Sentencia T-838-02
Referencia: expediente T-609.038
Acción de tutela instaurada por Fredy Giorgi Lemos Director del Proyecto de Emisora Cristiana Comunitaria de la Iglesia Unida de Colombia del municipio de Tuluá contra el Ministerio de Comunicaciones.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dos (2002)
En desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales, la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tulúa dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Fredy Giorgi Lemos, Director del Proyecto de la Emisora Cristiana Comunitaria de la Iglesia Unida de Colombia contra el Ministerio de Comunicaciones.
I. ANTECEDENTES
El señor Fredy Giorgi Lemos en su calidad de Director del Proyecto de Emisora Cristiana Comunitaria de la Iglesia Unida de Colombia, instaura acción de tutela contra el Ministerio de Comunicaciones, por considerar que le han violado los derechos fundamentales a la libertad de cultos, libertad de expresión y a difundir su pensamiento y opiniones y a la igualdad, pues señala que al no permitírsele participar del espectro radial como comunidad cristiana organizada que es, con necesidades específicas propias y en pero con beneficios da e la comunidad en general, se le están violado los derechos fundamentales a la libertad de cultos, libertad de expresión y a difundir su pensamiento y opiniones y a la igualdad.
1. Hechos:
-El señor Fredy Giorgi Lemos Director Proyecto Emisora Cristiana Comunitaria de la Iglesia Unida de Colombia, El actor señala en su escrito de Acción de Tutelaque - el día 20 de diciembre de 2.001 el actor solicitó al Ministerio de comunicaciones le informara sobre los los trámitess correspondiente para la consecución de ula na licencia para una emisora Cristiana comunitaria en la ciudad (para la comunidad cristiana de Tulúa), dicha solicitud iba acompañada de 6000 firmas.
--, Een la la respuesta suministrada por la entidad accionada, al peticionario , no les informaron sobre los trámites y requisitos a seguir, solo les manifestaron que ya había una emisora comunitaria en Tuluá y que no se podía adjudicar ninguna otra., ignorando su condición de comunidad organizada.
-- En razón de lo anterior, el actor procedióeron1 procedia aclararle al Ministerio de Comunicaciones las grandes diferencias que existianexisten entre la programación de una emisora radial, de una comunidad cristiana y de unala comunidad en general.
, amparados en el decreto 1446 de 1995 que en su artículo tercero literal C dice "Que la emisora se clasifica comunitario, cuando la programación está destinada en forma específica a satisfacer necesidades de una comunidad organizada". Algunas de las diferencias que señaló destacó son las siguientes:
i) La música que escuchan es totalmente diferente de cualquier emisora comercial o comunitaria normal, pues tiene un contenido moral, espiritual, de alabanza y adoración; la forma verbal y su léxico es diferente teniendo en cuenta la palabra de Dios; requieren de apoyo espiritual y de sus costumbres y cultura propia a su congregación.
ii) Precisa que lLos requerimientos y necesidades de esta comunidad no estaestánban siendo satisfechas por las emisoras comerciales “y/o” comunitarias existentes en la ciudad; pues al no puedenoder predicar el evangelio con la libertad que da la les otorga la Constitución Nacional Política, sin estar sujetos a compartir espacios mínimos en emisoras seculares y se les priva, del e no poder desarrollar programas mas amplios de prevención de consumo de drogas, prevención de la violencia interfamiliar, prevención del suicidio en los jóvenes, apoyo a las mujeres cabezas de hogar, bolsa de empleo y desarrollo a la microempresa, programas de salud preventiva y programas socioculturalessocioculturales. que tiene previstos ampliar en la emisora ya que Eestos programas los vienen realizando actualmente a través de las fundaciones EMMAUS y EMMANUELEMMANUEL. como lo puede constatar las autoridades locales.
iii) Señala que Ccon la emisora se podrían ampliar los programas que vienen realizando actualmente a través de las fundaciones EMMAUS y EMMANUEL de manera que podrían llegar a la comunidad en general y dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto 1447 de 1995, que trata de los fines de servicio de las emisoras de interés social para los diferentes sectores de la comunidad.
esos programas de manera que podrían llegar a la comunidad en general y dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto 1447 de 1995, que trata de los fines de servicio de las emisoras de interés social para los diferentes sectores de la comunidad.
iv) Aduce Aduce que lo que pretende dedemostrar con estas diferencias son los beneficios que para la comunidad en general, traería la emisora cristiana frente a la ausencia de beneficios de las emisoras comerciales y comunitaria hacia la comunidad cristiana, la cual posee más de 20.000 miembros con 10 iglesias de la Pentecostal Unidad de Colombia y en más de 30 iglesias de otras comunidades cristianas en Tuluá.
- Para finalizar manifiesta
precisa que considera que se que al no poder participar como comunidad organizada y representativa del espectro radial, se les está violando el derecho de a difundir en forma colectiva su religión, a fundar medios masivos de comunicación para expresar y difundir sus pensamiento y opiniones y el derecho a la igualdad, ya que sí los someten a esperar una convocatoria pública, la cual aclara no se realiza desde hace 4 años y no se sabe cuando se realizará -pues así se los ha expresado en forma verbal el Ministerio de Comunicaciones-, se les está coartando su libertad y su derecho de realizar programas sociales y culturales, la predicación del evangelio y el desarrollo socioeconómico cultural del pueblo cristiano.
2. Intervención del ente accionado durante el trámite de instancia.
El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones mediante en escrito del 2 5 de abril de 2002 dio respuesta a la información solicitada por el juez de instancia en el proceso de la referencia los que se sintetizan a continuación:
i) En cuanto a si el actor ha presentado petición, solicitando información para iniciar el trámite de la licencia de una emisora comunitaria cristiana se informa que:
-Mediante oficio radicado el 21 de diciembre de 2001 en el Ministerio de Comunicaciones (rad. 276466) la Fundación Campamento Emmaus de Tuluá pregunta acerca de la forma de iniciar el trámite para la licencia de una emisora comunitaria.
-Mediante En oficio 0005 del 2 de enero de 2002 se le responde que no existe disponibilidad de frecuencia radial para otra emisora comunitaria en ese municipio, habiendo sido anteriormente adjudicada la disponible.
-No satisfechoss con la respuesta los peticionarios reiteran la solicitud ante el Ministerio de Comunicaciones alegando ser una clase especial de comunidad organizada. mediante oficio radicado el 21 de enero de 2002 en el Ministerio de Comunicaciones (rad. 278275 del 21 de enero de 2002) reiteran la solicitud alegando ser una clase especial de comunidad organizada.
-Mediante oficio 227B del 25 de enero de 2002 (rad. 332701), el Ministerio de Comunicaciones) les responde señalándoles que el procedimiento para la concesión de emisoras es a través de convocatoria pública (L.80/93), así mismo reitera lo manifestado anteriormente acerca de la ausencia de frecuencias disponibles para emisoras comunitarias en el municipio de Tuluá. Además, Adicionalmente les informa que de conformidad con la ley, la categoría de emisora comunitaria cubre la comunidad de los interesados.
ii) En cuanto a la solicitud del tutelante de adjudicación directa de una emisora.
La entidad accionada señala que lo que pretende el tutelante es la adjudicación directa de la emisora comunitaria2
pero. eEl Ministerio de Comunicaciones ya dió respuesta a las peticiones en los términos de ley.
APrecisa informa que las licencias para emisoras comunitarias no se entregan directamente a quien lo solicite sino mediante el procedimiento de que trata el parágrafo 10 del artículo 35 de la Ley 80 de 1993.
Anota que eEsta ley obliga al Ministerio de Comunicaciones a los jueces de tutela, lo mismo que al tutelante y que en.
En acatamiento de ella norma citada, el Ministerio de Comunicaciones expidió el Decreto 1447 de 1995 que contiene las reglas para el otorgamiento de licencias de emisoras comunitarias.
En todos los casos, este decreto ordena que las concesiones de radio (incluyendo las de radio comunitaria) se entreguen según lo que establezca el Plan Nacional de Radiodifusión Sonora.3
Además, el artículo 21 del precitado decreto establece que corresponde al Ministerio de Comunicaciones otorgar directamente -mediante licencia- la correspondiente concesión y que para tales efectos la entidad, de oficio o a solicitud de parte, convocará públicamente a los interesados en prestar dicho servicio, a través de cualquier medio de comunicación de circulación nacional, señalando el término para la presentación de las solicitudes de concesión.
Aduce que En el caso concreto de radiodifusión comunitaria se establece lo siguiente:
"Artículo 21, D. 1447/95.- DEFINICION DEL SERVICIO. El servicio comunitario de radiodifusión sonora, es un servicio público sin ánimo de lucro, considerado como actividad de telecomunicaciones, a cargo del Estado, quien lo prestará en gestión indirecta a través de Comunidades Organizadas debidamente constituidas en Colombia. El Ministerio de Comunicaciones otorgará directamente mediante licencia la correspondiente concesión. Para tales efectos la entidad, de oficio o a solicitud de parte, convocará públicamente a los interesados en prestar dicho servicio, a través de cualquier medio de comunicación de circulación nacional, determinando el término para la presentación de las solicitudes de concesión.
Este servicio se prestará en los canales definidos para estaciones Clase D en el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada (F.M.), o en aquellos otros canales y modalidades que el Ministerio determine, teniendo en cuenta la disponibilidad de frecuencias y las necesidades del servicio." (Resaltado fuera de texto)
eEstas son las normas básicas que reglamentan el otorgamiento de licencias para radiodifusión comunitaria, y ellas obligan a todos los nacionales incluyendo por supuesto a las autoridades públicas, las cuales solamente pueden hacer lo que la ley les permite.
"Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento." (inc. 20, art. 123, C.P., resaltado fuera de texto)
En conclusión, el interesado ha recibido respuesta a todas sus inquietudes, otra cosa es que no le haya resultado favorable. En los términos de ley, -que obligan tanto al juez de tutela como al tutelante-, no existe obligación alguna de entregar emisoras a quien lo solicite.
Adicionalmente lLa parte accionada indica además, que al actor se le ha informado:
-Que el otorgamiento de licencias para radiodifusión comunitaria se hace previa convocatoria pública en los términos del decreto 1447 de 1995.
-Que las se otorgan frecuencias se otorgan según disponibilidad del Plan Nacional de Radiodifusión Sonora y que en el cual, según informa lla Dirección de Servicios de ese este Ministerio ha informado que, no existe disponibilidad adicional de frecuencias para emisoras comunitarias para la localidad de interés del tutelante (Tulúa).
-Conforme a la precepto Cconstitucióonal, los servidores públicos deben cumplir sus funciones conforme la ley. El Ministerio de Comunicaciones no puede apartarse de este precepto.
-La administración del espectro radioeléctrico en Colombia (incluyendo las frecuencias radiales) ses on de exclusiva competencia del Ministerio de ComunicacionesComunicaciones.4
.
-En el presente caso, el tutelante pretende hacer valer su interés personal en contra de frente a los textos legales. Aclara que lLa respuesta del Ministerio de Comunicaciones nada tiene que ver con intereses religiosos o de otra clase. Es simplemente consecuencia ineludible de textos legales vigentes y generales.
iii) En cuanto a la petición del interesado de que se ordene al ministerio autorizar la operación de la emisora.
Se señala que
lLa competencia para autorizar la operación de emisoras en Colombia es exclusiva del Ministerio de Comunicaciones. Por vía de tutela no se puede pedir a un juez que reemplace al Ministerio en sus tareas so pena de violar el principio constitucional de separación de poderes. porque Eel Juez de tutela no puede reemplazar a la Administración en las decisiones que le corresponden.
Además, eEl juez de tutela no está llamado a decidir en lugar de la Administración cuándo debe abrirse un concurso para emisoras comunitarias. Así lo establece Está dicho en el parágrafo 11 del artículo 36 de la ley 80 de 1993:
"El servicio comunitario de radiodifusión sonora, será considerado como actividad de telecomunicaciones y otorgado directamente mediante licencia, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el Gobierno Nacional." (Resaltado fuera de texto)
Concluye que En el presente caso, el Ministerio de Comunicaciones no ha incurrido en omisión alguna, pues inclusive el segundo oficio del peticionario ya fue respondido (Memorando 227B del 25 de enero de 2002), luego nada queda por responder al Ministerio de Comunicaciones.
Debe Rrecuerdaordarse que la acción de tutela es improcedente también para lograr una adjudicación por parte de la Administración, como la perseguida por el actor.
iv) En lo referente a los derechos presuntamente violados.
En lo que hace relación a la presunta violación de la libertad de cultos, señala que no se viola la libertad de cultos, porque al Ministerio de Comunicaciones no le concierne cuál es la fe que profese una comunidad y la respuesta no tiene nada que ver con si es comunidad o no, si tiene un miembro o tiene miles, para negar la solicitud.
La respuesta se dióo porque la ley para todas las comunidades señala un procedimiento y unos requisitos para que pueda accederse a una frecuencia para radiodifusión sonora.
Así las cosas, se violaría la ley, si se le entregara directamente una emisora comunitaria privando a todas las demás confesiones y organizaciones en general que pudieran estar interesadas en participar en una posible convocatoria, suponiendo que hubiera disponibilidad de frecuencia, que no la hay, pues todas las confesiones religiosas o iglesias son igualmente libres ante la ley.
De otra parte, precisa señala que menos aún viola el Ministerio de Comunicaciones el derecho de alguien a difundir su religión, por cuanto no se le está prohibiendo hacer estolo. Si fuera así, se estaría violando el derecho de las miles de confesiones cristianas en Colombia, todas las cuales tendrían que tener una emisora comunitaria con ese argumento, cosa que ciertamente molestaría con toda justicia a todas las demás clases de comunidades que pueden aspirar a un medio de comunicación de esa clase.
En cuanto a la igualdad ante la ley y las autoridades, que plantea el accionante, la parte deamandada aduce, que el interesado no tiene derecho alguno a "autoconcederse" una concesión. Es el Ministerio de ComunicacionesComunicaciones la autoridad que abre convocatorias para radiodifusión comunitaria según la discrecionalidad de que goza por autorización legal en los términos del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.5
Precisa Reitera además, que no es en sede judicial, donde se discute la conveniencia de una “decisión política discrecional” de la administración y señala la imposibilidad legal de los jueces para reemplazar a la administración en las decisiones que le corresponden.
Ahora bien, Manifiesta que para que exista violación al derecho a la igualdad deben demostrarse condiciones inequitativas frente a la ley, pero esto es, si se ha aplicado la ley en estricta forma, no puede haber violación al derecho a la igualdad. En el caso concreto, el interesado ni siquiera plantea que el Ministerio de Comunicaciones lo haya discriminado frente a otro interesado en exactamente igualdad de condiciones. Precisa además que
lLa comunidad del tutelante no está en igualdad de condiciones a los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora porque nunca ha tenido el derecho a recibir la licencia respectiva.
En lo pertinente cuanto a la violación al derecho a fundar medios masivos de comunicación, la accionada indica que iIncurre el interesado en varios errores de argumentación el interesado, tales como pretender el primero de los cuales es que únicamente se garantiza el derecho a la información si se le concede licencia de radiodifusión comunitaria, pero lo más importante que olvida el actorcionante además es que la libertad de fundar medios de comunicación noi es absoluta y que no preni supone la obligación del] Eestado de conceder toda licencia para radiodifusión que se le solicite.
En conclusión el Ministerio de Comunicaciones solicita que se deniegue la petición solicitud del actor y, con base en los argumentos, en la ley y la jurisprudencia que se dejan para su consideración. pPara finalizar señala que son frecuentes las acciones de tutela como la presentada, y todas sin excepción han sido falladas a favor del Ministerio de Comunicaciones, incluso en sede de la Corte Constitucional.
3. Sentencia objeto de revisión
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tulúa, mediante sentencia del 3 de mayo de 2002 deniega el amparo por solicitado en razón a lo siguiente:
Señala el A quo Juez de instancia que en principio la inquietud del accionante radicaba en el hecho de que el Ministerio de Comunicaciones no le había dado respuesta clara y precisa al derecho de petición elevado, en el que solamente solicitaba información sobre los requisitos necesarios para conseguir que se otorgara licencia de funcionamiento como emisora comunitaria.
Pero luego,, el actor modifica su posición y plantea que consideró que se le están vulneraban ndo otros derechos fundamentales como la libertad de cultos, libertad de expresión y a difundir su pensamiento y opiniones y a la igualdad, situación ésta que no viene al caso, puesto que la realidad procesal muestra que en un inicio exclusivamente la inconformidad radicaba solo por parte del accionanteen , a la respuesta dada por la entidad demandada, quien al responder hizo otros comentarios, pero no quiere decir ello, que se le estuviera negando el fondo del asunto o demeritando su labor comunitaria.
Esta realidad situación lleva al despacho, a que de manera específica analice solo lo que corresponde al derecho de petición, toda vez que considera que debe haber una unidad en lo solicitado y en los hechos del escrito de aAcción de tTutela.
Y en tal circunstancia, En ese orden de ideas, eel a quo indica que el derecho de Petición elevado por el accionante el día 20 de diciembre de 2.001 y la aclaración del mismo de fecha 15 de enero de 2.002 fueron resueltos en la comunicación 227B (folio 77), posición que fue refrendada mediante la respuesta dada al juez por el Ministerio de Comunicaciones que obra a folios 67 a 75 del expediente.
Por último, en lo que atañe a la pretensión de que, se ordene al Ministerio de Comunicaciones les autorice de forma provisional la operación de la emisora cristiana para Tuluá, el despacho estima, que es el Gobierno Nacional a quien corresponde todo lo relacionado con el otorgamiento de licencias para emisoras comunitarias, por intermedio del Ministerio de Comunicaciones quien autoriza la operación de emisoras en Colombia.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar la aludida providencia, según lo disponen los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
La parte actora señala en su escrito de demanda, se alegan que se le han corno violados los derechos fundamentales a la libertad de cultos, a la libertad de expresión y a difundir su pensamiento y opiniones y a la igualdad, por cuanto basándose para ello en que el Ministerio de Comunicaciones no les han informado en debida forma sobre de los trmites yni requisitos para la consecución de unala licencia para una emisora cristiana comunitaria, pues simplemente les les dijeron que ya había una emisora comunitaria en Tuluá y que no se podía adjudicar otra, ignorando su condición de comunidad organizada.
En tal virtud Se solicita se ordenear al Ministerio de Ccomunicaciones autorice de forma provisional la emisora cristiana para Tuluá mientras se logra a través del Congreso que se les reconozca como una comunidad organizada con derecho a utilizar el espectro radíalradial con las mismas ventajas de la radiodifuciónradiodifusión comunitaria pero sin los excesivos costos de la radiodifusión comercial, proceso éste que podría durar años, de allí la necesidad de una solución inmediata para ejercer sus derechos constitucionales y suplir las necesidades insatisfechas.
3. La regulación jurídica en materia de telecomunicaciones y en especial de la radiodifusión sonora.
3.1 Ley 72 de 1989.
En la Ley 72 de 1989, básicamente se definen los preceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios.
En el artículo 1º, se establece que corresponde al Gobierno Nacional por medio del Ministerio de Comunicaciones, adoptar la política general en materia de comunicaciones y ejercer las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios de dicho sector.
En el artículo 2º, señala que por telecomunicaciones ha de entenderse "toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos".
Desde tiempo atrás, las telecomunicaciones han sido catalogadas por el legislador colombiano como un servicio público6, característica que aparece contemplada en los artículo 4º y 5º de la ley 72 de 1989, cuando dispone:
"Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión, de conformidad con lo establecido en el presente decreto".
Y en el artículo 5o. del decreto se indica además :
"Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso la facultad de control y vigilancia".
Así mismo esta ley señala que los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad exclusiva del Estado, y que las telecomunicaciones, son un servicio público que el Estado presta directamente o a través de concesiones que podrá otorgar a personas naturales o jurídicas colombianas. (art.4 º y 5º Ley 72/89, y art. 4º. D. 1900/90).
T-138/95 barreraart. 5º º.
3.2 La Ley 80 de 1993.
En el tema de las comunicaciones, el artículo 337
la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,” precisa que los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto-ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.
Además en el parágrafo 1º del artículo 358
de la Ley 80 de 1993, se establece que el servicio comunitario de radiodifusión sonora, será considerado como actividad de telecomunicaciones “y otorgado directamente mediante licencia, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el gobierno nacional,”
EEl estatuto integral que reglamenta “las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines,”es e el decreto 1900 de 1990, donde se establece el conjunto de reglas a través de las cuales se organiza y pone en funcionamiento el servicio público en materia de las telecomunicaciones y las potestades del Estado en relación con su planeación, regulación y control, así como el régimen de derechos y deberes de los operadores y de los usuarios.
En eél artículo 2º del Decreto 1900/90,9
se define lo que ha de entenderse , se entiende por telecomunicacióntelecomunicación, toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos. Art 2º D.1900/90.
su clasificación en servicios básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales. (art. 27 D. 1900/90). Ddentro del servicio de difusión, se ubica están la televisión y la radiodifusión sonora (D. 1900/90, art. 29).
De conformidad con lo señalado, el servicio de telecomunicaciones puede ser prestado directamente por el Estado o por los particulares mediante concesiones.
El artículo 20 del Decreto D.1900/9010
exige como requisito para el uso de frecuencias radioeléctricas, el permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones
.
De conformidad con el artículo 10 de la Ley 72 de 1989 y el artículo 50 del Decreto 1990 de 1990, se señala que cualquier servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino, y debe ser objeto de las medidas preventivas de suspensión del servicio y decomiso de los equipos, sin perjuicio de las sanciones orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a la ley y los reglamentos.
En el artículo 39 del Decreto 1900/90 se asigna como función general del Ministerio de Comunicaciones, la de “autorizar previamente el establecimiento, uso, explotación, ampliación, ensanche y renovación de los servicios de telecomunicaciones.” Esta disposición en según criterio de la Corte,11 se adecúan a lo establecido en los artículos 75, 76 y 365 de ese Estatuto, que asigna a la ley la tarea de regular el uso del espectro electromagnético, y al Estado ejercer su control y vigilancia.
Complementando lo dispuesto en el artículo 39, es labor del legislador regular los servicios públicos, y las telecomunicaciones lo son. Recuérdese que es el Gobierno, por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, quien debe adoptar la política general del sector de comunicaciones y ejercer las funciones de planeación, regulación, y control de todos los servicios de dicho sector (art. 1o. ley 72 de 1989).
eEl artículo 40 del D. 1900/90, autoriza la contratación directa para la prestación de servicios de difusión, norma que a su vez armoniza con la potestad del legislador de reglamentar el servicio de telecomunicaciones que ordena al Estado prestar directa o indirectamente, por medio de los particulares o de comunidades organizadas, los servicios públicos (art. 365 C.P.), y con lo dispuesto en la ley 80 de 1993 (art. 33 y 35) recientemente expedida., y que se denomina, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Consecuente con lo anterior, en El artículo 48 señala cuál es el régimen legal aplicable a los servicios de radiodifusión sonora y televisión, así como al de concesiones, indicando expresamente que es el vigente sobre la materia.
En ese orden de ideas se tiene que l
Sobre el artículo 50 el demandante solamente formula reparos contra la expresión "clandestino", con la cual se califica a aquellas redes o servicios de telecomunicaciones que operen "sin autorización previa" del Ministerio de Comunicaciones, expresión que en sentir de la Corte no lesiona ningún precepto constitucional, pero que el actor considera inadecuada, olvidando que su utilización es acorde con el significado que trae el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y que textualmente consagra entre otras acepciones, ésta: "aplícase generalmente a lo que se hace o se dice secretamente por temor a la ley o para eludirla", que es precisamente el sentido que le dió el legislador.
Citemos, por ejemplo, la definición que aparece en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, sobre el término "clandestino": "lo que se hace en secreto y con dolo y fraude. También lo dicho o hecho ocultamente por temor a la ley o para eludirla"
Entonces, no le cabe duda a la Corte de que la palabra "clandestino" contenida en la norma demandada, es perfectamente adecuada y su significado es el que corresponde al uso ordinario de la palabra. Además cabe aclarar al actor, que compete exclusivamente al legislador dentro de su función de hacer e interpretar las leyes, por vía de autoridad, fijar su significado y alcance para la debida aplicación de las mismas, y que la conveniencia o inconveniencia de las normas no acarrea vicio de inconstitucionalidad.
eEl artículo 52 del decreto 1990 se establecen algunas conductas que constituyen infracción específica al régimen de las telecomunicaciones, a saber:
Finalmente, y en lo que respecta Eal artículo 65, señala cuál es la normatividad aplicable para efectos del otorgamiento de concesiones.12
3.4 El Decreto 1445 de 1995
Por medio del Decreto 1445 de 1995 se adopta los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A. M) y en Frecuencia Modulada (F. M) los cuales hacen parte del Plan General de Radiodifusión Sonora.
Este decreto en su artículo 5º, dispone que corresponde al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Comunicaciones actualizará periódicamente los Planes Técnicos, teniendo en cuenta las frecuencias asignadas, las modificaciones autorizadas a las estaciones de radiodifusión sonora y los cambios que fuere necesario introducir para la óptima utilización del espectro radioeléctrico atribuido al servicio.
3.5 El Decreto numero 1446 de 1995.
En el Decreto 1446 de 1995 “por el cual se clasifica el servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan normas sobre el establecimiento, organización y funcionamiento de las cadenas radiales” se establece que el Estado prestará el servicio de Radiodifusión Sonora en gestión indirecta a través de nacionales colombianos, comunidades organizadas o, personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia, previa concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones mediante licencia (literal b) art.2º D.1446 de 1995).
Así mismo en el artículo 3º Ibídem, se señala, que atendiendo la orientación general de la programación el servicio se clasifica en radiodifusión comercial, radiodifusión de interés público y radiodifusión comunitaria.
3.6 El Decreto 1447 de 1995.
De manera especial en Mediante el Decreto 1447 de 1995, se, se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta y, se define el Plan General de Radiodifusión Sonora, así como tambiény se determinan los criterios y conceptos en materia de tarifas y las sanciones aplicables al servicio.
En el artículo 7º del Decreto 1447 de 1995 se atribuye el otorgamiento deá las concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta mediante la correspondiente licencia, previa la realización del procedimiento de selección objetiva.
En lo pertinente a Parágrafo 1º. lLa apertura de las licitaciones para dar en concesión el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, señala que esta se hará dando prioridad a los municipios que carecen del servicio y a los municipios o distritos donde a juicio de la administración, sea necesario ampliar la oferta del servicio para alcanzar los fines establecidos en el artículo 6º del Decreto 1900 de 1990. (parágrafo 1º art. 7º ).
Igualmente señala que las concesiones se otorgarán con arreglo al deber de selección objetiva y atendiendo los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, la Ley 80 de 1993, los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A.M.) y en Frecuencia Modulada (F.M.) y las disposiciones de este Decreto.(art. 9º )
Precisa además, que son parámetros técnicos esenciales de una estación de radiodifusión sonora, la potencia de operación, la frecuencia de operación y la ubicación y altura de la antena además de los que establezcan los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A.M.) y en Frecuencia Modulada (F.M.). (art. 10 )
En lo referente al trámite de la concesión, señala que el Ministerio de Comunicaciones iniciará la licitación para dar en concesión el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, teniendo en cuenta los Planes Técnicos nacionales de Radiodifusión sonora en amplitud Modulada y en Frecuencia Modulada y que la adjudicación de la concesión del servicio de radiodifusión Sonora se hará mediante resolución motivada, que se notificará personalmente al proponente favorecido (Art. 19).
Parágrafo 2º. En lo que atañe al servicio comunitario de radiodifusión sonora el citado decreto en su artículo 21, lo define de la siguiente manera:
. 7 " El servicio comunitario de radiodifusión sonora, es un servicio público sin ánimo de lucro, considerado como actividad de telecomunicaciones, a cargo del Estado, quien lo prestará en gestión indirecta a través de Comunidades Organizadas debidamente constituidas en Colombia. El Ministerio de Comunicaciones otorgará directamente mediante licencia la correspondiente concesión. Para tales efectos la entidad, de oficio o a solicitud de parte, convocará públicamente a los interesados en prestar dicho servicio, a través de cualquier medio de comunicación de circulación nacional, determinando el término para la presentación de las solicitudes de concesión.
Este servicio se prestará en los canales definidos para estaciones Clase D en el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada (F.M.), o en aquellos otros canales y modalidades que el Ministerio determine, teniendo en cuenta la disponibilidad de frecuencias y las necesidades del servicio." (Resaltado fuera de texto)
Así mismo, el artículo 23 del Decreto 1447 de 1995 establece como requisitos de las Comunidades Organizadas interesadas en prestar el servicio comunitario de radiodifusión Sonora, los siguientes:
1. Personería Jurídica otorgada por autoridad competente.
2. Estatutos en donde conste de manera expresa como objetivo social, el desarrollo de la comunicación social como instrumento de desarrollo y participación comunitaria.
3. Domicilio en el municipio o distrito donde se pretende establecer la estación de servicio comunitario de radiodifusión sonora.
Por su parte en el artículo 24 del Decreto 1447 de 1995,13
se establecen los requisitos que deben contener las solicitudes de concesión y señala que estas se efectuaran una vez se realice la convocatoria pública.
Por último el artículo 25 del mencionado decreto, precisa que corresponde al Ministerio de Comunicaciones evaluar el cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas de la o las solicitudes que se reciban dentro del término establecido en la convocatoria, para lo cual integrará un comité interno que teniendo en cuenta los estudios elaborados por las distintas dependencias, formulará recomendaciones al Ministro sobre el otorgamiento de dichas concesión.
Uno de los problemas que se plantea en el presente proceso es si las regulaciones legales de los servicios de radiodifusión contenidas en las disposiciones anteriormente enunciadas, son de obligatorio cumplimiento en el caso concreto o si por el contrario estas pueden significar una restricción a la libertad de expresión y a difundir determinados pensamiento y opiniones de la parte demandante, para el efecto la Corte comenzará por recordar brevemente su jurisprudencia sobre el alcance y los límites de la libertad de expresión, en especial en un medio masivo de comunicación como la radio, que utiliza el espectro electromagnético.
4.1. Ámbito de regulación de los servicios de telecomunicaciones
Esta corporación14 en diferentes oportunidades ha manifestado que el ámbito de regulación de los servicios públicos de telecomunicaciones como la radio o la televisión, exige de una mayor intervención del Estado que aquella que se predica de otros medios de comunicación como puede ser la prensa.
Ello es así en consideración de que su uso implica la utilización del espectro electromagnético, que es un bien público que forma parte del territorio del Estado y es de propiedad de la nación (artículos 75, 101 y 102 de la C.P.), el cual tiene como características propias el ser imprescriptible, inenajenable e inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado.15
En la sentencia T-081/93 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz se dijo al respecto lo siguiente:
“Espectro electromagnético: definición y características
El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado (CP art. 75).
Técnicamente, el espectro electromagnético es una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia. Las restricciones a su uso obedecen a limitaciones normativas, técnicas y físicas que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho, interferencias o prácticas monopolísticas.
Las limitaciones normativas al uso del espectro electromagnético por los particulares obedecen a que este es parte del territorio colombiano (CP art. 101), y pertenece por tanto a la Nación (CP art. 102). Razones de soberanía y de seguridad, así como los principios de pluralismo informativo, democracia participativa e igualdad, justifican la intervención estatal en las actividades que hacen uso de este bien público en el ejercicio de sus derechos fundamentales.
De otra parte, factores geográficos, económicos y tecnológicos hacen indispensable la intervención estatal con miras a garantizar las condiciones optimas de transmisión y de uso adecuado de este bien público.
La apropiación del espacio electromagnético no hace parte de la capacidad patrimonial y de la autonomía negocial de los particulares. Tampoco pueden los particulares pretender adquirir su dominio mediante prescripción. La voluntad constituyente se expresó inequívocamente en el sentido de definir el espectro electromagnético como un bien de uso público inenajenable e imprescriptible.
La intervención estatal - gestión y control - en el ámbito de las comunicaciones responde al ejercicio de la potestad del Estado para regular lo que está dentro de su territorio, garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas. Los medios masivos de comunicación que utilizan este bien están sujetos en su funcionamiento a la gestión y al control del Estado.
La gestión del Estado en materia del uso del espectro electromagnético (CP art. 75) se estructura mediante la dirección y el control que éste ejerce sobre los servicios de televisión (CP art. 76).
La gestión estatal en el uso del espectro electromagnético tiene como finalidad mantener las condiciones óptimas que hagan posible la transmisión de información, el pluralismo informativo y la competencia. Hasta el presente los operadores no han tenido la facultad de emitir ondas radioeléctricas contentivas de información sonora y visual, debiendo proceder al arrendamiento de los espacios televisivos. Con la Constitución de 1991, la emisión puede realizarse por los particulares, previa autorización del Estado, mediante el sistema de concesiones.
De lo afirmado, se deduce que corresponde a Así, conforme a esas cláusulas, ll os Estados, limitar las frecuencias y el espectro utilizado al necesario para obtener el funcionamiento de los servicios requeridos, por cuanto las frecuencias y la órbita de los satélites geostacionarios son recursos naturales, limitados que deben utilizarse de forma racional, eficaz y económica a "fin de permitir el acceso equitativo a esta órbita y a esas frecuencias a los diferentes países o grupos de países, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo y la situación geográfica de determinados países"16
Concesión de servicios públicos
La concesión del uso de una frecuencia para transmitir información es una facultad del Estado que se desprende de su función de gestión (CP art. 75). Sólamente mediante el mecanismo de autorizaciones previas es posible garantizar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el uso técnicamente adecuado del espectro y la igualdad de oportunidaddes en su acceso.
"Ahora bien, para efectos de llevar a cabo la emisión, transmisión y recepción de datos o informaciones, gran parte de los medios de comunicación requieren del uso de instrumentos técnicos, algunos de los cuales son bienes de uso público que por su naturaleza pertenecen al Estado. Este es el caso del espectro electromagnético, que de conformidad con el artículo 75 de la Constitución Política es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado, quien debe garantizar el acceso a su uso en igualdad de oportunidades de conformidad con los términos que fije la propia ley" (subraya fuera del texto).
C-815/01 MP Escobar Gil
Por otra parte, el espectro electromagnético tiene una relación de conexidad de carácter esencial con los servicios públicos vinculados al desarrollo de las telecomunicaciones, como la telefonía móvil y el servicio de comunicación personal (PCS), de tal modo que su consideración no puede hacerse únicamente a la luz de las normas constitucionales que lo regulan de modo específico, sino que es necesario enmarcar el análisis dentro del concepto de servicio público y de las limitaciones que del mismo se derivan para la iniciativa privada.
Lo anterior comporta que cuando el Estado decide delegar en particulares la prestación de un servicio público, si bien da paso a la concurrencia de éstos en el ámbito de la libertad económica, tiene el deber de intervenir de modo que tal concurrencia sea compatible con las finalidades del servicio público. Sobre el particular la Corte en Sentencia C-616 de 2001, dijo:
Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, la posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares.”
Para la prestación de los servicios públicos que comporten la utilización de un bien de uso público el Estado puede optar por distintas modalidades de administración y gestión, que es posible encuadrar o en la gestión directa, cuando el propio Estado presta el servicio, o en la gestión mixta, cuando para la prestación del servicio el Estado se asocia con particulares o en la gestión indirecta, cuando el servicio se presta por particulares.
La prestación de los servicios públicos por particulares, a su vez, se realiza de acuerdo con las modalidades contractuales que determina el legislador, dentro de las cuales es de común utilización en el campo de las telecomunicaciones el contrato de concesión, cuyo objeto consiste en “... otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación, o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente...”17, a cambio de una contraprestación que acuerden las partes. Al asumir los particulares la prestación de un servicio público, quedan sometidos a los principios que gobiernan las actuaciones de la Administración, ello es así, porque ocupan el lugar de aquella y por lo tanto deben actuar con fundamento en los pilares que gobiernan el desarrollo de las funciones públicas, es decir, de acuerdo con los postulados de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 de la Constitución).
3.2. De la igualdad y la libertad de concurrencia
Por virtud del derecho fundamental a la igualdad que se encuentra reconocido en el artículo 13 de la Constitución Política, todos los ciudadanos tienen la posibilidad (libertad) de acceder, en igualdad de condiciones a las oportunidades y beneficios que ofrece el Estado.
De manera específica, en el artículo 75 de la Constitución Política, se dispone que “se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso” al uso del espectro electromagnético en los términos que fije la ley. En razón de ese mandato, cuando la ley contemple que para la prestación de un servicio público de telecomunicaciones concurran particulares, debe el Estado permitir el acceso a todos los posibles interesados que reúnan las condiciones de idoneidad técnica, económica y financiera que permitan asegurar la óptima ejecución del objeto de la concesión que se pretende adjudicar.
El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como en el caso del contrato de concesión, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.
Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión.
43.2 La protección
3. El caso concreto.
Es evidente que la autoridad encargada del control de las telecomunicaciones es el Ministerio de Comunicaciones como delegado del Estado, sería esta la única entidad con autoridad para supervigilar y enjuiciar la utilización del espectro radial y por lo mismo, el ente encargado de autorizar el funcionamiento o no de emisoras del país".
Únicamente el Ministerio de Comunicaciones está autorizado para otorgar concesiones para la prestación del servicio público de radiodifusión sonora en el territorio nacional, mediante la selección del concesionario con arreglo a lo dispuesto en misma Constitución Nacional en su art, 75, la que determina que el uso de ese bien público, que lo es, el espectro electromagnético, requiere la gestión y control del Estado" y a las exigencias y procedimientos establecidos en ley 72 de 1989, el decreto 1900 de 1990, el decreto 1446 de 1995 y en la ley 80 de 1993.
es potestad del legislador expedir los reglamentos necesarios que rigen la prestación del servicio público de telecomunicaciones e incluir dentro de sus mandatos normas destinadas a precisar algunos conceptos para la debida aplicación de las mismas.
los derechos constitucionales fundamentales eventualmente amenazados o vulnerados no pueden predicarse de una situación sin existir la certeza sobre la condición jurídica para el cabal uso del espectro electromagnético, no es propicio para que este juez de tutela entre a definir situaciones administrativas, eminentemente técnicas, que corresponde concretamente al Ministerio de Comunicaciones, por disposición legal".
Con ello se pretende lograr una utilización racional, equitativa, eficaz y económica del espectro radioeléctrico y las órbitas de los satélites,
la utilización del espectro de frecuencia radioeléctricas y la atribución de los distintos servicios de radiocomunicaciones
regulaciones técnicas relativas al manejo concreto de las radiocomunicaciones
que regula los criterios técnicos de atribución de frecuencias,
regulaciones específicas y técnicas, muy detalladas, en el uso de las frecuencias radiales,
En el caso del espectro electromagnético, de conformidad con las normas constitucionales, cuando es utilizado para telecomunicaciones, corresponde al Estado su gestión y control
El demandante incurre en el error de vincular de manera absoluta las telecomunicaciones al derecho a la información, ignorando su condición de servicio público y el bien público afecto a su prestación: el espectro electromagnético.
Este error conduce a atribuirle al derecho a la información un carácter intangible y absoluto y señalar que se viola por el Decreto, cuando aquélla no es materia de las normas demandadas ni es un derecho absoluto.
l régimen de las actividades y servicios de telecomunicaciones, esto es, la manera como los operadores realizan las actividades y prestan los servicios de comunicaciones.
El hecho de que el servicio tenga reglamentación legal no significa que con ello se limite su ejercicio; por el contrario, la mejor garantía para asegurar dicha libertad es la regulación que permite acceder a esos servicios en condiciones de igualdad.
todas ellas corresponden a las atribuciones que la Constitución le otorga a las autoridades administrativas de comunicaciones para ejercer el control sobre el uso de este servicio público
Mal podría pensarse que el Estado estaría en capacidad de garantizar la obtención de las finalidades, en virtud de las cuales los tratados internaciones sobre derechos humanos ratificados por el Congreso de la República, permiten la restricción del derecho a la libertad de expresión, si ni siquiera puede contar con la potestad de controlar a quienes hacen uso de las telecomunicaciones". Además, algunas de estas causales fueron halladas exequibles por la Corte en la sentencia C-189/94.
regulen las funciones de planeación, regulación y control atribuidas por la ley 72 de 1989 al Ministerio de Comunicaciones, resulta
titular de los derechos de concesión, permiso o autorización.
En virtud del art. 14 de la ley 72/89 el Congreso de la República invistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de ocho meses contados a partir de su vigencia, para que dentro del marco general en ella establecido:
"1. Fije las funciones que, en atención a los adelantos tecnológicos en el sector de las telecomunicaciones, deba ejercer el Ministerio de Comunicaciones.
"2. Establezca la estructura administrativa del Ministerio de Comunicaciones, con el objeto de que se cumplan las funciones asignadas a éste, como entidad encargada de la planeación, regulación y control de todos los servicios del sector de comunicaciones.
Las facultades que se otorgaron debían ejercerse, como expresamente lo señalaba la norma habilitante dentro del marco general de la ley 72/89, que definió nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios, los cuales se encuentran plasmados en varias de sus disposiciones así:
En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley
No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
El espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado. A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los que se ocupan de la necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista de la libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión.
al uso del espectro electromagnético, se sirven otros medios como la radio, la telefonía, los servicios de telex etc. El trabajo de coordinación se hace entonces especialmente necesario, en relación con todas aquellas que participan de la actividad de las comunicaciones, con el fin de evitar un caos en la prestación de los diferentes servicios de telecomunicaciones e impedir conflictos de interés entre las propias entidades. c-310/96 naranjo
t-138/95 ANTONO BARRERA
Para la Corte, entonces, no es extraño que las personas jurídicas promuevan la garantía de la tutela como mecanismo legítimo para proteger sus derechos fundamentales, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades y, en ciertos casos, de los particulares.
3. La regulación jurídica de la radiodifusión sonora.
Bajo la denominación de telecomunicaciones se regula por la ley un servicio público que el Estado presta directamente, a través de las competentes entidades públicas, o indirectamente por conducto de los particulares, mediante el sistema de concesión (Ley 72/89, art. 5o. y D. 1900/90, art. 4o.).
Los servicios de telecomunicaciones se clasifican, según la ley, en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales. (D. 1900/90, art. 27).
Del servicio de difusión forman parte, entre otros, la televisión y la radiodifusión sonora (D. 1900/90, art. 29). Este servicio, en los términos del decreto 1480 de 1994, se integra con todas las estaciones autorizadas para la emisión y transmisión de programas mediante el empleo de bandas previamente asignadas (arts. 1o. y 22).
La concesión de la indicada especie constituye un acto jurídico (contrato o licencia), en virtud del cual se transfieren temporalmente los derechos que le pertenecen al Estado sobre el uso del espectro electromagnético, para permitir, como lo dice el art. 1 del decreto 1480 de 1994, "a una persona natural o jurídica, la emisión y transmisión de sonidos en que la comunicación se realiza en un sólo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea, para ser recibidas directamente por el público a través de las bandas asignadas a cada modalidad".
En los términos de la ley 72 de 1989 (art. 10) y del decreto-ley 1990 de 1990 (art. 50), cualquier servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino, y debe ser objeto de las medidas preventivas de suspensión del servicio y decomiso de los equipos, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar, conforme a la ley y los reglamentos.
4. El caso en análisis.
La sociedad peticionaria de la tutela venía operando en la ciudad de Acacías, Departamento del Meta, una estación de radio conocida bajo la denominación de Panorámica Stereo.
Las actividades de radiodifusión sonora desarrolladas por dicha emisora, según se establece con las constancias y certificaciones expedidas por las dependencias competentes del Ministerio de Comunicaciones, no se encontraban amparadas por una autorización del Estado, en la modalidad de concesión del servicio de radiodifusión sonora, la cual es dentro de nuestro sistema jurídico el único medio idóneo para legitimar esta clase de actividades.
Interesa para la solución del caso determinar, en primer término, la competencia de la Alcaldía de Acacias para disponer la suspensión de actividades de la emisora y el sellamiento de sus instalaciones y, en segundo lugar, examinar si la actuación cumplida por las autoridades contra las cuales se dirige la tutela, desconocieron los derechos fundamentales cuya protección se invoca.
La competencia del señor Alcalde de Acacías para disponer la suspensión de actividades de la emisora en cuestión se deriva del art. 10 de la ley 72 de 1989 que dice:
"Cualquier servicio de telecomunicaciones que opere sin previa autorización del Gobierno es considerado clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes".
Dicha competencia aparece reafirmada por el art. 50 del decreto-ley 1900 de 1990, expedido con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno por la referida ley 72, el cual señala:
"Cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes".
Las normas precedentes diferencian las medidas preventivas de las sancionatorias aplicables y las autoridades responsables de aplicarlas en cada situación, cuando ocurra la violación del requisito de operación señalado.
Confirman la apreciación anterior los textos transcritos al establecer que las medidas de suspensión y decomiso de los equipos se imponen por "el Ministerio de comunicaciones y las autoridades militares y de policía", (...) "sin perjuicio de la aplicación de las sanciones de orden administrativo o penal".
El decreto-ley 1900 de 1990 precisa, al igual que el decreto reglamentario 1480 de 1994, las sanciones aplicables a las infracciones de las normas sobre telecomunicaciones y, particularmente relacionadas con la radiodifusión sonora, sin que dentro de ellas se incorpore la aludida medida preventiva.
En efecto, dice el artículo 53 del decreto 1900:
"La persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo anterior será sancionado con multa hasta por el equivalente a un mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, suspensión de la actividad hasta por dos (2) meses, revocación del permiso, caducidad del contrato o cancelación de la licencia o autorización, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión".
Por su parte el artículo 121 del decreto 1480, dispone:
"El incumplimiento por parte del concesionario del servicio de radiodifusión sonora de las normas establecidas en este decreto, dará lugar a la imposición de sanciones mediante resolución motivada del Ministerio de comunicaciones que podrán consistir, según la gravedad de la falta, en:
"1. Multa hasta por una suma equivalente a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales".
"2. Suspensión de las transmisiones hasta por un término de dos (2) meses".
"3. Cancelación de la licencia de concesión para la prestación del servicio".
Examinada la actuación cumplida por el Alcalde y el Comandante de Policía de Acacías y confrontadas las disposiciones legales y reglamentarias reseñadas, se concluye que las autoridades demandadas procedieron con arreglo a precisas competencias que les fueron asignadas; por lo tanto, si estaban habilitadas jurídicamente para suspender la actividad de una emisora que operaba en forma clandestina y, por consiguiente, sin ningún título jurídico válido para prestar el servicio de radiodifusión sonora .
Llama la atención a la Sala la circunstancia de que la sociedad peticionaria de la tutela no sólo se encontraba en una situación ilegitima, sino que deliberadamente pretendía seguir funcionando al margen de la ley y burlando las decisiones de las autoridades. En efecto, las actividades de radiodifusión sonora de la emisora fueron suspendidas por primera vez el 22 de Junio de 1994, como resultado de una investigación iniciada por el Personero Municipal de Acacías, la cual se puso en conocimiento de la Alcaldía y de las autoridades militares y de policía (fls. 111 y 112), y permitió establecer de manera fehaciente la operación clandestina de la emisora. Sin embargo, dichas medidas resultaron inanes, porque la sociedad peticionaria de la tutela se colocó en posición de rebeldía frente a las autoridades, pues procedió al rompimiento de los sellos colocados en las instalaciones de la emisora y continuó funcionando clandestinamente.
La anterior situación obligó a que el Alcalde Municipal de Acacías mediante comunicación del 18 de agosto de 1994 ordenará al señor Comandante Segundo del Distrito de Policía de la localidad lo siguiente:
"1. Solicitar al establecimiento antes mencionado la respectiva licencia del Ministerio de Comunicaciones, junto con la orden expresa del levantamiento del sello.
2.- De no cumplir con el requisito anterior proceder nuevamente al cierre del establecimiento por falta de los respectivos requisitos.
3.- Hacer la amonestación respectiva por el desacato y manifestarles las sanciones a las que se hacen merecedores en caso de reincidencia.
4.- Comisionar a la Inspección Tercera de Policía, para efectuar la respectiva diligencia".
De suerte pues, que la nueva suspensión de actividades de la emisora Panorámica Stereo, verificada el 18 de agosto de 1994, en cumplimiento de la orden antes mencionada, obedeció a la persistencia de la sociedad peticionaria en seguir operando una emisora contra expresa prohibición legal y con abierto desacato de una primera orden de policía, ejecutada materialmente en el sentido de sellar las instalaciones de la emisora.
El fundamento de la tutela, a juicio de la peticionaria, se encuentra en que la suspensión ocurrió cuando ésta disponía de un término para acomodar su situación a los términos de la ley, circunstancia que el Alcalde y el Comandante de Policía de Acacías desconocieron (art. 131 del decreto 1480 de 1994).
Es evidente que la norma en referencia se expidió con el fin de sanear la situación de las emisoras que venían operando clandestinamente, y fue asi como estableció un plazo de 60 días, dentro del cual “podrán solicitar al Ministerio de Comunicaciones (...) la iniciación del procedimiento de selección objetiva para prestar el servicio en el municipio o distrito donde han venido operando”.
Debe precisarse que la disposición en cuestión comenzó a regir el 15 de julio de 1994, porque según sus propios términos su vigencia comenzaba a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. Además, que ella fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado mediante auto del 20 de enero del año en curso, por exceder las normas reglamentadas.
Así pues, si se tiene en cuenta que la suspensión de las actividades de la emisora ocurrió el 22 de junio de 1994, resulta imposible que se pudiera invocar para oponerse a la medida una norma que aún no había sido expedida y, por lo mismo, no podía ser objeto de desconocimiento por las autoridades demandadas.
Para la Corte no resulta establecida la vulneración de ninguno de los derechos fundamentales cuya protección se reclama, porque el supuesto básico para deducir su transgresión, necesariamente debe partir de la existencia de la titularidad legítima del pretendido derecho agredido, que en el caso de que se ocupa la Sala lo constituiría el derecho adquirido validamente de la sociedad actora para operar la emisora, pues sólo en este evento la suspensión de las operaciones de difusión por las autoridades demandadas podrían configurar un acto arbitrario atentatorio de los derechos fundamentales, como el de la igualdad y del debido proceso.
Para la Sala resulta obvio que la tutela no puede constituir un escudo para legitimar el ejercicio de conductas ilícitas; cuando se acude a este mecanismo de protección necesariamente se parte del supuesto de que el peticionario se encuentra actuando dentro de una situación legitimada por el derecho, es decir, no ilícita.
Si los particulares están sometidos a la Constitución y a la ley, si deben respetar y obedecer a las autoridades y tienen entre sus deberes no abusar de sus derechos y respetar los derechos ajenos (arts. 4o y 95-1 C.P.), no se concibe que puedan invocar una protección del Estado para desarrollar una actividad ilegitima.
Cuando se invoca un derecho que exige como condición de su ejercicio la autorización del Estado, no le es dable a su presunto titular reclamar su protección sin que previamente se haya establecido su origen y existencia. Por lo tanto, no contando la sociedad peticionaria con la concesión del servicio de radiodifusión sonora, no puede reclamar su derecho a operar como emisora.
Conclúyese de lo expuesto en que fue ajustada a la ley la las autoridades demandadas y que no se violaron los derechos fundamentales que se invocan.
Sentencia No. C-031/95 HERNANDO HERRERA VERGARA.
COMPETENCIA DISCRECIONAL-Contenido/COMPETENCIA REGLADA
Puede afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta no le está determinada previamente por la ley. A contrario sensu, hay competencia reglada cuando la ley ha previsto que frente a determinadas situaciones de hecho el administrador debe tomar las medidas a él asignadas en forma expresa y sujetarse a las mismas.
ACTO DISCRECIONAL-Control jurisdiccional/ARBITRARIEDAD/DISCRECIONALIDAD
Los actos discrecionales están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional en ejercicio de las acciones pertinentes, cuando se considera que ellos son violatorios de la Constitución o de la ley. Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.
PORTE DE ARMAS-Reglamentación
El legislador sí puede regular los permisos requeridos para la, sin que dicha facultad sea el ejercicio de una actuación arbitraria o caprichosa, ni el desarrollo de una potestad absolutamente discrecional. A juicio de la Corte, el régimen de concesión de permisos para poseer corresponde a una materia que puede ser adoptada por el legislador, según se desprende de lo prescrito en el artículode la Constitución Política, al señalar la prohibición de “sin permiso de autoridad competente”, prohibición que está fundada en el CP.). El grado de discrecionalidad que a las autoridades respectivas se otorga para la expedición de los permisos
-Autorización
Es al Gobierno Nacional a quien corresponde expedir, a través de la autoridad competente, la autorización para, como así lo consagra la norma, y que en criterio de esta Corporación no excede ni vulnera el ordenamiento constitucional.
No se entienda lo expresado en este Fallo como la aceptación de la viabilidad de la acción de tutela para forzar a las autoridades administrativas a que ejerzan en concreto una determinada competencia discrecional, ni como modalidad de coadministración judicial.
los operadores radiales son simples concesionarios, pues el espectro electromagnético es un bien público, inalienable e imprescriptible, y que está sujeto a la gestión y control del Estado.
pues consideran que los operadores radiales no tienen propiedad sobre sus frecuencias, ya que son simples concesionarios de un servicio público, puesto que el espectro electromagnético es un bien público, cuya gestión y regulación corresponde al Estado.
51- La Corte coincide con los intervinientes y el Ministerio Público en que la disposición no afecta la propiedad de los operadores radiales, por la sencilla razón de que éstos no tienen el dominio de las frecuencias que les han sido asignadas. En efecto, como ya lo ha indicado esta Corte, tanto en esta sentencia como en decisiones precedentes, los operadores radiales son simples concesionarios, pues el espectro electromagnético es un bien público, inalienable e imprescriptible, y que está sujeto a la gestión y control del Estado (CP art. 75). En esas circunstancias, en nada viola la propiedad de las empresas de radio que la ley confiera al gobierno la facultad de usar un bien público, para una finalidad importante, como es reservar espacios para fines cívicos y culturales.
es propio del Estado de derecho que las distintas autoridades tengan competencias definidas por la ley, principio que es claramente desarrollado por el artículo 121 de la Carta, según el cual, ninguna autoridad estatal puede ejercer funciones distintas a las que le sean atribuidas por la Constitución o la ley. Por ende, el Ministerio no puede asignarle funciones nuevas al Consejo Nacional de Radiodifusión.
medios de comunicación que requieren del uso de un bien público técnicamente restringido como es el espectro electromagnético
el legislador está en la obligación, a través de la ley, de regular el uso del mismo de manera tal que a tiempo que no se interfiera el derecho fundamental de las personas a fundarlos, se les garantice a todas igualdad de oportunidades para acceder a su uso, y se le garantice a la sociedad que el mayor número de ciudadanos tendrá la oportunidad de hacerlo.
...la libertad reconocida a las personas en el artículo 20 de la Constitución no es absoluta cuando su ejercicio demanda la utilización del ESPECTRO ELECTROMAGNETICO. Para ellos, en tal evento, el Estado debe autorizar, con arreglo a la ley, la utilización de dicho espectro, el cual está sometido a su control. Adicionalmente los dos Magistrados, estimaron que la resolución acusada era un verdadero acto administrativo y por lo tanto susceptible de las acciones contenciosas, sin ser procedente la interposición de la acción de tutela, de carácter puramente residual.
T-731/98 JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
4. Improcedencia de la acción de tutela para obligar a la administración a efectuar adjudicaciones en favor de personas o empresas determinadas
Independientemente de si, examinados y evaluados los hechos, haya de tener lugar o no la protección judicial al demandante y a quienes representa, la Corte debe dejar en claro desde el principio que lo pedido en los términos expuestos no puede constituir objeto de una acción de tutela y que, por el contrario, si orden semejante a la solicitada fuera impartida por un juez de amparo, sería claramente violatoria del artículo 86 de la Constitución, por exceder sus alcances y por desvirtuar la naturaleza del instituto que allí se consagra, a la vez que implicaría desconocimiento del artículo 113 Ibidem, al invadir el fallador el ámbito propio de la rama ejecutiva del poder público.
En efecto, una cosa es que pueda encontrarse configurada una omisión que signifique vulneración o amenaza para los derechos fundamentales de las personas, evento en el cual el juez de tutela debe impartir la orden encaminada a lograr que la administración haga aquello que ha debido hacer y no ha hecho -actitud judicial que encaja perfectamente en el sentido y en el carácter protector del proceso de tutela-, y otra bien distinta es que el juez, so pretexto de cumplir esa tarea, sustituya a la administración, tome para sí las competencias que a ella correspondan, elimine su discrecionalidad en lo que según el ordenamiento jurídico es de su exclusivo resorte y haga aquello que solamente a los funcionarios administrativos competentes corresponde hacer.
Así, en el caso concreto que ahora se analiza, nada se opone a que el juez de tutela haga exigible al Ministerio del Transporte el desarrollo de la actividad que le atañe para evitar que prosiga la actual vulneración de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio en Pensilvania, pero de ninguna manera le sería permitido reemplazar a las autoridades que en dicho organismo, según la ley, tienen la atribución de adjudicar las rutas a las empresas transportadoras, indicando inclusive con nombre propio cuáles son las personas en las que debe recaer la adjudicación. Ello escapa a la órbita del juez y, por tanto, la petición elevada en tal sentido no estaba llamada a prosperar.
Repárese, además, en que la pretensión del Personero al ejercer la acción de tutela ni siquiera iba encaminada a obtener la protección del derecho de petición, sino que se dirigía a conseguir una respuesta administrativa favorable, lo cual es ajeno al contenido mismo de ese derecho fundamental.
Sobre el particular cabe recordar lo que esta Corte en múltiples ocasiones ha afirmado, en el sentido de precisar una diferencia relevante en cuanto a los alcances del artículo 23 de la Constitución Política:
"...no se debe confundir el derecho de petición -cuyo núcleo esencial radica en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolución- con el contenido de lo que se pide, es decir con la materia de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación de aquél y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional fundamental. En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal. Allí se discute la legalidad de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la administración, es decir que no está en juego el derecho fundamental de que se trata sino otros derechos, para cuya defensa existen las vías judiciales contempladas en el Código Contencioso Administrativo y, por tanto, respecto de ella no cabe la acción de tutela salvo la hipótesis del perjuicio irremediable (artículo 86 C.N.)". (Ver Sentencia T-242 del 23 de junio de 1993, proferida por la Sala Quinta de Revisión).
Así las cosas, en el asunto bajo estudio no podría la Corte ordenar a la administración que adjudique una ruta de transporte a determinada persona jurídica.
Facultad del legislador para regular los servicios públicos, el espectro electromagnético, y en general el campo de las comunicaciones.
En lo que hace relación con
5. Relación entre la eficiencia administrativa y el ejercicio de los derechos fundamentales. Función estatal respecto de la adecuada prestación de los servicios públicos
Presupuesto esencial para el ejercicio de los derechos de los asociados, entre ellos los de carácter fundamental, garantizados en la Constitución Política, es la eficiente actividad de la Administración Pública y en general de los entes y servidores estatales.
El artículo 2 de la Carta señala como fines esenciales del Estado, entre otros, el servicio a la comunidad, la garantía de los principios, derechos y deberes constitucionales y el aseguramiento de la convivencia pacífica en el marco de un orden justo.
Las autoridades de la República, según la misma norma, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, así como para "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares".
Por su parte, el artículo 209 de la Constitución declara que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que se desarrolla con fundamento en varios principios, de los cuales cabe ahora destacar los de igualdad, eficacia y celeridad. El primero implica la exigencia constitucional de que la gestión de la Administración Pública no establezca distinciones injustificadas entre los administrados y obre respecto de ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma importancia en cuanto al disfrute de los beneficios que genera la actividad estatal. El segundo impone el logro de resultados mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales. El tercero comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios.
Al tenor de esa disposición, que constituye guía indispensable de todo servidor de la Administración y que correlativamente genera derechos a favor de los gobernados, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, que son precisamente los ya enunciados, previstos en el artículo 2 de la Constitución.
En el campo que dentro de este proceso importa destacar -el de los servicios públicos- el artículo 365 de la Carta Política estipula que ellos son inherentes a la finalidad social del Estado, como también lo son el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366 C.P.), lo cual se consigue, entre otras vías, a través de unos servicios públicos de alta eficiencia y de continuidad garantizada. En un Estado Social de Derecho (art. 1 C.P.) la presencia oficial y la contundencia de las actuaciones que adelanten Gobierno y autoridades administrativas para lograr su prestación permanente, correcta y oportuna, viene a erigirse en factor necesario, susceptible de ser exigido a los funcionarios competentes por la vía judicial. No en vano el precepto señala como deber del Estado el de asegurar que tales objetivos se alcancen a favor de "todos los habitantes del territorio nacional" (subraya la Corte).
Y aunque no todos los servicios públicos son prestados directamente por el Estado puesto que la Constitución autoriza que estén a cargo de comunidades organizadas o de particulares, lo que aparece como riguroso en el Ordenamiento Fundamental es la responsabilidad que el Estado asume en mantener, "en todo caso, la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios".
La eficiencia, idoneidad y continuidad de los servicios públicos son derechos garantizados en la Constitución a favor de los usuarios. Y si bien, en principio, la vía judicial para reclamar que se presten con esas características son las acciones populares (art. 88 C.P.), puesto que los derechos que principalmente pueden resultar afectados son los colectivos, o la de cumplimiento, con el objeto de obtener que se acaten las disposiciones legales sobre la prestación del servicio (art. 87 C.P.), la acción de tutela es procedente cuando están de por medio derechos fundamentales de personas específicas -la vida o la integridad física, por ejemplo-, como acontece en el presente caso y como sucedió en los procesos tramitados respecto de la seguridad aérea (Sentencia T-552 del 30 de noviembre de 1993) y del transporte colectivo por buses y busetas en Santa Fe de Bogotá (Sentencia T-354 del 10 de agosto de 1994).
En lo que atañe en particular a los medios de comunicación que utilizan el espectro electromagnético, como la radio, es pertinente recordar que estos tienen un tratamiento jurídico especial, no sólo porque requieren un permiso especial para funcionar sino además en aras de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético, pues el cupo de frecuencias y espacios es por razones materiales limitado.
En lo que respecta al límite material señalado en la ley de investidura, cabe anotar en primer término que las autorizaciones otorgadas debían ejercerse dentro del marco general de la ley habilitante, esto es, atendiendo los conceptos y principios allí establecidos sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y el régimen de concesión de los servicios, sin olvidar que al Ministerio de Comunicaciones le corresponde ejercer las funciones de planeación, regulación y control de los servicios del sector de las telecomunicaciones, de los servicios informáticos y de telemática, de los servicios especializados de telecomunicaciones o servicios de valor agregado, de los servicios postales, etc., de acuerdo al numeral 1o. de la ley 72 de 1989 .
Así las cosas, considera la Corte que la expedición de normas como las acusadas, encaja dentro de las atribuciones contenidas en los numerales 1, 5 y 6 del artículo 14 de la ley de habilitación legislativa, pues están dirigidas a regular las actividades y servicios de que trata el artículo 1o. de la citada ley, y se adecúan a las directrices contenidas en los artículos 1 a 10 del mismo ordenamiento al cual debía sujetarse el legislador extraordinario.
En efecto, el decreto 1900 de 1990 parcialmente demandado, se limita a definir en el inciso segundo del artículo 2o, quién es operador para la gestión de un servicio de telecomunicaciones, el artículo 20 establece como requisito para el uso de frecuencias radioeléctricas, el permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones, indicando su costo, el término de duración, la renovación del mismo etc.; el artículo 39 asigna como función general del Ministerio citado, la de autorizar previamente el establecimiento, uso, explotación, ampliación, ensanche y renovación de los servicios de telecomunicaciones; el artículo 40 estatuye los criterios que deben observarse en las concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones; el artículo 48 prescribe cuál es el régimen aplicable para la prestación de los servicios de radiodifusión sonora y de televisión; el artículo 50 contempla sanciones para los casos en que operen redes o servicios de telecomunicaciones sin autorización previa del Ministerio de Comunicaciones; el artículo 52 consagra algunas de las conductas que pueden constituir infracciones al régimen de las comunicaciones; y finalmente el artículo 65 señala que en materia de concesiones se deben aplicar las normas consagradas en el decreto y las reglamentaciones del Ministerio de Comunicaciones, respetando las situaciones jurídicas de carácter particular ya definidas, es decir, los derechos adquiridos.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional no encontrando discordancia entre las facultades otorgadas y las reguladas en los artículos demandados del decreto 1900 de 1990, procederá a declararlos exequibles por no exceder los condicionamientos temporales y materiales consagrados en la ley habilitante (72 de 1989).
De otra parte cabe anotar que en lo que atañe al artículo 40 impugnado, la Corte Suprema de Justicia, en la época en que ejercía el control constitucional, lo declaró exequible mediante sentencia No. 61 del 25 de abril de 1991, pero únicamente en cuanto no excedía las facultades extraordinarias conferidas por la ley 72 de 1989, en consecuencia sobre este precepto y por ese aspecto se ordenará estar a lo allí resuelto.
En ese sentido la Corte en la Sentencia C-010/0018 expresó lo siguiente:
...Finalmente, la Carta establece un régimen diferenciado, según el soporte técnico y material empleado para la difusión masiva de las opiniones e informaciones, de suerte que ciertas regulaciones que son admisibles para un medio, como la radio y la televisión, que usan un bien público, como el espectro electromagnético, pueden ser ilegítimas para otro medio, como la prensa escrita. Debido a lo anterior, esta Corporación19 ha señalado que el alcance de la libertad de fundar medios es distinto en uno y otro caso, puesto que mientras que en la prensa escrita no se requieren permisos especiales, los medios que utilizan el espectro electromagnético, como la radio, tienen un tratamiento jurídico especial, no sólo porque requieren un permiso especial para funcionar sino además porque están sometidos a una regulación estatal mayor a fin garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas (CP art. 75), puesto que el cupo de frecuencias y espacios es, por razones materiales, limitado. (..)
4.3 La igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético.
El artículo 75 de la Constitución Política establece que “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.” (negrilla adicionada)
De esta manera el artículo 75 Superior dispone específicamente que se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético en los términos que fije la ley.
En desarrollo de ese mandato, cuando la ley contemple que para la prestación del servicio de telecomunicaciones concurran los particulares, debe el Estado permitir el acceso a todos los posibles interesados que reúnan las condiciones de idoneidad técnica, económica y financiera que permitan asegurar la óptima ejecución del objeto de la concesión que se pretende adjudicar.
Desde esta óptica el derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, y específicamente para el caso del contrato de concesión, se exterioriza en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.
En ese orden de ideas se estima entonces que para el caso la garantía constitucional de la igualdad no consiste en nada diferente de impedir que, al iniciarse entre las personas -naturales o jurídicas- una competencia para alcanzar o conseguir la autorización que les permita la prestación de un servicio público que implique el acceso al espectro electromagnético-, alguno o algunos de los competidores gocen de ventajas carentes de justificación, otorgadas o auspiciadas por las autoridades respectivas con criterio de exclusividad o preferencia, o se enfrenten a obstáculos o restricciones irrazonables o desproporcionados en relación con los demás participantes20
Con ello, lo que pPretende así el ordenamiento Superior es que en el punto de partida y a lo largo de la competencia, hasta su culminación, todos los competidores reciban igual trato, se les otorguen las mismas garantías e iguales derechos; se les permita el uso de los mismos instrumentos y medios de acción; se les cobije bajo las mismas normas y reglas de juego; se prevea para todos el mismo sistema de selección y calificación; se les evalúe y clasifique dentro de los mismos criterios, objetiva e imparcialmente, y se exija a todos un mismo nivel de responsabilidades. Obviamente, siempre sobre el supuesto de la equivalencia de situaciones y circunstancias (igualdad real y efectiva)21.
El espectro electromagnético es definido por la Constitución como un bien público, cuya apropiación por determinadas personas no es permitida dentro de nuestro sistema jurídico, de donde surge que apenas su uso puede entregarse por el Estado a particulares o a personas jurídicas de capital mixto, a título precario y temporal y dentro de las reglas, controles y restricciones que la ley señale y que deben aplicar las autoridades competentes.
En conclusión, el acceso al uso del espectro electromagnético -para emplearlo de conformidad con la gestión que de su manejo y utilización hace el Estado-, debe obtenerse por quienes a él aspiren, en un plano de igualdad y equidad.22
,
garantizado en diversas formas por el sistema, por fuera del monopolio y la concentración, que la Carta Política de 1991 quiso erradicar.
C-033/93 ALEJANDRO
Ello es una aplicación de la teoría del derecho-deber, elaborada por Peces-Barba cuando afirmó que el derecho-deber "supone que el mismo titular del derecho tiene al mismo tiempo una obligación respecto a ésas conductas protegidas por el derecho fundamental. No se trata que frente al derecho del titular otra persona tenga un deber frente a ese derecho, sino que el mismo titular del derecho soporta la exigencia de un deber. Se trata de derechos valorados de una manera tan importante por la comunidad y por el ordenamiento jurídico que no se pueden abandonar a la autonomía de la voluntad sino que el Estado establece deberes para todos, al mismo tiempo que les otorga facultades sobre ellos".24
... En efecto, como anota Eduardo Espín a propósito del caso español, "ningún derecho es ilimitado, ni siquiera los derechos fundamentales de naturaleza constitucional que cuentan, en todo sistema democrático, con la más intensa protección. La libertad de expresión, no es tampoco, pese a su carácter preferencial, una excepción".25
Sentencia C-350/97 FABIO MORON DIAZ
CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS-Otorgamiento
La concesión de un servicio público se otorga, previo un proceso de selección que bien puede ser por invitación para efectuar una contratación directa, o por licitación, a través de la celebración de un contrato administrativo del Estado.
En cuanto a los sujetos que intervienen en la concesión de servicios públicos, se tiene que ellos son: el concedente, que es quien otorga la concesión, que siempre habrá de ser una persona pública; el concesionario, que es a quien se le otorga la concesión que puede ser una persona privada, pública, natural o jurídica; y los usuarios en cuyo beneficio se otorga la concesión.
4.4 Contrato de Concesión.
Por contratos de concesión se entienden, aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden (art. 32-4 Ley 80 de 1993).
En relación con la concesión de los servicios públicos es de indicar, que éste configura un acto complejo, en el cual, el concesionario se equipara a un agente público, cuyas obligaciones están determinadas por disposiciones de carácter legal y reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan contractualmente.26
Por último en lo que se refiere en particular a la concesión del uso de frecuencias para transmitir información de radio, ha de recordarse que el artículo 33 la Ley 80 de 1993 precisa que los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto-ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.
Que así mismo el artículo 35 de la Ley 80 de 1993, establece para el caso particular del servicio comunitario de radiodifusión sonora, que éste será otorgado mediante licencia, previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el gobierno nacional.
Ello guarda armonía con lo establecido en el artículo 20 del Decreto D.1900/9027
que exige como requisito para el uso de frecuencias radioeléctricas, el permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones
y con lo dispuesto en el literal b) art.2º D.1446 de 1995 que señala que el Estado prestará el servicio de Radiodifusión Sonora en gestión indirecta a través de nacionales colombianos, comunidades organizadas o, personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia, previa concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones mediante licencia.
Sentencia No. C-093/96 HERRERA
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN CONSTITUCIONALIDAD
La restricción de la ley consistente en establecer una modalidad concreta para el ejercicio del derecho a fundar medios masivos que hacen uso del espectro electromagnético, se ajusta al principio de proporcionalidad. La finalidad de la ley es constitucional: hacer efectivo y posible, dadas las restricciones técnicas advertidas, para el mayor número de personas, el derecho a fundar medios masivos de comunicación que hacen uso del espectro electromagnético.
DERECHO A FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO/SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Regulación
La norma superior garantiza a toda persona el derecho a “fundar” medios masivos de comunicación, pero entratándose de un bien del Estado, inenajenable e imprescriptible como lo es el espectro electromagnético, “su uso” está sujeto a la gestión y control del mismo “en los términos que fije la ley” y por consiguiente el legislador está facultado por la Constitución para regular en condiciones de igualdad, su acceso y ejercicio para lo relacionado con el servicio público de televisión.
DERECHOS-No son absolutos
Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, más aun cuando se trata del servicio público de televisión.
5. Conclusiones previas al fallo.
De lo estudio adelantado señalado anteriormente en general se puede concluír, lo siguiente:
5.1. El ejercicio de los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre, por el contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien público que ostenta el espectro electromagnético (art. 75 C.P.) públicos.
5.2. -La libertad reconocida a las personas en el artículo 20 de la Constitución de fundar medios de comunicación no es absoluta cuando su ejercicio demanda la utilización del ESPECTRO ELECTROMAGNETICO pues debe tenerse en cuenta que el número de frecuencias es limitado, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores en los diferentes medios de comunicación que lo utilizan.
5.32. En la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas y la atribución de los distintos servicios de radiocomunicaciones están implícitas además regulaciones técnicas y planes y programas globales relativas al manejo de las radiocomunicaciones tanto a nivel nacional como internacional.
5.43. Del uso del espectro electromagnético, se sirven diferentes medios como la radio, la telefonía, los servicios de telex etc. Entonces el trabajo de coordinación se hace especialmente necesario, en relación con todas aquellas personas o entidades que participan de la actividad de las comunicaciones, con el fin de evitar el caos en la prestación de los diferentes servicios de telecomunicaciones28
y en procura de lograr una utilización racional, equitativa, eficaz y económica del espectro radioeléctrico y las órbitas de los satélites.
5.4. -Lde fundar medios de comunicación pues debe tenerse en cuenta que es en los diferentes medios de comunicación que lo utilizan
5.5 El Ministerio de Comunicaciones es la entidad autorizada para otorgar las concesiones para la prestación del servicio público de radiodifusión sonora en el territorio nacional, mediante la selección del concesionario y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución Política, que determina que el uso del espectro electromagnético “requiere la gestión y control del Estado" y a las exigencias y procedimientos establecidos en la Ley 72 de 1989, el Decreto 1900 de 1990, los Decretos 1446 y de 1995 y la Ley 80 de 1993.
5.6 Se estima, que las autorizaciones deben otorgarse, atendiendo los conceptos y principios establecidos sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y el régimen de concesión de los servicios.
6. Improcedencia de la acción de tutela para obligar a la administración a efectuar adjudicaciones en favor de personas o empresas determinadas
cumplido con el respectivo trámite
En principio, se considera que no es aceptable que a través de la acción de tutela se pretenda obligar a las autoridades administrativas en principio se el a través de un medio diferente a la
Lse enmedio para ordenar adjudicacionesadjudicaciones de emisoras de radio, mediante el cual, se evadiendoa el cumplimento de los requisitos y procedimientos que la Constitución y las leyes exigen para estos casos.
Ello es así, pues se estima, que ni corresponde a
Lautoridades y respetar los procedimientos. a través de un medio diferente a la
no compete al juez de tutela entrar a definir situaciones que corresponden al Ministerio de Comunicaciones y sobre las cuales no existe certeza ni siquiera en cuanto al cabal cumplimiento de las condiciones jurídicas y técnicas requeridas para el uso del espectro electromagnético.
Resulta evidente que la autoridad encargada del control de las telecomunicaciones es el Ministerio de Comunicaciones como delegado del Estado y por tanto es él, la única entidad con autoridad para decidir sobre la utilización del espectro electromagnético y la autoridad encargada de autorizar el funcionamiento o no de las emisoras radiales del país.
Además
es propio del Estado de derecho que las distintas autoridades tengan competencias definidas por la ley, (art. 121 de la C.P), según el cual, ninguna autoridad estatal puede ejercer funciones distintas a las que le sean atribuidas por la Constitución o la ley.
Así mismo es oportuno recordar igualmente que los particulares están sometidos a la Constitución y a la ley, deben obedecer a las autoridades y respetar los procedimientos.
7. Análisis caso concreto:
Una vez examinada la actuación cumplida por el Ministerio de Comunicaciones y confrontada la misma con las disposiciones legales y reglamentarias reseñadas, se concluye que en el caso concreto la autoridad demandada procedió con arreglo a las precisas competencias que le fueron asignadas en relación con el uso de las frecuencias de acuerdo con las regulaciones específicas y técnicas.
Las emisoras comunitarias no se pueden entregar a todo aquel que las solicite, pues la ley prevé un procedimiento mediante el cual el Ministerio de Comunicaciones otorga la licencia correspondiente, previa convocatoria pública a los interesados en prestar dicho servicio.
Ello es así, por cuanto al Ministerio de Comunicaciones le corresponde evaluar el cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas de las solicitudes que se reciban dentro del término establecido en la convocatoria.
Como se explicará a continuación, para la Sala no resulta establecida la vulneración de ninguno de los derechos fundamentales cuya protección se reclama, pues el supuesto básico para deducir su transgresión, necesariamente debe partir de la existencia de la titularidad legítima del pretendido derecho agredido, ni tampoco se avizora la configuración un acto arbitrario atentatorio de los derechos fundamentales, ni tampoco la configuración de un perjuicio irremediable, por las siguientes razones:
-En el asunto sub-exámine, lLo que pretende el tutelante es que a partir de un derecho de petición, que ya fue contestado, se le otorgue así sea temporalmente y como mecanismo transitorio, la adjudicación directa de una emisora comunitaria de radio, pero ello escapa a la órbita del juez de tutela.
- Las frecuencias se otorgan según disponibilidad del Plan Nacional de Radiodifusión Sonora; conforme a lo afirmado por el Ministerio de Comunicaciones no existe disponibilidad de frecuencias para una emisora comunitaria de radio como la que pretende el actor para el municipio de Tulúa.
-En la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas y la atribución de los distintos servicios de radiocomunicaciones están implícitas regulaciones técnicas y planes y programas globales relativas al manejo de las radiocomunicaciones tanto nivel nacional como internacional.
- En el caso concreto y frente al derecho de petición se encuentra que el Ministerio de Comunicaciones si dió respuesta a las peticiones formuladas por el actor en los términos de ley; igualmente se le señaló el procedimiento para la concesión de emisoras comunitarias y se le informó sobre la ausencia de frecuencias disponibles para emisoras comunitarias para el municipio de Tulúa.
y les señaló manifestándole
-En lo pertinente a la presunta violación de la libertad de cultos, se estima que Ministerio de Comunicaciones dió la respuesta a la solicitud del actor con fundamento en la falta de disponibilidad de frecuencias, pero en forma independiente de cualquier consideración de tipo religioso relacionada con el credo de la comunidad cristiana solicitante. La respuesta se dió porque la ley señala un procedimiento y unos requisitos para que pueda accederse a una frecuencia para radiodifusión sonora.
- Además, como bien lo expresó la parte demandada en su intervención, se violaría la ley, es si se le entregara directamente una emisora comunitaria a determinada organización religiosa, sin realizar previa convocatoria, pues todas las confesiones religiosas o iglesias son igualmente libres ante la ley.
-De otra parte se encuentra que con la negativa de adjudicación de la emisora comunitaria al solicitante, tampoco se viola por parte del Ministerio de Comunicaciones el derecho de difundir su religión, por cuanto el Ministerio no les está prohibiendo o menoscabando ese derecho, ni el único medio de difusión de una credo religioso es mediante radio.
-Si se entendiera de esa manera con la actuación del Ministerio de Comunicaciones, se estaría violando el derecho de las demás confesiones cristianas en Colombia, pues todas y cada una de ellas tendrían que tener una emisora comunitaria con ese argumento.
-En lo que hace relación con el derecho a la igualdad deben demostrar las condiciones inequitativas frente a la ley, en el caso concreto, el interesado no ha planteado que el Ministerio de Comunicaciones se haya comportado diferente con otro interesado en las mismas circunstancias.
-Además el derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, y específicamente para el caso del contrato de concesión de radio, se exterioriza realmente es en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.
-En conclusión, se estima entonces, que no corresponde al juez de tutela entrar a definir situaciones como la planteada en esta oportunidad; ello en consideración que dentro de nuestro sistema jurídico el único medio idóneo para acceder a una emisora radial comunitaria es a través de la concesión del servicio de radiodifusión sonora, autorización del Estado que se hace a través del Ministerio de Comunicaciones.
- No ésta permitido al juez de tutela entra a reemplazar a las autoridades que según la constitución y la ley, tienen atribuída la función de adjudicar las emisoras forzando la adjudicación a favor de determinada persona o entidad.
- Cuando se invoca un derecho que exige como condición de su ejercicio la autorización del Estado, no le es dable a su presunto titular reclamar su protección sin que previamente se haya cumplido con el respectivo trámite y no se puede reclamar el derecho a operar como emisora a través de un medio diferente a la concesión del servicio de radiodifusión sonora.
Len particular cuando no es y técnicas necesariauso ni corresponde a-conclusión dentro de
y
que como la pretendida a través de la tutela.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR el fallo de fecha 3 de mayo de 2002, proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tulúa mediante el cual se denegó la acción de tutela interpuesta, por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Magistrada |
JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado |
Secretaria General
Sobre esto ha manifestado la Corte Constitucional:
"Dentro de la facultad discrecional el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la decisión concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso contencioso administrativo por desviación de poder contra aquellos actos discrecionales de la administración en que el agente de la administración se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios de¡ Estado de derecho, que de conformidad con el articulo 84 de Código Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad de los actos administrativos.". (C. Const., Sent. C-031, feb. 2/95. M.P. Hernando Herrera Vergara)
Este tema, tratado hasta el cansancio en la jurisprudencia constitucional, se ilustra con fallos como el siguiente:
"La libertad de fundar medios masivos de comunicación se encuentra íntimamente relacionada con la libertad de expresión, de opinión y de información, puesto que tales medios se constituyen en instrumentos eficaces para difundir las ideas, el pensamiento y la información. Sin embargo tal derecho no es de carácter absoluto, pues es "evidente que en un Estado de Derecho y más aún, en un Estado Social de Derecho, no puede haber derechos absolutos; el absolutismo, así se predique de un derecho, es la negación de la juricidad, y, si se trata de un derecho subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un antiderecho, pues ese sólo concepto implica la posibilidad antijurídica de¡ atropello de los derechos de los otros y a los de la misma sociedad". (Sentencia C-189 de 1994, Corte Constitucional)
Y agrega más adelante el mismo fallo:
"La libertad de fundar medios masivos de comunicación a que alude el articulo 20 de la Constitución, no puede interpretarse en forma aislada e independiente de los demás preceptos de¡ mismo ordenamiento y especificamente de aquellos que 'autorizan al legislador para regular aspectos tales como los servicios públicos, el espectro electromagnético, y en general el campo de las comunicaciones. Se asigna a la ley la tarea de regular el uso de¡ espectro electromagnético, y al Estado ejercer su control y vigilancia; además, es labor de¡ legislador regular los servicios públicos, y las telecomunicaciones lo son. Es el Gobierno, por intermedio de¡ Ministerio de Comunicaciones, quien debe adoptar la política general de¡ sector de comunicaciones y ejercer las funciones de planeación, regulación, y control de todos los servicios de dicho sector." (¡bid)
Lo anterior por cuanto "La Carta Política no ha plasmado derechos absolutos y, por tanto, a nadie le es posible alegar en su favor uno de ellos para sacrificar el bien de todos." (Sentencia C-454 de 1993, Corte Const., Resaltado fuera de texto)
Y en el 39 d.1900, se establece la autorización previa del mencionado Ministerio, para el caso de que se vaya a establecer, usar, explotar, ensanchar, ampliar y renovar los servicios de telecomunicaciones, decisión que debe basarse únicamente en conceptos de orden técnico.
Sentencia C-010/00 (19) ALEJANDRO
LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACIÓN-Carácter preferente en la Constitución
La libertad de expresión ocupa un lugar preferente en el ordenamiento constitucional colombiano, no sólo por cuanto juega un papel esencial en el desarrollo de la autonomía y libertad de las personas y en el desarrollo del conocimiento y la cultura sino, además, porque constituye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa. Por ello, esta Corporación ha destacado la importancia y trascendencia de esta libertad, que protege no sólo la facultad de difundir y expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en sentido estricto, sino también la posibilidad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole, o derecho y libertad de informar y ser informado.
LIBERTAD DE FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN-Carácter preferente en la Constitución/LIBERTAD DE PRENSA-Carácter preferente en la Constitución
Directamente ligado a la libertad de expresión, la Carta protege también de manera preferente la posibilidad de fundar medios masivos de comunicación, tradicionalmente conocida como libertad de prensa, la cual goza también de una especial protección del Estado, pues también es una condición estructural de funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho. En efecto, sólo con una prensa libre, pluralista e independiente, puede desarrollarse un debate democrático vigoroso y pueden los ciudadanos controlar los eventuales abusos de los gobernantes.
LIBERTAD DE EXPRESION, INFORMACION Y PRENSA-Carácter preferente no implica que sean absolutos
El carácter preferente de las libertades de expresión, información y de prensa no significa, sin embargo, que estos derechos sean absolutos y carezcan de límites. Así, no sólo no existen en general derechos absolutos sino que, en particular, la libertad de expresión puede colisionar con otros derechos y valores constitucionales, por lo cual, los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen que ciertas restricciones a esta libertad, son legítimas. Así, conforme a la Convención Interamericana y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, este derecho puede ser limitado para asegurar (i) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para (ii) la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas. Por ello, esta Corporación ha también admitido, ciertas restricciones a la libertad de expresión a fin de proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros bienes constitucionales, como el orden público o los derechos a la intimidad o al buen nombre.
LIBERTAD DE PRENSA-Regulaciones específicas que legitiman ciertas intervenciones del Estado/LIBERTAD DE FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN-Regulaciones de prensa escrita respecto de radio y televisión
Finalmente, la Carta establece un régimen diferenciado, según el soporte técnico y material empleado para la difusión masiva de las opiniones e informaciones, de suerte que ciertas regulaciones que son admisibles para un medio, como la radio y la televisión, que usan un bien público, como el espectro electromagnético, pueden ser ilegítimas para otro medio, como la prensa escrita. Esta Corporación ha señalado que el alcance de la libertad de fundar medios es distinto en uno y otro caso, puesto que mientras que en la prensa escrita no se requieren permisos especiales, los medios que utilizan el espectro electromagnético, como la radio, tienen un tratamiento jurídico especial, no sólo porque requieren un permiso especial para funcionar sino además porque están sometidos a una regulación estatal mayor a fin garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas, puesto que el cupo de frecuencias y espacios es, por razones materiales, limitado.
CENSURA PREVIA-Alcance de la prohibición
En efecto, el artículo 13-3 de la Convención Interamericana establece que no se puede restringir la libertad de expresión por "medios indirectos, como el abuso de controles oficiales... encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".
Alcance de la prohibición de censura previa y aviso a las autoridades para emitir discursos políticos.
el artículo 2º de ese estatuto señala que los operadores de telecomunicaciones son personas naturales o jurídicas, que son públicas o privadas, y que prestan el servicio por autorización o concesión estatal. Como vemos, ese decreto no suprime la idea de que hay algunos operadores radiales que son públicos y otros que son privados, aunque precisa que en realidad ninguno de ellos tiene propiedad sobre las frecuencias, aclaración conceptual adecuada puesto que, como lo señaló esta Corte, es impropio hablar de radio privada ya que "los empresarios de este sector tienen el carácter de concesionarios de las frecuencias del Estado" (Sentencia C-089 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento 6.8).
c-815
3.1. Ambito de regulación de los servicios de telecomunicaciones
3.1.1. Del espectro electromagnético
Por espectro electromagnético se entiende “...[la] franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia...” 29, este espacio permite la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los servicios de telecomunicaciones.
El espectro electromagnético es un bien público que forma parte del territorio colombiano y que es propiedad de la nación (artículos 75, 101 y 102 de la Constitución), es imprescriptible, inenajenable e inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado. De acuerdo con la Constitución, al uso del mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los términos que fije la ley. Sin embargo, es claro que para dicho acceso no se aplican, de manera absoluta, las reglas que gobiernan el sistema de libre iniciativa, en la medida en que, por tratarse de un bien de uso público, la gestión del espectro está sujeta a una especial regulación por el Estado.
Por otra parte, el espectro electromagnético tiene una relación de conexidad de carácter esencial con los servicios públicos vinculados al desarrollo de las telecomunicaciones, como la telefonía móvil y el servicio de comunicación personal (PCS), de tal modo que su consideración no puede hacerse únicamente a la luz de las normas constitucionales que lo regulan de modo específico, sino que es necesario enmarcar el análisis dentro del concepto de servicio público y de las limitaciones que del mismo se derivan para la iniciativa privada.
3.1.2. Del servicio público de Telecomunicaciones
El concepto de servicio público aplicado a las telecomunicaciones ha sido definido en numerosas disposiciones legales. Para el caso objeto de estudio el artículo 2 de la Ley 555 de 2000 define los servicios de comunicación personal (PCS) como servicios públicos de telecomunicaciones y lo propio se hace en el artículo 1 de la Ley 37 de 1993 respecto de los servicios de telefonía móvil celular (TMC).
De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Para el efecto en el mismo artículo se dispone que, no obstante que pueden ser prestados directa o indirectamente por el Estado, o por comunidades organizadas o por particulares, el Estado mantendrá, en todo caso, “...la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.”
Lo anterior comporta que cuando el Estado decide delegar en particulares la prestación de un servicio público, si bien da paso a la concurrencia de éstos en el ámbito de la libertad económica, tiene el deber de intervenir de modo que tal concurrencia sea compatible con las finalidades del servicio público. Sobre el particular la Corte en Sentencia C-616 de 2001, dijo:
“Adicionalmente la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas.
Por ello el constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia.
Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, la posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares.”
3.1.3. Concesión de servicios públicos
Para la prestación de los servicios públicos que comporten la utilización de un bien de uso público el Estado puede optar por distintas modalidades de administración y gestión, que es posible encuadrar o en la gestión directa, cuando el propio Estado presta el servicio, o en la gestión mixta, cuando para la prestación del servicio el Estado se asocia con particulares o en la gestión indirecta, cuando el servicio se presta por particulares.
La prestación de los servicios públicos por particulares, a su vez, se realiza de acuerdo con las modalidades contractuales que determina el legislador, dentro de las cuales es de común utilización en el campo de las telecomunicaciones el contrato de concesión, cuyo objeto consiste en “... otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación, o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente...”30, a cambio de una contraprestación que acuerden las partes. Al asumir los particulares la prestación de un servicio público, quedan sometidos a los principios que gobiernan las actuaciones de la Administración, ello es así, porque ocupan el lugar de aquella y por lo tanto deben actuar con fundamento en los pilares que gobiernan el desarrollo de las funciones públicas, es decir, de acuerdo con los postulados de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 de la Constitución).
Cuando el Estado opta por la gestión de los bienes de uso público y de los servicios públicos a través del sistema de concesión, no nos encontramos, en el punto de partida, en el campo de la libertad económica, sino en el de la función pública, no sólo porque la titularidad de la actividad es de naturaleza pública, sino también porque se trata de la satisfacción del interés público, para lo cual el legislador puede establecer las condiciones y limitaciones necesarias para el logro de sus fines competenciales.
Una modalidad de tales limitaciones está en el señalamiento de inhabilidades e incompatibilidades que “... constituyen prohibiciones que restringen la capacidad y la libertad de un contratista para acceder a la contratación...”31, y que tienen como objeto preservar los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, que conforme a la Constitución orientan la función administrativa, y permitir que la actuación del Estado se enfoque en beneficio de los intereses generales.
Las inhabilidades e incompatibilidades tienen su fundamento en la facultad atribuida al legislador para establecer prohibiciones, ya sea de carácter general en el estatuto general de la contratación de la administración pública (inciso 2º numeral 25 del artículo 150 de la Constitución), o especiales, mediante la expedición de leyes que rijan el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de servicios públicos (numeral 23 del artículo 150 de la Carta Fundamental).
3.2. De la igualdad y la libertad de concurrencia
Por virtud del derecho fundamental a la igualdad que se encuentra reconocido en el artículo 13 de la Constitución Política, todos los ciudadanos tienen la posibilidad (libertad) de acceder, en igualdad de condiciones a las oportunidades y beneficios que ofrece el Estado.
De manera específica, en el artículo 75 de la Constitución Política, se dispone que “se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso” al uso del espectro electromagnético en los términos que fije la ley. En razón de ese mandato, cuando la ley contemple que para la prestación de un servicio público de telecomunicaciones concurran particulares, debe el Estado permitir el acceso a todos los posibles interesados que reúnan las condiciones de idoneidad técnica, económica y financiera que permitan asegurar la óptima ejecución del objeto de la concesión que se pretende adjudicar.
El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como en el caso del contrato de concesión, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.
Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión.
Otra modalidad de limitación de la libertad de concurrencia se deriva de la posibilidad que, tal como se ha señalado en el apartado anterior, tiene el Estado para establecer inhabilidades e incompatibilidades en el ámbito de la contratación estatal.
En ese contexto, es posible que el Estado, al regular las condiciones para la concesión de un determinado servicio de telecomunicaciones, establezca limitaciones, bajo la modalidad de prohibiciones que restrinjan el acceso a determinados agentes económicos y que se deriven o de la naturaleza de bien público del espectro electromagnético o de la condición de servicio público que la ley atribuye a los servicios de telecomunicaciones, o, en fin, como ocurre en el presente caso, de la necesidad de promover la libre competencia.
t-081/93 CIFUENTES MUÑOZ
El principio de interpretación que exige armonizar las normas de la Carta de manera que el pleno sentido normativo se deduzca de la intelección sistemática del conjunto, obliga al intérprete a construir los ámbitos de la libertad de fundar medios masivos de comunicación y de los derechos de expresión, pensamiento e información (CP art. 20) sin exceder los límites y respetando las condiciones fijadas - unos y otras - por el mismo constituyente en los artículos 2, 75, 76, 77, 101 y 102 de la Carta.
De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Para el efecto en el mismo artículo se dispone que, no obstante que pueden ser prestados directa o indirectamente por el Estado, o por comunidades organizadas o por particulares, el Estado mantendrá, en todo caso, “...la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.”
En la sentencia T-512/92 M.PJosé Gregorio Hernández Galindo se dijo al respecto lo siguiente:
1.- Las telecomunicaciones son un servicio público.
"Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso la facultad de control y vigilancia".
Y en el artículo 4o. del decreto se lee:
"Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión, de conformidad con lo establecido en el presente decreto".
Estos mandatos encuentran claro soporte constitucional en el artículo 365 de la Carta que asigna a la ley la facultad de regular los servicios públicos, para lo cual deberá establecer el régimen jurídico al que deben someterse, como la forma de su prestación y las condiciones que se exigen para ello. Tales servicios pueden ser prestados directamente por el Estado, en forma directa o indirecta, por las comunidades organizadas o por los particulares, pero "en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios", disposición que debe interpretarse en concordancia con el numeral 23 del artículo 150 de la Ley Suprema que ordena al Congreso expedir las leyes que regirán "la prestación de los servicios públicos".
Al atribuírse a las telecomunicaciones el carácter de servicio público se afecta en cierta medida la libertad de fundar medios de comunicación, pues quien tiene la posibilidad de establecer o crear uno de éllos, debe indiscutiblemente someterse a las normas que regulan dicha actividad, dictadas por el legislador colombiano. No obstante debe aclararse que esa normatividad no puede consagrar exigencias o límites de tal naturaleza que hagan nugatorio tal derecho fundamental.
Vale la pena agregar aquí que la ley 80 de 1993, en el artículo 33, hizo una diferenciación entre actividad de telecomunicaciones y servicio de telecomunicaciones, entendiendo por la primera "el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones", agregando, que "para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados"; y por la segunda, "aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituídas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior". Sin embargo remite a las normas del decreto que hoy se analiza, para efectos de la clasificación de servicios publicos y de las actividades de telecomunicaciones.
2.- Medios técnicos que se utilizan en el servicio de telecomunicaciones.
Para efectos de llevar a cabo la emisión, transmisión y recepción de datos o información, los medios de comunicación se valen de distintos instrumentos técnicos para realizar sus operaciones, algunos de los cuales son de índole estrictamente privada o particular y otros son bienes públicos, cuya propiedad obviamente es del Estado. Dentro de estos últimos se encuentra el denominado espectro electromagnético, que define y regula el artículo 75 de la Constitución Nacional.
El espectro electromagnético, según la definición que aparece en el Diccionario de Ciencias Físicas de F. Bueche. Editorial Reverté, 1988, pág. 416, está conformado por "Las diversas ondas electromagnéticas que se extienden desde las longitudes de ondas largas a las cortas del modo siguiente: radio, radar y microondas, infrarrojas y calor, luz, ultravioleta, rayos X y rayos gamma".
Este bien público que forma parte del espacio Colombiano es inenajenable e imprescriptible, y está sujeto a la gestión y control del Estado, quien debe garantizar el acceso a su uso en igualdad de oportunidades y en los términos que fije el legislador. El Estado puede intervenir por mandato de la ley para garantizar el pluralismo informativo y la competencia y evitar las prácticas monopolísticas en el uso del citado bien. (arts. 63, 75, 76, 101 y 102 de la Carta).
La radio, la televisión, la telefonía, la difusión por cable, el telégrafo, el télex, etc, son algunos de los medios que utilizan el espectro electromagnético para enviar y recibir mensajes, y en general toda clase de datos o información. Por tanto también ven limitada su libertad de fundar medios masivos de comunicación, pues al hacer uso del espectro electromagnético, tienen que subordinarse necesariamente a las normas que lo reglamentan.
3.- Los tratados internacionales.
Finalmente se puede agregar que la libre facultad de crear medios de comunicación, se encuentra también condicionada por los Tratados Internacionales en los que Colombia se ha obligado con otros Estados a permitir el uso equitativo y técnicamente satisfactorio del espectro electromagnético, y del espacio donde actúa, como los que tratan sobre el segmento de la órbita geoestacionaria, Instrumentos jurídicos Internacionales que nuestro país no puede desconocer. V. gr.: El Convenio Internacional de Telecomunicaciones suscrito en Nairobi el 6 de noviembre de 1982, y el Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, adoptado en Ginebra el 6 de diciembre de 1979, incorporados a la legislación colombiana por la Ley 46 de 1985.
Así las cosas, considera la Corte que la libertad de fundar medios masivos de comunicación a que alude el artículo 20 de la Constitución, no puede interpretarse en forma aislada e independiente de los demás preceptos del mismo ordenamiento y específicamente de aquellos que autorizan al legislador para regular aspectos tales como los servicios públicos, el espectro electromagnético, y en general el campo de las comunicaciones.
De otra parte hay que anotar que la libertad de fundar medios masivos de comunicación lleva ímplícita la prohibición al legislador de establecer limitaciones o condiciones que puedan constituir alguna especie de censura, figura proscrita en nuestro ordenamiento constitucional (art. 20 C.N.). Y a los precitados medios, el Constituyente les exige responsabilidad social por las actividades desplegadas, por tanto no les es posible "erigirse en entes omnímodos, del todo sustraídos al ordenamiento positivo y a la deducción de consecuencias jurídicas por los perjuicios que puedan ocasionar a la sociedad, al orden público o a las personas individual o colectivamente consideradas, por causa o con ocasión de sus actividades"(sent. T-611/92 Mag. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
Sobre el punto que se viene tratando ya se ha pronunciado esta Corporación al efectuar la revisión de procesos de tutela, valga recordar el contenido de la sentencia T-081/93, anteriormente citada, cuyos argumentos se reiteran y en la que se expresó:
"A través de los medios masivos de comunicación se difunde la información bien sea en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido, la libertad de fundar estos medios sugeriría la libertad de transmitir o emitir información con independencia del medio utilizado para ello. No obstante, la modalidad del medio de comunicación no es irrelevante para el ejercicio de los derechos de expresar, opinar e informar. Mientras que en algunos casos solo es suficiente con disponer del recurso económico para difundir su pensamiento u opinión -prensa escrita-, en otros se deben utilizar bienes de uso público para ejercer los derechos propios de esta actividad. Esta distinción es importante en lo que respecta al reconocimiento del carácter de derecho de aplicación inmediata de la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que los medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético tienen un tratamiento jurídico especial."
"El ejercicio de los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre. Por el contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien público que ostenta el espectro electromagnético y, además, con el objeto de preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a los servicios televisivos."
"La potestad estatal de intervenir en materia del uso del espectro electromagnético no es ilimitada. El legislador al regular la materia está sujeto a lo dispuesto en los tratados internacionales (CP art. 93) que garantizan los derechos fundamentales tanto del emisor como del receptor de la información." (Mag. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Espacio electromag32,
Cuando el Estado opta por la gestión de los bienes de uso público y de los servicios públicos a través del sistema de concesión, no nos encontramos, en el punto de partida, en el campo de la libertad económica, sino en el de la función pública, no sólo porque la titularidad de la actividad es de naturaleza pública, sino también porque se trata de la satisfacción del interés público, para lo cual el legislador puede establecer las condiciones y limitaciones necesarias para el logro de sus fines competenciales.
De acuerdo con la Constitución, al uso del mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los términos que fije la ley. Sin embargo, es claro que para dicho acceso no se aplican, de manera absoluta, las reglas que gobiernan el sistema de libre iniciativa, en la medida en que, por tratarse de un bien de uso público, la gestión del espectro está sujeta a una especial regulación por el Estado.
que
Sentencia C-010/00 (19) ALEJANDRO
Finalmente, la Carta establece un régimen diferenciado, según el soporte técnico y material empleado para la difusión masiva de las opiniones e informaciones, de suerte que ciertas regulaciones que son admisibles para un medio, como la radio y la televisión, que usan un bien público, como el espectro electromagnético, pueden ser ilegítimas para otro medio, como la prensa escrita. Debido a lo anterior, esta Corporación33 ha señalado que el alcance de la libertad de fundar medios es distinto en uno y otro caso, puesto que mientras que en la prensa escrita no se requieren permisos especiales, los medios que utilizan el espectro electromagnético, como la radio, tienen un tratamiento jurídico especial, no sólo porque requieren un permiso especial para funcionar sino además porque están sometidos a una regulación estatal mayor a fin garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas (CP art. 75), puesto que el cupo de frecuencias y espacios es, por razones materiales, limitado.
(..)
Igualmente, en las sentencias T-081 de 1993 y C-189 de 1994, al señalar que el Estado tiene la facultad de intervenir en el espectro electromagnético, esta Corporación precisó que esa potestad no es ilimitada y que el legislador al regular la materia está sujeto a lo dispuesto en los tratados internacionales (CP art. 93) que garantizan los derechos fundamentales tanto del emisor como del receptor de la información, de suerte que quedan excluidas aquellas regulaciones que puedan constituir alguna especie de censura, figura proscrita en nuestro ordenamiento constitucional (CP art. 20).
1 El 15 de enero de 2002.
2 Se anexamos copia de oficios 005 de enero de 2002 y 227B del 25 de enero de 2002, ambos de la Dirección de Servicios del Ministerio de Comunicaciones, con los cuales se da respuesta a derechos de petición de la comunidad de interés del tutelante
3 "Articulo 4, D. 1447/95. DEFINICION Y ALCANCES DEL PLAN. El Plan General de Radiodifusión Sonora es el instrumento mediante el cual el Gobierno Nacional desarrolla jurídicamente la política del servicio determinada en la Ley, y establece la ordenación técnica del espectro radioeléctrico atribuido a este servicio. Con fundamento en dicho Plan, se otorgan las respectivas concesiones."
4 "Artículo 19, D.L. 1900190. Las facultades de gestión, administración y control del espectro electromagnético comprenden, entre otras, las actividades de planeación y coordinación, la fijación del cuadro de frecuencias, la asignación y verificación de frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización, la protección y defensa del espectro radioeléctrico, la comprobación técnica de emisiones radioeléctricas, el establecimiento de condiciones técnicas de equipos terminales y redes que utilicen en cualquier forma el espectro radioeléctrico, la detección de irregularidades y perturbabaciones, y la adopción de medidas tendientes a establecer el correcto y racional uso del espectro radioeléctrico, y a restablecerlo en caso de perturbación o irregularidades. (Resaltado fuera de texto)
5 "En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa."
6 Ver entre otras Leyes 198/36, 6/43, 83/45 decretos 1418/45, 3418/54, 1233 de 1950.
7 Ley 80 de 1993, ARTICULO 33. DE LA CONCESION DE LOS SERVICIOS Y DE LAS ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados.
Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.
Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.
Los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto-ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.
Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes.
PARAGRAFO. Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en as disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia.
8 ARTICULO 35. DE LA RADIODIFUSION SONORA. Los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora, podrán ser personas naturales o jurídicas, cuya selección se hará por el procedimiento objetivo previsto en esta ley, de acuerdo con las prioridades establecidas en el Plan General de Radiodifusión que expida el gobierno nacional.
El servicio de radiodifusión sonora sólo podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia
En las licencias para la prestación del servicio de radiodifusión sonora, se entenderá incorporada la reserva de utilización de los canales de radiodifusión, al menos por dos (2) horas diarias, para realizar programas de educación a distancia o difusión de comunicaciones oficiosas de carácter judicial.
PARAGRAFO lo. El servicio comunitario de radiodifusión sonora, será considerado como actividad de telecomunicaciones y otorgado directamente mediante licencia, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el gobierno nacional.
PARAGRAFO 2o. En consonancia con lo dispuesto en el artículo 75 de la constitución Política, en los procedimientos relativos a la concesión de los servicios de radiodifusión sonora, la adjudicación se hará al proponente que no sea concesionario de tales servicios en la misma banda y en el mismo espacio geográfico en el que, conforme a los respectivos pliegos, vaya a funcionar la emisora, siempre que reúna los requisitos y condiciones jurídicas, económicas y técnicas exigidas. Cualquiera de los proponentes podrá denunciar ante la entidad concedente y ante las demás autoridades competentes, lo hechos o acciones a través de los cuales se pretenda desconocer e] espíritu de esta norma.
9 En el artículo 2º del Decreto 1900/90 se establece que ha de entenderse por telecomunicación “toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.”
10 Artículo 20. El uso de frecuencias radioeléctricas requiere de permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones y dar lugar al pago de los derechos que correspondan. Cualquier ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones, requiere de nuevo permiso, previo y expreso.
11 Ver Sentencia C-189/94 Carlos Gaviria Díaz.
12 Ibidem.
13 Las solicitudes de concesión deben contener lo siguiente:
1. El municipio o distrito para el cual se solicita el servicio.
2. Si se requiere frecuencia de enlace entre estudios y el sistema de transmisión.
3. Ubicación y altura de la Antena.
4. Nombre de la comunidad organizada y documento que acredite su personería jurídica.
5. Número de miembros que integran la comunidad organizada y experiencia en trabajo comunitario.
6. Plan de programación que se pretende emitir.
7. Declaración en donde conste el compromiso de la comunidad organizada de cumplir con el correspondiente Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora.
8. Manifestar bajo juramento que se entenderá prestado con la sola presentación de la solicitud, que la comunidad organizada no está incursa en ninguna causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de orden constitucional o legal.
Si la comunidad actúa a través de apoderado, éste deberá acreditar su calidad de tal, mediante poder debidamente otorgado ante autoridad competente.
14 Ver entre otras las Sentencias T-512/92,T-081/93, C-198/94, SU-182/98, T-138/95,C-031/95,C-093/96, C-250/96, T-731/98,C-287/00, C-350/97, C-10/00 C-287/00 y C-515/01.
15 Ibídem
16 C-287/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
17 Numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993
18 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
19 Ver sentencias T-081 de 1993 y C-189 de 1994.
20 Ver sentencia SU -182/98.
21 Ibídem
22 Sobre el tema de la necesidad de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético, fijada en varias providencias de esta Corte ha sentado su doctrina, en especial en la Sentencia C-093 de 1996, reiterada después por las Sentencias C-310 del de 1996 y C-350 d de 1997.
23 Ibídem.
24Peces-Barba, Greogorio. Escritos sobre derechos fundamentales. Eudema Universidad. Madrid, 1988. pag 209
25Véase Espín, Eduardo. Derecho Constitucional. Volumen I. Ed. Tirant lo blanch. Valencia, 1991. pag 239
26 Sentencia C-711/96 M.P. Fabio Morón Díaz
27 Artículo 20. El uso de frecuencias radioeléctricas requiere de permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones y dar lugar al pago de los derechos que correspondan. Cualquier ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones, requiere de nuevo permiso, previo y expreso.
28 Ver Sentencia C-310/96
29 Sentencia C-423 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz.
30 Numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993
31 Sentencia C-711 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz.
32 Sentencia C-423 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz.
33 Ver sentencias T-081 de 1993 y C-189 de 1994.