penal del Tribunal de
Santafé de Bogotá
Accionante: Banco de la República
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de
julio de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Morón Díaz,
Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado el siguiente
AUTO
Dentro del expediente de tutela Nº 124.400
instaurado por el Banco de la República contra providencias judiciales. De las
pruebas aportadas al juzgador de tutela y de las practicadas en la revisión
surgen estos
HECHOS
- El 29 de noviembre de 1990, el IFI-CONCESION SALINAS, adquirió 10
títulos de participación clase B del Banco de la República, cada uno por un
valor de treinta y ocho millones de pesos.
- Estos documentos junto con otros, que en total sumaban 680 millones
de pesos, fueron sustraídos del IFI y posteriormente negociados. Algunos de
ellos se hicieron efectivos ante el Banco de la República, pero los 10
títulos de 38 millones cada uno no pudieron serlo, 4 de ellos reposan en un
expediente penal que actualmente cursa en la Sala Penal del Tribunal de
Santafé de Bogotá y los otros 6 corresponden al juicio ejecutivo que origina
la presente tutela, estaban en el Juzgado 29 Civil del Circuito de esta ciudad,
pero por orden de la Sala Penal del mencionado Tribunal fueron remitidos a
éste para que hagan parte del proceso penal que allí cursa.
- La averiguación penal se originó por denuncio interpuesto por la
Tesorera del IFI el 22 de enero de 1991. Se inició investigación por los
delitos de peculado y falsedad en el antiguo Juzgado 10 de Instrucción
Criminal, antes de la creación de la Fiscalía General de la
Nación.
- Una de las primeras determinaciones del Juez de Instrucción, el 23
de enero de 1991, fue la de ordenarle al Banco de la República que se
abstuviera de cancelar los títulos. Expresamente se dijo:
“Igualmente
teniendo en cuenta la urgencia de que los títulos que informa la denunciante
pueden ser presentados para el cobro, aumentándose por lo tanto la cuantía
del ilícito, se ordena de conformidad con la facultad consagrada en el art.
366 del C.P.P., la no cancelación de los documentos que se presenten al cobro
y la retención de los mismos, tanto para aquellos expedidos por el Banco de la
República, como para aquel por valor de cien millones de pesos expedido por la
Corporación Financiera de Transporte, como lo afirma la denunciante en la
declaración juramentada rendida en el día de hoy en el presente
Despacho.”
- El 24 de enero de 1991, el Juzgado 10 de Instrucción Criminal le
comunicó al gerente del Banco de la República (oficio 238) que se abstuviera
de cancelar los 10 títulos por 38 millones cada y solicitó que “se sirva retener los títulos
presentados al cobro y enviarlos en forma inmediata al presente
juzgado”. El mismo día
contestó el Banco comunicando que procedería según lo ordenado, pero
aclarando que el vencimiento de los títulos era el 28 de febrero de
1991.
- La firma Bermúdez y Valenzuela adquirió seis de esos títulos,
pero antes los había conocido como comisionista de la bolsa. En calidad de
tenedor los presentó para su cobro ejecutivo en el Juzgado 29 Civil del
Circuito de Santafé de Bogotá. Es decir que primero fue comisionista y luego
tenedor de los títulos. Los 6 títulos que presentó para la ejecución tienen
consignada como parte del endoso esta frase:
“ENDOSAMOS SIN
RESPONSABILIDAD EN FAVOR DE BERMUDEZ Y VALENZUELA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA,
ADVIRTIENDO LA EXISTENCIA DE ORDEN DE NO PAGO POR PARTE DE UN JUZGADO DE
INSTRUCCIÓN CRIMINAL”.
- El 22 de Junio de 1991, ante el Juez Penal que en ese instante
tenía el conocimiento (102 de Instrucción Criminal) el apoderado de Bermúdez
y Valenzuela S.A. comisionista de bolsa pidió: que se decretara “el levantamiento de las órdenes de no
pago y de retención tomadas por el Juzgado Décimo de Instrucción
Criminal”. Se incluía
dentro de la petición los títulos 0114395, 0114396, 0114397, 0114398,
0114391, 0114399. En su escrito hace especial mención a que con base en esos
seis títulos se “inició
una acción ejecutiva singular contra el Banco de la República, la cual cursa
en el Juzgado Veintiocho (28) Civil del Circuito de Santafé de Bogotá,
D.C.” y por eso dentro de
las pruebas pide “oficiar al Juzgado Veintiocho (28) Civil del Circuito de Santafé
de Bogotá, D.C., para que a mi costa certifique sobre la existencia del
proceso ejecutivo adelantado por la sociedad BERMÚDEZ Y VALENZUELA, S.A.
COMISIONISTA DE BOLSA contra el Banco de la República y sobre el estado del
mismo”. No se ha aclarado
dentro del expediente de tutela sobre si se trata de una equivocación
mecanográfica en el número del Juzgado Civil, aunque la petición mencionada
es de 1991 y en el Juzgado Veintinueve (29) el juicio ejecutivo se inició
solamente en 1992.
- El 12 de noviembre y el 6 de diciembre de 1991 el Juzgado 102 de
Instrucción criminal negó la entrega de esos títulos. Y el 5 de marzo de
1992 se confirmó la determinación. El ad-quem (Sala Penal del Tribunal
Superior de Santafé de Bogotá) entre muchos argumentos dice: “Entonces, lo que corresponde revisar
es si en estas últimas transacciones, en donde ya figura el comisionista como
adquirente, en favor de éste cabe pregonar la existencia de esa buena fe a que
se refiere el artículo 835 del Código de Comercio. Y valorada la situación,
la respuesta resulta ser negativa”. y agrega:
“Así las cosas, si están siendo reclamados nada menos que algunos
de los bienes que fueron objeto material de los punibles investigados, como ya
se anotara, y no siendo por ahora posible predicar que fue absolutamente
diáfana la intervención de quien aparece en este trámite como tercero
incidental, es conveniente esperar el resultado final del sumario pues sólo
con la calificación correspondiente podrán determinarse en cierto grado
responsabilidades; de ahí porque la conducencia de la orden de retención y no
pago de los documentos, la que incluso bien podría prolongarse hasta la cabal
terminación del proceso penal, según las personas que en últimas llegaren a
resultar involucradas en una causa criminal.
Y es que en verdad no pueden tomarse
únicamente como referencia para decidir en este estado de la actuación las
normas comerciales, pues al fin y al cabo no se está en presencia de una
normal y corriente transacción de títulos-valores; contrariamente, si estos
bienes resultaron en el mercado se debió a que a que fueron objeto de ilícita
apropiación. Y en estas circunstancias, no puede olvidarse que es también
deber de los funcionarios de la jurisdicción penal, como principio general de
procedimiento, procurar en cuanto sea posible retornar las cosas al estado
anterior al de los hechos punibles; y que, en general, es objeto de la
investigación definir si se ha consumado el punible, quienes sus autores y
partícipes y demás circunstancias a términos del art. 360 ibídem aspectos
que apenas sí están en camino de convertirse en realidad con el
adelantamiento de esas sumarias. Con estas precisiones, será entonces
ratificada la decisión de noviembre 12.”
- El proceso civil que todavía cursa en el Juzgado Veintinueve (29)
del Circuito se inicia con demanda presentada el 20 de febrero de 1992, el
mandamiento ejecutivo se libra el 4 de marzo, el Banco propuso excepciones el
25 de marzo, entre ellas la de imposibilidad de cancelar los títulos por
haberlo ordenado así el Juez 10 de Instrucción Criminal.
- El 23 de julio de 1992, se inició en el Juzgado 29 Civil del
Circuito una audiencia de conciliación dentro del proceso ejecutivo, la
audiencia se suspendió, el 25 de noviembre de 1992 la apoderada de Bermúdez y
Valenzuela presentó un escrito en que hace referencia a lo penal, el 15 de
julio de 1993 se pidió la continuación del proceso y el 17 de septiembre de
ese año se solicitó la suspensión de la diligencia de conciliación por 3
meses “con el fin de que
dentro de dicho término la parte demandante tenga la oportunidad de
obtener el levantamiento de la medida y la entrega de los títulos ante el
Juzgado 26 Penal del Circuito” eso expresó la apoderada de Bermúdez y Valenzuela
S.A..
- El 30 de septiembre de 1993 el Juzgado 26 Penal del Circuito de
esta ciudad negó a Bermúdez y Valenzuela S.A. la solicitud de levantamiento
de la orden de no pago de los títulos valores que estaban hasta finales del
año pasado en el expediente del juicio ejecutivo, decisión confirmada el 5 de
octubre de 1993 en auto de reposición, y al ser apelada, el Tribunal, Sala
Penal, el 22 de noviembre de 1993 volvió a confirmar la orden de no pago de
los títulos sustraídos.
- El 2 de diciembre de 1993 continuó la audiencia de conciliación
en el Juzgado Civil y la apoderada de Bermúdez y Valenzuela expresó que no
había conciliación porque “no fue posible obtener que el Juzgado 26 Penal del Circuito de la
ciudad levantara la orden de la medida que afecta los títulos”.
- El 17 de agosto de 1994, el apoderado del Banco de la República
pidió la suspensión del juicio ejecutivo por prejudicialidad penal. El Juez
29 Civil del Circuito, el 6 de diciembre de 1994, negó la suspensión por la
razón expuesta en el inciso 2º, causal 2ª del art. 170 del C.P.C.
Como esa causal no se
refiere a la prejudicialidad penal, el representante legal del Banco de la
República interpuso los recursos de reposición y apelación, no prosperando
ninguno de ellos, aunque el a-quo reconoció que se trataba era de la causal
1ª del mencionado artículo, pero consideró que dicha causal 1ª del
mencionado artículo, tampoco prosperaba . El Tribunal, Sala Civil, confirmó
la no suspensión.
- El 24 de agosto de 1995, se profirió en el Juzgado 29 Civil de
Circuito, sentencia negando las excepciones porque consideró que en el proceso
cambiario una cosa son los títulos y otra el negocio subyacente y que se
protege al tercero de buena fé, se basó en el artículo 784 del Código de
Comercio.
- Cerrada la investigación penal y proferido llamamiento a juicio,
el Juez 26 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá profirió sentencia el
30 de enero de 1996, condenándose a los partícipes de los ilícitos y
disponiendo que el Banco de la República pague los títulos al IFI-CONCESION
SALINAS.
- Como el Banco había apelado de la sentencia de excepciones del
Juez Civil del Circuito, el expediente subió al Tribunal quien confirmó el 6
de agosto de 1996.
- A su vez, la sentencia del Juez Penal del Circuito también fue
apelada. Se absolvió a algunos de los sentenciados en primera instancia, se
condenó al subdirector financiero y a un empleado de contabilidad del IFI y a
un accionista de Servivalores, pero confirmándose respecto al reconocimiento
de los derechos del IFI-Concesión Salinas. Y ordenándose compulsar copias
para que la Fiscalía investigara penalmente a los representantes legales de
Bermúdez y Valenzuela S.A.. Sentencia de segunda instancia proferida por la
Sala Penal del Tribunal de Santafé de Bogotá el 1° de octubre de 1996. Es
decir, ratificó que debía pagársele al IFI.
- Aún está el expediente PENAL en el Tribunal antes de enviarse
para la casación. Y en el juicio civil la apoderada presentó la liquidación
del crédito por un valor de 3.407.883.772,26.
- El Banco de la República, por intermedio de apoderado, instauró
tutela contra decisiones judiciales por cuanto consideró que se viola el
debido proceso. Solicitó:
“A. Se dejen sin
efectos la sentencia de 24 de agosto de 1995, del Juez 29 Civil del Circuito de
Santafé de Bogotá, y la sentencia de 6 de agosto de 1996, de la Sala Civil
del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de
Bogotá.
- En caso de
que se determine por parte de los h. magistrados la existencia de una vía de
hecho en el proceso penal que obliga a pagar a mi poderdante los títulos
valores a favor del IFI concesión Salinas, se dejen sin efecto la sentencia de
30 de enero de 1966 del Juzgado 26 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá y
la sentencia de octubre 1º de 1996, de la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en lo que respecta al pago de
títulos.
- En subsidio
de las anteriores, se tome cualquier otra medida que tenga como única
finalidad, evitar que el Banco de la República tenga que pagar dos veces los
mencionados títulos valores”.
- El 28 de noviembre de 1996, dentro de la tutela, se ordenó
“informar a las
partes” la existencia de
la acción.
- Al Juez Civil del Circuito se le libró comunicación y también se
notificó al ponente de la Sala Civil del Tribunal cuya providencia es objeto
de la presente tutela, pero no se notificó a los otros dos integrantes de la
Sala Civil de Decisión.
- Se le notificó también a la ponente de la Sala de Decisión Penal
del Tribunal que profirió la providencia dentro del juicio penal, pero no a
los otros dos magistrados integrantes de la Sala.
- Se libro oficio al Juez Veintiseis (26) Penal del Circuito de
Santafé de Bogotá, pero el 5 de diciembre de 1996 informó la Secretaría del
Tribunal donde se tramitaba la tutela que “no pudo ser entregado” el oficio que comunicaba la
iniciación de la tutela por estar en paro el poder judicial. Es decir, dicha
autoridad no fue notificada de la existencia de la tutela.
- El 10 de diciembre de 1996, la Sala Penal del Tribunal Superior de
Santafé de Bogotá concedió la tutela considerando que las sentencias del
proceso civil no analizaron la posibilidad de decretar la prejudicialidad y por
consiguiente actuaron de hecho poniendo al solicitante ante la perspectiva de
pagar dos veces la misma suma. Anuló las sentencias civiles y le ordenó al
juez que considerara la posibilidad de dar aplicación al art. 170 del C. de P.
C.
- Impugnaron el fallo los tres magistrados de la Sala Civil del
Tribunal de Santafé de Bogotá y el Juez Veintinueve (29) Civil del Circuito
de esta ciudad. El juzgador de tutela concedió el recurso en el efecto
suspensivo (sic).
- El 6 de febrero de 1997, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia revocó y consideró que no había vía de hecho porque el Banco de la
República tuvo todas las oportunidades de interponer recursos y de
defenserse, luego no procedía la acción de tutela.
CONSIDERANDO:
- Que en la solicitud de tutela se hizo mención a decisiones de los
jueces civiles y penales se indicó que podría haber una vía de hecho dentro
del proceso penal que ordenó en la etapa sumarial no pagar unos títulos y
luego en las sentencias que ordenaron le fueran pagados al IFI .
- Que el juez de tutela, Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
consideró que la acción se dirigía no solamente contra las providencias de
los jueces civiles sino también contra las de los jueces penales. No le faltó
razón porque en el fondo estaba resolviendo estas inquietudes: hubo o no vía
de hecho en la decisión del juez penal al ordenar que no se pagaran los
títulos? hubo o no vía de hecho en la decisión de ordenar pagarle al IFI? o,
por el contrario hubo o no vía de hecho cuando la misma jurisdicción
ordinaria determinó que se le debe pagar a Bermúdez y Valenzuela S.A.,
decisión proveniente de los jueces civiles?.
Lo reseñado plantea una inquietud procesal
dentro de la tutela: podía adelantarse la acción sin informar de su
existencia a todos los funcionarios de la jurisdicción ordinaria, cuya
conducta fue analizada en el fallo de tutela de primera instancia y quienes, en
realidad, profirieron las providencias que motivan la presente
tutela?
- Tratándose de agentes del Estado, en numerosas oportunidades la
Corte Constitucional ha dado órdenes, mediante tutela, a funcionarios que no
han sido citados dentro de la tramitación de la acción. La razón teórica es
la siguiente: el funcionario público no se ve vinculado al expediente de
tutela por el poder del procedimiento de la acción, sino por el poder de la
jurisdicción constitucional que el juez de tutela ejercita al proteger los
derechos fundamentales del solicitante. Pero, en tales ocasiones no se ha
tratado de controvertir posibles vías de hecho, sino de establecer mecanismos
de protección de un derecho fundamental (p. ej. órdenes al ICBF en relación
con protección a niños).
Muy distinto es el caso cuando la
jurisdicción constitucional va a examinar si un juez o un tribunal colegiado
violaron el debido proceso e incurrieron en una vía de hecho. En esta
circunstancia, excepcional, porque lo normal es que no haya tutela contra
providencias judiciales, prácticamente se va a decidir si la jurisdicción
ordinaria, en el caso concreto sometido a la acción de tutela, profirió o no
una vía de hecho disfrazada como providencia judicial, y, ante la importancia
del asunto a debatir es indispensable que el juez o el tribunal colegiado sean
notificados de la existencia de la tutela, porque son ellos preferencialmente
quienes deben rebatir la acusación de que cometieron una vía de hecho y, si
hubo algún salvamento de voto (como ocurrió en el presente asunto), la
opinión minoritaria también tiene derecho a que el Estado le notifique la
iniciación de la tutela, no solo para que exprese su opinión, si a bien lo
tiene, sino por la sencilla razón de que de todas maneras integra una Sala de
Decisión colegiada. Y, esas Salas ejercen funciones jurisdiccionales como lo
señalaba el artículo 7º del Decreto 1265 de 1970 y ahora el artículo 19 de
la ley 270 de 1996. Además, en los Tribunales hay diferentes Salas de
Decisión, encabezadas por un ponente que es quien identifica la Sala pero
NO EXCLUYE de su
composición a los demás. En el Tribunal de Santafé de Bogotá, en el acta 22
de 15 de julio de 1996 se integraron las Salas de Decisión dentro de la Sala
Penal y una de ellas la encabeza y por ello es la ponente, la doctora
Florangela Torres de Cardona.
- Pues bién, se notificó la iniciación de la acción de tutela
solamente a dicha Magistrada pero no a los otros dos integrantes de la Sala,
luego se ha incurrido por este aspecto en una nulidad, que es saneable según
reiterada posición de la Corte Constitucional y, no estaba dentro de las
atribuciones de la ponente de la Sala de Decisión Penal efectuar la
notificación a los otros dos magistrados de la existencia de una tutela en
contra de providencia por ellos proferida, esta es una obligación indelegable
del juzgador de tutela, como expresión de la jurisdicción constitucional que
ejercita.
- En cuanto a la Sala de Decisión Civil, una de cuyas providencias
motiva la presente acción de tutela, también se incurrió en la misma
omisión; pero la nulidad
fue saneada porque quienes
podían alegarla no lo hicieron al impugnar la sentencia de tutela de primera
instancia (recurso interpuesto por los tres magistrados de la Sala de Decisión
Civil); si ellos no alegaron la nulidad, la Corte ha considerado desde el fallo
T-206/95 (M.P. Jorge Arango Mejía) que este proceder indica que “es ostensible que la nulidad fue
saneada”.
- Respecto del Juez Veintiseis (26) Penal del Circuito de Santafé de
Bogotá a quien tampoco se le notificó la iniciación de la tutela porque los
juzgados estaban en paro, es obvio que esta circunstancia no podía ser excusa
para suspender los términos, pero la labor del Tribunal que conocía la tutela
era la de notificar por el medio que considerara EXPEDITO Y EFICAZ (art. 16
decreto 2591 de 1991).
Esta es una obligación de medio, no de
resultado.
Pero el medio eficaz no es dejar constancia
de que el poder judicial estaba en paro, como si se tratara de castigar la
actitud. Han debido emplearse otros medios de información como enviar un FAX a
alguna de las oficinas en el edificio de los juzgados, o enviar un telegrama al
domicilio del funcionario.
- Por último, esa falta de citaciones, constituye nulidad que debe
decretarse sin consideración a que vaya o no a
prosperan la tutela (auto de 3 de octubre de 1996,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
En virtud de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE:
Póngase en conocimiento de los dos
magistrados que integraron la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Santafé
de Bogotá cuyo ponente es la doctora Florángela Torres de Cardona, y del juez
Veintiseis (26) Penal del Circuito de esta ciudad, la existencia de la nulidad
derivada de no habérseles citado informándoseles la iniciación de la
acción, a fin de que digan si allanan o no la nulidad. Si en el término de 3
días siguientes a la fecha en que se les notifique este auto de la Corte
Constitucional por parte del Tribunal de primera instancia, no alegan la
nulidad, se entiende que queda saneada y el expediente regresará a la Corte
Constitucional para continuar con la tramitación.
Si no es saneada la nulidad, se declarará a
partir del auto del 28 de noviembre de 1996 inclusive y se retrotraerá el
procedimiento a dicha fecha.
Remítase el expediente al Tribunal de
origen para los efectos consiguientes.
Notifíquese y cúmplase.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General