Sentencia T-604-03
Referencia: expediente T-721963
Acción de tutela instaurada por Julia González Niño contra la Defensoría del Pueblo
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil tres (2003).
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO BELTRAN SIERRA, MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAUJO RENTERIA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado 40 Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
1. Hechos.
Manifiesta la actora que en desempeño de sus labores en el ente accionado, se presentó al quinto concurso de méritos de ascenso y abierto que fuere propuesto mediante convocatoria contenida en el acuerdo 029 de 2001, con el fin de optar al cargo de profesional especializado grado 17 de la defensoría delegada para el estudio y defensa del derecho a la participación ciudadana, concurso dentro del cual ocupó el segundo puesto de la lista con un puntaje de 81.1.
Dicho concurso fue dividido en dos grupos, uno de ellos correspondía a la defensoría delegada para el estudio y defensa del derecho a la participación ciudadana, el otro a la defensoría delegada de derechos económicos y sociales, este último suprimido de la convocatoria por decisión adoptada por la comisión de carrera administrativa.
Después de finalizar dicho concurso, y de quedar fuera de la convocatoria el cargo arriba mencionado, el nominador procedió a proveer el cargo de profesional especializado grado 17, con la señora Beatriz Clemencia García Escobar, quien obtuvo en el referido concurso el puntaje correspondiente a 79.3, es decir menor que el de la aquí accionante, con la diferencia de que el cargo que ocupaba la primera, correspondía a nombramiento en provisionalidad en el grado 17 de la unidad delegada de indígenas y minorías étnicas para el cual participó.
La comisión de carrera administrativa no procedió a unificar el total de integrantes de las listas de elegibles a fin de que, según el puntaje obtenido en el referido concurso, se fueran proveyendo las vacantes que se fueran presentando, haciendo énfasis en el cargo correspondiente al especializado, grado 17, de la delegada para el estudio y defensa de los derechos económicos sociales y culturales, el cual no salió a concurso.
En este orden de ideas, y al ver que no se había tenido en cuenta la lista unificada en su orden consecutivo de puntajes, elevó escrito al presidente de la comisión de carrera administrativa poniéndole de presente la inconformidad surgida y su experiencia laboral de más de un año en el área en que fue nombrada otra persona, más el puntaje obtenido en el concurso, que fue superior al de quien ocupa el cargo, el cual le fue respondido recalcando la facultad del nominador para hacer uso de la lista de elegibles para proveer definitivamente cargos de grado inferior o igual correspondientes a la misma denominación con apoyo en criterios de eficacia, eficiencia y celeridad.
Al tener esta respuesta como palmaria violación de sus derechos fundamentales, elevó un nuevo escrito a fin de que por parte de la comisión se evaluaran los hechos y se aplicaran los correctivos, según el caso, pero se le reiteró que la decisión de hacer uso de la lista de elegibles era potestad del nominador, por lo que puso en conocimiento del señor Defensor del Pueblo los hechos acaecidos y solicitó una eventual respuesta a sus planteamientos.
Con base en el inciso 3 del artículo 145 de la ley 201 de 1995, se le respondió a la accionante afirmando que la norma en comento dispone que el ente nominador puede utilizar la lista para proveer cargos de grado inferior o igual, correspondiente a la misma denominación, por lo que, sostiene en su respuesta, el único puntaje que sobresalió entre los procesos de selección, en la prueba de conocimiento, fue el de la aspirante con quien se proveyó el cargo, ya que era superior al que obtuvo la tutelante.
Frente a la grave confusión suscitada en virtud de la no unificación de las listas de elegibles, y por no dar estricto cumplimiento al procedimiento establecido para dar uso a las listas citadas, impetró la presente acción por considerar que le fueron conculcados sus derechos a la igualdad y debido proceso en la forma de proveer los cargos, como también a la posibilidad de promoción o ascenso.
2. Pretensiones.
La demandante solicita que se declaren violados los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y como consecuencia de ello se ordene a la comisión de carrera administrativa ceñirse a los parámetros establecidos para configurar las listas de elegibles para ocupar el grado de profesional especializado, grado 17, incluido el cargo que fue suprimido de la convocatoria, es decir el de la defensoría delegada para el estudio y defensa de los derechos económicos, sociales y culturales, como también se ordene a la accionado proveer las vacantes que se presentaron, o se presenten, conforme a los puntajes obtenidos en el concurso celebrado respetando el puntaje final en orden descendente y proveyendo el cargo con la suscrita, según sea del caso.
3. Contestación de la Defensoría del Pueblo
El día 10 de diciembre de 2002 en contestación de la demanda, el señor Javier Alfonso Gómez Contreras Jefe de Personal y Secretario de la Comisión de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, manifestó que con base a las facultades previstas en el inciso 3 del artículo 145 de la Ley 201 de 1995, que expresa: “también podrá utilizar esta lista para proveer vacantes en grado igual o inferior, correspondiente a la misma denominación”, el defensor del pueblo haciendo uso de la potestad que le da la ley, procedió a utilizar la lista de elegibles vigentes para el caso en estudio, afirmando que en consecuencia, el único puntaje común entre los procesos de selección, el surtido por la demandante bajo la modalidad de concurso cerrado, y el Profesional Especializado Grado 17 de la Defensoría Delegada para Asuntos Indígenas convocado abierto, es la prueba de conocimiento, en el cual la aspirante que ocupó el segundo lugar de la lista utilizada, tuvo mayor puntaje que la tutelante.
Así las cosas, el criterio de los que se baso el nominador, para hacer uso de la lista de elegibles fueron, en primer término lo previsto en el artículo 145 de la Ley 201 de 1995 esto es, que el cargo vacante sea de grado igual o inferior y que correspondan a la misma denominación; y de otra parte la aplicación de los Principios Constitucionales tales como la economía, celeridad, eficacia y eficiencia en la administración pública.
4. Contestación de Beatriz Clemencia García
La señora Beatriz Gracia en contestación de la tutela, como tercero con interés legitimo, manifestó que el número de pruebas requeridas en cada modalidad de concurso incide en los porcentajes que a cada una de ellas le otorga la entidad en el proceso de calificación. Por ello, la calificación final, que es la sumatoria de todos los puntajes obtenidos en las distintas pruebas debe ser observada de una manera diferente en ambos concursos y no como un simple cotejo de puntajes.
Por ello como lo dijo la defensoría del Pueblo “…el único puntaje común entre los procesos de selección, el surtido por usted bajo la modalidad de concurso cerrado, y el profesional especializado grado 17 de la Defensoría Delegada para Asuntos Indígenas convocado abierto, es el de la prueba de conocimientos, en el cual la aspirante que ocupó el segundo lugar de la lista utilizada, tuvo mayor puntaje que el obtenido por usted.”
De esta manera, en cuanto a las pruebas que deben presentar los aspirantes hay una diferencia cuantitativa y cualitativa entre ambas modalidades. Los participantes del concurso abierto obtienen su calificación final de la sumatoria de la aplicación de 4 instrumentos: prueba de conocimientos generales y específicos, pruebas de valoración sicológicas, análisis de antecedentes con base en la hoja de vida y finalmente la entrevista, mientras que los participantes del concurso de ascenso obtienen su calificación final de la sumatoria de 3 pruebas: Conocimientos generales y específicos, hoja de vida y entrevista.
5. Pruebas relevantes que obran en el expediente.
II. DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN
El Juzgado 40 Civil del Circuito de Bogotá, avocó el conocimiento de la presente acción y denegó las súplicas del libelo tutelar basándose en que ninguna de las dos, tanto la petente como la persona asignada en el cargo, participaron en concurso alguno para el cargo de profesional especializado grado 17, de la defensoría delegada para el estudio y defensa de los derechos, sociales, culturales y económicos, por lo que no puede predicarse una eventual violación a sus derechos precisamente porque tal convocatoria no se produjo, en virtud de que el cargo fue excluido de ésta por parte de la comisión de carrera administrativa; tampoco puede existir violación, ya que la ley 201 de 1995 faculta al nominador para utilizar la lista de elegibles en la provisión de vacantes, lo cual aconteció en razón de que al no existir lista de elegibles para dicho cargo procedió a designar a quien había obtenido un puntaje superior en el concurso. El acuerdo contentivo de la convocatoria del concurso no contempló, en ningún aparte, la unificación de las listas de elegibles, lo que allí se estableció fue que cada empleo se proveería de las listas que resultaran de los aspirantes para cada modalidad.
Así las cosas no puede colegirse que el ente nominador estaba obligado a unificar las listas de elegibles, y ello tampoco fue probado por la accionante en lo que respecta a la citada unificación.
Adiciónese a ello que la tutelante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo que torna improcedente la concesión de la misma, como lo es acudir a la vía contenciosa mediante la correspondiente acción de nulidad.
2. Sentencia de Segunda Instancia
El Tribunal Superior de Bogotá, en su Sala Civil, confirmó la decisión del a-quo, cimentándose en la existencia de otro mecanismo de defensa judicial de que dispone la accionante, que en este caso se traduce en el ejercicio de las acciones contenciosas en contra de la resolución proferida por el señor Defensor del Pueblo, compleméntese ello con el hecho de que la tutelante se presentó a la modalidad de ascenso; además, no se avizora ningún perjuicio irremediable en cabeza de la tutelante, ya que ésta continua laborando en la entidad accionada.
Recalca la facultad discrecional que tiene el nominador con base en lo que contempla la ley 201 de 1995 en su articulo 145, y en la inexistencia en el contenido del acuerdo de un aparte que obligue a dicho ente a unificar las listas para proveer otras vacantes.
1. Competencia.
De conformidad con los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selección Número 4, mediante auto 10 de abril de 2003, esta Sala es competente para revisar la sentencia de la referencia.
2 . Problema jurídico.
De acuerdo con los hechos señalados, procede esta Sala a resolver sí con la decisión de la Defensoría del Pueblo de nombrar para el cargo de Profesional Especializado Grado 17, de la Defensoría Delegada para el Estudio y Defensa de los Derechos Económicos Sociales y Culturales a la doctora Beatriz Clemencia Garcia Escobar se quebrantaron los derechos fundamentales de la actora al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y a acceder a cargos y funciones públicas, por supuesto desconocimiento de las normas propias de la carrera administrativa en la Defensoría del Pueblo.
3. La carrera administrativa como regla general para la vinculación a los cargos en los órganos y entidades del Estado y para los ascensos en los mismos.
Como es suficientemente conocido la función administrativa del Estado ha de desarrollarse con acatamiento estricto a los principios de eficacia, economía, moralidad, igualdad, imparcialidad y publicidad según lo prescrito por el artículo 209 de la Constitución Política.
Esta norma guarda estrecha relación con el artículo 125 de la Carta que, de manera expresa señala que los empleos “en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, con las excepciones que allí se establecen, es decir para el desempeño de cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que se determinen de manera expresa por el legislador.
Fue tan estricta la Constitución de 1991 al respecto que en el mismo artículo 125 ya citado se reafirmó el principio sentado en el inciso primero, aclarando luego que todos los cargos cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley, necesariamente tendrán que proveerse mediante concurso público; y agregó, además, que el ingreso y el ascenso en los mismos se hará con observancia de los méritos y calidades de los aspirantes con el cumplimiento de los requisitos y condiciones que se fijen por la ley.
De esta manera, por decisión del Constituyente, se quiso alejar de la influencia de carácter político el ingreso o la permanencia en los cargos al servicio del Estado, al propio tiempo que se dignifica la situación personal y laboral de los servidores públicos para que las funciones del Estado se cumplan con alto grado de eficiencia y por personal que deba su ingreso, permanencia o ascenso en los cargos públicos al mérito personal debidamente comprobado, lo que desde antiguo ha sido una vieja y permanente aspiración de la ciudadanía.
4. Análisis del caso concreto.
4.1. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente de tutela y de lo que se puede inferir del acápite de los hechos, a través de la Comisión de la Carrera Administrativa, la Defensoría del Pueblo procedió a convocar mediante el Acuerdo No. 029 de 2001, al quinto concurso de mérito de ascenso y abierto.
La actora para la fecha de convocatoria se encontraba laborando en la entidad tutelada en el cargo de Profesional Universitario grado 15 de la Defensoría Delegada de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y concursó en el primer grupo que fue el de ascenso para optar por el cargo de Profesional Especializado Grado 17 de la Defensoría Delegada para el Estudio y Defensa del Derecho a la Participación Ciudadana, aprobando las pruebas establecidas y ocupando el segundo puesto con un puntaje de 81.1.
Por otra parte, la doctora Beatriz Clemencia García Escobar, en esta misma convocatoria participó en concurso abierto para optar por el cargo de Profesional Especializado grado 17 de la Delegada de Indígenas y minorías Étnicas, quedando en el segundo puesto con un puntaje general de 79.3.
Debe anotarse que para esta convocatoria, la Defensoría del Pueblo en un comienzo había sometido a concurso un cargo de Profesional Especializado Grado 17 de la Delegada de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Cargo que posteriormente quedó fuera del citado concurso.
Los cargos para los que concursaron la actora y la doctora Clemencia García Escobar fueron ocupados por quienes obtuvieron el primer puesto en cada una de las Delegadas.
4.2. Al quedar fuera de la convocatoria el cargo de Profesional Especializado Grado 17 de la Delegada de Derechos Económicos Sociales y Culturales, una vez finalizado el proceso del concurso, el nominador aduciendo hacer uso de facultades que le otorga la Ley 201 de 1995 (de Carrera Administrativa), procedió, a juicio de la actora, sin considerar una lista general de mérito de los concursantes, a proveer el cargo con la Doctora Beatriz Clemencia García Escobar, quien obtuvo un puntaje general menor al de la accionante, y quien en ese momento se encontraba en provisionalidad en el grado 17 de la Delegada de Indígenas y minorías Étnicas, cargo para el que participó en concurso abierto de la convocatoria enunciada.
4.3. Ante la anterior situación, la tutelante mediante escrito de fecha 23 de abril de 2002 dirigido al señor presidente de la Comisión de Carrera Administrativa, solicitó se aplicara estrictamente el orden descendente establecido en la ley de carrera administrativa para la lista de elegibles, a lo que se le respondió que conforme al artículo 145 de la Ley 201de 1995 es facultad del nominador para hacer uso de la lista de elegibles, con criterios tales como eficacia y austeridad en el gasto público, para proveer definitivamente cargos de grado igual o inferior correspondientes a la misma denominación”, respuesta que considera vulneradora de sus derechos fundamentales. Los mismos argumentos le fueron reiteradados el día 10 de mayo de 2002 cuando la Secretaría de la Comisión de Carrera le informó que la decisión de hacer uso de la lista de elegibles era “potestad del nominador”, razón por la cual aprobó correr traslado de la solicitud al señor Defensor del Pueblo para que respondiera los planteamientos señalados.
El 14 de junio de 2002 se le notificó la contestación dada por el señor Defensor del Pueblo en la cual se le dice que en uso de las facultades previstas en el inciso 3 del artículo 145 de la ley 201 de 1995, que expresa: “también podrá utilizar esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondiente a la misma denominación”, procedió a hacer uso de las listas de elegibles vigentes para el caso de estudio, afirmando que en “consecuencia, el único puntaje común entre los procesos de selección, el surtido por usted bajo la modalidad de concurso cerrado, y el profesional especializado Grado 17 de la Defensoría Delegada para Asuntos Indígenas convocado abierto, es de la prueba de conocimientos, en la cual la aspirante ocupó el segundo lugar de la lista utilizada, tuvo mayor puntaje que el obtenido por usted”. (folio 16 del expediente).
4.4. El juez de primera instancia en esta acción constitucional, denegó el amparo solicitado por considerar que ni la tutelante ni la persona que actualmente ocupa el cargo de profesional especializado grado 17 de la defensoría delegada para el Estudio de los derechos Sociales, Culturales y Económicos habían participado en el concurso para este cargo y que el artículo 145 de la Ley 201 de 1995 facultaba al Defensor del Pueblo para utilizar la lista de elegibles para llenar esta vacante. De la misma forma, que el acuerdo contentivo de la convocatoria no contempló la unificación de listas de elegibles. El ad-quem por su parte, confirmó la anterior decisión, con argumentos similares a los del a-quo.
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, queda claro que la Defensoría del Pueblo haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley 201 de 1995, nombró a la Doctora Beatriz Clemencia García Escobar, en el cargo de Profesional Especializado Grado 17 de la Delegada para el Estudio de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cargo que no había salido a concurso y para el cual ni la nombrada ni la tutelante habían concursado.
4.5. Como puede observarse el cargo de Profesional Especializado Grado 17 de la Defensoría del Pueblo Delegada para el Estudio de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, para el cual fue designada la doctora Beatriz Clemencia García fue provisto sin que para el efecto hubiere sido sometido a concurso. Es decir, el nombramiento respectivo no incluye a esa ciudadana en la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo. Por ello, no le son aplicables entonces las normas que la regulan. Con posterioridad a ese nombramiento podrá la Defensoría del Pueblo, si todavía no lo ha hecho, convocar al concurso respectivo, con el lleno de los requisitos que exige la ley y, entonces, a ese concurso serán aplicables en su integridad las normas propias de la carrera administrativa.
Es claro entonces que si el Defensor del Pueblo, acudió para la provisión del empleo mencionado a las listas de elegibles que integraban personas que concursaron para cargos diferentes pero que guarda alguna semejanza con el Profesional Especializado Grado 17 de la Defensoría Delegada para el Estudio de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, tuvo en cuenta un elemento de juicio valioso como quiera que esas listas estaban integradas por personas que demostraron su idoneidad profesional, pero sin embargo por no tratarse de listas elaboradas para proveer vacantes de ese cargo específico en particular, no podían de ninguna manera ser obligatorias para el Defensor del Pueblo, ni el orden en que ellas aparecieron los nombres de quienes las integraban confería ningún derecho particular y concreto para que otro cargo, para el que no concursaron fuera necesariamente provisto con observancia estricta de los nombres que allí aparecen, en orden descendente. Admitir lo contrario, sería tanto como aceptar que la participación en un concurso determinado confiere derecho para ser inscrito en la carrera administrativa en un cargo distinto a aquél para el cual se concursó, lo que resulta contrario a Derecho.
Así las cosas, ha de concluirse entonces que si la Defensoría del Pueblo dijo tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley 201 de 1995 para designar la persona que abría de ocupar el cargo de Profesional Especializado Grado 17 de la Delegada para el Estudio de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, esa referencia de ninguna manera le imponía la observancia del orden descendente de los nombres que figuraban en listas para la provisión de otros cargos. De no ser así, se podría propiciar una burla a la carrera administrativa bajo el fácil expediente de abstenerse de abrir concurso para unos cargos determinados y proveerlos luego, con inscripción en la carrera, con nombres de personas que para ellos jamás concursaron, lo que sería un fraude a lo establecido en el artículo 125 de la Carta.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Por Secretaría líbrese la comunicación ordenada por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General