Referencia: expediente T-880809
Peticionario: Juan de la Rosa Grimaldo Barajas
Procedencia: Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil cuatro (2004)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra –quien la preside-, Rodrigo Uprimny Yepes y Alvaro Tafur Gálvis, ha proferido la presente
S E N T E N C I A
en la revisión del fallo adoptado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, en el proceso de tutela adelantado por Juan de la Rosa Grimaldo Barajas en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos de la demanda
Mediante apoderado judicial, el actor estructura la demanda en los términos que a continuación se sintetizan:
1º El demandante era servidor público al servicio del INPEC, en calidad de Distinguido del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, grado al que fue ascendido después de 13 años de servicio a la institución.
2º Como miembro del cuerpo de vigilancia penitenciaria, se vinculó a la Asociación Sindical de Empleados del INPEC –ASEINPEC-, organización de la cual se convirtió en presidente en el año de 1999 y por cuyo nombramiento gozaba de fuero sindical.
3º Aclara que, como presidente de ASEINPEC, denunció múltiples irregularidades en el manejo del sistema carcelario en el país, lo cual le granjeó la enemistad de las autoridades públicas –el Ministerio de Justicia y la Dirección General del INPEC- y una permanente persecución laboral.
4º En marzo de 2000 fue trasladado para prestar sus servicios en la Reclusión Nacional de Mujeres de El Buen Pastor en Bogotá, tras lo cual solicitó el reconocimiento de sus vacaciones, que le fueron concedidas a partir del 17 de marzo y hasta el 15 de abril del mismo año.
5º Asegura que por razones de salud mental y, “especialmente, por múltiples incapacidades médicas expedidas legalmente por la EPS-CAJANAL, en virtud de un tratamiento siquiátrico”, no se pudo hacer presente al término de sus vacaciones, además de que su incapacidad se prolongó hasta el 6 de octubre del mismo año 2000.
6º Pese a lo anterior, el demandante asegura que siempre informó a la directora de la Reclusión para mujeres de El Buen Pastor y a la Jefatura de la División de Gestión Humana del INPEC acerca de su estado de salud y de sus incapacidades, las cuales finalmente no fueron transcritas por CAJANAL pues, por un error del INPEC, los aportes a la seguridad social que debieron surtirse a su nombre se hicieron a favor del ISS, no de la Caja.
7º No obstante que su ausencia se debió a los trastornos de salud señalados, el actor afirma que, mediante Oficio 129 RMB-0158 de mayo 30 de 2000, la Directora de El Buen Pastor informó a la División de Gestión Humana que el demandante, Juan de la Rosa Grimaldo, no se había reintegrado a sus funciones en la fecha indicada, reconociendo sin embargo que había sido incapacitado entre el 17 y el 23 de abril.
8º En atención al Oficio citado, la Oficina de Control Único Disciplinario del INPEC, mediante Auto del 26 de mayo de 2000, le abrió investigación disciplinaria por abandono del cargo registrado entre los días 23 de abril y 19 de mayo de 2000.
9º Mediante Resolución 1616 del 1º de junio de 2000, el Director General del INPEC, Fabio Campos Silva, declaró la vacancia del cargo por abandono del mismo y ordenó compulsar copias del expediente a la Procuraduría General, a la oficina de Control Único Disciplinario y a la División de Gestión Humana, entre otras, para que adoptaran las medidas pertinentes en contra del Distinguido Juan de la Rosa Grimaldos, incluyendo la correspondiente denuncia penal por el delito de abandono del cargo.
10º A juicio del demandante, el Director General del INPEC estaba al tanto de las incapacidades que justificaron su ausencia, pero, particularmente, sabía que algunas de ellas no fueron transcritas por CAJANAL como consecuencia de que, por error del INPEC, los aportes a la seguridad social de Grimaldo Barajas se venían haciendo era al ISS, no a la Caja.
11. El actor interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 1616/00, pero la entidad pública no los resolvió. Ante el silencio de la administración, mediante derecho de petición del 30 de agosto de 2000, aquel mismo insistió ante el INPEC para que se resolvieran los recursos interpuestos contra la resolución de vacancia.
12. Mediante Auto del 7 de noviembre de 2002, la Oficina de Control Único Disciplinario del INPEC ordenó el archivo de la investigación disciplinaria abierta contra Grimaldo Barajas por considerar que la ausencia comprobada con posterioridad a la fecha de culminación de sus vacaciones se encontraba justificada y, por tanto, que el abandono del cargo no existió.
13. Por su parte, la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y Administración de Justicia, mediante Resolución del 6 de agosto de 2001, se inhibió de abrir proceso penal contra Grimaldo Barajas por considerar que el delito de abandono del cargo no se había tipificado, ya que el INPEC había desviado los recursos de la seguridad social a una entidad distinta a CAJANAL, con lo cual ésta última no transcribió las incapacidades presentadas por el acusado para justificar su ausencia del cargo.
14. Acorde con lo anterior, el peticionario elevó petición de revocación directa contra el acto administrativo que lo desvinculó del INPEC, solicitud que no fue atendida por la Dirección Nacional Penitenciaria.
15. En el mismo sentido, y a raíz de unas declaraciones emitidas por el Ministerio de Justicia en relación con la situación personal del Grimaldo Barajas, la CGTD elevó queja ante la Organización Internacional del Trabajo –OIT- con el fin de denunciar el despido de que fue objeto el peticionario. En respuesta a la misiva enviada por la CGTD, el comité de Libertad Sindical de la OIT, en el informe 328 manifestó que, en lo que respecta al despido del señor Juan de la Rosa Grimaldo, “el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias con miras al reintegro a su puesto de trabajo con el pago de salarios caídos”.
16. Adicional a lo anterior, el peticionario resalta cómo, ante la evidente conducta ilegal del INPEC respecto del despido de que fue objeto, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sancionó administrativamente a la entidad carcelaria con multa de 50 salarios mínimos legales mensuales, al considerar que la misma desconoció la normatividad pertinente que exige obtener autorización judicial previa para proceder a desvincular personal aforado, como era su caso.
2. Peticiones de la demanda
Las peticiones del demandante son:
a) Que se revoque la Resolución 1616 de 2000 mediante la cual se lo separó del cargo por abandono del mismo, por desaparición del fundamento de hecho que justificó la decisión, por haber sido expedido sin la debida consulta a la autoridad judicial y por desconocerse lo dispuesto en la recomendación de la OIT, en concordancia con el fallo T-603 de 2003.
b) Que se lo reintegre al cargo que desempeñaba antes de ser separado de la institución, o a uno de igual o superior jerarquía.
c) Que se le reconozcan y paguen los salarios y prestaciones dejadas de percibir y se lo indemnice por los daños sufridos.
d) Que se ordene a las autoridades pertinentes, retractarse en pública alocución de las falsas acusaciones que se hicieron en su nombre, relacionadas con haber abandono el cargo.
3. Contestación de la demanda. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
Mediante memorial del 25 de noviembre de 2003, el INPEC respondió a las acusaciones de la demanda en los siguientes términos.
La institución acepta que, mediante Resolución 1616 de 2000, el Distinguido Juan de la Rosa Grimaldo Barajas fue desvinculado de la misma por abandono del cargo. No obstante, agrega que dicha desvinculación se debió a que de la Rosa Grimaldo sólo justificó su ausencia hasta el 23 de abril, pero a partir de esa fecha estuvo ausente de la entidad por seis días más, sin razón o motivo alguno.
De otro lado, el INPEC afirma que Grimaldo Barajas nunca alertó sobre el hecho de que la entidad hiciera las cotizaciones al ISS y no a CAJANAL, circunstancia de la que avisó únicamente cuando conoció la resolución que declaraba vacante su cargo. El INPEC asegura que Grimaldo Barajas sabía que las cotizaciones a su nombre se hacían al ISS, pues ese hecho era notorio a partir de los desprendibles de pago que recibió durante los meses de marzo, abril y mayo de 2000. En este sentido, agrega la entidad, Grimaldo sabía que debía acudir a CAJANAL y no al ISS para atender sus quebrantos de salud, o, en el peor de los casos, debió acudir a cualquiera de ellas, pero no a médicos particulares, como de hecho ocurrió.
Sobre otro aspecto, el INPEC asegura que a pesar de que en otras circunstancias se requiere de permiso judicial para desvincular a un servidor aforado, en el caso particular dicho permiso no se requería por cuanto la causa de desvinculación fue el abandono del cargo.
Adicionalmente, afirma que los casos contrastados por el demandante para demostrar la ilegalidad de la desvinculación fueron diferentes al caso de Grimaldo Barajas y que el recurso interpuesto contra la Resolución 1616 de junio de 2000 fue resuelto mediante oficio N° 041137 del 10 de noviembre de 2000, al cual se agrega otro de 27 de septiembre de 2003, oficio N° 12329.
Finalmente, la institución demandada sostiene que la tutela sub judice es improcedente porque el demandante no la utilizó como mecanismo subsidiario de defensa, sino que dejó pasar más de tres años para enervar el acto administrativo de desvinculación de la entidad carcelaria, sin acudir a las vías jurisdiccionales de defensa.
4. Decisión judicial de primera instancia
Mediante fallo del 28 de noviembre de 2003, el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá concedió la protección solicitada por estimar que la entidad pública quebrantó el debido proceso del tutelante al no resolver en tiempo los recursos interpuestos contra el acto administrativo de desvinculación, pues ha tardado más de dos años en desatar el recurso de reposición, sin que pueda argüirse que operó el silencio administrativo negativo, pues es un hecho que el transcurso del tiempo no exonera a la administración de resolver las impugnaciones formuladas.
Por la misma razón, el a quo estimó violado el derecho de petición, en consecuencia de lo cual ordenó resolver el recurso de reposición advirtiendo que el demandante no contaba con mecanismo judicial idóneo para reclamar la protección de su garantía fundamental. El Despacho judicial advirtió que de resolverse afirmativamente el recurso de reposición, en el sentido de ordenar el reintegro del funcionario, debía ordenarse la cancelación de las sumas adeudadas por concepto de salarios.
5. Impugnación
Inconforme con la decisión, el INPEC impugnó la decisión mediante memorial del 5 de diciembre de 2003. A juicio de la institución, el silencio administrativo negativo sigue constituyendo una actitud legal, definitiva y cierta que puede ser impugnada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este sentido, vencido el término para responder, podía el demandante acudir a la acción contenciosa para enervar la decisión administrativa.
Igualmente, la institución afirma que el demandante agotó la vía gubernativa al solicitar paralelamente la revocación directa del acto administrativo, razón de más para considerar que contaba con la vía judicial para buscar la protección de su derecho.
6. Sentencia de Segunda Instancia
El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá –Sala Penal -, en decisión del 27 de febrero de 2004, resolvió confirmar el fallo impugnado, dado que el silencio administrativo de la entidad no le impide al demandante intentar la acción de tutela con el fin de obtener una respuesta de la administración, pese a que cuente con la vía jurisdiccional ordinaria para alcanzar el mismo cometido.
7. Material probatorio
Son pruebas en el presente proceso:
1. Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso de la referencia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá.
2. Lo que se debate
La tutela de la referencia plantea varios interrogantes al fallador, tanto desde el planteamiento de la demanda como de la solución que le dieron los jueces de instancia. En efecto, el primer problema que surge de la lectura del expediente es si la tutela de esta referencia es procedente frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. En este tópico, el primer tema que debe abordarse es si la tutela es procedente para lograr que la administración se pronuncie sobre los recursos interpuestos por el demandante, que a la fecha de interposición de la demanda no habían sido resueltos. La segunda inquietud que emerge en relación con la procedencia de la acción de tutela es si la misma procede para atacar el acto administrativo que el demandante considera lesivo de sus derechos fundamentales.
No obstante, dado que el demandante en su escrito incoatorio plantea que la tutela de la referencia debe prosperar porque así se deriva de aplicar la recomendación de la OIT que sugiere tal cosa; pero también sugiere que la tutela debe concederse porque así lo indica la jurisprudencia de la Corte relativa al mismo tema, esta Sala también deberá abordar dicho punto en su análisis.
La Sala entrará a analizar cada uno de los puntos previamente expuestos, advirtiendo que el primero hace referencia a la procedencia de la acción de tutela para obtener la protección del derecho al debido proceso frente a la omisión de resolver los recursos de la vía gubernativa, mientras que el segundo se dirige al fondo del debate jurídico, relacionado con la legalidad del acto de desvinculación.
3. Procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho de petición frente a la configuración del silencio administrativo negativo en la vía gubernativa
De manera genérica, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterada al afirmar que, frente a la obligación de resolver las peticiones elevadas por los particulares, la administración no puede escudarse en el silencio administrativo negativo para evadir el deber de darles respuestas completas y satisfactorias.
En efecto, siendo el derecho de petición una garantía constitucional fundamental (art. 23 C.P.), de carácter prevalente y de aplicación inmediata, estructurada con el fin de garantizar la participación de todos en las decisiones que los afectan1, el deber de la administración es el de dar una respuesta oportuna y completa a las solicitudes de los particulares, no el de esgrimir la configuración del silencio administrativo negativo frente a su obligación de dar respuesta, pues esta institución del derecho público no satisface materialmente el fin primordial de la citada garantía constitucional.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el ejercicio de los recursos de la vía gubernativa constituye una manifestación directa del ejercicio del derecho de petición. Bajo este entendido, tampoco el silencio administrativo negativo respecto de la resolución de los recursos de la vía gubernativa exime a la autoridad pública de desatar los recursos formulados por el particular. Sobre este tópico la Corte ha sido clara al advertir que “cuando la administración no tramita o se abstiene de resolver dentro de los términos legales un recurso que ante ella ha sido elevado, vulnera el derecho de petición y, por ende, el interesado queda habilitado para acudir a la acción de tutela y obtener la protección judicial de su derecho quebrantado”2
Además, en otro de sus pronunciamientos, la Corte advirtió:
“… el uso de los recursos de la vía gubernativa como mecanismo que tiene el doble carácter, de control de los actos administrativos y de agotamiento obligatorio para acudir, bien sea ante la jurisdicción ordinaria o bien ante la jurisdicción contenciosa administrativa, es una expresión más del derecho de petición, pues a través de este mecanismo el administrado eleva ante la autoridad pública una petición respetuosa que tiene como finalidad obtener la aclaración, la modificación o la revocación de un determinado acto.
Siendo esto así, el peticionario conserva su derecho a que sea la propia administración, y no los jueces, quien resuelva sus inquietudes, pues ella es la obligada a dar respuesta pronta y oportuna a su petición. Prueba de ello está en que si la persona no recurre ante la jurisdicción, la administración sigue obligada a resolver.
En ese sentido, la Corte Constitucional también ha considerado que el silencio administrativo negativo no puede entenderse como una respuesta, resolución o pronunciamiento de la administración, ya que éste no define material ni sustancialmente la solicitud de quien propone la petición3. (Sentencia T-929/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
Así pues, de lo dicho se tiene que la acción de tutela procede como mecanismo principal de protección del derecho de petición, con el fin de obligar a la administración a resolver los recursos de la vía gubernativa que se ha negado a desatar, habida cuenta, además, de que si no se permitiera la presentación de la acción de tutela para obtener esa protección, el particular estaría compelido a iniciar un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa simplemente para conseguir que la administración exprese su voluntad respecto de un asunto concreto, lo cual resulta desproporcionado.
En este sentido, la Sala comparte las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, relativas a la protección del derecho de petición del tutelante, pues si bien el INPEC se amparó en el silencio administrativo negativo para defender la tesis de la improcedencia de la acción de tutela, dicha consideración ha sido desvirtuada por la jurisprudencia antes citada.
No obstante, la Sala observa que la demanda de tutela no iba dirigida a que se resolvieran los recursos de reposición y apelación elevados en contra de la Resolución 1616 de 2000, por la cual el INPEC declaró la vacancia por abandono del cargo del demandante.
En efecto, la Sala encuentra que los fundamentos jurídicos de la demanda de tutela, a pesar de cuestionar la violación al derecho de petición por ausencia de resolución de los recursos de la vía gubernativa, controvierten la legalidad el acto administrativo 1616 por violación de otros derechos fundamentales, violación que es producto del desconocimiento de las normas que regulan la desvinculación de servidores públicos aforados y del documento de la OIT en el que se recomienda el reintegro del demandante al puesto que venía ocupando en la guardia penitenciaria.
Las decisiones de los jueces de instancia dejaron por fuera el análisis de la posible violación de otros derechos fundamentales, como consecuencia de la expedición de la Resolución 1616 de 2000, dictada por el Director General del INPEC. En efecto, pese a lo advertido por el juez de primera instancia en el sentido de que el fin de la presente acción no era el de cuestionar la legalidad del acto administrativo que declaró la vacancia del cargo, del texto de la demanda es claro que el actor planteó la violación de otras garantías constitucionales, entre las cuales se encuentra la derivada del fuero sindical y los derechos de defensa y debido proceso, los derechos al buen nombre y a la honra, el derecho a la igualdad y el principio de la cosa juzgada, más el respeto por las decisiones de las autoridades internacionales.
4. Procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
Así las cosas, la Sala encuentra que la acción de tutela de la referencia no pretendía de manera principal que se diera respuesta a los recursos de reposición y apelación dirigidos contra la resolución que declaró la vacancia del cargo, sino que perseguía la restauración del derecho al debido proceso, del derecho de defensa y de los derechos derivados del fuero sindical –además de los principios de cosa juzgada y respeto por las decisiones de autoridades internacionales (respeto por la decisión de la OIT)-, porque en el procedimiento administrativo llevado a cabo por el INPEC y que culminó con la expedición de la Resolución 1616 de 2000 no se tuvo en cuenta que la ausencia del demandante se debió a motivos plenamente justificados.
Bajo este entendido es dable afirmar que la tutela de la referencia se encamina a cuestionar la validez de un acto administrativo expedido por una autoridad pública, lo cual, en principio, implicaría la improcedencia de la acción constitucional, dado que el actor tendría a su disposición la vía jurisdiccional – la acción de nulidad y restalecimiento del derecho prevista en el artículo 84 del C.C.A- para controvertir el contenido de la decisión.
Efectivamente, el artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela es un mecanismo de defensa subsidiario que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros mecanismos de defensa judicial. En concordancia con la Constitución, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales.
A este respecto la Corte ha señalado que si el tutelante tiene a su disposición otros recursos o vías judiciales para impugnar el acto que considera violatorio de sus derechos fundamentales, debe acudir a ellos a fin de obtener la protección del derecho y no a la acción de tutela, que por definición es un mecanismo subsidiario de defensa.
De allí que la Corte haya manifestado que "la justicia constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo y totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que, por el contrario, se debe procurar una coordinación entre éstos, con el fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo"4.
Así mismo, frente a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, la Corte advirtió en sus primeras providencias:
"Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”.(Sentencia C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
Ahora bien, paralelo a esto, la Corte ha aceptado que, no obstante la existencia de mecanismos judiciales para la protección del derecho, la tutela procede como mecanismo transitorio cuando dichos mecanismos son ineficientes para conferir una protección eficaz, siempre y cuando la garantía fundamental se enfrente a un perjuicio irremediable.
En este escenario, la tutela actúa como mecanismo subsidiario de defensa que opera frente a la insuficiencia de los medios judiciales ordinarios, cuando el daño al que se enfrenta el derecho fundamental es irremediable, es decir, es grave, inminente y requiere de medidas urgentes e impostergables de protección.
Sobre esta salvedad, que constituye el pilar fundamental del carácter subsidiario de la tutela, la Corte ha señalado:
“En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad”. (Sentencia T-1316 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes) (Subrayas fuera del original)
De lo anterior se concluye que la tutela no procede para proteger derechos fundamentales si dicha protección se imparte por los mecanismos ordinarios de defensa, pero que, excepcionalmente, dicha protección sí puede dispensarse, como mecanismo transitorio, si se logra demostrar que dichos mecanismos son insuficientes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
En el caso particular, tal como se adelantó, el actor tenía a su disposición, como mecanismo principal para enervar la legalidad del acto administrativo cuestionado por violar los derechos de defensa, debido proceso e igualdad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 84 del C.C.A. Esta circunstancia hace que, como primera medida, la tutela no fuera procedente por existir otro recurso o vía principal para solicitar la protección del derecho fundamental invocado.
No obstante, frente a la objeción de que el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho habría sido insuficiente e ineficaz para proteger los derechos fundamentales del demandante, porque este habría tenido que demandar ante la jurisdicción el acto administrativo y dilatar por varios años la protección de sus garantías, esta Sala advierte que, de todas formas, a pesar de no haber interpuesto la acción contenciosa, el actor contaba con la acción de fuero sindical para rebatir el acto por el cual se lo desvinculó del INPEC sin respetar su condición de aforado.
Esta acción, como lo ha reiterado la Corte, es expedita, ágil e idónea para controvertir los actos de desvinculación -incluso de servidores públicos- que atenten contra la garantía sindical mencionada, por lo que la Corte misma ha dicho que en estos casos la tutela no es procedente, pues el ordenamiento jurídico ofrece la vía adecuada para la protección del derecho afectado.
Ciertamente, en la Sentencia T-1209 de 20005 la Corte afirmó que la acción de tutela no procede cuando el caso en estudio puede ser ventilado en una acción de fuero sindical, dado que la misma goza de una agilidad similar a la de la acción constitucional que impide hacer uso de esta última como mecanismo subsidiario. En la providencia citada la Corte aseguró que el juez de tutela es incompetente para resolver asuntos vinculados con el reintegro de servidores públicos amparados por el fuero sindical, pues admitir lo contrario implicaría sustituir la acción específica, particular y concreta del fuero sindical, por la genérica de la tutela, procedimiento que va en contraría del fin de la acción constitucional.
Con el fin de reiterar la posición de la Corte, valga citar algunos aparte de la decisión:
“…la jurisdicción laboral es la competente para conocer de los conflictos que se susciten por razón del fuero sindical de los trabajadores particulares y oficiales, así como de los empleados públicos, mediante el agotamiento de los procedimientos establecidos en el Código Procesal del Trabajo. Cabe advertir que la ley mencionada, al atribuir dicha competencia a la jurisdicción del trabajo para conocer de los asuntos sobre fuero sindical de trabajadores particulares, como es el caso de los peticionarios, tiene efecto general e inmediato y por consiguiente es aplicable a las controversias que se generen sobre el despido de trabajadores que ostentan realmente esa garantía sindical.
Así pues, es el mismo Código del Trabajo el que establece las acciones y los procedimientos a seguir, tanto para proteger al trabajador amparado por el fuero sindical, como para restituirle sus derechos cuando estos han sido desconocidos o vulnerados.
De otro lado, la jurisprudencia de la Corte ha señalado la incompetencia del juez de tutela para definir asuntos relacionados con la existencia del fuero sindical de trabajadores despedidos para los efectos de obtener su reintegro mediante el mecanismo tutelar, ya que si aquella se admitiera, se estaría sustituyendo la competencia atribuida a la jurisdicción de trabajo para conocer y decidir los conflictos laborales sobre fuero sindical de los trabajadores mencionados, lo que implicaría claramente, eliminar por completo la acción de reintegro prevista en la ley, ante la justicia laboral y, una manifiesta usurpación de funciones, que el legislador en la disposición vigente, anteriormente citada, radicó en cabeza de esta. No se puede olvidar que, como igualmente se ha expresado de manera reiterada por esta Corporación, la acción de tutela es de naturaleza subsidiaria y residual, y no tiene cabida cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, como ocurre en el asunto sub examine, a fin de que mediante ella se pueda obtener la satisfacción de los mismos derechos invocados, a través de un procedimiento igualmente especial, salvo la existencia del perjuicio irremediable que a juicio de la Corte no se encuentra debidamente acreditado en este proceso…..
(…)
3.6. Esta situación desventajosa en que se encontraba el servidor público amparado con una garantía no del todo aplicable, pues la inexistencia de la calificación judicial previa para efectuar su despido o su traslado, era en si misma una desnaturalización de la figura del fuero sindical, por no decir, su negación, cambió substancialmente con la reforma que el legislador introdujo al Código de Procedimiento Laboral, a través de la ley 362 de 1997, al asignar competencia a la jurisdicción laboral ordinaria para conocer “de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores... oficiales y del que corresponde a los empleados públicos...”.
3.7. La entrada en vigencia de la mencionada ley -febrero 21 de 1997-, trajo dos consecuencias trascendentales: la primera, que la administración para despedir, desmejorar las condiciones laborales o trasladar a un servidor público amparado por fuero sindical, deberá contar con la autorización del juez laboral -calificación judicial-. Para ello, será menester agotar el trámite establecido en los artículos 113 a 117 del Código Procesal del Trabajo, que regulan todo lo referente a esta autorización. La segunda, que el servidor público podrá hacer uso de la acción de reintegro que consagra el artículo 118 del mismo código, ante el juez ordinario laboral, cuando ha sido despedido, sus condiciones laborales desmejoradas o trasladado sin la mencionada calificación.
Acción que, dado el procedimiento breve y sumario que el legislador ha previsto para su trámite, hace improcedente la acción de tutela, aun como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales a la asociación y a la libertad sindical, tal como lo había reconocido esta Corporación, toda vez que si un servidor público o trabajador particular, amparados por la garantía del fuero sindical son despedidos, trasladados o sus condiciones laborales desmejoradas, sin la calificación judicial previa, la acción de reintegro es el mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos en mención. Veamos.
De conformidad con el artículo 118 del Código Procesal del Trabajo, la acción de reintegro se tramitará conforme al procedimiento señalado en el artículo 114 y siguientes de ese código. Esto es, recibida la demanda de reintegro, el juez, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, debe notificar personalmente al empleador y citarlo para audiencia. En la audiencia, que debe celebrarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, se intentará la conciliación. Si ésta fracasa, se practicarán las pruebas solicitadas por las partes y se pronunciará la decisión correspondiente. En caso de que la decisión no pueda dictarse en esa audiencia, se debe citar a una nueva, que debe celebrarse dentro de los dos (2) días siguientes.
Como puede observarse, el juez laboral está obligado a fallar la acción de reintegro a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la correspondiente demanda. Términos que son de estricta observancia.
3.8. Por tanto, es necesario concluir que la acción de reintegro es un mecanismo judicial ágil y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de asociación y libertad sindical de los empleados públicos o particulares amparados con fuero sindical, despedidos sin la calificación judicial previa, esencia de esta garantía, que desplaza y hace improcedente la acción de tutela." (Sentencia T1209 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero)
5. Análisis del caso particular. Ausencia de perjuicio irremediable
Pese a que la sentencia que acaba de citarse anuncia que la tutela no es mecanismo judicial idóneo para afrontar los problemas de reintegro por vulneración de fuero sindical, la misma providencia advierte que sólo en casos extremos, cuando se verifique la existencia de un perjuicio irremediable, podría el juez de tutela asumir conocimiento del caso en estudio. Dice el fallo en cuestión:_
Lo anterior no quiere decir que la tutela excluya totalmente la protección al fuero sindical. Excepcionalmente puede caber, pero se repite, como mecanismo transitorio. La T-728/98, dijo:
Así mismo, el mecanismo transitorio invocado, sólo es viable en materia de tutela cuando se encuentre fehacientemente comprobado el perjuicio irremediable por parte de los accionantes, que ostente el carácter de inminente al encontrarse en una grave situación que requiere de medidas urgentes y cuya protección es impostergable. Presupuestos que, como lo advierten las sentencias de instancia, no se encuentran acreditados en el asunto sub examine."
En el caso particular, el demandante pretende impugnar la Resolución 1616 de 2000, dictada por la Dirección General del INPEC, porque, a su juicio, en la expedición del acto se incurrió en desconocimiento del derecho de defensa, del debido proceso, de los derechos derivados del fuero sindical y de otros derechos fundamentales, como la honra, el buen nombre e igualdad, pero la Sala no advierte que el demandante enfrente un perjuicio irremediable que amerite conferir la protección solicitada, siquiera de manera transitoria.
Ciertamente, la Resolución 1616 del INPEC fue expedida en el mes de junio de 2000 como resultado de los informes suministrados por la Directora de la Reclusión de mujeres de El Buen Pastor relacionadas con el aparente abandono del cargo en que incurrió Juan de la Rosa Grimaldo Barajas al no regresar de las vacaciones que le fueron conferidas en el mes de abril de ese año.
De la fecha de expedición de la Resolución impugnada al día de interposición de la acción de tutela (noviembre 07 de 2003) transcurrieron más de tres años, casi tres años y medio. La Sala se pregunta. ¿Es razonable que después de casi tres años y medio de haberse producido el acto administrativo impugnado, el demandante intente controvertir su contenido a través de la acción de tutela, a sabiendas de que contaba con las acciones judiciales ordinarias para obtener la misma protección?
Esta Sala considera que aquello no es razonable, precisamente con fundamento en los requisitos señalados previamente atinentes al carácter del daño que debe enfrentar el derecho fundamental invocado.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte advierte que para que la tutela proceda como mecanismo transitorio, es indispensable que el perjuicio al que se enfrenta el derecho fundamental sea grave, inminente y exija de medidas impostergables de amparo. En el caso particular, el perjuicio que pudo haberse derivado de la Resolución 1616 de 2000 dejó de ser inminente como consecuencia de la disolución en el tiempo de las consecuencias negativas producidas por la desvinculación. Por la misma razón, la gravedad del perjuicio desapareció en la medida en que el transcurso del tiempo ha menguado la perturbación que pudo haber experimentado el demandante al ser desvinculado de la entidad pública, en tanto es evidente que durante estos tres años y medios aquél ha continuado desarrollando sus actividades regulares, incluso, al servicio del sindicato de servidores públicos adscritos al INPEC, ASEINPEC. Por otro lado, el hecho de que el demandante haya postergado acudir a la acción de tutela para impugnar el acto administrativo del cual se aparta denota que las medidas que debieron haberse adoptado para proteger los derechos que dice le fueron vulnerados no eran impostergables. En otras palabras, esta Sala no observa que el perjuicio al que se ve enfrentado el demandante sea irremediable y no pueda ser resuelto mediante los mecanismos ordinarios de defensa.
Sobre este particular, sea pertinente reiterar lo dicho por la Corte en el sentido de que la razón de ser de la acción de tutela se evidencia, sobre todo, en la necesidad de adoptar medidas inminentes para proteger el derecho fundamental, de manera que cuando dicha inminencia se pierde, la acción de tutela pierde su sentido protector.
“…el juez no puede rechazar la tutela por el paso del tiempo y debe entrar a estudiar de fondo el asunto para determinar si existe o no vulneración de algún derecho fundamental.
Sin embargo, una vez el juez ha iniciado el estudio del caso concreto se puede encontrar que el tiempo transcurrido entre la vulneración del derecho y la interposición de la acción, si bien no puede ser causal de rechazo, sí es relevante para determinar el sentido de la decisión. De ser así, dentro del estudio de la tutela, y teniendo en cuenta la finalidad de la misma, el juez debe valorar la razonabilidad de este lapso”. (Sentencia T-173 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
Hasta aquí, la Sala no encuentra procedente la acción de tutela ni siquiera como mecanismo transitorio, habida cuenta de que el paso del tiempo ha hecho desaparecer la inminencia del daño producido por la decisión del INPEC, adoptada en junio de 2000.-
6. Inaplicación del precedente contenido en la Sentencia T-603 de 2003
No obstante lo anterior, el actor manifestó que con posterioridad al despido del INPEC surgieron dos hechos nuevos que llevan a considerar la procedencia de su reintegro. Ellos son que el demandante adelantó gestiones ante autoridades administrativas que derivaron en el pronunciamiento del Comité de Libertad Sindical de la Oficina Internacional del Trabajo, en el sentido de que dicho Comité pidió al Gobierno Nacional tomar las medidas necesarias para reintegrar en el cargo al demandante, Juan de la Rosa Grimaldos. En segundo lugar, el actor sostiene que mediante Sentencia T-603 de 2003, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional concedió la tutela interpuesta por varios sindicalistas de la ciudad de Medellín cuya situación jurídica se vio amparada por la recomendación expedida por la OIT, y mediante la cual se ordenó el reintegro a sus cargos con fundamento en la decisión del organismo internacional. En dicha sentencia se dijo que la tutela era el único medio judicial para lograr el cumplimiento de las recomendaciones de los órganos de control que protegen derechos fundamentales, por lo que la Sala Primera concedió el amparo.
Aunque, en principio, estas dos circunstancias obligarían a la Sala a hacer un replanteamiento de la procedencia de esta acción de tutela, la conclusión a que se llega luego de analizar los antecedentes de la Sentencia T-603 de 2003, que dio aplicación a la recomendación de la OIT, es diferente: mientras los peticionarios en la acción de tutela que culminó con la expedición del a Sentencia T-603 de 2003 adelantaron la acción de fuero sindical ante las autoridades jurisdiccionales competentes para impugnar, en su momento, la legalidad del despido irrespetuoso del fuero sindical, el peticionario de esta referencia no agotó dicho trámite, lo cual indica que dejó pasar la oportunidad jurisdiccional que le ofreció el régimen jurídico para enderezar su situación laboral respecto del INPEC.
Del texto pertinente de la Sentencia T-603/03 se deduce que así procedieron dichos peticionarios:
“Aducen que por esos hechos formularon demanda ante la justicia laboral ordinaria para que se adelantara el proceso especial de fuero sindical, con el fin de obtener el reintegro a los mismos cargos que desempeñaban, con resultados negativos. Los argumentos del Tribunal Superior de Medellín fueron que los funcionarios del INPEC no tenían derecho al fuero, puesto que ostentaban autoridad civil y funciones de confianza y manejo, fundamentándose en el artículo 409 del C.S.T., declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C–593 DE 1993. Desconociendo además el debido proceso al dedicarse en todo es trámite a calificar la justa causa, estudiando la naturaleza de las funciones desempeñadas y si cabían o no en las restricciones al fuero, procedimiento que compete al proceso que se debe adelantar ante el juez laboral, a fin de obtener el permiso para el despido del trabajador aforado y no al proceso especial de fuero sindical.
“Señalan que el Tribunal desconoció que ya la Corte Constitucional había reconocido el fuero sindical a los funcionarios del INPEC, en la Sentencia T–076 de 1998, y más recientemente en la T–080 de 2002.
“Indican que la decisión del Tribunal de Medellín fue tutelada por haber incurrido en vías de hecho. Los resultados fueron también negativos, aduciendo que no procede la tutela contra providencias judiciales. Ante esa situación acudieron a la Organización Internacional del Trabajo OIT – Comité de Libertad Sindical, que en su reunión de junio de 2002, recomendó “[e]n lo que respecta al despido del Sr. Juan de la Rosa Grimaldos y otros dirigentes de la Seccional Medellín alegado por ASEINPEC, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias con miras al reintegro de los mismos en sus puestos de trabajo con el pago de los salarios caídos”. (Sentencia T-603 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería)
En cambio, el peticionario Grimaldo Barajas no inició la correspondiente acción de fuero sindical, como se explicó dos capítulos atrás. Esta circunstancia denota que el precedente contenido en la Sentencia T-603 de 2003 no es aplicable al caso particular, pues independientemente de la doctrina que considera vinculantes las recomendaciones de la OIT en el ordenamiento colombiano, la providencia en cita se dictó sobre la base de que los peticionarios habían agotado los mecanismos judiciales ordinarios contra los actos administrativos que los desvinculaban del INPEC.
En tal sentido, pretender que las consideraciones de la T-603 de 20023 son plenamente aplicables al caso en estudio es equivocado. En este sentido y por este aspecto, el alegato del demandante es inapropiado.
7. Protección del derecho de petición
En las anteriores circunstancias, la tutela de esta referencia no es procedente para ordenar el reintegro del peticionario Juan de la Rosa Grimaldo Barajas al cargo que venía desempeñando en el INPEC.
Sin embargo, esta Sala encuentra que, en aras de la protección del derecho de petición, la decisión de los jueces de instancia debe mantenerse en el sentido de que la administración está en la obligación de responder los recursos interpuestos contra la Resolución 1616 de 2000, pues, como se adelantó en la parte general de esta providencia, el silencio administrativo negativo, incluso en sede de vía gubernativa, no exonera a la autoridad competente de pronunciarse sobre la petición elevada.
De las pruebas arrimadas al expediente, la Sala evidencia que, en cumplimiento de las decisiones de instancia, la Dirección General del INPEC ya resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1616 de junio de 2000, mediante Resolución 4698 del 5 de diciembre de 2003 (folios 101 a 105, cuaderno 2), acto administrativo por el cual el INPEC dio por agotada la vía gubernativa (Artículo Quinto, Resolución 4698 del 5 de diciembre de 2003).
En este contexto, al agotarse la vía gubernativa, al demandante le quedaron abiertas las puertas para iniciar la acción contencioso administrativa e, incluso, la acción de fuero sindical, con el fin de debatir en sede jurisdiccional la titularidad de los derechos que se vieron involucrados en este conflicto jurídico.
No obstante, es un hecho evidente que el INPEC tardó casi tres años en resolver el recurso de reposición contra la Resolución 1616 de 2000 y que la Resolución 4698 de 2003, por la cual desató tal recurso, se produjo luego de haberse interpuesto esta acción de tutela, como consecuencia de la orden impartida por el juez de primera instancia, que fue confirmada a su vez por el tribunal de segunda instancia, y que ahora resulta confirmada por la Sala Sexta de Revisión, más de cuatro meses después de haberse seleccionado el expediente por la Sala de Selección Número 5 de la Corte. Por ello, dado que sobre la decisión de los jueces de instancia se encontraba pendiente la confirmación o revocación de la providencia por parte de esta Sala de Revisión, la misma encuentra justificado que el término de caducidad de las acciones procedentes contra la resolución del INPEC no empiece a contarse a partir de la fecha de notificación de dicha resolución, sobre la cual, como se dijo, se encontraba pendiente la presente providencia, sino a partir de la fecha de notificación de esta sentencia.
Ello con el fin de evitar que el transcurso del tiempo, desde que el caso fue asumido por los jueces de tutela hasta el momento en que la Corte emite su pronunciamiento definitivo, perjudique al demandante en cuanto a los términos con que contaba para interponer las acciones judiciales pertinentes, y dado que no fue por negligencia o descuido suyo que transcurrió el tiempo desde la expedición de la Resolución 4698 de 2003, sino porque se encontraba pendiente la decisión de esta Sala de Revisión.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Primero: CONFIRMAR la Sentencia de Tutela del 27 de febrero de 2004, dictada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, por la que se confirmó la sentencia del 28 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual se concedió la protección del derecho de petición al demandante Juan de la Rosa Grimaldo Barajas en contra del INPEC.
Segundo. De conformidad con la justificación consignada en el aparte final de las consideraciones de esta providencia, ADVERTIR que los términos de caducidad de las acciones procedentes contra la Resolución 4698 de 2003 del INPEC deben contarse a partir de la fecha de notificación de esta providencia.
Tercero.- Por Secretaria General, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
ALVARO TAFUR GÁLVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (E)
1 Cfr., entre otras, las sentencias T-1089 y T-1160A de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-306 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil
2 Cfr., entre otras, las siguientes sentencias T-574 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-785 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
3 Ver Sentencia 306 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
4 Sentencia T-575 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
5 M.P. Alejandro Martínez Caballero