Sentencia C-203/05

Referencia: expediente D-5366

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2 del artículo 19 de la Ley 782 de 2002 “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones”. 

Demandante: Ricardo Madriñán Valderrama

Magistrado ponente: 
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo de dos mil cinco (2005). 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES  

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-1 de la Constitución Política los ciudadanos Ricardo Madriñán Valderrama y Daniel Andrés Ordóñez Matiz, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2, del artículo 19 de la Ley 782 de 2002 “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas disposiciones”.

Por auto de 26 de agosto del año en curso, el magistrado sustanciador admitió la demanda presentada, pero teniendo únicamente como ciudadano demandante al señor Ricardo Madriñán Valderrama, por cuanto el otro demandante omitió hacer presentación personal de su escrito ante autoridad competente, notario o juez de la República y, ordenó fijar en lista la norma acusada. Así mismo, se dispuso dar traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del asunto al señor Presidente de la República, al señor Presidente del Congreso de la República, al señor Ministro del Interior y de Justicia y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para los fines pertinentes.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

II.	NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la norma demandada, publicada en el Diario Oficial No. 45.043 de 23 de diciembre de 2002. Se subraya lo acusado.

“LEY 782 DE 2002
(diciembre 23)

“Artículo 19. (Ley 782 de 2.002) El artículo 50 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 48 de 1999, quedará así:

Artículo 50: El Gobierno Nacional podrá conceder, en cada caso particular, el beneficio del indulto a los nacionales que hubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de delito político cuando a su juicio, el grupo armado organizado al margen de la ley con el que se adelante un proceso de paz, del cual forme parte el solicitante, haya demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida civil.

También se podrá conceder dicho beneficio a los nacionales que, individualmente y por decisión voluntaria, abandonen sus actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley y así lo soliciten y hayan además demostrado, a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de reincorporarse a la vida civil.

No se aplicará a lo dispuesto en este título a quienes realicen conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión.

Parágrafo 1°. El indulto no será concedido por hechos respecto de los cuales este beneficio se hubiere negado con anterioridad, salvo que el interesado aporte nuevos medios de prueba que modifiquen las circunstancias que fueron fundamento de la decisión.

Parágrafo 2°. Cuando se trate de menores de edad vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994 en los términos que consagra esta ley.

Parágrafo 3°. El Gobierno Nacional, a través de sus diversos organismos, creará los mecanismos necesarios para garantizar la vida e integridad de las personas que reciban los beneficios contemplados en este título.

Para estos efectos, ordenará la suscripción de pólizas de seguros de vida y diseñará planes de reubicación laboral y residencial, que serán aplicados en el interior del país y, cuando fuere necesario, adoptará las medidas establecidas en el título I de la segunda parte de la presente ley.

En forma excepcional el Gobierno Nacional a petición del grupo armado organizado al margen de la ley que pretenda su desmovilización, o del reinsertado, colaborará, sin perjuicio de las demás garantías que resulten del proceso de negociación, para facilitar la obtención del derecho de asilo en los países que puedan garantizar su seguridad”.

III.  LA DEMANDA

Ricardo Madriñan Valderrama acusa el parágrafo 2 del artículo 19 de la Ley 782 de 2002, por considerarla violatoria de los artículos 29 y 44 de la Constitución Política, 1, 2, 4 y 6, de la Ley 833 de 2003 “por medio de la cual se aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la participación de los niños en los conflictos armados”; 3 del Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo; 6 de la Ley 782 de 2002; y, 162 del Código Penal Colombiano, por las razones que pasan a exponerse:

El parágrafo 2 del artículo 19 de la Ley 782 de 2002, permite la judicialización de los menores de edad, y ordena a la autoridad judicial competente la remisión de documentación al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, para que expida la correspondiente calificación, a pesar de que la misma ley califica como víctimas de la violencia política a los menores de edad que toman parte en las hostilidades del conflicto interno colombiano, desconociendo de paso el artículo 162 del Código de Procedimiento Penal, en virtud del cual se tipifica como delito el reclutamiento de menores de edad.

La disposición acusada es contraria al debido proceso que garantiza el artículo 29 de la Constitución, porque permite que se procese a las víctimas del delito de reclutamiento ilícito como infractores de la ley penal por la comisión del mismo delito del que son víctimas, sin que la ley ordene la investigación penal contra los reclutadores.

La judicialización de menores de edad vinculados al conflicto armado interno, desconoce la protección de los derechos fundamentales de los niños, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 de la Carta, porque al ser reclutados ilícitamente y sometidos a una de las peores formas de trabajo forzado, conforme a lo previsto por el artículo 182 de la OIT, deben ser clasificados como víctimas de la violencia y no como infractores de la ley penal. Ello representa la incapacidad del Estado para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los menores. 

La competencia para adelantar los procesos de los menores de edad desvinculados del conflicto armado, debe ser exclusiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de los defensores de familia, y no de la justicia de menores, por cuanto se trata de un proceso de reivindicación de los derechos constitucionales vulnerados del menor.

IV.  INTERVENCIONES 

1. Coadyuvancia de la demanda

Karin Irina Kuhfeldt Salazar, obrando como ciudadana colombiana en ejercicio, y en su condición de Defensora Delegada para asuntos Constitucionales y legales, intervino en el presente proceso, con el fin de coadyuvar la demanda. Los argumentos que sirven de fundamento a la solicitud de inconstitucionalidad de la ciudadana coadyuvante, se resumen así:

Inicia realizando una breve evolución normativa tanto nacional como internacional, en relación con la participación de los menores de edad en los conflictos armados y, para el efecto recuerda que las Naciones Unidas promovieron la Convención Internacional sobre Derechos del Niño (noviembre 20 de 1989), a partir del cual nacen al mundo jurídico los niños y las niñas como sujetos de derechos que deben ser reconocidos integralmente, así, en el artículo 38 de la referida Convención se imponen a los Estados Partes, una serie de obligaciones en relación con la participación de los menores en los conflictos armados.

Recuerda la interviniente que el Estado Colombiano suscribió y ratificó esa Convención, mediante la Ley 12 de 1991, con una reserva en relación con la aplicación del artículo 38 citado, pues en dicha disposición se hace referencia a los menores de 15 años, y de conformidad con el derecho interno la mayoría de edad se establece a los 18 años. Paralelamente al trámite de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en la legislación nacional, se redactaba el Decreto-Ley 2737 de 1989, Código del Menor, en cuyo texto normativo, a pesar del conflicto armado existente en el país, no se incluyó como una medida de protección por parte del Estado, a los menores víctimas de violación de los derechos humanos a consecuencia del desplazamiento forzado, o la utilización o reclutamiento de menores de edad por parte de grupos al margen de la ley.

No obstante lo anterior, las Leyes 387 y 418 de 1997, 548 de 1999 y 782 de 2002, incluyeron dos nuevas situaciones irregulares o en las que pueden estar incursos los menores a la luz de la Convención sobre Derechos del Niño, como son el desplazamiento forzado y la utilización y reclutamiento de menores por parte de grupos armados al margen de la ley. Así mismo, se creo en la Ley 478 mencionada, el tipo penal de reclutamiento ilícito, en virtud del cual se penaliza a los adultos pertenecientes a grupos armados que reclutaran o utilizaran personas menores de 18 años y los obligaran a participar en las hostilidades bien en forma directa o indirecta, artículo que fue textualmente reproducido en el artículo 162 del Código Penal (Ley 599 de 1999). 

Luego de citar el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, aprobado por Colombia, se refiere al nombramiento de un relator o secretario especial, adscrito a la Secretaría General de las Naciones Unidas “[c]uya tarea ha sido la de promover ante todos los gobiernos el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la participación de niños en los conflictos armados, adoptado en Nueva York el 25 de mayo de 2000, documento que da alcance al articulo 38 de la Convención y eleva a 18 años la edad para reclutar personas a las fuerzas regulares e insta a los grupos armados al margen de la ley a no reclutar menores de 18 años”.

Dentro de ese contexto, la ciudadana interviniente considera que la disposición acusada vulnera el artículo 44 de la Constitución, así como los artículos 53 y 93, sobre el valor en el ámbito interno de los pactos internacionales sobre derechos humanos aprobados por Colombia, que integran lo que jurisprudencialmente se ha denominado bloque de constitucionalidad. 

El argumento que aduce para sustentar su afirmación, parte del error conceptual que a su juicio consagra el artículo 50 de la Ley 418 de 1997, reproducido en el parágrafo 2, del artículo 19 de la Ley 782 de 2002, en el sentido de que cuando se trata de menores de edad que se desvinculen en forma voluntaria de los grupos al margen de la ley, con reconocimiento político por parte del Gobierno, serán protegidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que deberá remitir al juez de menores o de familia el acta de entrega, para que éste a su vez solicite directamente al Comité Operativo para la Dejación de las Armas (Coda), la certificación que acredita al menor como desvinculado, y sólo una vez se obtenga el certificado, el juez decretará la desvinculación del menor. Se confiere entonces, el mismo tratamiento inicial tanto al adulto como al menor, al concebirlos incursos en delitos de naturaleza política, pues en ambos casos existía una judicialización, y sólo una vez verificada la situación del menor, éste accedía a los beneficios jurídicos consagrados en la ley.

En síntesis la interviniente, sostiene que el menor de edad que se desvincula del conflicto no es tratado como una víctima, pues su desvinculación jurídica depende de un certificado del CODA, y mientras tanto el menor permanece sub judice, cuando el deber del Estado es establecer un procedimiento que garantice la protección integral del menor, de suerte que se dé cumplimiento a la finalidad perseguida por el artículo 44 de la Carta Política.  Con ello, se vulneran también los tratados internacionales que protegen al menor de edad combatiente, en los cuales se le reconoce su calidad de víctima del conflicto.

2.  Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

La Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Beatriz Londoño Soto, interviene en el presente proceso para solicitar la inexequibilidad de la norma acusada, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Se refiere inicialmente a un concepto emitido por el Consejo de Estado, en el cual se otorga la condición de víctima de la violencia política, entre otros, a los menores de edad que toman parte en las hostilidades. Luego cita apartes de la exposición de motivos que antecedieron la expedición de la Ley 782 de 2002, para llegar al marco constitucional en el cual se enmarcan los derechos de los niños. Así, aduce que el artículo 44 de la Constitución, consagra la prevalencia de los niños sobre los derechos de los demás, lo cual ha sido sostenido reiteradamente por esta Corporación, y en ese sentido, expresa que esa prevalencia establece tácitamente una limitación al principio democrático de adopción de leyes, en el sentido de que el legislador al expedirlas, cuando las mismas tengan la potencialidad de afectar los derechos fundamentales de los niños, debe “[p]roceder con una cautela especialísima, en atención a la obligación positiva que la Constitución le impone al Estado, de asistir y proteger al niño en su desarrollo armónico e integral y en el ejercicio pleno de sus derechos”.
 
En ese orden de ideas, considera la directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que el Estado debe adoptar una posición activa y no pasiva, orientada a la promoción y efectiva realización de los derechos fundamentales de los niños. Por ello, el legislador debe actuar con suma cautela a fin de evitar que las normas legales que expide, puedan hacer nugatorio los derechos aludidos. Siendo ello así, recuerda, luego de citar jurisprudencia de esta Corporación, la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de brindar el cuidado y protección especial a los niños, a fin de ampararlos de cualquier abuso, abandono o conducta lesiva que afecte su desarrollo armónico e integral, pues se trata de una población vulnerable, frágil, en proceso de formación y, por lo tanto, merecedora de una atención especial.

La protección especial de los menores que participan en los conflictos armados, ha sido de especial preocupación internacional, razón por la cual se han expedido varios instrumentos internacionales que propenden por su amparo. Así, cita el Convenio IV de Ginebra de 1949, los dos Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, en los cuales se estableció la prohibición de la participación de menores en las hostilidades, directa o indirectamente. Así mismo, cita el artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y se refiere a las obligaciones de los Estados Partes contenidas en ese Instrumento Público de adoptar medidas para garantizar la protección de los menores con la finalidad de evitar su participación en los conflictos armados, o su reclutamiento forzado por parte de los grupos al margen de la ley. Se refiere también al Convenio 182 de la OIT, y al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, por medio del cual se impone a los Estados Partes, el compromiso de adoptar todas las medidas posibles para que ningún miembro de las Fuerzas Armadas menor de 18 años participe en hostilidades. Agrega que según el artículo 4 del Protocolo, los grupos al margen de la ley no deben bajo ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años.  El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, considera crimen de guerra reclutar niños menores de 15 años en las “[f]uerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades”. 

Descendiendo al ordenamiento interno, la directora de la entidad interviniente se refiere a las Leyes 418 de 1997 y 782 de 2002, para resaltar la especial protección que se otorga a los menores que en cualquier condición participen en el conflicto armado; la condición de víctimas que se les otorga; y, la tipificación como delito del reclutamiento de menores de edad para integrar grupos insurgentes o de autodefensa. Trae a colación también el Código de Procedimiento Penal, que en su artículo 162 sanciona con pena de prisión y multa, a quien con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, reclute menores de 18 años, o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades.

En ese contexto, concluye la doctora Beatriz Londoño Soto, que no resulta congruente el articulado de la Ley 782 de 2002, y el espíritu de legislador, pues, por una parte, en el parágrafo 2 del artículo 19, de esa normatividad, judicializa al menor de edad al exigirle el cumplimiento de unos requisitos para obtener los beneficios allí consagrados; y, por otra, en el artículo 6, les otorga la condición de víctima de la violencia política. Añade que tampoco resulta congruente el precepto demandado con el artículo 162 de la Ley 599 de 2000, que tipifica como delito el reclutamiento de menores, razones que imponen la declaratoria de inexequibilidad de la norma cuestionada, por violar flagrantemente los derechos fundamentales de los niños que consagra el artículo 44 de la Constitución Política.

3.  Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

Fernando Gómez Mejía, actuando como apoderado de la entidad interviniente, solicita la declaratoria de exequibilidad del segmento normativo cuestionado, pues en su concepto el demandante parte de un yerro hermenéutico, al asignar a la norma un supuesto no previsto en ella. En efecto, considera que del cotejo literal del parágrafo demandado con el entorno legal del cual hace parte, se deduce que la mención a autoridades judiciales obedece a su participación en el proceso de abandono voluntario y a la necesidad de su concurso, a fin de determinar las conductas por las cuales son investigados quienes manifiesten su interés de acceder al beneficio del indulto. 

Después de citar el artículo 2 del Decreto 1385, expresa que el beneficio aludido no procede contra conductas constitutivas de “[f]erocidad, barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio y homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión”, como se desprende del contenido del artículo 19 de la Ley 782 de 2002, de ahí que sea indispensable que en el proceso de dejación de armas, se verifique previamente a través de las respectivas autoridades judiciales, la inexistencia de requerimiento procesal por esos delitos. Por ello considera que “[n]inguna de las referencias legales enunciadas indica, como erradamente colige el actor, que la mención a autoridades judiciales se dirige al procesamiento de menores de 18 años que abandonen las filas de grupos armados al margen de la ley por el delito de reclutamiento ilícito”. 
   
Para el apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia, desde otro plano conceptual tampoco le asiste razón al actor cuando afirma que los menores de edad a los que se refiere la ley acusada, no deben ser procesados judicialmente, pues el Código del Menor establece el procedimiento especial que deriva de la infracción penal por parte de menores de edad y, dentro de ese marco se investiga: si se infringió la ley, y si el menor es autor o participe; los motivos determinantes de la infracción; el estado del menor, tanto físico como mental, así como sus circunstancias familiares, personales y sociales; la capacidad económica de menor y de sus padres o personas de quienes dependa y la solvencia moral de éstos; y, si se trata de un menor en situación de abandono o de peligro.

Así las cosas, concluye el apoderado de la entidad interviniente, que “[E]n el evento en que en cualquier estado del proceso en que aparezca plenamente comprobado que el hecho típico no ha existido, o que el menor no lo ha cometido, o que la ley no lo considera como infracción penal, o que la acción penal no podía iniciarse o proseguirse, o se advierta una cualquiera de las causales de justificación del hecho o de inculpabilidad, el Juez, previo concepto del respectivo Defensor de Familia, dictará auto que así lo declare y ordenará cesar el trámite del proceso.

Si el menor se encuentra a disposición del juzgado, el Juez deberá resolver su situación teniendo en cuenta sus condiciones personales y familiares. Si el Juez encuentra que el menor está en situación de abandono o de peligro, remitirá el caso al Defensor de Familia.

Es claro, pues, que la especial situación que concurre en un menor integrante de un grupo armado al margen de la ley no impide el ejercicio de la jurisdicción especial que su condición implica. Se resalta, en todo caso, que para efectos penales la prédica de su inimputabilidad permanece incólume. Adicionalmente, la determinación de su responsabilidad procederá cuando en su actuación no hubiere concurrido circunstancia justificante del hecho o excluyente de culpabilidad”.

V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

El Procurador General de la Nación en concepto No. 3681 rendido el 19 del presente año, solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del segmento normativo cuestionado, bajo los siguientes argumentos:

Inicia su intervención manifestando que el artículo 44 de la Constitución Política, dispone expresamente que los niños gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, así como los establecidos en los tratados internacionales suscritos por Colombia. Siendo ello así, realiza un análisis sucinto de diversos instrumentos internacionales que se refieren a la protección especial de los menores, tales como la Declaración de los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, el Protocolo Facultativo de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el Convenio 182 de la OIT, y concluye que de los diversos tratados internacionales, tanto de los ratificados por el Estado Colombiano como lo que aún no lo han sido, como los dos últimos citados, se desprende que los niños, las niñas o jóvenes, por el sólo hecho de ingresar a los grupos armados al margen de la ley, en forma voluntaria o por la fuerza, se encuentran sometidos a una violación sistemática de sus derechos fundamentales y, por tanto, es obligación del Estado lograr su restablecimiento. Por ello, afirma categóricamente que los menores que se desvinculen de grupos armados al margen de la ley, no pueden ser sometidos a procesos de responsabilidad juvenil por parte del Estado y, como tal recibir beneficios como el indulto a que hace referencia del parágrafo acusado.

Aclara que si bien es cierto el segmento normativo demandado, no está señalando expresamente que los menores de edad desvinculados del conflicto deban ser judicializados, ello se desprende del contexto de la norma en que se haya inmerso, el cual se refiere al beneficio de indulto para quienes habiendo sido condenados por delitos políticos, pertenezcan a grupos armados con los que el Gobierno adelante proceso de paz. Así, teniendo en cuenta que el texto acusado dispone que si se trata de menores vinculados a grupos armados, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, a fin de que éste organismo expida la certificación que hace referencia el Decreto 1385 de 1994, la cual tiene por finalidad verificar la pertenencia o no de los desmovilizados al grupo al margen de la ley, a fin de establecer si pueden acceder a los beneficios jurídicos y económicos diseñados para el efecto. En ese orden de ideas, expresa la Vista Fiscal, que si la autoridad judicial remite los documentos es porque existen sentencias ejecutoriadas por delitos políticos y se requiere el requisito de la certificación para obtener el indulto al que hace referencia el precepto acusado. Así las cosas, considera que le asiste razón al demandante cuando afirma que los menores desvinculados del conflicto están siendo sometidos a procesos judiciales por su permanencia en las filas de los grupos armados al margen de la ley y, en consecuencia, procesados y condenados.

Después de citar algunas estadísticas establecidas por UNICEF y Human Rights Watch, en relación con la vinculación de menores en las filas de grupos la margen de la ley, aduce el Ministerio Público, que precisamente el reclutamiento ilícito de menores de edad tipificado por el artículo 162 del Código Penal, fue lo que llevó al legislador a considerar que los menores que participan en el conflicto armado son víctimas de la violencia política, y en esas circunstancias no pueden ser judicializados dado que “[l]a discusión sobre los menores reclutados por los grupos al margen de la ley involucra las estremecedoras particularidades de la deshumanización de la guerra y evidencia la falta de estructuras sociales, familiares y económicas que han impedido el desarrollo de éstos en un ambiente adecuado, convirtiéndolos en víctimas de un flagelo de dimensiones insospechadas”.

Considera el Procurador General de la Nación, que la falta de perspectivas de una vida distinta, a pesar de voluntariedad que puede presentarse en algunos casos, hace presumir que la vinculación de menores a grupos armados al margen de la ley, es siempre forzosa y, por ello, la actividad del Estado debe estar dirigida a brindarles protección y atención integral, de suerte que puedan encontrar opciones que les permitan superar “[e]l avasallamiento que origina su inserción en los grupos armados al margen de la ley”, y no a procesarlos judicialmente.

Acudiendo al principio de la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás, expresa que el procesamiento judicial de los niños y niñas, no se compadece con los postulados nacionales e internacionales que reivindican los derechos de los menores excombatientes, despojados en forma arbitraria de su infancia y llevados a un escenario en el cual han sido víctimas directas, razón por la cual no pueden ser sometidos a un tribunal o a un juez para que resuelva sobre su responsabilidad como consecuencia de la realización de una conducta penalmente reprochable, como quiera que dadas las particularidades del reclutamiento ilegal “[l]a capacidad de culpa de los menores es inexistente”.

Por último, manifiesta la Vista Fiscal que ante la ausencia de una política coherente con el tratamiento que deben recibir los menores desvinculados del conflicto, el Estado ha venido procesándolos por delitos tales como la rebelión, asonada, porte ilegal de armas, secuestro, homicidio, etc., lo que ha llevado a esa entidad a realizar un inventario de los procesos que cursan contra menores, y a través de los procuradores judiciales ha solicitado la cesación de procedimiento y el archivo correspondiente, solicitud a la cual han accedido 138 jueces “[a]l entender que no es coherente que el Estado responda con una medida de protección diseñada para los menores infractores”. Así las cosas, concluye señalando que los niños y niñas excombatientes no están llamados a beneficiarse con indultos como el establecido en el precepto acusado, pues éste obedece a un perdón total o parcial de una pena impuesta al condenado por delitos políticos, “[d]elitos que en el marco visto no pueden ser objeto de responsabilidad por parte de los menores de 18 años que por la degradación y deshumanización en que se encuentra el conflicto colombiano, resultan ser sus victimas y no sus generadores”.  

VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL   

1.  Competencia 

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se estudian en la presente demanda.

2. El sentido de la norma acusada, y el alcance de los cargos formulados contra ella. Síntesis de los problemas jurídicos a resolver.

2.1. El sentido y alcance de la norma acusada

2.1.1. En este caso se ha demandado el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 418 de 1997, según fue modificado por el artículo 19 de la Ley 782 de 2002, que dispone: “Cuando se trate de menores de edad vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994 en los términos que consagra esta ley”. Para comprender cabalmente su alcance, este parágrafo debe ser interpretado en el contexto del artículo en el cual está inserto, así como de la Ley 418 de 1997 –de la cual forma parte-, y con referencia al Decreto 1385 de 1994, por expresa remisión normativa del texto acusado. Por lo tanto, se procederá como primera medida a establecer el sentido de la disposición demandada, para luego abordar los complejos problemas jurídicos que han sido planteados por los demandantes e intervinientes en el presente proceso.

Se aclara que la referencia a estas normas, que no han sido demandadas, se efectúa con un propósito meramente hermenéutico -a saber, dilucidar el contenido específico de la disposición que se ha de someter al escrutinio de la Corte-, y no con el objetivo de efectuar una integración normativa, ni de analizar la constitucionalidad de tales disposiciones, contra las cuales no se ha formulado cargo alguno de inconstitucionalidad en este proceso.

2.1.2. El parágrafo acusado corresponde a una disposición que regula el indulto por delitos políticos. La disposición contiene varias normas, de las cuales cabe resaltar las siguientes:

Primero, contempla dos modalidades de indulto. La primera es para los “condenados”, y la segunda para los desmovilizados que aún no han sido objeto de una sentencia condenatoria.

Segundo, cada una de estas dos modalidades se aplica en condiciones distintas. Así, el indulto a los condenados previsto en el inciso primero exige una valoración discrecional del gobierno acerca del “grupo” al cual pertenece el que solicita el indulto, la cual versa sobre la demostración de la voluntad de dicho grupo de reincorporarse a la vida civil. En cambio, en el indulto previsto en el inciso segundo de la disposición, no se parte del supuesto de la condena por sentencia ejecutoriada y, además, no se exige que el grupo armado al margen de la ley al cual pertenece el solicitante se encuentre en un proceso de paz, puesto que se trata de una posibilidad que se aplica a los individuos que abandonen sus actividades y demuestren su voluntad de reincorporarse a la vida civil, así la organización al margen de la ley no haya expresado su voluntad de dejar las armas.

Tercero, en este segundo caso puede suceder que haya o no haya condena, o que haya o no haya proceso, por lo cual caben las modalidades de indulto propio o indulto impropio.

Cuarto, en cualquier caso la norma prohíbe la concesión del indulto a quienes hayan realizado conductas que constituyan actos de atrocidad, ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión.

En este contexto, establece el parágrafo 2 del artículo 50 –demandado- que “cuando se trate de menores de edad vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994, en los términos que consagra esta ley”.

Por su parte, el Decreto 1385 de 1994, al cual remite la disposición acusada, establece que la certificación a la que se alude es la que ha de expedir el Comité Operativo para la Dejación de las Armas –CODA- respecto de las personas que, a su juicio, pueden solicitar los beneficios por desmovilización de los grupos armados al margen de la ley. Vale la pena aclarar que, a la fecha, el referido Decreto fue modificado por el Decreto 128 de 2003, reglamentario de la Ley 788 de 2002, que dispone en lo pertinente:

“Artículo 2. Definiciones. (...)
Certificación del CODA. Es el documento que expide el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, dando cuenta de la pertenencia del desmovilizado a una organización armada al margen de la ley y de su voluntad de abandonarla. Esta certificación permite el ingreso del desmovilizado al proceso de reincorporación y el otorgamiento a su favor, de los beneficios jurídicos y socioeconómicos de que hablan la ley y este Decreto”.

2.1.3. Se tiene, hasta este punto, que el sentido de la disposición acusada es el siguiente: para efectos de la concesión del beneficio de indulto a los menores de edad que se desvinculen de los grupos armados organizados al margen de la ley, es necesario que el CODA expida, respecto de dichos menores, una certificación sobre su vinculación a uno de tales grupos y su voluntad de desmovilizarse, para lo cual las autoridades judiciales competentes habrán de remitir al CODA toda la documentación pertinente. Observa la Corte que este procedimiento es particularmente relevante al indulto concedido bajo la modalidad prevista en el inciso segundo del artículo demandado, esto es, el indulto para personas que se desmovilicen de grupos armados al margen de la ley y demuestren su voluntad de reincorporarse a la vida civil.

2.1.4. No obstante, considera la Corte que, teniendo en cuenta los cargos formulados en la demanda, es necesario desentrañar adicionalmente el sentido de la disposición bajo examen: ¿cuáles son las autoridades judiciales a las que se refiere la norma demandada, y cómo se concibe la vinculación de los menores en cuestión a los procesos que se adelantan ante dichas autoridades?

2.1.5. Se observa, en primer lugar, que la Ley 782 de 2002 contiene una serie de disposiciones referentes a los menores que se desmovilizan de los grupos armados ilegales y al proceso de desmovilización en general, que resultan relevantes para establecer el alcance de la norma demandada:

(a) el artículo 6, que modifica el artículo 15 de la Ley 418 de 1997, define a los menores de edad que tomen parte en las hostilidades como víctimas de la violencia política;

(b) el artículo 8, que modifica el artículo 17 de la Ley 418 de 1997, ordena al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que diseñe y ejecute “un programa especial de protección para la asistencia de todos los casos de menores de edad que hayan tomado parte en las hostilidades”, y en su parágrafo dispone que “cuando se reúna el Comité Operativo para la Dejación de las Armas y se traten los casos de menores, deberá citarse al defensor de familia”;

(c) el artículo 21, que modifica el artículo 53 de la Ley 418 de 1997 y regula lo referente a la prueba de la calidad de miembro de grupo armado de quienes hayan hecho abandono voluntario de las armas, establece que una vez tales personas se presenten ante las autoridades civiles, judiciales o militares, éstas habrán de enviar de oficio la documentación pertinente al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, para que éste resuelva si expide la certificación sobre el tema, la cual habrá de ser remitida al Gobierno Nacional y a la autoridad judicial competente, quien deberá decidir sobre los beneficios jurídicos a los que haya lugar. Se trata de un procedimiento similar al que establece el parágrafo 2 del artículo 50 acusado para los casos de menores de edad, pero aplicable a los adultos.

2.1.6. En vista de que la Ley no ofrece una respuesta específica sobre los detalles de la judicialización de los menores de edad desvinculados de grupos armados ilegales (judicialización a la cual, como se vio, alude directamente la norma demandada), considera la Sala que es pertinente, para comprender el alcance de la disposición que se revisa, hacer referencia a lo dispuesto en el Decreto 128 de 2003, reglamentario de la Ley 782 de 2002, sobre dicho proceso de judicialización –reiterando que ello no implica efectuar pronunciamiento alguno sobre su constitucionalidad, sino meramente delimitar el contenido del asunto sobre el que se ha de resolver en este caso-. En efecto, el Capítulo V de dicho decreto, titulado “Protección y atención de los menores de edad desvinculados”, contiene las siguientes disposiciones relevantes:

“Artículo 22. Entrega de los menores. Los menores de edad que se desvinculen de organizaciones armadas al margen de la ley de conformidad con las disposiciones legales vigentes, deberán ser entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, por la autoridad civil, militar o judicial que constate su desvinculación del grupo armado respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas ordinarias siguientes a su desvinculación o en el término de la distancia, para que reciba la protección y atención integral especializada pertinente.

Así mismo, quien constate la desvinculación deberá, dentro del mismo término, dar a conocer el hecho a la autoridad judicial competente.

La entrega física se acompañará de un acta en la cual consten los datos iniciales de individualización del menor, su huella dactilar y las circunstancias de su desvinculación del grupo armado, la cual será entregada a la autoridad competente del lugar donde ésta se efectúe para que inicie la respectiva actuación.

Una vez reciba al menor, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, deberá dar aviso al Ministerio de Defensa Nacional para que verifique su vinculación al grupo armado y al Ministerio del Interior, para su seguimiento y posterior reconocimiento de beneficios (...).

Artículo 23. Verificación de las condiciones. El Juez de Menores o Promiscuo de Familia competente, según el caso, pedirá cuando lo estime conveniente, las explicaciones necesarias al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, a efecto de verificar el estado, las condiciones del menor y la respuesta institucional para su protección integral, ratificando o modificando las medidas adoptadas y atendiendo siempre el interés superior del menor.

Artículo 24. Competencia institucional. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, desarrollará los trámites administrativos expeditos que permitan la inclusión del menor desvinculado al programa especial de protección que ejecutará con ocasión de este Decreto, el cual, en todo caso, tendrá un enfoque y tratamiento específico de acuerdo con sus condiciones y a lo establecido en el presente decreto.

En todas las medidas concernientes a los niños desvinculados del conflicto armado interno que tomen las autoridades administrativas o los jueces competentes, se atendrá primordialmente el interés superior del niño y se le dará un tratamiento personalizado, en la medida de lo posible.

Artículo 25. Derecho a beneficios sociales y económicos. El Ministerio del Interior, en coordinación con el Instituto Colombiano de bienestar Familiar, reglamentará la forma como los menores recibirán los beneficios educativos y económicos producto de la desvinculación.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, desarrollará los planes necesarios para el restablecimiento de los derechos y garantías del niño o menor desvinculado, con especial énfasis en su protección, educación y salud.”

2.1.7. Del anterior panorama normativo, que constituye parte del marco jurídico actualmente vigente para los procesos de desmovilización de menores que han pertenecido a grupos armados ilegales, la Corte resalta los siguientes elementos, necesarios para comprender el sentido de la norma demandada y el alcance de los cargos a resolver:

2.1.7.1. Los menores de edad que se desvinculen de grupos armados ilegales y se presenten ante autoridades civiles, militares o judiciales, habrán de ser remitidos al ICBF para efectos de recibir protección y atención integral especializada en su calidad de víctimas del conflicto armado interno.

2.1.7.2. Simultáneamente, habrán de remitirse las informaciones pertinentes al juez de menores o al juez promiscuo de familia competente, para que éste inicie un proceso judicial, de conformidad con las disposiciones legales aplicables (v.g. el Código del Menor y el Derecho Internacional).

2.1.7.3. En el curso de tales procesos, el juez competente puede decidir sobre las medidas de protección integral a aplicar al menor implicado, en coordinación con el ICBF, al cual podrá solicitar la información necesaria.
2.1.7.4. Los menores de edad, en la medida en que han sido sometidos a un proceso judicial, pueden ser objeto del beneficio jurídico de indulto respecto de los delitos políticos en que hubieren participado. En esa medida, se confirma que en principio, la finalidad de los procesos judiciales a los que se alude es la de establecer la responsabilidad penal de los menores en cuestión, puesto que de lo contrario no sería lógico tramitar ante tales autoridades judiciales el beneficio de indulto; el que tales beneficios se concedan antes o después de la declaración de responsabilidad penal y la adopción de la medida correspondiente, dependerá de las circunstancias individuales de cada proceso en particular.

2.1.7.5. Para efectos de la concesión de dicho indulto, las autoridades judiciales referidas –el juez de menores o promiscuo de familia competente-, según dispone el parágrafo 2 acusado, deberán remitir la documentación pertinente al CODA, para que éste expida una certificación sobre la pertenencia del menor implicado a un grupo armado, y su voluntad de abandonarlo y de reincorporarse a la vida civil; tal certificación será remitida nuevamente al juez de conocimiento.

2.1.8. En conclusión, la disposición que se acusa en este proceso regula el tema de la prueba de la vinculación de menores de edad a grupos armados ilegales y de su voluntad de desmovilización, para efectos de permitir, en el curso del proceso judicial adelantado por el Juez de Menores o Promiscuo de Familia competente, la concesión a su favor del beneficio de indulto por delitos políticos. Esta verificación es importante a la luz del inciso segundo, que admite el indulto impropio. En efecto, puede suceder que un menor abandone el grupo y se presente a las autoridades con la voluntad de reincorporarse a la vida civil. Si no hay o no hubo proceso judicial en relación con él, alguien debe certificar que pertenece a una organización al margen de la ley que comete delitos políticos. Si lo hay, alguien debe certificar que dicho proceso judicial versa sobre delitos políticos, no sobre delitos respecto de los cuales está prohibido por la misma disposición indultar. También es necesario que se determine si el menor pertenece a una organización al margen de la ley que comete delitos políticos, no que se dedica a realizar delitos comunes.

Ahora bien, también es necesario precisar en este punto que la expresión “que hubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de delito político” –la cual está contenida en el inciso primero de la norma y se refiere, como se vio, a los casos de indulto propio- ha de ser interpretada, en los casos de menores, de conformidad con las normas constitucionales, internacionales y legales que rigen el tema del procesamiento judicial de los menores de edad, cuyo contenido se explicará en detalle en los acápites subsiguientes. Basta para los efectos de este apartado señalar que, según se precisó en la sentencia C-019 de 1993 (M.P. Ciro Angarita Barón), los menores de edad que cometen infracciones de la ley penal colombiana no están sujetos a “condenas” en el sentido técnico-jurídico del término, sino a medidas específicas, de carácter tutelar y resocializador, orientadas a preservar su interés superior y sus derechos fundamentales prevalecientes.

2.1.9. El supuesto principal de la norma acusada, y el objeto principal de los cargos de inconstitucionalidad que debe examinar la Corte, es que los niños menores de edad que se desvinculan de grupos armados al margen de la ley han de ser objeto de procesos judiciales ante los Jueces de Menores o Promiscuos de Familia, con ocasión de las infracciones a la ley penal que hubiesen cometido en el curso del conflicto interno – infracciones respecto de las cuales, dispone la norma, podrán ser beneficiarios de indulto en casos concretos. Los demandantes e intervinientes en este proceso no atacan el procedimiento específico que consagra la norma en su tenor literal – es decir, la remisión por parte del juez de la documentación pertinente al CODA para efectos de que éste decida sobre la expedición de la certificación-, sino el supuesto fundamental sobre el cual se estructura dicha regulación y la posibilidad misma de que a los menores referidos se les conceda un indulto: el del sometimiento de los menores de edad en estas circunstancias a procesos judiciales, con motivo de las violaciones de la ley penal en las que hubieren podido incurrir durante el conflicto. 

2.1.10. Adicionalmente, aclara la Corte que en esta sentencia no se pronuncia sobre los llamados delitos conexos, porque no existe cargo al respecto. En la sentencia C-695/02, la Corte juzgó si el legislador podía excluir de la conexidad con los delitos políticos, ciertas conductas punibles, y concluyó que ello se encontraba dentro de su margen de apreciación y configuración política.

2.2. Los cargos de inconstitucionalidad planteados a la Corte

2.2.1. Para los demandantes y la mayor parte de los intervinientes, así como para el Procurador General, es incompatible con lo dispuesto en la Carta Política y en los tratados internacionales que obligan a Colombia el que los menores de edad que han participado en el conflicto interno como miembros de grupos armados ilegales sean sometidos a un proceso judicial destinado a establecer su responsabilidad penal, puesto que en su criterio, tal curso de acción desconoce su condición de víctimas de la violencia política, y la protección especial que su calidad de niños reclama. Para algunos intervinientes, por el contrario, la norma es exequible, porque (i) de su tenor literal no se deduce que los menores de edad desmovilizados deben ser judicializados, sino que se requiere el concurso de las autoridades judiciales para determinar si han incurrido en conductas respecto de las cuales no procede la figura del indulto, y (ii) en cualquier caso, el ordenamiento constitucional y legal vigente prevé el procesamiento judicial y administrativo de los menores de edad de conformidad con reglas especiales, más aún en el caso de los menores desmovilizados de grupos armados ilegales. 

2.2.2. Alegan los actores, adicionalmente, que la judicialización de menores de edad en estas circunstancias contradice su carácter de sujetos pasivos del delito de reclutamiento ilícito, así como su condición de víctimas de la violencia; precisan que “la judicialización de estos jóvenes es totalmente contradictoria a la ley, puesto que ninguna persona puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de un mismo delito”.

Además afirman que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la misma Ley 782 de 2002, compete al ICBF diseñar y ejecutar un programa específicamente orientado a la protección de los menores en esta situación, “por lo cual la competencia idónea de los procesos de los menores de edad desvinculados del conflicto armado debe ser exclusiva de los defensores de familia y no de la justicia de menores ya que se trata de un proceso de reivindicación de los derechos constitucionales vulnerados al menor”.

2.2.3. En suma, los demandantes e intervinientes consideran que la norma acusada, por permitir la judicialización de estos menores, contraría el artículo 29 Superior –puesto que, afirman, se les está procesando por el delito del que son víctimas, el reclutamiento ilícito, sin que la ley ordene la investigación penal de los reclutadores-, así como el artículo 44 de la Carta y las obligaciones internacionales del Estado colombiano en esta materia –puesto que dicha judicialización desconoce el mandato de protección especial de la niñez, la prevalencia de los derechos de los niños y su condición de víctimas de la violencia política, en virtud de los cuales deben ser inscritos únicamente en el programa especializado de protección integral adelantado por el ICBF, en lugar de ser “judicializados por el delito del que legal y constitucionalmente deben ser protegidos”.

2.3. Problemas jurídicos a resolver

Los problemas jurídicos que debe resolver la Corte en esta oportunidad para dar respuesta a los cargos formulados en la demanda son, por lo tanto, los siguientes:

2.3.1. ¿Los menores de edad que se desvinculan del conflicto armado pueden ser tratados jurídicamente, en su calidad de víctimas de la violencia política, como infractores de la ley penal?

2.3.2. En tanto infractores de la ley penal, ¿los menores en tales circunstancias pueden ser sometidos a un proceso judicial ante el juez competente –el Juez de Menores o Promiscuo de Familia-, y posteriormente ser objeto del beneficio de indulto?

Para dar respuesta a estos interrogantes, es imperativo que la Corte se refiera a los temas de (i) la responsabilidad penal de los menores de edad (sección 4) y (ii) la situación especial de los menores desvinculados de grupos armados ilegales (sección 5), haciendo énfasis en las garantías mínimas que deben respetar las autoridades encargadas de adelantar los procesos administrativos y judiciales relacionados con los menores que se desmovilizan de organizaciones armadas al margen de la ley, a la luz de la Constitución Política y de las obligaciones internacionales del Estado colombiano. Antes de abordar estos temas, sin embargo, la Corte hará referencia al principio cardinal que se ha de tomar como principal criterio guía en todos los casos que tengan que ver con niños o adolescentes, a saber, el de la prevalencia del interés superior y los derechos fundamentales del menor de edad (sección 3). Luego se dará respuesta a las preguntas que sintetizaron los problemas jurídicos planteados (secciones 6 y 7). Finalmente se resumirán las garantías básicas que han de respetarse en el juzgamiento de los menores desmovilizados (sección 8).

3. Los principios de protección especial de la niñez y de promoción del interés superior y prevaleciente del menor, en tanto sujeto de protección constitucional reforzada.

El tema central de este proceso es el de los menores de edad que se han desmovilizado de los grupos armados ilegales, y el tratamiento jurídico-penal que han de recibir durante su proceso de reincorporación a la vida civil, con ocasión de los hechos punibles que hubieren llegado a cometer en el curso del conflicto. Tanto la Corte Constitucional, en su calidad de juez de constitucionalidad de la norma acusada, como los funcionarios administrativos o judiciales que conozcan de la situación de estos menores en casos concretos, están obligados, en primer lugar, a orientar todas sus actuaciones por un criterio guía de aplicación prioritaria en estos casos: el de la promoción del interés superior del menor, que está íntimamente relacionado con los de protección especial de la niñez y el carácter prevaleciente de los derechos fundamentales de los niños. En consecuencia, la Corte efectuará una breve delimitación del contenido de estos principios, que habrán de operar como marco general del examen de constitucionalidad que se desarrollará en esta providencia.

Los niños y adolescentes, es decir, los menores de edad, en virtud de su nivel de desarrollo físico y mental –que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad. Recogiendo este axioma básico, consagrado en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 44 de la Constitución Política dispone que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás; al interpretar este mandato, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen el status de sujetos de protección constitucional reforzada, condición que se hace manifiesta –entre otros efectos- en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna.

Los principios de protección especial de la niñez y preservación del interés superior y prevaleciente del menor para asegurar su desarrollo integral se encuentran consagrados en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia. Entre ellos resalta la Corte, en primer lugar, la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 24-1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”, en el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”. También el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dispone que los niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la Declaración, las autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las medidas pertinentes, el interés superior del menor como su principal criterio de orientación; e igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su artículo 25-2, establece que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
 
Reflejando estos mandatos, el Código del Menor de nuestro país establece, en su artículo 20, que “las personas y las entidades, tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”; y en el artículo 22, precisa que “la interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor.”

La jurisprudencia constitucional colombiana ha precisado en múltiples oportunidades el contenido de los principios de protección especial de la niñez y de preservación del interés superior y prevaleciente del menor. Así, por ejemplo, en la sentencia T-514 de 1998 la Corte Constitucional explicó que el concepto del interés superior del menor consiste en el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”. Se precisó en la misma oportunidad que el principio en mención “se enmarca en los presupuestos del Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”. En igual sentido, en la sentencia T-979 de 2001 se explicó que “…el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño… propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.
 
Más recientemente, en la sentencia T-510 de 2003 la Corte explicó que la determinación del interés superior del menor se debe efectuar en atención a las circunstancias específicas de cada caso concreto: “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. Sin embargo, se precisó en la misma oportunidad que ello no excluye la existencia de criterios generales que pueden guiar a los operadores jurídicos al momento de determinar cuál es el interés superior de un menor y cómo materializar el carácter prevaleciente de sus derechos fundamentales en casos particulares. La aplicación de tales lineamientos, proporcionados por el ordenamiento jurídico, se debe combinar con la consideración cuidadosa de las especificidades fácticas que rodean a cada menor en particular, para efectos de llegar a una solución respetuosa de su interés superior y prevaleciente. Según estableció la Corte en la providencia que se cita, “para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones  (i) fácticas –las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–, como (ii) jurídicas –los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil-”. Como corolario de lo anterior, se tiene que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección – deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos. 

La participación del menor en el conflicto armado no justifica dejar de aplicar los criterios mencionados. Por el contrario, dada su condición de víctimas, se hace aun más necesario respetar el carácter prevaleciente de sus derechos y buscar asegurar el interés superior del menor. Los principios descritos tienen, pues, una importancia crítica para el tratamiento constitucional de los dos temas principales que forman la estructura de esta decisión: la responsabilidad penal de los menores de edad, y el tratamiento jurídico de los menores combatientes.

4. La responsabilidad penal de los menores de edad tiene rasgos distintivos y está sujeta a garantías inspiradas en el interés superior del menor y en la necesidad de rehabilitarlo.

En la presente sección, la Corte recapitulará las distintas normas aplicables al tema del procesamiento jurídico-penal de los menores de edad, para efectos de ilustrar que (i) es jurídicamente admisible, a nivel de la Constitución Política, del derecho internacional y del derecho comparado, que a los menores acusados de violar la ley penal se les tenga como responsables dentro de un sistema específico y diferente de responsabilidad, y (ii) en todo caso de procesamiento de menores de edad acusados de violar la ley penal, han de respetarse de manera estricta ciertas garantías mínimas consagradas en la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos.

4.1. Planteamiento general: admisibilidad de la responsabilidad penal de menores de edad, y respeto por las garantías específicas propias de su condición de sujetos de especial protección.

4.1.1. La Constitución Política no se refiere expresamente al tema de la responsabilidad penal de los menores de edad. Sin embargo, tanto el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comparado, como la ley colombiana, la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia, junto con la doctrina especializada en la materia, coinciden en una premisa básica: los menores de edad que han cometido conductas constitutivas de violaciones de la ley penal son responsables frente al Estado y frente a la sociedad por sus acciones, y dicha responsabilidad se ha de traducir en la adopción de medidas de tipo judicial y administrativo que sean apropiadas en su naturaleza, características y objetivos a la condición de los menores en tanto sujetos de especial protección, que se orienten a promover su interés superior y prevaleciente y el respeto pleno de sus derechos fundamentales, que no obedezcan a un enfoque punitivo sino a una aproximación protectora, educativa y resocializadora, y que sean compatibles con las múltiples garantías reforzadas de las que los menores de edad son titulares a todo nivel por motivo de su especial vulnerabilidad. Cada uno de estos puntos se explicará con mayor detalle en los siguientes segmentos de la presente sección.
 
4.1.2. Si bien es cierto que (a) los factores que llevan a un niño o adolescente a cometer actos constitutivos de infracciones a la ley penal son diversos, individuales y no generalizables, y que (b) las especiales condiciones de los menores de edad hacen reprochable someterlos a un tratamiento jurídico de carácter represivo en razón de las conductas de carácter delictivo en que pudiesen incurrir, también es innegable que (c) no es infrecuente que niños y adolescentes lleven a cabo actos de naturaleza criminal, que a menudo consternan a la opinión pública por su carácter violento o dañino, y que (d) en la práctica tales actos generan víctimas, cuyos derechos son igualmente dignos de consideración. Frente a este dilema, los sistemas jurídicos contemporáneos han optado por una respuesta que concilie el interés superior y prevaleciente de todo menor de edad –incluidos los menores que han violado la ley penal- con las necesidades de (i) proteger y resocializar a los niños y adolescentes infractores desde la perspectiva de la promoción de su interés superior y sus derechos fundamentales prevalecientes, (ii) prevenir la delincuencia infantil y juvenil, y (iii) resarcir, en lo posible y con la proporcionalidad del caso, a las víctimas de los hechos punibles cometidos por dichos menores.

En los acápites subsiguientes se mencionarán brevemente las respuestas que se han dado a este problema desde las esferas del derecho internacional, el derecho comparado y el derecho interno colombiano.

4.2. La responsabilidad penal de los menores ante el derecho internacional de los derechos humanos y las garantías básicas que han de respetarse. La importancia de las Reglas de Beijing de 1985 y de la Resolución de la Asamblea General de la ONU de 1990 sobre los menores privados de la libertad.

4.2.1. El derecho internacional de los derechos humanos no solamente prevé y acepta la posibilidad de que los menores de edad sean considerados responsables penalmente, sino que establece reglas muy claras sobre las garantías básicas que han de rodear los procesos de juzgamiento adelantados contra personas menores de 18 años con ocasión de los hechos punibles que llegaren a cometer, tal y como se demuestra a continuación.

4.2.2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante Ley 74 de 1968, contiene varias disposiciones relativas a los menores que han violado la ley penal: (i) en su artículo 6.5., establece que “no se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad”; (ii) en el artículo 10.2.b., relativo a la privación de la libertad, dispone que “los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento”; (iii) el artículo 10.3., referente al régimen penitenciario, establece que “los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica”; (iv) el artículo 14.1. ordena que “toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario...”; y (v) el artículo 14.4. dispone que “en el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social”.

4.2.3. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada mediante Ley 16 de 1972, se refiere en dos artículos a la situación de menores de edad que son responsables por haber violado la ley penal: (i) en el artículo 4-5, referente al derecho a la vida, ordena que “no se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad...”; y (ii) el artículo 5-5, relativo al derecho a la integridad personal, establece que “cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”.

4.2.4. La Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada al ordenamiento interno colombiano mediante ley 12 de 1991, incluye importantes reglas sobre esta materia, en particular los artículos 37 y 40, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 37. Los Estados Partes velarán por que: 
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; 
b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; 
c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; 
d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción. 

Artículo 40 
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. 
2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular: 
a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron; 
b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: 
i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; 
ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa; 
iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales; 
iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad; 
v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; 
vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; 
vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. 
3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: 
a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; 
b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. 
4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.” 

4.2.5. En el seno de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) se ha discutido asiduamente el tema de la delincuencia de menores, hasta el punto de que se han adoptado dos instrumentos de gran trascendencia para el procesamiento judicial y, cuando a ello haya lugar, la privación de la libertad de los menores infractores de la ley penal: las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, conocidas como “Reglas de Beijing” (aprobadas mediante Resolución 40/33 del 28 de noviembre de 1985), y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (aprobadas mediante Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990). Por su relevancia directa para el asunto que ocupa a la Corte, y por el hecho de que constituyen instrumentos de codificación de las principales obligaciones internacionales de Colombia en la materia, a continuación se hará referencia detallada a las disposiciones pertinentes de ambas resoluciones, enfatizando los aspectos que tienen mayor relevancia para la resolución de los cargos de inconstitucionalidad dirigidos contra la disposición acusada en este proceso.

4.2.5.1. Las Reglas de Beijing, o “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores”.

El objeto principal de estas reglas, como se reconoce en el Comentario que fue aprobado como parte integral del texto las mismas, es precisamente el de regular la situación del “menor delincuente” . Tal y como lo indica su título, se trata de estándares mínimos que reflejan, en conjunto, a las diversas garantías que el ordenamiento internacional de los derechos humanos reconoce a los menores de edad (a nivel convencional y consuetudinario), y que –como se verá- no sólo son plenamente compatibles con las disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales de los niños, sino que han sido acogidas en múltiples oportunidades por la jurisprudencia constitucional, y de hecho se ven reflejadas en varios aspectos de la legislación nacional vigente sobre el procesamiento de menores infractores. En suma, las Reglas de Beijing (que en sí mismas no son obligatorias por tratarse de una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas) codifican y sistematizan estándares mínimos que, al provenir de tratados ratificados y normas consuetudinarias internacionales sobre derechos humanos vinculantes para el país –y que en su mayoría forman parte del bloque de constitucionalidad-, son obligatorios como parte del ordenamiento interno colombiano, en virtud de lo dispuesto en los artículos 9, 44, 93 y 94 de la Constitución Política, y deben en consecuencia ser respetados en todos los casos de procesamiento de menores de edad por violación de la ley penal. 

4.2.5.1.1. Prohibición de discriminación en la aplicación de las Reglas. Como regla general, este instrumento dispone que “las Reglas Mínimas que se enuncian a continuación se aplicarán a los menores delincuentes con imparcialidad, sin distinción alguna, por ejemplo, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquiera otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. Este mandato de no discriminación, que constituye un reflejo de lo dispuesto en distintos tratados de derechos humanos sobre el derecho a la igualdad, implica que tampoco han de efectuarse distinciones injustificadas en cuanto al respeto por las garantías básicas para el procesamiento de menores de edad en atención a las circunstancias en que se cometió la infracción por la cual se les ha sometido a la administración de justicia.

4.2.5.1.2. Nociones de “menor”, “delito” y “menor delincuente”. Las Reglas Mínimas también establecen, en términos generales, que (i) se entenderá por “menor”, “todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto”; (ii) “delito” significa “todo comportamiento (acción u omisión) penado por la ley con arreglo al sistema jurídico de que se trate”; y (iii) “menor delincuente” –es decir, el objeto de la regulación en cuestión- es “todo niño o joven al que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito...”. El menor infractor cuya responsabilidad penal se pretende determinar por medio del procesamiento judicial o administrativo es, así, el destinatario y el beneficiario central de la regulación contenida en las Reglas Mínimas.

4.2.5.1.3. Los principios de diferenciación y especificidad en el tratamiento jurídico-penal de los menores de edad. Dos de los principios cardinales del procesamiento penal de menores de edad, a saber, los principios de diferenciación y especificidad de las leyes, órganos, objetivos, sanciones y modo de actuación propios del sistema de justicia de menores, se deducen de lo dispuesto en las Reglas 2.3. y 5.1., interpretadas de conformidad con lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño y en otros instrumentos internacionales aplicables. Dispone la Regla 2.3.:

“2.3. En cada jurisdicción nacional se procurará promulgar un conjunto de leyes, normas y disposiciones aplicables específicamente a los menores delincuentes, así como a los órganos e instituciones encargados de las funciones de administración de la justicia de menores, conjunto que tendrá por objeto:

(a) Responder a las diversas necesidades de los menores delincuentes, y al mismo tiempo proteger sus derechos básicos;

(b) Satisfacer las necesidades de la sociedad;

(c) Aplicar cabalmente y con justicia las reglas que se enuncian a continuación”  

Por su parte la Regla 5.1. establece que “el sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”.

En idéntico sentido, el artículo 40-3 de la Convención sobre los derechos del Niño ordena a los Estados Partes tomar “todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: (…) (b) siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”.

De esta forma, el sistema de responsabilidad penal de los menores de edad se ha de caracterizar por ser diferente de aquel que se aplica ordinariamente a los adultos, y debe ser específico en el sentido de atender cuidadosamente al nivel de desarrollo físico y mental y demás circunstancias relevantes de cada menor acusado de desconocer la ley penal.

4.2.5.1.4. Edad mínima de responsabilidad penal. El tema de la “mayoría de edad penal”, o edad mínima para efectos de atribución de responsabilidad penal a los menores, es abordado por la regla 4.1., que establece: “En los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de la mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual.” El alcance de esta disposición es precisado por el Comentario, según el cual “la edad mínima a efectos de responsabilidad penal varía considerablemente en función de factores históricos y culturales (...)”, y “si el comienzo de la mayoría de edad penal se fija a una edad demasiado temprana o si no se establece edad mínima alguna, el concepto de responsabilidad perdería todo sentido”. También es relevante a este respecto el Comentario a la Regla 2.2., así: “(…) Cabe señalar que las reglas disponen expresamente que corresponderá a cada sistema jurídico nacional fijar las edades mínima y máxima a estos efectos, respetando así cabalmente los sistemas económico, social, político, cultural y jurídico de los Estados miembros. Ello significa que la noción de ‘menor’ se aplicará a jóvenes de edades muy diferentes, edades que van de los 7 años hasta los 18 años o más. Dicha flexibilidad parece inevitable en vista de la diversidad de sistemas jurídicos nacionales, tanto más cuanto que no restringe los efectos de las Reglas mínimas”.  

En el acápite 4.5. subsiguiente se abordará con mayor detenimiento el tema de la mayoría de edad penal en el ordenamiento colombiano vigente; para los efectos de este acápite, valga precisar que (a) el derecho internacional de los derechos humanos, que prevé la posibilidad de que los menores de edad sean responsables penalmente y establece unos lineamientos mínimos a respetar durante su procesamiento, no establece una edad mínima por debajo de la cual se haya de presumir que los niños, por su escaso desarrollo, no pueden ser considerados responsables penalmente, pero sí aboga porque tal límite no se fije en un punto demasiado temprano; (b) la ley colombiana vigente no establece expresamente un umbral de edad por debajo del cual se excluye la responsabilidad penal de los niños, aunque el Código del Menor sí incorpora una distinción entre los menores de 12 años, de un lado, y los mayores de 12 y menores de 18, de otro lado, para efectos de su tratamiento jurídico en tanto menores infractores – distinción que no es óbice para admitir la posibilidad, expresamente prevista en tal Código, de que los menores de 12 años cometan delitos o contravenciones (art. 169); y (c) en cualquier caso, en aras de la primacía de los derechos fundamentales de los niños y de la naturaleza prevaleciente de su interés superior, es indispensable que el Legislador regule esta importante materia con el detalle que ello amerita, a la luz de las obligaciones internacionales del Estado colombiano cuyo contenido se enuncia en las Reglas Mínimas.

4.2.5.1.5. Objetivos del procesamiento jurídico penal de los menores de edad. Como ya se indicó, los objetivos que se han de perseguir a través de la justicia de menores son establecidos con nitidez en la Regla 5.1., en virtud de la cual “el sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”. El fomento del bienestar de los menores y el principio de proporcionalidad son, así, dos de los pilares básicos del procesamiento de los niños y adolescentes que infrinjan la ley penal.

4.2.5.1.6. Facultades discrecionales de los funcionarios competentes para lograr la finalidad tutelar y resocializadora del tratamiento jurídico-penal. En consonancia con los referidos objetivos centrales de la administración de justicia de menores –a saber, la promoción de su bienestar y la proporcionalidad de la respuesta institucional frente a las circunstancias del menor y del hecho punible-, en la Regla 6.1. se consagra el principio de las “facultades discrecionales” de los funcionarios competentes, en el sentido de que éstos deben estar en capacidad de modificar el tipo de medidas que se han de imponer al menor, en función de sus condiciones individuales y de su proceso específico de protección y resocialización. Dispone esta regla que “habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administración de justicia de menores, incluidos los de investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones”. Con el propósito de precaver y evitar excesos en el ejercicio de tales facultades discrecionales, las reglas 6.2. y 6.3. disponen que el personal encargado de atender estos casos habrá de ser idóneo y competente, para lo cual deberán recibir la capacitación necesaria. En este sentido, se explica en el Comentario a las Reglas que para asegurar el ejercicio prudente de dichas facultades discrecionales, “se pone de relieve la formulación de directrices concretas acerca del ejercicio de dichas facultades y el establecimiento de un sistema de revisión y de apelación u otro sistema análogo a fin de permitir el examen minucioso de las decisiones y la competencia”. Para efectos de materializar este mismo objetivo, la Regla 22 establece la necesidad de que el personal que trata con los casos de menores delincuentes sea debidamente especializado y capacitado, para poder atender a las necesidades específicas de cada menor con la idoneidad requerida.

4.2.5.1.7. Garantías procesales mínimas. La Regla 7.1. establece una enumeración de las garantías procesales mínimas que habrán de respetarse en todos los casos de procesamiento de menores por infracción de la ley penal, a saber: “En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior”. Esta no es una enumeración exhaustiva; según se explica en el Comentario, la Regla 7.1. recién transcrita “ratifica en forma general las garantías procesales más fundamentales”, sin agotarlas.

4.2.5.1.8. Protección del derecho a la intimidad. Otra de las garantías fundamentales de las que son titulares los menores de edad procesados por violar la ley penal es la de la protección de su intimidad, plasmada en la Regla 8 en los siguientes términos: “8.1. Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación perjudiquen a los menores, se respetará en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad. 8.2. En principio, no se publicará ninguna información que pueda dar lugar a la individualización de un menor delincuente”. La explicación subyacente a esta regla, que es plenamente compatible con lo dispuesto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, se presenta así en el Comentario: “los jóvenes son particularmente vulnerables a la difamación. Los estudios criminológicos sobre los procesos de difamación han suministrado pruebas de los efectos perjudiciales de (diversos tipos) que dimanan de la individualización permanente de los jóvenes como ‘delincuentes’ o ‘criminales’”. En estrecha relación con esta disposición, y persiguiendo la misma finalidad, la Regla 21 se refiere al carácter confidencial de los registros relativos a menores delincuentes y a las restricciones que existen para su uso posterior. 

4.2.5.1.9. Primer contacto entre el menor y las autoridades. La Regla 10 regula el primer contacto que establecen las autoridades con el menor infractor, en cuanto a tres temas específicos: (a) toda detención de un menor deberá ser notificada en forma inmediata, o dentro del lapso más breve posible, a sus padres o a su tutor; (b) habrá de examinarse en forma expedita la posibilidad de poner al menor en libertad; y (c) deben establecerse contactos entre el menor a quien se ha de investigar por violar la ley penal y los organismos estatales competentes para efectos de proteger su condición jurídica, promover su bienestar y evitar que sufra daño. De especial importancia resulta el Comentario a la regla 10.3., es decir, al tercer elemento que se acaba de mencionar, ya que precisa ciertas pautas básicas de comportamiento que deben observar los funcionarios administrativos, de policía u otros que establezcan el primer contacto con el menor: “La regla 10.3. trata de algunos aspectos fundamentales del procedimiento y del comportamiento que deben observar los agentes de policía y otros funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en los casos de delincuencia de menores. La expresión ‘evitar... daño’ constituye una fórmula flexible que abarca múltiples aspectos de posible interacción (por ejemplo, el empleo de un lenguaje duro, la violencia física, el contacto con el ambiente). Como la participación en actuaciones de la justicia de menores puede por sí sola causar ‘daño’ a los menores, la expresión ‘evitar...daño’ debe, por consiguiente, interpretarse en el sentido amplio de reducir al mínimo el daño al menor en la primera instancia, así como cualquier daño adicional o innecesario. Ello es de particular importancia en el primer contacto con las organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley, que puede influir profundamente en la actitud del menor hacia el Estado y la sociedad”.

4.2.5.1.10. Judicialización de menores como última alternativa. Especialmente relevante para el asunto bajo revisión es la Regla 11, sobre “Remisión de casos”, puesto que en ella se consagra el principio según el cual el sometimiento de los menores infractores ante las autoridades judiciales para que éstas adelanten el proceso jurídico-penal correspondiente ha de considerarse como la última opción: dispone esta regla que “se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en la regla 14.1. infra, para que los juzguen oficialmente”, y que en estos casos los organismos que se ocupen de los temas de delincuencia de menores deben estar facultados para decidir discrecionalmente, sin necesidad de intervención judicial, con base en los criterios jurídicos aplicables y en armonía con las Reglas Mínimas. La importancia de esta posibilidad es subrayada por el Comentario correspondiente, según el cual “la remisión, que entraña la supresión del procedimiento ante la justicia penal y, con frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad, (...) sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de la justicia de menores (por ejemplo, el estigma de la condena o la sentencia). En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta. Por ello la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios sustitutorios (sociales) puede constituir la respuesta óptima. Así sucede especialmente cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo”. Ello no obsta, sin embargo, para que las Reglas Mínimas mantengan abierta la posibilidad de procesamiento de menores de edad infractores de la ley penal por vías judiciales, aunque –se reitera- este rumbo de acción se consagra como la última ratio o recurso para responder a la situación.

4.2.5.1.11. Detención preventiva como última ratio. La Regla 13 reviste, igualmente, una importancia crítica, puesto que se refiere al tema de la detención preventiva de menores, y establece cinco pautas centrales que habrán de ser respetadas en todos los casos: (a) sólo habrá de aplicarse la detención preventiva en tanto última opción, y durante el término más breve posible; (b) cuando sea posible, deberán adoptarse medidas sustitutivas de la detención preventiva; (c) los menores sometidos a este tipo de medidas habrán de gozar de la totalidad de derechos y garantías de que son titulares las personas privadas de la libertad; (d) deberá existir una separación estricta entre los menores y los adultos sometidos a detención preventiva; y (e) durante el término de detención, los menores habrán de recibir los cuidados, protección y asistencia individuales que requieran.

4.2.5.1.12. Debido proceso e interés superior del menor. La Regla 14 consagra, en términos generales, la obligatoriedad de respetar el debido proceso legal y el principio de promoción del interés superior del menor en todos los casos de procesamiento de menores infractores de la ley penal, al disponer que “todo menor delincuente cuyo caso no sea objeto de remisión (con arreglo a la regla 11) será puesto a disposición de la autoridad competente (corte, tribunal, junta, consejo, etc.), que decidirá con arreglo a los principios de un juicio imparcial y equitativo” (Regla 14.1.), y que “el procedimiento favorecerá los intereses del menor y se sustanciará en un ambiente de comprensión, que permita que el menor participe en él y se exprese libremente” (Regla 14.2.); se trata de una disposición íntimamente relacionada con la Regla 7.1., arriba reseñada. Las garantías procesales que forman parte de la noción de “juicio imparcial y equitativo” son identificadas en el Comentario respectivo, así: “De conformidad con el debido proceso, en un ‘juicio imparcial y equitativo’ deben darse garantías tales como la presunción de inocencia, la presentación y examen de testigos, la igualdad en materia de medios de defensa judicial, el derecho a no responder, el derecho a decir la última palabra en la vista, el derecho de apelación, etc.” Se reitera, pues, que cualquier menor procesado por infringir la ley penal es titular de las garantías procesales básicas con las que cuenta toda persona en virtud del derecho al debido proceso. Su condición de menor no justifica reducir el ámbito de tales derechos, sino que por el contrario, es el fundamento de mayores exigencias para las autoridades que han de crear las condiciones para asegurar el goce efectivo de dichos derechos.

4.2.5.1.13. Defensa técnica y participación de los padres o tutores en el proceso. Los temas de (a) el derecho de los menores a contar con el asesoramiento de un abogado, y (b) el derecho de los padres o tutores a participar en el procedimiento siempre que ello redunde en la promoción del interés superior del menor, son abordados conjuntamente por la Regla 15. Esta dispone (15.1.) que los menores tienen derecho a contar con la asesoría de un apoderado durante todo el proceso, incluida la asesoría jurídica de oficio prestada por defensores públicos, y (15.2.) que los padres y tutores tienen derecho a participar en las actuaciones –siempre que su exclusión no sea necesaria para defender los derechos del menor-, y podrán ser citados a comparecer al juicio o procedimiento cuando se requiera. En relación con este segundo tema, precisa el Comentario que el derecho de padres y tutores a participar en el procedimiento “debe considerarse como una asistencia general al menor, de naturaleza sicológica y emotiva, que se extiende a lo largo de todo el proceso”.

4.2.5.1.14. Investigación social sobre el menor implicado y sobre las circunstancias del hecho. En virtud de la Regla 16, antes de que se adopten decisiones definitivas sobre la responsabilidad penal de menores de edad, habrán de investigarse con detenimiento las condiciones materiales, sociales y culturales del menor, así como las circunstancias de comisión del hecho punible: “16.1 Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad competente, y a menos que se trate de delitos leves, antes de que esa autoridad dicte una resolución definitiva se efectuará una investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere cometido el delito”.

4.2.5.1.15. Pautas a observar por las medidas adoptadas al culminar el proceso. La Regla 17 consagra, bajo el título “Principios rectores de la sentencia y la resolución”, siete parámetros de obligatoria observancia al momento en que las autoridades competentes adopten una decisión final sobre el tratamiento jurídico que recibirá el menor: 

(a) deberá existir proporcionalidad entre la decisión final adoptada, las circunstancias y la gravedad del hecho, las circunstancias y necesidades del menor y las necesidades de la sociedad; 

(b) sólo se impondrán medidas restrictivas de la libertad personal que hayan sido debidamente ponderadas, y habrán de “reducirse al mínimo”; ello se deriva, según explica el Comentario, de la certeza sobre el carácter esencialmente inadecuado de los enfoques meramente punitivos hacia el tema de la criminalidad de los menores de edad, frente al imperativo de promover su interés superior, su bienestar y sus derechos fundamentales con miras a su incorporación a la sociedad y su rehabilitación.

(c) la privación de la libertad personal únicamente podrá imponerse cuando el menor haya cometido un acto grave y violento contra otra persona, o por reincidencia en otros delitos graves, y cuando no exista otra respuesta institucional apropiada -es decir, “salvo que no haya otra respuesta adecuada para proteger la seguridad pública”, según explica el Comentario pertinente-; 

(d) la promoción del interés superior del menor, en particular de su bienestar, deberá ser el principal criterio guía para el estudio de los casos individuales;

(e) no se podrá imponer pena de muerte por los delitos que cometan menores de edad -regla que hace eco de las disposiciones contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6.5.), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 4.5.) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 37-a), arriba citados-;

(f) no podrán imponerse penas de tipo corporal a los menores infractores -con lo cual se particulariza la prohibición general de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes consagrada en el derecho internacional de los derechos humanos y en la Constitución Política; y

(g) las autoridades competentes retienen la potestad de ordenar la suspensión del proceso en cualquier punto de su desarrollo, si llegan a su conocimiento circunstancias que indican que tal rumbo de acción es aconsejable en aras de promover el interés superior del menor implicado. 

4.2.5.1.16. Naturaleza residual de las medidas restrictivas o privativas de la libertad. El carácter residual de las medidas restrictivas o privativas de la libertad para menores infractores es ratificado por las Reglas 18 y 19. La Regla 18, titulada “pluralidad de medidas resolutorias”, dispone en términos generales que “para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones”, y enumera a título enunciativo algunos ejemplos de medidas alternativas, menos restrictivas de la libertad individual. Por su parte, la Regla 19 sobre el “Carácter excepcional del confinamiento en establecimientos penitenciarios”, y dispone: “el confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible”.

4.2.5.1.17. En virtud de la Regla 20, las actuaciones relativas a los menores que han violado la ley penal han de adelantarse en forma célere y sin dilaciones indebidas: “Todos los casos se tramitarán desde el comienzo de manera expedita y sin demoras innecesarias”. La importancia de esta regla radica en la necesidad de que las medidas a aplicar sean oportunas dentro del proceso de desarrollo del menor involucrado; tal como explica el Comentario, “la rapidez en la tramitación de los casos de menores es de fundamental importancia. De no ser así, peligrarían cualesquiera efectos positivos que el procedimiento y la resolución pudieran acarrear. Con el transcurso del tiempo, el menor tendrá dificultades intelectuales y sicológicas cada vez mayores, por no decir insuperables, para establecer una relación entre el procedimiento y la resolución, por una parte, y el delito, por otra”.

4.2.5.1.18. Por último, mientras que las reglas 23 a 25 se refieren a ciertos aspectos del tratamiento por fuera de establecimientos penitenciarios –en asuntos tales como la ejecución efectiva de órdenes, la prestación de la asistencia requerida por el menor para garantizar su bienestar durante el proceso de rehabilitación y la cooperación de organizaciones de voluntarios y comunitarias-, las reglas 26 a 29 regulan el tratamiento en establecimientos penitenciarios –en cuanto a temas tales como los objetivos fundamentalmente resocializadores, protectores y educativos de tal tratamiento y las garantías básicas que se deben observar en su aplicación, la aplicación de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, la concesión frecuente y pronta de libertad condicional y el objetivo de establecer sistemas intermedios de protección que faciliten la transición de los menores delincuentes hacia la vida en sociedad.

4.2.5.2. Las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad.

4.2.5.2.1. En estrecha relación con las Reglas de Beijing, en diciembre de 1990 la Asamblea General de la ONU adoptó, mediante resolución, una compilación de estándares mínimos a aplicar en todos los casos de privación de la libertad de menores de edad. Como se señala en la Regla 3, “el objeto de las presentes Reglas es establecer normas mínimas aceptadas por las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad en todas sus formas, compatibles con los derechos humanos y las libertades fundamentales, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detención y fomentar la integración en la sociedad”. Su ámbito de aplicación es precisado adicionalmente por la definición de “privación de la libertad” que consta en la Regla 11(b), a saber: “por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”. En consecuencia, en la medida en que un menor acusado o juzgado por haber desconocido la ley penal, se ubicará dentro del campo de aplicación de los estándares internacionales mínimos que se consagran en este instrumento. 

Esta resolución, que al igual que las Reglas de Beijing codifica las obligaciones internacionales de Colombia en la materia –derivadas de los múltiples tratados de derechos humanos aplicables a los niños y adolescentes privados de libertad ratificados por Colombia, la mayoría de los cuales forman parte del bloque de constitucionalidad-, contiene importantes disposiciones cuyo contenido, por su relevancia para el asunto que ocupa la atención de la Corte, se reseña a continuación.

4.2.5.2.2. La Regla 1 consagra dos principios estructurales de obligatoria observancia en estos casos, que constan igualmente en las Reglas de Beijing: por una parte, reitera el principio de protección integral y promoción del interés superior del menor, al establecer que el sistema de justicia de menores “deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental”; por otra, precisa que respecto de los menores de edad, “el encarcelamiento deberá usarse como último recurso”.

4.2.5.2.3. En el mismo sentido, en la Regla 2 de esta resolución (i) se aclara que toda privación de libertad de un menor deberá llevarse a cabo con observancia de las pautas mínimas que constan en este instrumento y en las Reglas de Beijing (“sólo se podrá privar de libertad a los menores de conformidad con los principios y procedimientos establecidos en las presentes Reglas, así como en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores...”), (ii) se reitera que un menor sólo podrá ser privado de su libertad en tanto última opción, de carácter breve y excepcional (“la privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales”), y (iii) se faculta a la autoridad judicial competente para decidir sobre la duración de esta medida, manteniendo abierta la posibilidad de dejar al menor en libertad antes del término inicialmente fijado (“la duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo”).

4.2.5.2.4. La Regla 4 reitera el mandato genérico de no discriminación, y lo refiere a la aplicación de las reglas que constan en este instrumento, que deberán ser aplicadas sin distinción injustificada de ningún tipo a todos los menores privados de su libertad, por igual (“las Reglas deberán aplicarse imparcialmente a todos los menores, sin discriminación alguna...”).

4.2.5.2.5. Las Reglas 12 y 13 consagran, en términos generales, cláusulas de salvaguarda de los derechos humanos de los menores sometidos a toda forma de privación de la libertad, a quienes (a) se deberá proveer la oportunidad de realizar actividades y programas que contribuyan a su desarrollo, educación y resocialización, fomentando en todo momento su sentido de la dignidad, y (b) garantizar que por su condición de privación de la libertad, no se les negará el respeto de sus derechos civiles, económicos, sociales, políticos o culturales. Dispone el tenor literal de la Regla 12 que “la privación de la libertad deberá efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores. Deberá garantizarse a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y programas útiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad”. Por su parte, la Regla 13 establece que “no se deberá negar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, políticos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privación de la libertad”.

4.2.5.2.6. Las reglas 17 y 18 regulan la situación de los menores que han sido detenidos o puestos en detención preventiva a la espera de juicio, y consagran ciertas garantías mínimas de obligatoria observancia, como son:

(a) la presunción de inocencia;

(b) el carácter residual y excepcional de la detención preventiva;

(c) la tramitación prioritaria y expedita de los procesos correspondientes a menores puestos en detención preventiva;

(d) la separación de los menores detenidos antes del juicio de aquellos que ya han sido declarados culpables;

(e) el derecho de los menores al asesoramiento y asistencia jurídica, gratuita cuando ello sea posible, y a la comunicación regular con sus apoderados, de manera privada y confidencial;

(f) el derecho de los menores detenidos a realizar, cuando sea posible, labores de estudio y trabajo voluntarias, sin que se pueda prolongar su detención por razones de estudio o de trabajo; y
(g) el derecho de los menores a recibir y conservar material de entretenimiento y recreo apropiado para su condición.

4.2.5.2.7. Las reglas siguientes contenidas en el instrumento que se reseña regulan ciertos aspectos específicos atinentes a la administración y el funcionamiento de los centros de reclusión o internamiento de menores, que son igualmente aplicables dentro del ordenamiento interno colombiano, en materias tales como (i) el ingreso, registro, desplazamiento y traslado de los menores, (ii) su clasificación y asignación, (iii) las características del medio físico y el alojamiento que se les ha de proveer, (iv) su educación, formación profesional y trabajo, (v) las actividades recreativas que han de desarrollar, (vi) la religión, (vii) la atención médica, (viii) las notificaciones sobre enfermedad, accidente o defunción, (ix) los contactos con la comunidad, (x) las limitaciones a la coerción física y el uso de la fuerza, (xi) los procedimientos disciplinarios, (xii) la inspección de los centros y las reclamaciones a que haya lugar, (xii) la reintegración en la comunidad, y (xiii) el personal que deben mantener. En la medida en que tales reglas le dan contenido específico a los derechos de los menores que están garantizados en el artículo 44 de la Constitución, han de ser respetadas por las autoridades nacionales.

4.2.6. La coincidencia con los instrumentos regionales y las decisiones de la corte Europea de Derechos Humanos. 

4.2.6.1. Otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos consagran, en términos igualmente inequívocos, la posibilidad de que los menores de edad sean procesados por las conductas delictivas en las que incurran, siempre y cuando se cumpla con ciertas garantías básicas atinentes a este tipo de actuaciones. Así sucede, por ejemplo, con la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, cuyo artículo 17 regula específicamente el tema de la Administración de Justicia Juvenil, o con la Convención Europea de Derechos Humanos, que también incluye en el artículo 5-1-d una disposición específica sobre la detención y otras formas de privación de la libertad de menores. Si bien estos instrumentos no son obligatorios para Colombia, proporcionan indicaciones adicionales sobre la existencia de un consenso internacional sobre el tema de las características específicas y diferentes de la responsabilidad penal de los menores de edad, así como el pleno respeto de los derechos y garantías que han de hacerse efectivos durante todo proceso orientado a determinar tal responsabilidad.

4.2.6.2. Los tribunales internacionales de derechos humanos, en particular la Corte Europea de Derechos Humanos, se han pronunciado en algunas oportunidades sobre el tema del procesamiento jurídico-penal de los menores de edad, precisando el alcance de las garantías que deben rodear todas las actuaciones desarrolladas en este sentido por las autoridades de los Estados miembros. Aunque Colombia no es parte de la Convención Europea de Derechos Humanos, los pronunciamientos del tribunal europeo son relevantes para el caso bajo revisión, por cuanto (i) en tanto medio auxiliar de derecho internacional, las decisiones judiciales adoptadas por tribunales nacionales e internacionales contribuyen a interpretar y precisar el alcance de las normas convencionales y consuetudinarias de derechos humanos; y (ii) las disposiciones de la Convención Europea de Derechos Humanos respecto de las cuales la Corte efectúa sus pronunciamientos, son similares –y en algunos casos idénticas- a las disposiciones de derechos humanos contenidas en tratados e instrumentos internacionales que sí resultan vinculantes para Colombia, por lo cual las interpretaciones del Tribunal Europeo constituyen un criterio guía útil para efectos de discernir el contenido y alcance de los compromisos internacionales de Colombia en la materia.

4.2.6.2.1. El primer caso en que la Corte Europea de Derechos Humanos se refirió a este tema fue el de Bouamar vs. Bélgica; el peticionario era un ciudadano marroquí que, siendo menor de edad, había sido sometido por las autoridades belgas a medidas privativas de la libertad en razón de su comportamiento antisocial, y controvertía la legalidad de algunas de estas medidas bajo la Convención Europea de Derechos Humanos. La Corte, haciendo referencia al artículo 5-1-d de la Convención (anteriormente citado), concluyó luego de analizar las circunstancias del caso que sí se habían desconocido algunas de las garantías propias de estos procesos; y lo que es más importante para el caso presente, de este pronunciamiento se infiere que el procesamiento y detención de menores de edad en atención a su comportamiento antisocial no son, en sí mismos, lesivos del artículo 5 o de otras disposiciones de la Convención Europea, siempre y cuando se respeten las garantías mínimas allí establecidas.

4.2.6.2.2. Más recientemente, en los casos de V. vs. Reino Unido y T. vs. Reino Unido, la Corte Europea de Derechos Humanos precisó por primera vez el alcance de algunas de las garantías procesales y judiciales de la Convención Europea en casos de menores de edad infractores de la ley penal. Los peticionarios en este caso, a la edad de 10 años, asesinaron violentamente a un niño de 2 años, por lo cual fueron detenidos y sometidos a un juzgamiento penal por las autoridades británicas, con todas las formalidades y características de un proceso penal contra adultos, que atrajo altísimos niveles de atención pública nacional e internacional por la naturaleza impactante del crimen. Se alegaba ante la Corte Europea que este curso de acción, dadas las características del juicio y de la detención, así como sus efectos sobre los menores, constituía un desconocimiento de varias disposiciones de la Convención Europea. En la sentencia, la Corte efectuó importantes precisiones sobre el tema del juzgamiento penal de menores a la luz del derecho internacional, citando no sólo la Convención Europea de Derechos Humanos sino también otras disposiciones relevantes, tales como la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las Reglas de Beijing:

(a) Los demandantes alegaban, en primer lugar, que el tratamiento judicial al que se les había sometido constituía trato inhumano o degradante, contrario al artículo 3 de la Convención Europea, dado el efecto acumulado de varios factores que incluían su edad, la naturaleza del juicio que se les había impartido, la aplicación de procedimientos judiciales para adultos a su caso, la disposición física de la sala de audiencias, la duración del juicio, la presencia de jurados adultos, de los medios de comunicación y del público. La Corte, luego de recordar su doctrina sobre la proscripción de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, procedió a determinar en primer lugar si el sometimiento de un menor de edad a un juicio de responsabilidad penal por actos que había cometido a la edad de 10 años constituía, en sí mismo, una violación del artículo 3 de la Convención. Sobre el particular, la Corte puntualizó que (i) no existe en la actualidad una edad mínima para la atribución de responsabilidad penal aceptada comúnmente por los Estados europeos, (ii) los textos e instrumentos internacionales relevantes tampoco permiten inferir una tendencia clara al respecto, tanto así que la Regla 4 de las Reglas de Beijing (que para la Corte, aunque no son en sí mismas obligatorias, son evidencia del consenso internacional sobre la materia) no especifica una edad a la que se debería fijar la responsabilidad penal, sino simplemente invita a los Estados a no fijarla en un punto demasiado bajo, mientras que el artículo 40-3 de la Convención sobre los Derechos del Niño exige que los Estados partes establezcan una edad por debajo de la cual se presumirá que los niños no tienen la capacidad de violar la ley penal, sin establecer cuál ha de ser dicha edad. Por esta razón, la Corte dedujo que la edad de 10 años, establecida en el Inglaterra como edad mínima para la atribución de responsabilidad penal, no era excesivamente baja frente a los estándares internacionales y europeos existentes; en consecuencia, dictaminó que en sí mismo el sometimiento de un menor a juicio por actos cometidos cuando tenía 10 años no era, per se, un trato cruel, inhumano o degradante que desconociera el artículo 3 de la Convención.

Por otra parte, también en relación con el cargo por violación del artículo 3 de la Convención –y en relación con el tema de la publicidad que se otorgó al juicio-, la Corte Europea constató que existe una tendencia internacional hacia la protección de la intimidad de los menores implicados en procesos penales, que se refleja en textos vinculantes tales como la Convención sobre los Derechos del Niño y en otros instrumentos, tales como la Regla 8 de las Reglas de Beijing o la Recomendación No. R(87) de 1987 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Sin embargo, afirmó que el tema de la protección de la privacidad de los menores no podía tomarse como criterio determinante para establecer si se había impartido a los actores un trato lo suficientemente grave y deliberado como para constituir una violación del Artículo 3; y en cualquier caso, consideró que la publicidad que se otorgó al caso no era un factor que hubiese agravado sustancialmente el impacto psicológico del proceso sobre los peticionarios, quienes de por sí habían resultado altamente afectados por la interacción con las autoridades en torno al hecho punible que habían cometido. 

(b) En segundo lugar, los demandantes afirmaban que se había violado su derecho al debido proceso (artículo 6-1 de la Convención Europea), en la medida en que no se les había permitido participar efectivamente en el proceso penal adelantado en su contra, dado su estado de desarrollo psicológico, así como el hecho de que no comprendían plenamente el alcance de los procedimientos aplicados y de que se encontraban demasiado traumatizados e intimidados por las circunstancias del juicio para dar su propia versión de los hechos. La Corte, reiterando que este era el primer caso en el que debía pronunciarse sobre el alcance de la garantía del artículo 6-1 de la Convención en casos de menores infractores procesados penalmente, aclaró que en principio no viola el debido proceso el sometimiento de un niño a un juicio penal, incluso si es de corta edad (11 años para el momento del juicio), pero que en estos casos es esencial que (i) el niño a quien se le imputa la comisión de un delito sea tratado de forma tal que se tomen plenamente en consideración su edad y sus capacidades intelectuales y emocionales, y (ii) se adopten medidas para promover su habilidad para comprender el proceso y participar en él. En esa medida, concluyó que respecto de niños de corta edad acusados de delitos graves que atraen la atención de los medios y del público, sería necesario llevar a cabo las audiencias en forma tal que se reduzcan, en la medida de lo posible, sus sentimientos de inhibición e intimidación, conciliando este requerimiento con el interés público sobre el asunto a través de mecanismos intermedios, tales como el acceso restringido a las actuaciones por parte de los medios. Luego de verificar las condiciones psicológicas bajo las cuales los peticionarios habían sido sometidos a juicio, la Corte concluyó que efectivamente se había presentado un desconocimiento de su derecho a la participación efectiva en el proceso penal, la cual no había sido contrarrestada adecuadamente por la presencia de abogados defensores cualificados. La decisión de la Corte fue,  en consecuencia, la de declarar que las autoridades británicas habían incurrido en una violación del artículo 6-1 de la Convención Europea, en la medida en que a los peticionarios se les había desconocido su derecho al debido proceso al habérseles negado la oportunidad de participar en forma efectiva en el juicio.
 
4.3. La responsabilidad penal de los menores de edad ante el derecho penal internacional.

4.3.1. El desarrollo reciente del derecho penal internacional proporciona elementos de juicio adicionales para concluir que los menores de edad sí pueden ser sujetos de responsabilidad penal, en este caso, por la comisión de hechos ilícitos internacionales, siempre y cuando se respeten las garantías mínimas a las que tienen derecho por su condición de menores, anteriormente mencionadas (apartados 4.2.1. a 4.2.5.). Si bien esta materia se entrecruza con el tema específico de los niños combatientes y su posible responsabilidad penal por la comisión de delitos internacionales, para los efectos de la presente sección únicamente se hará referencia al tema de la edad de responsabilidad penal; los temas de Derecho Internacional Humanitario, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos atinentes al tópico de la investigación y juzgamiento penal de niños desmovilizados de los grupos armados ilegales serán abordados con mayor detenimiento en la sección 5 de esta providencia.

4.3.2. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ratificado por Colombia mediante Ley 742 de 2002, cuya constitucionalidad fue revisada en la sentencia C-578 de 2002) dispone en su artículo 26 (titulado “Exclusión de los menores de 18 años de la competencia de la Corte”) que este tribunal internacional “no será competente respecto de los que fueren menores de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen”. Esta disposición no debe interpretarse como una regla general relativa a la proscripción de la responsabilidad penal de menores de edad a nivel internacional, sino simplemente como una delimitación de la competencia específica de la Corte Penal Internacional. Según demuestran los trabajos preparatorios de este Estatuto, la solución plasmada en el artículo 26 fue adoptada por los Estados con el propósito de evitar el riesgo de conflicto entre el Estatuto y las distintas jurisdicciones nacionales a propósito de la edad mínima de atribución de responsabilidad penal. En este sentido, teniendo en cuenta el principio de complementariedad -que gobierna el ejercicio de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional-, el juzgamiento de los menores de edad acusados de cometer crímenes de derecho internacional corresponde a las jurisdicciones penales nacionales de los Estados Parte. Esta interpretación es reforzada por el hecho de que la Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 40-2 arriba citado, dispone que los menores de edad pueden efectivamente ser declarados responsables por actos prohibidos por el derecho internacional.

En la sentencia C-578 de 2002 la Corte Constitucional confirmó esta interpretación, al pronunciarse así respecto del artículo 26 del Estatuto de la Corte Penal Internacional: “con relación a la exclusión de los menores de 18 de la competencia de la Corte Penal Internacional, la Corte observa que la norma es coherente con las normas constitucionales que protegen especialmente a los niños o menores de edad y, en el ámbito nacional, le otorgan un tratamiento especial como inimputables sujetos a medidas de seguridad y no a penas, cuando son encontrados responsables por los jueces nacionales de la comisión de un delito (artículo 33 del Código Penal, artículo 2º de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1992; y el artículo 2º del Código del Menor). La Corte Penal Internacional carece de competencia para perseguir y enjuiciar las conductas de personas menores de edad, siendo las autoridades nacionales, en principio, los llamados a conocer de estos hechos, en consonancia con las normas nacionales e internacionales de protección al menor”.

4.3.3. El hecho de que los menores de edad pueden ser considerados responsables por violaciones al derecho penal internacional es confirmado por lo dispuesto en el Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, creado mediante Resolución 1315 de 2000 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para conocer de las atrocidades perpetradas durante la guerra civil en este Estado africano. Dado que una proporción significativa de los crímenes internacionales cometidos en el curso de tal conflicto fueron cometidos por niños combatientes que habían sido reclutados forzosamente por los grupos confrontados, se dispuso en el Estatuto que este Tribunal Especial tendrá competencia para conocer de los hechos cometidos por niños mayores de 15 años y menores de 18. No obstante, se precisó que ello habría de realizarse a través de un procedimiento especial que habrá de cumplir plenamente con los estándares internacionales reseñados en las secciones precedentes de esta providencia, incluyendo el carácter re-adaptativo y de reintegración de las medidas a imponer a tales menores. En efecto, dispone el artículo 7 del Estatuto de este Tribunal (traducción informal):

“El Tribunal Especial no tendrá jurisdicción sobre personas que tuvieren menos de 15 años de edad al momento de la supuesta comisión del crimen. En caso de que se presente ante la Corte una persona que tuviera, al momento de la supuesta comisión del crimen, entre 15 y 18 años de edad, él o ella será tratado con dignidad y con un sentido de su valor, teniendo en cuenta su temprana edad y la conveniencia de promover su rehabilitación, reintegración a la sociedad y asunción de un rol constructivo en la sociedad, y de conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos, en particular los derechos del niño. 2. Al decidir un caso en contra de un delincuente menor de edad, la Corte Especial ordenará cualquiera de las siguientes medidas: órdenes de cuidado, orientación y supervisión, ordenes de servicio comunitario, consejería, cuidado por hogares sustitutos, programas de entrenamiento correccional, educativo y vocacional, escuelas aprobadas y, en la medida en que sea apropiado, cualquier programa de desarme, desmovilización y reintegro, o los programas de las agencias de protección de la niñez”.

4.4. La responsabilidad penal de los menores en el derecho comparado
 
4.4.1. Una revisión sumaria del derecho comparado en cuanto al tema que ocupa la atención de la Sala confirma la proposición básica que se ha venido estudiando, a saber, que los menores de edad sí pueden incurrir en responsabilidad penal, y que en consecuencia deben recibir un tratamiento jurídico-procesal adecuado a su condición de sujetos de especial protección, de conformidad con los principios de diferenciación y de especificidad (apartado 4.2.5.1.3) tanto del procedimiento como de las medidas a imponer. 

4.4.2. A nivel internacional existen profundas discrepancias en cuanto a ciertos asuntos puntuales relacionados con este tema, en particular en relación con la edad mínima a partir de la cual se puede entender que los niños son susceptibles de responsabilidad penal; sin embargo, la existencia de tales discrepancias no obsta para que exista un consenso internacional respecto de la posibilidad misma de someter a personas menores de edad a procesos judiciales rodeados de las garantías mínimas mencionadas, la cual se materializa en cada ordenamiento jurídico particular dentro del rango de edad allí establecido. En efecto, si bien los distintos sistemas jurídicos del mundo difieren en cuanto a los límites superior e inferior dentro de los cuales se puede declarar la responsabilidad criminal de los menores de edad –lo cual, como se reseñó, fue un factor importante que tuvo en cuenta la Corte Europea de Derechos Humanos para decidir sobre los casos de V. vs. Reino Unido y T. vs. Reino Unido-, la gran mayoría de ellos coincide en que los menores de 18 años sí pueden ser considerados responsables de cometer infracciones penales, y en que tienen derecho a recibir un trato jurídico adecuado durante los procesos orientados a establecer su responsabilidad individual, de conformidad con los principios de diferenciación y especificidad. 

Se observa que en la actualidad, existe un importante debate entre las distintas escuelas criminológicas y los pensadores del derecho penal, sobre el sentido y la razonabilidad de fijar la edad mínima para efectos penales en un punto más o menos alto del desarrollo vital de los menores; sin embargo, este debate no desvirtúa la existencia de un consenso entre los Estados y los correspondientes sistemas jurídicos sobre la posibilidad misma de juzgamiento de menores de edad por la responsabilidad penal en la que pudieren incurrir, dentro de límites y parámetros diversos, dependiendo del sistema adoptado por cada Estado en atención a sus factores históricos, políticos, sociales y culturales específicos.

4.4.2. La siguiente tabla comparativa ilustra tanto las discrepancias existentes en cuanto a la edad mínima a partir de la cual los niños pueden ser considerados responsables penalmente, como el consenso existente respecto de la posibilidad, generalmente aceptada, de juzgar a los menores de 18 que violen la ley penal, dentro de un rango de edad variable según el país:

País	Edad mínima a partir de la cual existe responsabilidad penal y se aplica el derecho penal de menores	Edad a partir de la cual existe responsabilidad penal adulta y se aplica el derecho penal ordinario	
Alemania	14	18/21	
Argentina	16	18	
Armenia	14/16	18	
Australia	10	17-18	
Austria	14	18/21	
Bangladesh	7	12	
Bélgica	16/18	16/18	
Bielorrusia	14/16	14/16	
Brasil	12	18	
Bulgaria	14	18	
Croacia	14/16	18/21	
China	14	18	
Dinamarca	15	15/18	
Escocia	8/16	16/21	
Eslovaquia	15	18	
Eslovenia	14/16	18	
España	14	18/21	
Estonia	14	18	
Federación Rusa	14/16	14/16	
Finlandia 	15	15/18	
Francia	10/13	18	
Georgia	14/16	18	
Grecia	13	18/21	
Hungría	14	18	
India	7	12	
Inglaterra/Gales	10/12/15	18	
Irlanda	7/15	18	
Italia	14	18/21	
Japón	14	20	
Latvia	14	18	
Libia	7/14	18	
Lituania	14/16	14/16	
Macedonia	14/16	14/16	
Moldavia	14/16	14/16	
Noruega	15	18	
Nueva Zelanda	10/14	18	
Países Bajos	12	18/21	
Perú	12	18	
Polonia	13	15/17/18	
Portugal	12/16	16/21	
República Checa	15	18	
Rumania	16/18	16/18/21	
Suecia	15	15/18	
Siria	7/15	18	
Suiza	7/15	15/18	
Taiwan	14	18	
Turquía	11	15	
Ucrania	14/16	14/16	
Vietnam	14	18	
4.4.3. De esta manera, e independientemente del punto en el cual se fije el límite inferior para la atribución de responsabilidad penal, es claro que en la totalidad de los sistemas jurídicos reseñados existe un sistema especial para el tratamiento de los menores de edad que incurren en este tipo de responsabilidad. En otras palabras, en todos estos sistemas se admite la posibilidad de que los menores de edad sean responsables por infringir la ley penal, y se establecen disposiciones jurídicas específicas para garantizar que recibirán el tratamiento diferente y específico que requieren por su condición de niños o adolescentes en proceso de formación.
 
4.5. La responsabilidad penal de menores en el ordenamiento jurídico colombiano.

4.5.1. En el ordenamiento jurídico colombiano los menores de edad sí pueden ser considerados responsables de violar la ley penal, pero en virtud de su condición especial, tienen derecho a ser procesados y juzgados por autoridades específicas, con respeto por todas las garantías consagradas a nivel nacional e internacional para este tipo de procesos, y con el fin esencial de proteger, educar, rehabilitar y resocializar al menor involucrado en la comisión de un delito o contravención, lo cual, a su turno, incide en el tipo de medidas que se han de imponer. Como se explicará en los acápites subsiguientes, esta conclusión se deriva de lo dispuesto en la Carta Política, el Código Penal vigente, el Código del Menor vigente y la jurisprudencia constitucional.

4.5.2. Disposiciones constitucionales pertinentes

4.5.2.1. Como se señaló anteriormente, la Constitución Política no se refiere al tema específico de la responsabilidad penal de los menores de edad. No obstante, lo dispuesto en los artículos 44 y 45 es directamente relevante para la resolución de los cargos planteados contra la norma acusada. 

4.5.2.2. El artículo 44 de la Carta establece que los niños, es decir, los menores de edad, gozarán –además de los derechos fundamentales allí enumerados- de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En esa medida, los menores acusados de infringir la ley penal son titulares, por remisión constitucional expresa, de las garantías procesales que constan en los tratados internacionales que obligan a Colombia y que fueron reseñadas en los acápites anteriores, lo cual confirma la fuerza vinculante de dichos estándares internacionales dentro del ordenamiento interno de nuestro país. Se trata del catálogo esencial de garantías mínimas que habrán de respetarse en todos los casos de procesamiento jurídico-penal de menores de edad.

4.5.2.3. Adicionalmente, el artículo 44 Superior atribuye a la familia, la sociedad y el Estado “la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”; de allí que toda actuación judicial y administrativa relacionada con el procesamiento de menores infractores deba tener como finalidad primordial la protección y asistencia de cada niño o adolescente involucrado, con miras a facilitar su proceso de desarrollo y reincorporación a la sociedad para efectos de ejercer plenamente sus derechos constitucionales. Esta misma consecuencia se deriva de lo dispuesto en el artículo 45 de la Constitución, de conformidad con el cual “el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral”.

4.5.3. Disposiciones relevantes del Código Penal

4.5.3.1. El Código Penal vigente, Ley 599 de 2000, establece que los menores de 18 años que cometan infracciones del ordenamiento penal serán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil. En efecto, el último inciso del artículo 33 que se cita ordena que “los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil”. En la sentencia C-839 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte avaló la constitucionalidad de la creación legal de dicho sistema de responsabilidad penal, según se explica en detalle en el acápite 4.5.5.3. subsiguiente. 

4.5.3.2. El hecho de que el Legislador hubiese previsto la existencia de un Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil sólo confirma la proposición cuyo sustento jurídico se está estudiando en este acápite: los menores de 18 años pueden ser responsables por violar la ley penal, y esa responsabilidad debe hacerse efectiva a través de procedimientos y actuaciones específicos y diferentes de los que se llevan a cabo con ocasión de la comisión de hechos punibles por mayores de edad. Son estos principios de especificidad y de diferenciación los que informan el sentido de las garantías procesales aplicables a los menores infractores de la ley penal.

4.5.4. Disposiciones relevantes del Código del Menor

4.5.4.1. El Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil al que alude el artículo 33 del Código Penal aún no ha sido reglamentado por el Legislador. Por lo tanto, a la fecha se encuentra vigente, en materia de responsabilidad penal de los menores de 18 años, el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989. Este Código contiene tanto disposiciones genéricas relativas a los derechos de los menores que entran en conflicto con la ley penal, como un título entero dedicado a regular las condiciones y el tratamiento jurídico-penal de los menores infractores. A continuación se aludirá a algunas de ellas, advirtiendo que ello no implica juicio alguno sobre su la compatibilidad con la constitución de todo el sistema regulado en el Código del Menor, ni de alguna de sus disposiciones aisladamente considerada.

4.5.4.2. El Código del Menor consagra algunas disposiciones generales sobre los derechos de los menores infractores en sus artículos 16 y 17. El artículo 16 dispone que (i) como parte integrante del derecho de los menores a la protección de su integridad personal, éstos no podrán ser sometidos a tortura, tratos crueles o degradantes ni detención arbitraria; y (ii) el menor privado de libertad “recibirá un tratamiento humanitario, estará separado de los infractores mayores de edad y tendrá derecho a mantener contacto con su familia”. Por su parte, el artículo 17 establece que “todo menor que sea considerado responsable de haber infringido las leyes, tiene derecho a que se respeten sus garantías constitucionales y procesales, así como a la asistencia jurídica adecuada para su defensa”. De esta forma, también a nivel legal se han contemplado en el ordenamiento interno las garantías procedimentales propias de los juicios tendientes a establecer la responsabilidad penal de los menores, según se reseñaron en los acápites precedentes.

4.5.4.3. Según el artículo 30-4 de este Código, una de las situaciones irregulares en las que se pueden encontrar los menores de edad es la de haber sido autores o partícipes de una infracción penal. En consecuencia, ante la situación de estos menores, las autoridades están facultadas –en virtud del artículo 29 ibídem- para adoptar las medidas de protección preventivas y especiales previstas en la ley.

4.5.4.4. El Título V del Código del Menor regula en detalle la situación del menor infractor. El primer capítulo contiene algunas disposiciones generales que, nuevamente, incorporan al ordenamiento interno las garantías que, según el derecho internacional de los derechos humanos y lo dispuesto en los artículos 44 y 45 de la Constitución, deben estar presentes en todo juicio de responsabilidad penal de menores. Así, el artículo 163 del Código consagra (i) el principio de legalidad de los delitos y las penas, al establecer que “ningún menor podrá ser declarado autor o partícipe de una infracción que no esté expresamente consagrada en la ley penal vigente al tiempo en que se cometió”; y (ii) el principio del juez natural, al ordenar que tal declaración de responsabilidad deberá efectuarse “ante juez competente previamente establecido”. A su turno, el artículo 164 dispone en términos generales que “igual que en todos los demás procesos, en aquellos donde se involucre un menor se respetarán las garantías procesales consagradas en la Constitución y en las leyes”, y resalta la importancia de tres de dichas garantías: la presunción de inocencia, al derecho de defensa y el derecho a ser informado de las circunstancias de la aprehensión. Se trata de disposiciones que han de interpretarse de manera armónica con las normas internacionales obligatorias para Colombia, mientras la Corte no se haya pronunciado sobre su exequibilidad. 

4.5.4.5. El tema de la edad mínima para efectos penales es regulado por los artículos 165, 166, 167 y 169 del Código del Menor. De conformidad con este ordenamiento, se establece un sistema dual de tratamiento jurídico penal para los menores infractores. Por una parte, se dispone que los menores de 18 años y mayores de 12 quedarán bajo la competencia de los Jueces de menores o Promiscuos de Familia, quienes conocerán de las infracciones a la ley penal cometidas por  los menores que estén dentro de este rango de edad, “con el objeto principal de lograr su plena formación y su normal integración a la familia y a la comunidad”. Por otra parte, cuando la infracción sea cometida por un menor de 12 años, éste quedará a disposición de los Defensores de Familia (es decir, no serán judicializados), y tales funcionarios administrativos adelantarán las actuaciones pertinentes “con la finalidad de ofrecerles la protección especial que su caso requiere y procurar su formación integral” (artículo 169). También se adjudica a los Defensores de Familia la competencia para conocer de las contravenciones en que incurran los menores de 18 años.  

4.5.4.6. La regulación procesal subsiguiente, contenida en los artículos 170 a 219 del Código del Menor, establece ciertas garantías procedimentales básicas a respetar durante los trámites adelantados en relación con los menores infractores. No entrará la Corte a presentar en detalle el contenido de esta regulación; sin embargo, es pertinente reiterar que (i) las salvaguardas y derechos allí previstos deben interpretarse, en todo caso, a la luz de lo dispuesto en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales que se han reseñado en esta providencia, y (ii) en todo caso, estos procedimientos han de propender por la materialización del objetivo central de la justicia de menores, a saber, el logro de la plena rehabilitación, resocialización y protección de cada menor infractor individualmente considerado. A este respecto también resulta importante indicar que la regulación legislativa del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil también ha de respetar y desarrollar las garantías mínimas internacionalmente aceptadas para este tipo de actuaciones.

4.5.5. Jurisprudencia constitucional relevante: las características específicas y diferentes de la responsabilidad penal de los menores excluyen que se apliquen los conceptos de “condena” y de “pena” en el sentido que tienen dentro del régimen penal ordinario.

4.5.5.1. La primera oportunidad en que la Corte hizo alusión a este asunto fue en la sentencia C-019 de 1993 (M.P. Ciro Angarita Barón). Al examinar la constitucionalidad de algunas disposiciones del Código del Menor, la Corte reafirmó varias de las reglas que se han mencionado en esta providencia, y entre ellas el precepto fundamental según el cual la protección especial de la niñez conlleva implicaciones de gran trascendencia para el tratamiento jurídico-penal de los menores infractores: “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para lograr su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Es fácil inferir que todo lo anterior implica no sólo una nueva filosofía para el tratamiento de los problemas del menor infractor sino una pauta en la que prevalecen la comprensión, el amor y la educación sobre los clásicos instrumentos preventivos, resocializadores y represivos, propios del derecho penal. // De ahí que una de las tareas inmediatas sea la de ‘constitucionalizar’ la legislación de menores y abolir instituciones que responden a una ya superada visión del tratamiento de sus problemas”.

En esta providencia se hizo alusión explícita a algunas de las garantías internacionales básicas a implementar en estas actuaciones –se afirmó, por ejemplo, que “el nuevo derecho internacional sobre los derechos del niño tiende a confirmar al menor como titular de la mayoría de las garantías procesales reconocidas por instrumentos tales como el Pacto Internacional o la Convención Interamericana, como derechos de toda persona acusada penalmente” y se citaron las disposiciones relevantes de las Reglas de Beijing-, precisando que tales garantías han ingresado al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se indicó, igualmente, que el Código del Menor “reconoce también explícitamente que el interés superior del menor habrá de prevalecer sobre toda otra consideración y constituye guía ineludible para la aplicación de sus normas”, que dicho Código acogió dentro de la legislación interna los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, y que en esa medida “su interpretación y aplicación habrá de enmarcarse en la filosofía protectora del niño que lo nutre y constituye su razón de ser, la cual debe prevalecer por sobre toda otra consideración en las labores propias de los funcionarios encargados de aplicarlo”. En cuanto al rango de edad dentro del cual son aplicables las garantías reforzadas a las que se ha aludido, se explicó que “desde el punto de vista del derecho internacional, tanto los niños como los adolescentes, deben ser considerados como ‘menores’ para efectos de otorgarles tratamiento protector cuando infringen la ley penal. La ley ha establecido que son menores los que aún no han cumplido los 18 años de edad, lo cual cubre a todos los niños y a la gran mayoría de los adolescentes, en los términos de la Constitución. Estos últimos tienen, además, los derechos de participación consagrados en el artículo 45 de la Carta. Así que, en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, ‘menores’ (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años), para todos los efectos del Código del Menor”.

En relación con los cargos específicos formulados en dicha oportunidad, la Corte efectuó los siguientes pronunciamientos, que son relevantes para el presente proceso: 

(i) en cuanto al derecho a la doble instancia dentro de estos procesos, precisó que aunque el artículo 167 del Código del Menor no la consagra, la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño al ordenamiento interno modifica, en lo pertinente, las disposiciones de tal Estatuto; en consecuencia, afirmó la Corte: “la doble instancia no pertenece al núcleo esencial del debido proceso –pues la ley puede consagrar excepciones-, salvo cuando se trata de sentencias condenatorias, las cuales siempre podrán ser impugnadas, según el artículo 29 de la Carta. El concepto de ‘sentencia condenatoria’ contradice la filosofía y naturaleza de la legislación de menores, a cuyo amparo, el juez puede imponerle medidas al menor infractor de carácter protector y pedagógico, pero nunca de naturaleza condenatoria. Sin embargo, si alguna de esas medidas es privativa de la libertad, podrá ser siempre impugnada a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, que, se repite, ha sido incorporada a nuestra legislación interna. (...) De manera que el artículo 167 del Código del Menor habrá de entenderse en el sentido de que los procesos relativos a menores infractores de la ley penal son de única instancia, salvo en los casos en los que durante su transcurso o al final del mismo se tome una medida que –si bien protectora o pedagógica-, sea privativa de la libertad. Dichas medidas podrán ser objeto de impugnación ante una instancia superior, sin perjuicio de los recursos de reposición que el mismo Código ya contempla”. Explicó la Corte que “esa impugnación se hace ante las Salas de Familia de los Tribunales Superiores pues, como lo ha establecido la jurisprudencia, los jueces de menores o los jueces promiscuos de familia están adscritos a la jurisdicción de familia, y, por lo tanto, las Salas de Familia de los respectivos Tribunales son sus superiores jerárquicos”.

(ii) En relación con el artículo 182-3 del Código del Menor, en virtud del cual en los procesos a favor del menor infractor se debe examinar, entre otras, sus circunstancias familiares, personales y sociales, recordó la Corte que “cuando un menor comete una infracción a la ley penal, lo que opera no es el poder punitivo del Estado, sino su facultad tutelar y protectora. Esa facultad se puede manifestar de muchas maneras, una de las cuales puede ser la posibilidad de otorgarle al menor un tratamiento resocializador y rehabilitador”, para luego señalar que “no se viola ni el Art. 42 de la Carta ni ninguna otra norma constitucional, cuando se obliga a la familia a cumplir las obligaciones que la misma Constitución le impone. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia permanecen a salvo cuando el juez de menores se limita a investigar las circunstancias familiares que le permitan formarse un juicio de valor sobre la conveniencia de que el niño permanezca o no en ese entorno”.

(iii) Al examinar el artículo 184 del Código del Menor, según el cual los menores aprehendidos deben ser puestos a disposición del juez o autoridad competente al primer día hábil siguiente a su aprehensión, la Corte recordó en primer lugar que “el término ‘detención preventiva’ es ajeno y extraño a la naturaleza y fines del derecho de menores. Hace alusión a una figura propia del derecho penal, por lo general a una medida de aseguramiento. En la Constitución, connota el momento en que la persona ha sido aprehendida porque se considera presuntamente involucrada en la comisión de un hecho punible. (...) cuando el Código del Menor habla de aprehensión, no se refiere a la figura de ‘detención preventiva’ consagrada en la Constitución, sino al acto físico por el cual se restringe el derecho de locomoción del menor mientras se resuelve lo pertinente para su mejor protección”. Sin embargo, acto seguido precisó la Corte que “el artículo 184 del Código del Menor deberá interpretarse en el sentido de que los menores sean puestos a disposición del juez o autoridad competente el primer día hábil siguiente a la fecha de su aprehensión, siempre y cuando ese término no exceda las 36 horas contempladas en el artículo 28 de la Constitución Nacional”, y que “el derecho que tienen los menores a un juez especializado, no puede aplicarse en detrimento del derecho que tienen a la libertad y a que se les resuelva su situación en los perentorios términos constitucionales”.

(iv) En relación con el artículo 187, que ordena al juez entrevistarse personalmente y en privado con el menor antes de tomar cualquier medida para efectos de informarse sobre su situación, afirmó la Corte como primera medida que “es necesario tener presente una vez más que los objetivos del proceso a favor del menor infractor son protegerlo, rehabilitarlo y tutelarlo”, por lo cual “cualquier cosa que se haga con miras a lograr esos objetivos es saludable y conforme con la Constitución, mientras en sí misma no vulnere otros derechos fundamentales de los menores”; a la luz de estos planteamientos, declaró exequible la norma, puesto que la entrevista privada suple adecuadamente dichas finalidades.

(v) Sobre lo dispuesto en el artículo 201-4 del Código del Menor, en el sentido de que las medidas impuestas cesarán, se modificarán o suspenderán por haber quedado el menor a disposición de la justicia ordinaria en razón de una infracción penal cometida después de la edad de 16 años, dijo la Corte que “el entendimiento que debe dársele a este artículo es bastante sencillo, a saber, que cuando una persona ha cumplido dieciocho años (y por lo tanto no es ya menor) y comete una infracción penal, la medida de rehabilitación que se le hubiere impuesto cuando era menor cesará, se modificará o suspenderá, según el caso, pues esa persona ha quedado ya a disposición de la justicia ordinaria, al cumplir los dieciocho años. No le es aplicable, pues, el Código del Menor”. También precisó esta Corporación que “donde dice dieciséis debe leerse dieciocho, pues todo el sistema del Código está construido sobre la base de que son menores los que aún no han cumplido los dieciocho años”, dado que se trata de un error de trascripción.

(vi) Por último, haciendo alusión a la prohibición de los medios de comunicación de entrevistar o divulgar el nombre o datos del menor infractor (art. 301 del Código del Menor), la Corte explicó que “la experiencia ha demostrado que la individualización de las personas como delincuentes puede serles altamente perjudicial. En el derecho penal, se entiende como un mal necesario e inevitable. Pero en los casos de menores es indispensable evitar esa individualización. Ellos son más vulnerables y su identificación como infractores ante la opinión pública y a través de los medios, puede estigmatizarlos y obstaculizar su normal reinserción a la sociedad”.
4.5.5.2. Otro pronunciamiento de la Corte Constitucional relevante para el asunto que se revisa es la sentencia C-817 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). En este caso se demandaban algunas disposiciones del Código del Menor que establecían como facultativa la intervención del apoderado en los procesos penales adelantados contra menores de edad, argumentando que con ello se violaban los artículos 29 y 13 de la Carta. 

La Corte recordó, como primer paso, que “los procesos contra menores de edad por la comisión de hechos punibles difieren –en el enunciado- de los que se adelantan contra las demás personas, solamente en cuanto a su finalidad, pues –según la letra de la ley- en el evento de ser declarados responsables no se les impone una sanción penal sino medidas correctivas destinadas a lograr su rehabilitación, readaptación y reeducación. Tales procesos no son entonces, de carácter represivo sino esencialmente tutelar y tienen como fundamento la protección especial del niño y la prevalencia del interés superior del menor”. También explicó en este sentido que “los menores, que son tanto los niños como los adolescentes, se consideran inimputables frente a la ley penal, hasta los dieciocho (18) años, es decir, que no pueden ser declarados responsables de un hecho punible ni sometidos a medida o sanción penal como consecuencia de su realización, sino protegidos y educados de acuerdo con su situación personal o sociofamiliar”.

También enfatizó la Corte que estos procesos deben estar rodeados de una serie de garantías, que corresponden tanto a los derechos generales de las personas como a los derechos específicamente reconocidos a los menores infractores de la ley penal: “los procesos penales contra menores de edad se rigen, como los demás procesos de la misma índole, por las normas constitucionales que consagran los derechos y garantías que se le conceden a toda persona sindicada de un hecho ilícito, entre los que cabe destacar el derecho al debido proceso, que comprende el derecho de defensa, el derecho a nombrar un abogado que lo asista en el proceso o a que se le designe uno de oficio, el derecho a impugnar las decisiones judiciales e interponer los recursos correspondientes, el derecho a pedir y contradecir las pruebas, el derecho a que se le aplique el principio de favorabilidad, el derecho a la presunción de inocencia, le derecho a ser juzgado conforme a las normas preexistentes al hecho que se le imputa, por jueces previamente señalados y por hechos preestablecidos en la ley como punibles, entre otros”.

En relación con los cargos concretos de inconstitucionalidad que se revisaban, precisó la Corte que “en los procesos penales que se adelanten contra menores de edad, éstos siempre deberán estar asistidos por un abogado elegido libremente por ellos, o por sus padres o ascendientes potestativos, y sólo en el evento de no ejercer este derecho constitucional, podrán las autoridades competentes designarle uno de oficio o un defensor público. La ausencia de apoderado en estos procesos es abiertamente inconstitucional pues no sólo se viola el precepto constitucional que así lo ordena sino también el derecho que tiene el menor a ejercer una defensa adecuada e idónea”. En aplicación de esta regla, la Corte declaró inexequibles ciertas expresiones de los artículos 166, 185, 191 y 199 del Código del Menor.

4.5.5.3. De especial importancia para la presente providencia es la sentencia C-839 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En esta oportunidad se demandaban los artículos 33 y 475 del Código Penal (Ley 599 de 2000), en la medida en que preveían la creación de un sistema de Responsabilidad Penal Juvenil para el juzgamiento de los menores de 18 años.

En primer lugar la Corte, luego de recordar las reglas constitucionales e internacionales que ordenan brindar protección especial a los menores de edad –entre ellas la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad-, precisó en términos inequívocos que “contrario a lo sostenido por el demandante, los menores que se encuentran en situación irregular y quebrantan el ordenamiento jurídico, son responsables frente al Estado por las consecuencias de su conducta”; en este sentido, dijo la Corte que “la incursión en conductas penalmente reprochables constituye una de las situaciones irregulares más dramáticas en que pueda encontrarse a los menores de edad, pues la delincuencia juvenil compromete el proceso de formación social y amenaza con truncar la participación activa y perfeccionante del menor dentro de la comunidad”. Por lo tanto, concluyó que “el reconocimiento de que los menores pueden ser sometidos a la jurisdicción de un tribunal ( o de un juez) para que se resuelva su responsabilidad jurídica como consecuencia de la realización de una conducta penalmente reprochable, es entonces una realidad del derecho que no puede ser desconocida con el argumento de que los menores gozan de una protección especial por el Estado y la comunidad mundial. Ello más bien contribuye, como pasará a explicarse, a que los Estados refuercen las medidas legislativas y administrativas para obtener que, en el desarrollo del proceso penal, se respeten con especial cuidado los derechos sustantivos y procesales del menor incriminado y se busque, antes que la imposición de sanciones represivas, la aplicación de medidas de índole educativa y resocializadora para alcanzar la integración social del menor”.

Luego de efectuar una enumeración de las reglas pertinentes contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño y en las Reglas de Beijing, la Corte dedujo las siguientes conclusiones, que son de importancia cardinal para el proceso actual:

“Las consideraciones anteriores permiten llegar a una conclusión abiertamente opuesta a la que fundamenta el primer cargo de la demanda: la institucionalización de una justicia de menores no constituye, per se, un atentado contra los derechos de los menores, ni va en detrimento del deber de protección que recae en la sociedad y en el Estado. 

Antes bien, podría decirse que la comunidad internacional ha reconocido ampliamente la necesidad de crear un sistema judicial especializado que permita resolver el problema de la delincuencia juvenil desde la perspectiva de la resocialización, la tutela y la rehabilitación, evitando que el menor desvíe su proceso de adaptación y trunque su desarrollo físico y moral, base del desarrollo de la sociedad moderna.

Es esta la razón de ser de la jurisdicción de menores y la filosofía que, a juicio de la Corte, debe inspirar el trabajo del legislador cuando emprenda la tarea de regularla. Mientras la ley se ajuste a los principios constitucionales que guían el juzgamiento de los menores y conserve los objetivos que marcan su derrotero, la existencia misma de esta jurisdicción no merece reproche de constitucionalidad alguno; por el contrario, ésta debe ser avalada como el mecanismo propicio para armonizar los derechos de los menores infractores y la conservación de la seguridad pública”.

4.6. Síntesis: admisibilidad de la responsabilidad penal de menores, sujeta a los principios de especificidad y de diferenciación, y orientada por una finalidad educativa, rehabilitadora y protectora.

Del anterior recuento, la Corte resalta a manera de síntesis las siguientes reglas:

4.6.1. Los menores de edad que cometen conductas violatorias de la ley penal son jurídicamente responsables ante el Estado y la sociedad. Por su condición de sujetos de especial protección, tal responsabilidad está sujeta al cumplimiento estricto de ciertos principios claves, a saber: 

(i) los principios de diferenciación y especificidad de las leyes, órganos, objetivos, sanciones y modo de actuación propios del sistema de justicia de menores, que debe estar orientado hacia la promoción de su bienestar, su tutela y la garantía de proporcionalidad entre el hecho y la respuesta institucional;

(ii) el principio de la finalidad tutelar y resocializadora de las medidas que se han de imponer a los menores de edad como consecuencia de su responsabilidad penal, principio que conlleva la proscripción de un enfoque represivo en su tratamiento jurídico-penal; y

(iii) el principio de la promoción del interés superior de cada menor de edad involucrado en la comisión de hechos punibles, y del respeto de sus derechos fundamentales prevalecientes.

4.6.2. En el procesamiento penal de menores de edad, se han de seguir en forma estricta las pautas constitucionales e internacionales mínimas que están consagradas en (i) el artículo 44 de la Carta Política, (ii) las Reglas de Beijing o “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores”, (iii) en los casos excepcionales en que ello sea pertinente, por encontrarse el menor de edad privado de la libertad, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad, (iv) la Convención sobre los Derechos del Niño, (v) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y (vi) la Convención Americana de Derechos Humanos. Se trata de parámetros de obligatorio cumplimiento dentro del ordenamiento jurídico colombiano, por mandato expreso del artículo 44 Superior, de conformidad con el cual los niños son titulares de la totalidad de derechos consagrados en instrumentos internacionales a su favor. Dichos parámetros han de obrar, a la vez, como criterios obligatorios de interpretación de las normas infraconstitucionales vigentes en nuestro país. 

5. Menores de edad que participan en el conflicto armado

5.1. La necesidad de prestar atención detallada al contexto real de los menores combatientes

5.1.1. Por mandato del artículo 1º de la Constitución Política, Colombia es un Estado Social de Derecho. Una de las principales implicaciones de la adopción de esta fórmula política por el Constituyente de 1991 –fórmula cuyo contenido ha sido precisado en detalle en varios pronunciamientos de esta Corporación- es que “las políticas públicas, programas o medidas diseñadas y ejecutadas por las autoridades de un Estado Social de Derecho, han de partir de una evaluación razonable y cuidadosa de la realidad sobre la cual dichas autoridades efectuarán su intervención, y formularse de manera tal que atiendan a los resultados fácticos de la evaluación en cuestión, no a un estado de cosas ideal o desactualizado, en forma tal que no se afecte indebidamente el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas”. 

5.1.2. Las fuentes de información a las que ha acudido la Corte para poner en contexto el control que ha de ejercer son variadas, e incluyen (1) informes efectuados por el Secretario General de las Naciones Unidas, (2) reportes de diferentes organizaciones internacionales tales como UNICEF, (3) diagnósticos de Organizaciones no Gubernamentales de proyección internacional, tales como el Comité Internacional de la Cruz Roja, Human Rights Watch y la Coalición para Detener el Uso de Menores Combatientes (Coalition to Stop the Use of Child Soldiers), (4) la información especializada que ha sido publicada por la Defensoría del Pueblo, y (5) la información aportada por los diferentes intervinientes en el presente proceso. Como se verá, la totalidad de estas fuentes coinciden en su valoración de la gravedad, las dimensiones y las repercusiones del problema sobre el cual la Corte ha sido llamada a decidir. 

La información se presentará en dos partes. La primera contiene un panorama de la situación de los menores combatientes a nivel global. La segunda se refiere específicamente a la realidad actual de los menores combatientes en Colombia

5.2. Niños que participan en conflictos armados: una visión global

5.2.1. Contexto: los niños víctimas de la confrontación armada

5.2.1.1. Los niños y adolescentes son víctimas inocentes de los conflictos armados, en proporciones alarmantes a escala mundial. Según datos de la Oficina del Representante Especial del Secretario General de la ONU para los Niños y el Conflicto Armado, para el año 2005, en más de 30 países la confrontación bélica cobra un altísimo número de víctimas infantiles. Sus cálculos revelan que en el curso de las guerras internacionales e internas de la última década, más de 6 millones de niños resultaron heridos, lesionados, discapacitados o mutilados; 2 millones de niños perdieron la vida; 13 millones de niños se convirtieron en víctimas del desplazamiento interno, y 10 millones más en refugiados. También se estima que anualmente hay 10,000 niños que caen víctimas de minas antipersonales; que un número similar es víctima de delitos sexuales cometidos durante el conflicto o es separado de su familia, que hay 1 millón de menores huérfanos por causa del conflicto, y que más de 10 millones de niños han sido traumatizados por la abducción, la detención, la violencia o el hecho de haber presenciado el asesinato de sus familiares o miembros de su comunidad.

5.2.1.2. A lo anterior se suma la realidad de aproximadamente 300.000 niños o adolescentes que han ingresado a las filas de los grupos armados en estos conflictos, algunos hasta de siete u ocho años de edad, desempeñando una variedad de roles en función de las hostilidades. En la mayoría de estos casos los menores han sido víctimas del reclutamiento forzoso. El problema de los menores combatientes se inscribe, así, en una dinámica de dimensiones globales, y ha despertado la alerta y consternación de múltiples instancias a nivel internacional y nacional.

5.2.2. Niños combatientes: un problema de dimensión internacional sin precedentes.

5.2.2.1. Según algunos estudiosos del tema, aproximadamente el 10% de todos los combatientes del mundo son menores de edad; 76% de los conflictos armados que se han desarrollado durante la última década cuentan con combatientes menores de 18 años; entre estos conflictos, el 80% incluye combatientes menores de 15. El 40% de las organizaciones armadas que operan en el mundo utiliza menores de edad entre sus filas. Entre los países en los cuales se ha documentado esta práctica, además de Colombia, se incluyen Angola, Burundi, México, Perú, la Federación Rusa (Chechenia), Turquía, Yugoslavia, Algeria, Chad, Congo, Eritrea, Etiopía, Rwanda, Sierra Leona, Somalia, Líbano, Afganistán, Irak, Irán, Israel, los territorios Palestinos, India, Pakistán, Filipinas, Uzbekistán, Papua Nueva Guinea y Myanmar, que son solo algunos de los casos más salientes. Se trata, pues, de una tendencia mundial, sistemática y deliberada, cuyas dimensiones rebasan los registros de la historia reciente –de hecho han incrementado en la última década- y exigen una respuesta conjunta por la comunidad internacional como un todo. Ello sin olvidar que es un problema que azota con especial crudeza a los países en vías de desarrollo, en los que existen mayores proporciones de población infantil, y en donde los niños están inscritos en patrones de confrontación, pobreza, violencia, hambre, degradación ambiental e inestabilidad política, que les hacen aún más vulnerables a ser incorporados directamente al conflicto armado.

5.2.3. Reclutamiento forzado de menores: características y razones subyacentes.

5.2.3.1. El reclutamiento de menores para formar parte de grupos armados asume varias formas, y se explica por una serie de factores subyacentes. A los menores combatientes se les incorpora a los grupos armados legales o ilegales, bien sea por la fuerza, bien de manera aparentemente “voluntaria”. Es excepcional la vinculación auténticamente voluntaria.

5.2.3.2. El reclutamiento forzado de menores de edad se efectúa mediante el uso directo de violencia, el secuestro, la abducción, o la intimidación directa a los niños y/o sus familias; otros ingresan a estos grupos para defenderse a sí mismos o a sus familiares. Por lo general, las víctimas del reclutamiento forzoso provienen de sectores sociales pobres, analfabetas y rurales; en efecto, varios estudios han demostrado que en los países en que este fenómeno ocurre, los hijos de familias con mayores recursos económicos y de contextos urbanos corren un riesgo mucho menor de ser reclutados a la fuerza.

5.2.3.3. Si bien la mayor parte de niños combatientes en el mundo son reclutados forzosamente, algunos ingresan a los grupos armados bajo la apariencia de un reclutamiento “voluntario”. Sin embargo, es claro para la comunidad internacional y para los expertos en el tema que el calificativo de “voluntario” no se corresponde con la situación material que lleva a los menores de edad a “decidir” que quieren participar en un grupo armado; en efecto, la opción de un niño de ingresar a estos grupos no es generalmente una decisión libre. La determinación de incorporarse a las filas obedece, en la práctica, a presiones de tipo económico, social, cultural o político, que no dejan alternativa a los niños ni a sus familias. Los factores de mayor peso que subyacen a estas “decisiones” son de naturaleza económica y social: la pobreza de las familias, que les lleva a ofrecer a los menores a cambio de un ingreso o retribución, o simplemente por la ausencia de recursos para su manutención; la motivación de los niños de alistarse si con ello creen que van a garantizar alimentación, vestuario o atención médica para sus familias; la disolución de las estructuras económicas y sociales por causa del conflicto, que priva a los niños de opciones educativas y a sus familias de fuentes de ingreso y sustento, y favorece la opción por los grupos armados. En otros casos, el ingreso obedece a la desesperación: sin oportunidades educativas, separados de sus familias y sin acceso a estructuras sociales o institucionales de protección, los niños pueden “optar” por el reclutamiento como última alternativa. Lo que es más, múltiples informes documentan que proporciones significativas de niños buscan ingresar a los grupos armados por creer que éstos les darán protección: víctimas de la violencia familiar, el abuso o la explotación, o habiendo presenciado la violencia física contra sus familias o comunidades, los menores identifican estos grupos como núcleos capaces de proteger su integridad y seguridad.

Los factores psicológicos, ideológicos y culturales también inciden sobre este fenómeno. Por sus condiciones psicológicas y emocionales, los menores de edad son altamente vulnerables a la retórica de los reclutadores; son fácilmente manipulables para así ingresar a dinámicas violentas que no pueden comprender cabalmente ni resistir. En el contexto de los conflictos armados, los menores a menudo identifican la guerra con el poder y la protección; ante la precariedad de las estructuras institucionales, la vida en el conflicto puede ser revestida de connotaciones idealizadas por parte de mentes que están en proceso de desarrollo y son fácilmente impresionables. La propaganda y el discurso de los reclutadores operan, así, en un campo especialmente fértil para la manipulación cuando se trata de menores de edad, y en forma particularmente fuerte durante el período de la adolescencia, cuando los procesos de estructuración de la identidad están en su período formativo.
Los anteriores factores no dejan dudas para la Corte sobre lo poco “voluntario” de la “decisión” de un menor de ingresar a los grupos armados al margen de la ley. La proliferación de armas livianas de creciente poder destructivo contribuye en forma complementaria a la expansión de este fenómeno, ya que las armas ligeras son más fáciles de operar y de cargar, por lo cual los niños las pueden empuñar con igual efectividad mortífera que los adultos.

5.2.4. El rol de los menores en el conflicto (perspectiva general).

5.2.4.1. Como lo ha explicado el Secretario General de la ONU, los menores constituyen combatientes pocos costosos que son capaces de infundir terror entre los civiles y los grupos armados enemigos por igual.

5.2.4.2. Una vez reclutados, los niños y adolescentes cumplen roles tanto principales como de apoyo dentro del conflicto armado. Son incorporados en calidad de combatientes directos, o bien como cocineros, cargueros, guardias, mensajeros, espías, informantes, guardaespaldas o “campaneros”; tanto niños como niñas son, así mismo, utilizados como esclavos sexuales o trabajadores forzados en labores cotidianas. Otros son sometidos a tareas excesivamente riesgosas, como la detección de minas o el transporte de municiones y explosivos, o incluso para operaciones suicidas. Por lo general reciben el mismo trato que los adultos, incluyendo las violentas ceremonias de inducción y sanciones disciplinarias que incluyen la ejecución extrajudicial. Se ha reportado, pues, que los menores son obligados a cumplir ordenes bajo amenaza de muerte o de castigos físicos extremos. Muchos menores pertenecen a unidades militares organizadas, llevan uniformes y reciben entrenamiento específico; otros participan sin recibir instrucción en actos complementarios de violencia como poner bombas, plantar minas, recoger las armas de los caídos en combate, etc. A menudo se les hace cumplir múltiples roles, como sucede con las niñas, que son obligadas a servir de esclavas sexuales y simultáneamente a llevar a cabo otras tareas relacionadas con el enfrentamiento. Además de estar expuestos a los riesgos implícitos en estas actividades, afrontan el riesgo de violentas represalias por los grupos enemigos, o de la ejecución en caso de huir del grupo. 

5.2.5. Efectos de la participación de los menores de edad en el conflicto armado (perspectiva general).

5.2.5.1. Además de las inmensas repercusiones que tiene el conflicto armado para los niños en general, la participación de menores de edad en los grupos enfrentados surte profundos efectos psicológicos, sociales y políticos en el corto, mediano y largo plazo. De entrada es claro que toda forma de participación en el conflicto armado, sea directa o indirecta, es nociva para los menores de edad – razón por la cual la definición de “menor combatiente” debe incluir a todos los menores que no cumplen funciones de combate propiamente dicho pero sí llevan a cabo alguno de los distintos roles de apoyo que pueden desempeñar en torno a las hostilidades. No es solamente el rol en sí mismo lo que genera efectos nocivos; también el clima de violencia y la proximidad al conflicto son perjudiciales para los menores de edad.

5.2.5.2. Dada su falta de experiencia y vulnerabilidad, los niños y adolescentes típicamente sufren más muertes y lesiones en combate que los adultos. Por su falta de entrenamiento y su edad, rara vez valoran adecuadamente los riesgos a los que están sometidos, lo cual les deja particularmente expuestos a sufrir lesiones, ataques, estallidos de minas, etc. Además de morir, los niños que participan en la confrontación bélica a menudo quedan discapacitados, mutilados o con otro tipo de secuelas físicas permanentes.

5.2.5.3. Aquellos que sobreviven sufren, invariablemente, profundas consecuencias psicosociales como resultado de su participación en el conflicto. Los traumas psicológicos derivados de sus experiencias en la guerra, la separación de sus familias y la vida como combatientes generan complejos cuadros individuales que incluyen angustia, ansiedad, pesadillas, miedo constante a la muerte, recuerdos persistentes de sus actos de violencia, dificultades para controlar los comportamientos o reacciones violentas, problemas de concentración y abuso de sustancias psicoactivas o alcohol. A nivel social los menores también sufren efectos negativos como consecuencia de haber participado en el conflicto armado. Al haber perdido valiosos años de educación, sufren serias desventajas comparativas y pedagógicas; por el hecho de sus antecedentes –y a menudo de los actos violentos que han cometido-, su reincorporación a la comunidad suele ser muy problemática. Por haber sido privados de la oportunidad de crecer en un ambiente de protección y cariño, de asistir a la escuela y de interactuar con sus pares, sus procesos de socialización a menudo se ven obstaculizados; formados en la escuela de las armas, y por lo general testigos de escenas atroces, suelen des-sensibilizarse al sufrimiento humano y a las normas básicas de comportamiento social, por lo cual tienden a menudo a caer en patrones de conducta delictiva, y son fácilmente llevados a retomar las armas. 

5.2.5.4. Es singularmente preocupante la situación de las niñas que han tomado parte en el conflicto. Además de estar envueltas en el combate y en otros roles, las niñas son frecuentes víctimas de violencia sexual, prostitución forzada y esclavitud sexual sistemáticas por parte de sus superiores, aparte de estar especialmente expuestas a estos riesgos por su vulnerabilidad misma en el marco de un conflicto interno. En no pocos casos, estas niñas son estigmatizadas adicionalmente por sus comunidades de origen, lo cual dificulta su retorno. Su alta exposición a la violencia y explotación sexual genera traumas psicosociales, embarazos indeseados, abortos en condiciones letales y contracción de enfermedades de transmisión sexual. A pesar de que su participación en la confrontación armada es objeto de un reconocimiento creciente, algunos programas de reinserción no prevén su situación particular y sus necesidades específicas, o simplemente las excluyen de su ámbito de cobertura.

5.2.5.5. No es en vano que, como se verá más adelante, el reclutamiento de menores para participar en el conflicto se categoriza actualmente como un crimen de guerra, a nivel convencional, consuetudinario y legal.

Una vez realizada esta síntesis de la situación de los menores combatientes en el mundo en términos generales, procede la Corte a examinar el tema específico de los menores y adolescentes que participan en el conflicto colombiano.

5.3. Menores combatientes en Colombia: el objeto de regulación de la norma bajo revisión.

5.3.1. Dado que la disposición legal que se examina en este proceso alude expresamente a los menores que forman parte de los grupos armados al margen de la ley en nuestro país, es importante y pertinente que la Corte haga hincapié en los detalles que se conocen sobre su situación actual. Se reitera que la información contenida en este acápite proviene de fuentes de público conocimiento y/o aportadas al presente proceso, y se precisa que la referencia a estos datos de la realidad social no implica un pronunciamiento de la Corte sobre la posible responsabilidad de quienes se ven individualmente implicados en ella, tema que habrá ser objeto de un análisis casuístico por parte de las autoridades competentes. La Corte sólo cita aspectos de esta situación para efectos de contextualizar debidamente su análisis y su decisión.

5.3.2. Los principales estimativos señalan hay entre 11.000 y 14.000 menores de edad militando hoy en día en las filas de los grupos armados ilegales que operan en el territorio nacional. El caso colombiano ha sido objeto de varios estudios específicos, incluyendo el de la ONG Human Rights Watch titulado “Aprenderás a no llorar – niños combatientes en Colombia”-, un segmento especial del informe “Child Soldiers Global Report 2004”, producido por la Coalición para Detener el Uso de Menores Combatientes (Coalition to Stop the Use of Child Soldiers), varias menciones y referencias específicas en informes del Secretario General de la ONU, y algunos estudios efectuados por autoridades nacionales, en particular la Defensoría del Pueblo. Los datos que revelan estos informes no pueden ser indiferentes para las autoridades, incluyendo a la Corte, por la seriedad, gravedad y urgencia del problema social y humanitario que allí se delimita. De hecho, la situación colombiana ha sido recientemente puesta en conocimiento del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por el Secretario General de dicha organización, quien incluyó en su informe sobre niños en el conflicto armado de 2002 (documento S/2002/1299) una denuncia sobre la continuación de la práctica del reclutamiento infantil en Colombia por parte de los grupos armados ilegales en conflicto.

5.3.3. La situación de los menores combatientes en Colombia comparte la mayoría de las características que se describieron en el acápite anterior para el caso de los niños y adolescentes que participan en conflictos armados a nivel global. El número de menores involucrados en la confrontación ha aumentado significativamente en los últimos años, “como reflejo de las políticas y campañas de reclutamiento comunes entre todas las fuerzas irregulares”. Según el informe de Human Rights Watch, “al menos uno de cada cuatro combatientes irregulares de la guerra civil colombiana es menor de 18 años. Estos niños, la mayoría de los cuales proceden de familias pobres, combaten una guerra de adultos. Con frecuencia, los niños combatientes solo entienden mínimamente la finalidad del conflicto. Luchan contra otros niños con orígenes muy similares a los suyos y con una situación económica y un futuro igualmente gris”. En cuanto a las condiciones de su desempeño como combatientes, señala este mismo informe que “desde el principio se entrena a los niños reclutados tanto por la guerrilla como por los paramilitares a no tener piedad con los combatientes o simpatizantes del otro bando. Los adultos ordenan a los niños que maten, mutilen o torturen, preparándolos para cometer los abusos más crueles. Los niños no sólo se enfrentan al mismo tratamiento si caen en manos del enemigo, sino que también temen a sus compañeros. Los niños que incumplen sus deberes militares o intentan desertar se exponen a una ejecución sumaria por compañeros a veces menores que ellos. Los jóvenes reclutas están entrenados en el uso de modernos rifles de asalto desde los 11 años y marchan durante días con muy pocos alimentos, picados por los insectos y azotados por las tormentas. Muchos mueren o resultan heridos en los combates con tropas gubernamentales apoyados por helicópteros y artillería pesada”.

5.3.4. El informe de Human Rights Watch que se cita precisa, en relación con esta dramática realidad, que incluso dentro del contexto de la niñez afectada por la violencia en nuestro país, las condiciones de los niños combatientes son especialmente extremas: “Muchos deciden unirse a un grupo armado porque se sienten más seguros bajo su protección. La mayoría tiene un concepto muy vago de lo que conlleva la vida de combatiente hasta que es demasiado tarde para echarse atrás. A cambio de camaradería, alimentos y protección, los niños se ven expuestos a las enfermedades, el agotamiento físico, las lesiones, la muerte repentina y la tortura en manos del enemigo. Muchos no conservan ni el más mínimo contacto con sus familias”. En este mismo sentido, la Defensoría del Pueblo señala que “los niños, niñas y adolescentes entrevistados provienen de más de 60 municipios y veredas ubicados en su mayoría en zona rural”, y que “al menos el 86% fue víctima de tratos crueles, inhumanos y degradantes en sus espacios familiares”. Las edades de ingreso fluctúan entre los 7 y los 17 años, con un promedio de 13.8 años.

5.3.5. En cuanto al entrenamiento militar que se les proporciona, se explica que “al cumplir los 13 años, la mayoría de los niños reclutas han sido entrenados en el uso de armas automáticas, granadas, morteros y explosivos. En las fuerzas guerrilleras, los niños aprenden a ensamblar y lanzar bombas con cilindros de gas. Tanto con la guerrilla como con los paramilitares, los niños estudian el ensamblaje de minas quiebrapatas y aplican sus conocimientos sembrando campos mortales. Es habitual que su primera experiencia de combate se produzca poco después”. La Defensoría precisa que “el 74% tiene 4 meses o menos de entrenamiento”, y que “el 35% de los entrevistados manifestó haberse sentido obligado a realizar actividades que no deseaba”, las cuales incluían el entrenamiento militar, combatir y matar, sepultar compañeros, minar carreteras, marchar día y noche, caminar enfermos, cuidar secuestrados, hacer retenes, tomar pueblos, hacer guardia, inducir abortos, colocarse dispositivos para prevenir embarazos, o desempeñar otros oficios varios. En la descripción efectuada por Human Rights Watch de las labores que los niños colombianos desempeñan en las filas de los grupos armados ilegales se incluyen: cavar trincheras o letrinas, despejar el bosque, cortar y cargar leña, labores de cocina, labores de combate propiamente dichas, ejecución y tortura de personas. También se señala con especial énfasis la situación de las niñas combatientes colombianas, a quienes se destina para la compañía de los mandos irregulares, hasta el punto de que “las niñas de hasta 12 años de edad tienen que utilizar anticonceptivo y abortar si quedan embarazadas”. Según la Defensoría, “las cuatro actividades principales realizadas por los niños vinculados al conflicto armado interno tienen que ver con la capacitación para la guerra (entrenamiento militar), el mantenimiento de los campamentos (‘ranchar’ – oficios varios), el combate y misiones especiales. (...) La especificidad de las tareas desempeñadas tiene que ver con el desempeño, la confianza depositada y las habilidades del joven, con la posibilidad de llegar incluso a puestos de mando. Algunos reciben capacitación especializada en enfermería y explosivos. Esto último incluye el proceso de recoger los explosivos, armar los artefactos e instalarlos”.  Haciendo referencia a los actos que se obliga a estos menores a cometer, señala el informe de Human Rights Watch recién citado que “se espera de ellos que participen en las atrocidades que se han convertido en el sello distintivo del conflicto colombiano”, incluyendo la tortura o asesinato de prisioneros, figuras políticas y otras víctimas, hasta sus propios compañeros.

5.3.6. Por otra parte, en cuanto a los métodos de reclutamiento, se indica que “la gran mayoría de los niños reclutados en las fuerzas irregulares se alistan por propia voluntad”, aunque también se presenta reclutamiento forzado en algunos casos. Ahora bien, es indudable que el reclutamiento “voluntario”, por los factores arriba descritos, puede equivaler –y así sucede frecuentemente- a un resultado de las diversas presiones y manipulaciones a las que están sujetos los niños del campo colombiano para que terminen uniéndose al conflicto; tanto así que se explica en el informe de Human Rights Watch que “las fuerzas irregulares explotan la vulnerabilidad de los niños. Organizan campañas de reclutamiento en las que se presenta el atractivo de la vida del guerrero y se tienta a los niños con promesas de dinero y un futuro más prometedor. Algunas familias envían a sus hijos a combatir porque no pueden mantenerlos y saben que la participación de un grupo armado les garantiza una comida decente, ropa y protección. Muchos niños se alistan para huir de la violencia familiar y el abuso físico o sexual, o para encontrar el afecto que no les dan sus familias. Otros ansían el poder que da un arma y un teléfono celular. La vida en el campamento es una promesa de aventura, camaradería y una oportunidad para demostrar su valía. // La realidad de la vida de un combatiente es profundamente aterradora pero, una vez incorporado a filas, no puede salir voluntariamente. Por el contrario, sabe que el precio de intentar desertar puede ser la vida”. En relación con este reclutamiento “voluntario”, se explica en el informe de la Defensoría que “si se profundiza en las motivaciones para la vinculación ‘voluntaria’, la situación se hace más compleja si se tiene en cuenta que sólo un 4% de los entrevistados mencionó la causa política como motivo para su ingreso, en menor porcentaje se encuentra la disciplina (2%) y la vida en el monte (3%), lo que podría interpretarse como un bajo conocimiento de los fines de las organizaciones, es decir, de los ideales políticos y sociales de los actores del conflicto. En cambio, un 52% de los entrevistados manifiesta abiertamente su atracción por las armas y el uniforme, es decir, por los medios que utilizan dichas organizaciones para lograr sus fines. (...)  Dichos atributos se constituyen en alternativa de solución a situaciones individuales como el maltrato, el enamoramiento, el aburrimiento o a situaciones relacionadas con la misma guerra como la venganza, la protección a su familia y/o dificultades con el bando contrario, frente a las cuales los mecanismos legales de solución de conflictos no operan u operan inadecuadamente. En ellas es más evidente que el ingreso ‘voluntario’ está determinado por la falta de alternativas y antecedido por la vulneración de sus derechos”. También se indica que “lo anterior es agravado por el hecho de que en Colombia, especialmente en la zona rural, los municipios y las familias no poseen condiciones mínimas para garantizar su desarrollo  armónico e integral”. Así, la vida con los grupos armados ilegales aparece como “un proyecto de vida acorde con la dinámica local”.

5.3.7. Los principales informes sobre la situación colombiana coinciden en explicar que a pesar de existir normatividad nacional e internacional que protege a estos menores (y que se reseñará en todo detalle más adelante), ésta es raramente aplicada para lograr efectivamente sus objetivos. Las conclusiones del informe son tajantes: “todas las partes en conflicto en Colombia tienen que poner fin al reclutamiento de niños, desmovilizarlos de las tropas y las fuerzas milicianas bajo su control y, por su bienestar y seguridad, entregarlos al organismo nacional o a la organización internacional humanitaria adecuados”.

5.3.8. A continuación la Corte se referirá al otro parámetro necesario de interpretación y aplicación de las normas relacionadas con la judicialización de niños combatientes desmovilizados, a saber, las pautas protectoras que se consagran en diferentes órdenes normativos a su favor.

5.4. Los menores combatientes como sujetos de protección jurídica reforzada y específica a nivel internacional y nacional.

Existen cinco ámbitos dentro de los cuales los menores de edad que participan en conflictos armados son sujetos de especial protección: (a) el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional, (b) el Derecho Internacional Humanitario, (c) el Derecho Laboral Internacional, (d) las decisiones adoptadas por órganos de las Naciones Unidas y (e) el derecho constitucional y legal colombiano. En el presente segmento se hará alusión a cada uno de estos ámbitos de regulación en forma específica.  

5.4.1. La protección de los menores combatientes por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional: la Convención sobre los Derechos del Niño, su protocolo opcional y la criminalización del reclutamiento de menores. 

5.4.1.1. Además de ser titulares de todos los derechos que se consagran en la Constitución Política, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en los demás pactos e instrumentos internacionales aplicables (arts. 44, 93 y 94, C.P.) -incluido el derecho a que su interés superior y sus derechos fundamentales prevalecientes sean debidamente considerados en cada caso-, los menores de edad que participan en grupos armados ilegales al margen de la ley son titulares de una protección especial en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, que se consagra tanto en la Convención sobre los Derechos del Niño y en su Protocolo Facultativo relativo a la participación de niños en los conflictos armados, como en los diferentes instrumentos y normas de derecho internacional que proscriben el reclutamiento de menores, categorizándolo como un crimen de guerra.

5.4.1.2. Protección reforzada y edad mínima. De conformidad con el artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es obligación de todos los Estados partes –incluida Colombia- (i) respetar, y velar por que se respeten, las normas del Derecho Internacional Humanitario aplicables en conflictos armados y pertinentes para el niño, (ii) adoptar todas las medidas posibles para asegurar que los menores de 15 años de edad no participarán en las hostilidades, (iii) abstenerse de reclutar a menores de 15 a las Fuerzas Armadas, y en caso de reclutar a mayores de 15 pero menores de 18, dar siempre prioridad a los mayores, y (iv) de conformidad con sus obligaciones bajo el Derecho Internacional Humanitario en el sentido de proteger a la población civil durante los conflictos armados, deberán adoptar todas las medidas posibles para garantizar la protección y cuidado de los niños afectados por un conflicto armado. Es de anotar que al ratificar esta Convención, el Estado Colombiano expresó una declaración y una reserva en el siguiente sentido:

“Declaración de Colombia. Nueva York, 26 de enero de 1990. El Gobierno Colombiano considera que, si bien la edad mínima de 15 años para participar en conflictos armados consagrada en el artículo 38 de la Convención, es el resultado de serias negociaciones que reflejan diversos sistemas jurídicos, políticos y culturales del mundo, hubiese sido deseable que dicha edad fuera de 18 años, acorde con los principios y normas que rigen en diversas regiones y países, entre ellos Colombia, razón por la cual el gobierno colombiano entiende que para los efectos del artículo 38 de la Convención la edad en cuestión será la de 18 años. 

Reserva de Colombia. El Gobierno de Colombia de conformidad con el artículo 2, numeral 10, literal D de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969 declara que para efectos de las disposiciones contenidas en los numerales 2 y 3 del Artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, se entiende que la edad a la que se refieren los numerales citados es la de 18 años, en consideración a que el ordenamiento legal de Colombia establece la edad mínima de 18 años para reclutar a las fuerzas Armadas el personal llamado a prestar servicio militar”.

5.4.1.3. Reintegración social y recuperación. En concordancia con la anterior disposición, el artículo 39 de la misma Convención obliga a los Estados a tomar todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica, así como la reintegración social, de los niños que hayan sido víctimas –entre otras- del conflicto armado. Dispone este artículo que “esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

5.4.1.4. Reclutamiento y edad mínima. Posteriormente, mediante el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados, ratificado por Colombia mediante la Ley 833 de 2003 (cuya constitucionalidad fue revisada por la Corte en sentencia C-172 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño), se elevó la edad mínima de participación de menores en las Fuerzas Armadas y en las hostilidades; así, el artículo 1º dispone que “los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años participe directamente en las hostilidades”, el artículo 2º establece que “los Estados Partes velarán por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 años”, y el artículo 3º obliga a los Estados a elevar la edad mínima para reclutamiento voluntario de personas en sus Fuerzas Armadas nacionales por encima de la fijada en el artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al tiempo que establece una serie de salvaguardas en caso de que los Estados permitan el reclutamiento voluntario de menores de edad a tales fuerzas. Por su parte, el artículo 4º también prohíbe a los grupos armados diferentes de las Fuerzas Armadas estatales a reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años, y obliga a los Estados Partes a adoptar “todas las medidas posibles para impedir ese reclutamiento, y utilización, con inclusión de la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y castigar esas prácticas”.

5.4.1.5. Proscripción del reclutamiento de menores. El consenso imperante en la comunidad internacional sobre el carácter reprochable y perjudicial del reclutamiento forzado de menores de edad se ha plasmado en el reconocimiento de tal conducta como un “crimen de guerra”, tanto en conflictos internacionales como en conflictos no internacionales. Así, por ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Artículo 8, se establece que dicho tribunal tendrá jurisdicción respecto de los crímenes de guerra, entre ellos toda violación de las leyes y costumbres aplicables en conflictos armados de carácter interno, categoría que incluye el reclutamiento de menores de 15 años a las fuerzas o grupos armados, o su uso para participar directamente en las hostilidades. No se trata tan solo de una regla de tipo convencional; recientemente, el Tribunal Especial para Sierra Leona ha reconocido que el reclutamiento ilícito de menores en tanto crimen de guerra tiene un carácter consuetudinario, es decir, también constituye una costumbre internacional vinculante para los Estados por su naturaleza de fuente de derecho internacional. La penalización del reclutamiento infantil ha sido recogida también por el Código Penal colombiano (artículo 162).

Desde esta perspectiva, los menores combatientes son víctimas, o sujetos pasivos, del delito de reclutamiento forzoso, y deben recibir la atención prioritaria del Estado para efectos de protección, rehabilitación y resocialización.

5.4.2. La protección de los niños combatientes en el Derecho Internacional Humanitario aplicable a los conflictos armados internos.

5.4.2.1. Protección reforzada de los menores de edad que participan en las confrontaciones. Los menores de edad son objeto de protección especial por el Derecho Internacional Humanitario, a varios niveles que resultan relevantes para conflictos internos tales como el colombiano; así, (i) en primer lugar los menores son protegidos como parte de la población civil, (ii) además reciben especial protección por tratarse de miembros particularmente vulnerables de la población civil, y (iii) cuandoquiera que participan directamente en las hostilidades, son beneficiarios de disposiciones protectivas específicas para su situación. Por su pertinencia directa para la resolución de los cargos planteados contra la norma acusada, la Corte reseñará brevemente el contenido de las normas de derecho internacional humanitario relevantes, recordando que se limitará el análisis únicamente a aquellas disposiciones que son aplicables en conflictos armados no internacionales – es decir, el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y las reglas del Protocolo Adicional II, que resultan vinculantes para Colombia tanto por formar parte de un tratado internacional ratificado por el Estado, como por tener naturaleza consuetudinaria (al menos en lo que respecta al artículo 3 común y a las normas más básicas del Protocolo II).

5.4.2.2. Protección de los menores combatientes en tanto miembros de la población civil. En tanto miembros de la población civil afectados por conflictos armados internos, los niños y adolescentes tienen derecho al respeto de las garantías fundamentales para las personas que no toman parte activa en las hostilidades, establecidas en el artículo 3 común de las cuatro Convenciones de Ginebra, bajo el cual tienen como mínimo el derecho a ser tratados con humanidad, y a no sufrir violencia en contra de su vida, su persona o su dignidad. De conformidad con este artículo, en casos de conflictos armados no internacionales en el territorio de alguna de las Partes, cada parte enfrentada deberá aplicar ciertas garantías mínimas –sin que ello afecte su status dentro del conflicto-, entre ellas (1) que a las personas que no toman parte activa en las hostilidades se les debe tratar humanamente en toda circunstancia, sin distinciones adversas basadas en criterios discriminatorios; (2) que en ese sentido, están prohibidos en todo tiempo y lugar los siguientes actos en relación con dichas personas (incluidos los niños): (a) la violencia contra la vida o la persona, en particular el asesinato, la mutilación, el trato cruel y la tortura; (b) la toma de rehenes; (c) los irrespetos a la dignidad personal, en particular el trato humillante y degradante; (d) la adopción de sentencias y ejecuciones sin juicio previo pronunciado por un tribunal regularmente constituido y con respeto por las garantías judiciales elementales; (3) que habrá de proporcionarse cuidado a los heridos y enfermos.

El Protocolo Adicional II reitera los principios generales de protección de la población civil durante conflictos armados no internacionales. Así, en su Preámbulo recuerda que “los principios humanitarios refrendados por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 constituyen el fundamento del respeto a la persona humana en caso de conflicto armado sin carácter internacional”; y en su artículo 4-1 dispone que “todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de la libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas”, por lo cual “serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter favorable”. Por su parte, el artículo 4-2 prohíbe ciertos actos, en todo tiempo y lugar, respecto de las personas que se clasifican, bajo el artículo 4-1, como civiles, incluidos los menores: “(a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal; (b) los castigos colectivos; (c) la toma de rehenes; (d) los actos de terrorismo; (e) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor; (f) la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas; (g) el pillaje; y (h) las amenazas de realizar los actos mencionados”.

5.4.2.3. Protección de los menores en tanto civiles particularmente vulnerables. En tanto miembros especialmente vulnerables de la población civil, los menores son titulares de disposiciones protectivas específicas que reconocen su exposición particularmente aguda a los riesgos de la confrontación bélica. El artículo 4-3 del Protocolo II enumera ciertas reglas básicas de obligatorio cumplimiento, así:

“3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular: (a) recibirán una educación, incluida la educación religiosa o moral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos; (b) se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas; (…) (e) se tomarán medidas, si procede, y siempre que sea posible con el consentimiento de los padres o de las personas que, en virtud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de personas que velen por su seguridad y bienestar”.

Siguiendo este mismo espíritu, el artículo 6 del Protocolo II, luego de establecer las garantías procedimentales básicas de las que es titular toda persona enjuiciada o sancionada por infracciones cometidas con ocasión del conflicto armado, dispone en su numeral 4 que “no se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de edad en el momento de la infracción”.

5.4.2.4. Protección de menores que participan en la confrontación. Cuandoquiera que tomen parte directa en las hostilidades, los menores de edad también son objeto de disposiciones protectivas específicas del Protocolo II. Así, según el artículo 4-3-(c), “los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades” –obligación que para el caso de Colombia, como ya se anotó, fue modificada en cuanto a su alcance por el Protocolo Facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño, que eleva esta edad a los 18 años-; y según el artículo 4-3-(d), cuando menores que han tomado parte en las hostilidades son capturados, retienen en cualquier caso la protección especial de la que gozan los niños según el mismo artículo 4 del Protocolo: “(d) la protección especial prevista en este artículo para los niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos si no obstante las disposiciones del apartado (c), han participado directamente en las hostilidades y han sido capturados”.

5.4.2.5. Edad límite de protección en el ámbito del Derecho Internacional Humanitario. En este punto es pertinente para la Corte hacer una anotación sobre la edad hasta la cual el Derecho Internacional Humanitario brinda su protección expresa a los menores de edad, dado que la norma que se acaba de transcribir aparentemente fija un límite máximo de protección, a saber, la edad de quince años. Sobre este particular ha de recordarse que no existe una definición a nivel de Derecho Internacional Humanitario sobre quién es un “niño” o un “menor”. Más de 40 artículos de las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977 se refieren específicamente a los niños, a los cuales les confieren una protección especial, y en dichos artículos se hacen referencias distintas a (i) los niños en general sin distinción de edad, (ii) a los niños y adolescentes, (iii) a los niños de menos de doce años, (iv) a los niños de menos de quince años, (v) a las personas de menos de 18 años y (vi) a los “menores”. De allí que se pueda concluir que las normas del Derecho Internacional Humanitario, lejos de proveer una definición general de “niño” o de “menor”, remiten a la definición que a este respecto provee el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cual establece que un “niño” es toda persona menor de 18 años (artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño). En este mismo sentido, es claro que los redactores de los Protocolos Adicionales a las Convenciones de Ginebra omitieron intencionalmente efectuar una definición del término “niño”, por el hecho de que dicho término no contaba con una aceptación generalmente aceptada. En ese sentido, la referencia a diferentes límites de edad (12, 15 o 18 años), así como la referencia a otros términos como adolescentes o menores, no implican que exista una definición específica de “niño” para cada regla individual de Derecho Internacional Humanitario; se trata de criterios incorporados por los redactores de estos textos para indicar distintas condiciones de vulnerabilidad de conformidad con las etapas de desarrollo de las personas, que por lo mismo deben ser interpretados con una adecuada flexibilidad, dependiendo de las condiciones individuales de desarrollo de cada menor, siempre aplicando el principio pro infans. Así, no son medidas de protección especial diferenciada en función de la edad, sino criterios para que quienes aplican las normas –con la flexibilidad y la sensibilidad por el interés superior del menor del caso- tengan referentes objetivos a los cuales acudir para establecer el grado específico de protección reforzada a la que tiene derecho un menor de edad. De esta forma, el Derecho Internacional Humanitario fija la edad de 18 años como límite superior de la condición especial de vulnerabilidad que hace necesaria una protección especial, y establece ciertas distinciones suplementarias según que cada niño tenga más o menos de 15 o 12 años, que han de ser aplicadas con la flexibilidad debida en cada caso individual.

5.4.2.6. En este sentido, y dado que en el derecho de nuestro país la mayoría de edad se fija en términos generales a los 18 años –de conformidad con lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño-, ha de entenderse que en el ordenamiento jurídico colombiano, la protección especial que provee el Derecho Internacional Humanitario se extiende a todos los menores de 18 años que resulten afectados por el conflicto armado, sin perjuicio de que en cada caso individual se tengan en cuenta los criterios-guía objetivos establecidos en las distintas normas de las Convenciones de Ginebra o sus Protocolos Adicionales como medios para fijar el grado de protección reforzada de la que es titular un menor en concreto.

5.4.3. La protección de los niños combatientes en el Derecho Laboral Internacional.

5.4.3.1. La proscripción del reclutamiento forzoso en tanto una de las peores formas de trabajo infantil. El tema del reclutamiento forzoso de menores en el contexto de conflictos armados también ha sido abordado por la Organización Internacional del Trabajo, la cual lo proscribió expresamente en el Convenio 182 sobre Peores Formas de Trabajo Infantil (tratado que fue ratificado por Colombia mediante la Ley 704 de 2001, la cual fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 de 2002). De conformidad con el artículo 3 de este Convenio, la expresión “peores formas de trabajo infantil” abarca, junto con todas las formas de esclavitud y tráfico de niños, todo trabajo forzoso u obligatorio, “incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados”; para estos efectos, se define a los “niños” como todas las personas menores de 18 años (artículo 2). 

En relación con esta forma de trabajo infantil, los Estados Partes –incluida Colombia- se han obligado a “adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia” (Artículo 1), por medio de la elaboración y puesta en marcha de “programas de acción para eliminar, como medida prioritaria, las peores formas de trabajo infantil” (Artículo 6-1), así como “adoptar cuantas medidas sean necesarias para garantizar la aplicación y el cumplimiento efectivos de las disposiciones por las que se dé efecto al presente Convenio, incluidos el establecimiento y la aplicación de sanciones penales o, según proceda, de otra índole” (Artículo 7-1). Así mismo, las Partes –incluida Colombia- están obligadas a “adoptar, teniendo en cuenta la importancia de la educación para la eliminación del trabajo infantil, medidas efectivas y en un plazo determinado con el fin de: (a) impedir la ocupación de niños en las peores formas de trabajo infantil; (b) prestar la asistencia directa necesaria y adecuada para librar a los niños de las peores formas de trabajo infantil y asegurar su rehabilitación e inserción social; (c) asegurar a todos los niños que hayan sido liberados de las peores formas de trabajo infantil el acceso a la enseñanza básica gratuita y, cuando sea posible y adecuado, a la formación profesional; (d) identificar a los niños que están particularmente expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con ellos; y (e) tener en cuenta la situación particular de las niñas”.

5.4.4. El tema de los niños combatientes, y en particular de los niños combatientes colombianos, en la agenda y los pronunciamientos del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

5.4.4.1. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, encargado de la misión de preservar la paz y seguridad internacionales, ha prestado en los últimos años una atención creciente y progresivamente incrementada al problema de los menores combatientes en el mundo, y en sus pronunciamientos no sólo ha condenado enérgicamente el reclutamiento de menores y el incumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados en la materia, sino que ha llamado a los diferentes países afectados por este fenómeno a implementar medidas, políticas y programas encaminados a erradicarlo y a rehabilitar a las víctimas, al mismo tiempo que ha instado a diferentes organismos del sistema de las Naciones Unidas a tomar cartas en el asunto de manera inmediata. En efecto, desde 1999 el Consejo de Seguridad ha deliberado formalmente sobre este tema en sesiones anuales especiales sobre este tema, lo cual confirma que el problema de los niños involucrados en el conflicto armado ha ingresado con alta prioridad a la agenda de paz y seguridad de la ONU. Lo que es más importante, el tema de los niños y adolescentes que participan en el conflicto colombiano ha ingresado recientemente en su agenda. Desde agosto de 1999, el Consejo de Seguridad ha adoptado una serie de resoluciones relacionadas con este tema –las Resoluciones 1261 de 1999, 1314 de 2000, 1379 de 2001, 1460 de 2003 y 1539 de 2004 cuya lectura atenta revela la preocupación creciente de este organismo por el problema de los menores combatientes y la urgencia con la que se deben adoptar acciones mancomunadas para erradicarlo.

5.4.5. La protección de los niños combatientes por el derecho constitucional y legal colombiano.

El tratamiento jurídico que da el sistema colombiano a los menores combatientes fue reseñado en acápite 2 de esta sentencia; como se vio, bajo el ordenamiento nacional estos menores son clasificados como sujetos de especial protección constitucional y víctimas del conflicto armado interno. Sin embargo, a través de la disposición acusada y de sus normas conexas, se permite su procesamiento jurídico-penal por los delitos cometidos en el curso de las confrontaciones.

No debe dejarse de lado, a este particular, que por mandato de los artículos 9, 44, 93 y 94 de la Carta Política, la totalidad de las garantías mínimas arriba reseñadas forman parte del ordenamiento interno colombiano, y en tal virtud son vinculantes para todas las autoridades del país.

6. Solución específica de los problemas jurídicos. La desmovilización resocializadora y protectiva como respuesta constitucional a los niños combatientes, y la necesidad de que su tratamiento jurídico-penal persiga finalidades tutelares y rehabilitadoras.

6.1. Una vez revisadas las reglas constitucionales, legales e internacionales aplicables a los problemas de los menores infractores de la ley penal y de los menores que participan en conflictos armados, para la Corte resulta claro que la respuesta jurídico-institucional al problema de la desmovilización de menores combatientes ha de estar orientada hacia una finalidad resocializadora, rehabilitadora, educativa y protectora. Esta conclusión se deriva de mandatos genéricos y específicos a nivel internacional y constitucional: (i) por una parte, es obligación del Estado promover el interés superior, la protección especial y los derechos fundamentales de estos menores, en su condición de víctimas particularmente vulnerables del conflicto armado y de un delito de guerra, y (ii) por otra parte, tanto el artículo 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño como su Protocolo Facultativo y las diversas disposiciones del Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo II obligan al Estado a adoptar programas destinados a resocializar, rehabilitar, educar y proteger a los menores que han sido afectados por el conflicto armado, para así fomentar la eventual reincorporación de dichos menores a la vida civil ordinaria en sus comunidades de origen.

6.2. Constata la Corte que el ICBF, por mandato de la Ley 782 de 2002 (art. 8), se encuentra implementando actualmente un programa de desmovilización y reinserción de menores combatientes, cuyas finalidades son de carácter tutelar, educativo y protectivo.

6.3. Es en este contexto que se plantea el principal interrogante que ha de resolver la Corte en el caso presente, a saber: dada su calidad de víctimas del conflicto armado y de beneficiarios de la actividad protectiva del aparato estatal, así como las diversas garantías que les rodean en tanto sujetos de protección jurídica reforzada, ¿es constitucional que a los menores de edad que han formado parte de grupos armados al margen de la ley se les procese judicialmente por motivo de los delitos que hubiesen podido cometer en el curso del conflicto armado?

6.4. La respuesta a este interrogante es la siguiente: no se desconoce ni la Constitución Política ni el derecho internacional por la vinculación de los menores desmovilizados a procesos judiciales destinados a establecer su responsabilidad penal, pero siempre y cuando se de cumplimiento a las garantías sustanciales y procesales básicas a las que tienen derecho en su triple calidad de  (i) menores de edad, (ii) víctimas del conflicto armado especialmente protegidos por el Derecho Internacional, y (iii) menores infractores de la ley penal. Estas garantías mínimas, que ya fueron reseñadas en los acápites precedentes, serán sintetizadas en el capítulo final de esta sentencia, y constituyen un catálogo de salvaguardas que deben garantizarse en todos los casos de procesamiento penal de menores combatientes.

Las razones por las cuales la Corte considera que el procesamiento jurídico-penal de estos menores no desconoce las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado colombiano, ni es incompatible con la protección especial que merecen por sus condiciones personales, siempre y cuando se respeten plenamente las garantías aludidas, son las siguientes:

6.4.1. Es incuestionable que por el hecho de haber sido reclutados a las filas de los grupos armados ilegales –muchos de ellos de manera forzosa o de forma aparentemente “voluntaria”-, los niños y adolescentes combatientes son víctimas del delito de reclutamiento ilícito de menores, y en tal calidad tienen derecho a una asistencia y protección especial por parte del Estado, así como a que se haga efectiva la responsabilidad penal de quienes les llevaron a ingresar al conflicto armado. Pero al mismo tiempo, resulta igualmente incuestionable que en el curso de las confrontaciones, estos menores pueden llegar a cometer hechos ilícitos de la mayor gravedad, los cuales a su vez generan víctimas – y estas víctimas, en la medida en que sobrevivan o bien sus familiares, también tienen derechos de raigambre constitucional e internacional que han de ser necesariamente respetados (a saber, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación respecto de las infracciones a las leyes penales). 

6.4.2. La existencia y el grado de responsabilidad penal de cada menor implicado en la comisión de un delito durante el conflicto tiene que ser evaluado en forma individual, con la debida atención no sólo a su corta edad y su nivel de desarrollo psicológico, sino también a una serie de factores que incluyen (a) las circunstancias específicas de la comisión del hecho y (b) las circunstancias personales y sociales del niño o adolescente implicado, entre ellas si ha sido, a su turno, víctima de un crimen de guerra de la mayor seriedad; así mismo, en cada caso concreto deberá establecerse (c) el grado de responsabilidad que cabe atribuir a los culpables del reclutamiento del menor que impartieron las órdenes, (d) la responsabilidad de quienes, además de los reclutadores, han obrado como determinadores de su conducta –entre otras, bajo la amenaza de ejecución o de castigos físicos extremos, como se mencionó en acápites precedentes-, y (e) la incidencia de estas circunstancias sobre la configuración de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad necesarios para la existencia de un delito. También habrá de determinarse en cada caso individual (f) si es posible, por las conductas específicas y concretas del menor involucrado, que su comportamiento configure un determinado delito político a pesar de haber sido reclutado, si fuere el caso, en forma contraria a su voluntad, así como (g) la relación entre la configuración de estos delitos políticos y la posible responsabilidad penal que proceda por los delitos conexos, al igual que (h) las conductas que quedarían excluidas de su órbita, tales como la ferocidad, barbarie, terrorismo, etc. Estos son factores a los que el juzgador individual habrá de conferir la mayor trascendencia dentro de su análisis de responsabilidad. En esta medida, los procesos judiciales que se adelanten en relación con los menores combatientes, si bien deben ser respetuosos de la totalidad de las garantías que rodean el juzgamiento de menores infractores, deben además tener un carácter especialmente tutelar y protectivo de los niños o adolescentes implicados, por su condición de víctimas de la violencia política y por el status de protección especial y reforzada que les confiere el Derecho Internacional en tanto menores combatientes – carácter tutelar que hace imperativa la inclusión de este tipo de consideraciones en el proceso de determinación de la responsabilidad penal que les quepa, así como de las medidas a adoptar. Todo ello sin perjuicio de la coordinación entre las autoridades judiciales competentes y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, encargados de desarrollar el proceso de protección y reinserción social que ordena la ley.

6.4.3. Lo que es claro para la Corte, es que la exclusión ab initio y general de cualquier tipo de responsabilidad penal para los menores combatientes, con base en el argumento de su condición de sujetos pasivos del delito de reclutamiento forzoso, desconoce la realidad de la conducta de cada uno de estos niños o adolescentes en particular, y presupone que los menores combatientes no cometen hechos punibles durante el conflicto distintos al de formar parte de las filas de grupos armados ilegales y que a lo largo del conflicto no pueden llegar a decidir participar en la comisión de delitos, lo cual también descartaría su responsabilidad por la eventual comisión de delitos atroces. Su condición de víctimas de un crimen de guerra tan execrable como el del reclutamiento forzoso amerita una respuesta enérgica y decidida por parte de las autoridades, orientada a su protección y tutela y a la sanción de los responsables; pero al mismo tiempo, deben considerarse con el cuidado y detenimiento requeridos las diversas conductas punibles desarrolladas por cada uno de los menores, individualmente considerados, durante su militancia en las filas de los grupos armados ilegales y los efectos de tales conductas punibles sobre los derechos ajenos, ya que existen otros derechos implicados –los derechos de las víctimas- que no pueden ser desestimados o ignorados por las autoridades. 

Lo que es más, para la Corte es evidente que la mera participación de un niño o adolescente en los hechos de violencia que cometen los menores combatientes surte, necesariamente, efectos psicológicos y sociales de gravedad, que exigen una reacción especialmente protectiva y rehabilitadora por parte del Estado – finalidad para cuyo logro puede contribuir, según el caso, entre otros factores, la adjudicación individual de responsabilidad por parte de cada menor implicado y la confrontación personal de la realidad de los hechos, así como el desarrollo cabal de los distintos pasos de su proceso de reconciliación con la comunidad, la sociedad y el Estado. La determinación de la responsabilidad penal de cada menor, y la adopción de las medidas protectivas procedentes puede, así, convertirse en un factor que contribuye significativamente al proceso de resocialización de los menores combatientes que han cometido delitos durante su permanencia en los grupos armados ilegales, si es que tal juzgamiento se lleva a cabo con la debida consideración a las finalidades, objetivos y reglas constitucionales e internacionales que han de orientar su desarrollo, propendiendo siempre por la materialización del interés superior del menor. 

En cambio, el procesamiento jurídico-penal de dichos menores sin que se respeten debidamente las garantías y finalidades referidas en esta sentencia equivale, en la práctica, a una doble victimización: en estos casos los niños y adolescentes combatientes no sólo se constituyen en víctimas del delito de reclutamiento forzoso, sino también en víctimas de un tratamiento procesal penal que no es apropiado para su particular condición, y que puede generar por lo mismo profundos efectos nocivos sobre su desarrollo y reinserción. 

6.4.4. La Corte valora los argumentos de los demandantes e intervinientes en este proceso: si un menor ha sido victimizado por un crimen de guerra, en el sentido de haber sido compelido a participar activamente en un grupo armado ilegal, no se ve razón para que posteriormente se procese penalmente a ese mismo menor por el simple hecho de haber formado parte de tal grupo irregular. Esta es una consideración que ha de tenerse en cuenta en cada proceso judicial individual al momento de establecer la responsabilidad del menor implicado, puesto que el carácter forzado del reclutamiento del que dicho menor ha sido víctima puede tener una incidencia, según el caso individual, sobre la configuración de los distintos elementos del delito por el cual se le juzga. Pero al mismo tiempo, recuerda la Corte que el simple hecho de pertenecer al grupo armado no es la única conducta punible que se puede eventualmente atribuir a un menor combatiente – durante su militancia en los grupos al margen de la ley, los menores combatientes pueden llegar a cometer  asesinatos, masacres, secuestros, torturas, actos terroristas, extorsiones y hurtos, incurriendo así en violaciones graves de los derechos fundamentales de las personas que caen víctimas de tales actos. Excluir de entrada todo tipo de responsabilidad penal por estas conductas cometidas durante el conflicto, con base en el hecho del reclutamiento forzoso del que dichos menores han sido víctimas y sin prestar la debida atención a las circunstancias de cada caso y de cada menor en particular, constituye en la práctica un desconocimiento de los derechos de las otras víctimas generadas a su vez por tales actos. Es más respetuoso de la Constitución Política y de las obligaciones internacionales del Estado que, en cada caso concreto, se evalúe la incidencia de la condición de víctima del delito de reclutamiento forzado sobre la configuración de responsabilidad penal individual, así como las demás presiones y coerciones que pudieran haberse presentado sobre estos menores.

6.5. Una breve referencia a las experiencias de otros países en los que ha habido judicialización de menores combatientes desmovilizados confirma que, en efecto, la responsabilidad penal de tales niños y adolescentes no se debe excluir de entrada con base en su condición de víctimas del reclutamiento forzoso, y que su procesamiento jurídico-penal debe desarrollarse con plena observancia de ciertas garantías, finalidades y objetivos elementales que, una vez materializados, pueden contribuir sólidamente a su proceso de resocialización y tutela. Los distintos sistemas jurídicos que han abordado este problema le han dado diferentes respuestas de acuerdo con su propia tradición histórica, social y política, pero generalmente desde la perspectiva de reconocer en principio la responsabilidad de los menores combatientes por las violaciones de la ley penal que hubiesen podido cometer, para luego adoptar las medidas que mejor satisfagan su interés superior y los derechos de las víctimas, desde la perspectiva de su rehabilitación, resocialización y protección. 

(a) En Rwanda, después del genocidio que cobró la vida de casi dos millones de personas durante la década de los 90, y con el fin de erradicar la impunidad, se establecieron dos mecanismos para el juzgamiento penal de los responsables de las atrocidades que tuvieron lugar en este país de Africa, articulados a través del sistema de jurisdicción concurrente. Por una parte, a nivel internacional, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas creó un Tribunal Penal Ad Hoc encargado de conocer de los crímenes internacionales que se perpetraron en el curso del conflicto; pero por otra parte, las autoridades nacionales Rwandesas también adoptaron importantes medidas internas para investigar, juzgar y sancionar a los culpables, entre los cuales se contaban millares de niños y adolescentes menores de 18 años. En primer lugar, en 1996 se promulgó una ley orgánica para el juzgamiento de las personas acusadas del crimen de genocidio o de crímenes contra la humanidad; en relación con los actos cometidos por menores de edad, se establecieron salas especializadas de tres jueces de menores al interior de las cámaras de juzgamiento específicamente creadas al interior de los Tribunales de Primera Instancia y la jurisdicción penal-militar. La creación de órganos con competencia exclusiva en materia de justicia de menores era una novedad importante para el sistema penal rwandés; en términos generales, el sistema habría de juzgar a los menores que tuvieran entre 14 y 18 años al momento de los hechos.

Sin embargo, la implementación de esta ley orgánica no tuvo los resultados esperados, principalmente por las deficiencias del sistema penitenciario y de administración de justicia del país; en consecuencia, había una altísima congestión judicial, que incluía los casos de miles de menores de edad que permanecían privados de su libertad a la espera de juicio. Por lo tanto, se implementó un nuevo sistema de justicia participativa y popular llamado “gacaca”, basado en métodos tradicionales de resolución de controversias, que también prevé –y de hecho ha llevado a cabo- el juzgamiento de menores entre 14 y 18 años de edad implicados en los crímenes internacionales de genocidio o de lesa humanidad. Para miles de menores rwandeses, el juzgamiento a través del sistema “gacaca” se ha convertido en una oportunidad para reincorporarse a sus comunidades de origen luego de haberse sometido a un proceso de determinación de su responsabilidad penal.

(b) En Sierra Leona, como ya se indicó, se ha creado un Tribunal Especial por las Naciones Unidas, que tendrá competencia –por primera vez en la historia- para conocer de los crímenes cometidos por menores de edad de entre 15 y 18 años, sujetos a ciertas condiciones y garantías específicas, y con la finalidad de adoptar medidas esencialmente resocializadoras, educativas y protectoras (ver apartado 4.3.3. anterior). De manera complementaria, en este país se ha establecido una Comisión de Verdad y Reconciliación a través de la cual se ha conocido de múltiples casos de menores, tanto en calidad de víctimas como en calidad de responsables de crímenes comunes cometidos durante el conflicto, y se ha convertido en un factor que contribuye sustancialmente, en varios casos, a su proceso de resocialización y reincorporación a la vida civil.

6.6. Ahora bien, para que el juzgamiento penal de los menores combatientes desmovilizados sea plenamente respetuoso de su status en tanto sujetos de protección jurídica reforzada, es indispensable que el proceso judicial en cuestión (i) se oriente hacia el logro de las finalidades resocializadoras, educativas, protectivas y tutelares que le corresponden a todo juzgamiento penal de menores, (ii) respete y materialice los deberes especiales del Estado en relación con los niños y adolescentes implicados, según se han reseñado en la presente sentencia, tanto en su calidad de menores infractores, como de menores que han participado en el conflicto armado, y en tanto víctimas del reclutamiento forzoso, y (iii) se desarrolle sin perjuicio de que exista una cercana cooperación entre las autoridades judiciales y las autoridades administrativas del ICBF encargadas de desarrollar el proceso de protección resocializadora, al cual debe ingresar sin excepción todo menor combatiente desmovilizado. Se trata, pues, de dos actuaciones paralelas por parte del Estado frente a estos menores –una de índole administrativa y otra de índole judicial- que convergen en cuanto a sus objetivos y finalidades. Además, se trata de un proceso de juzgamiento que no es idéntico al de los demás menores infractores, sino que aparte de compartir la totalidad de las garantías propias de estas actuaciones, debe estar rodeado de especiales garantías apropiadas a la condición de los menores combatientes desmovilizados.

7. Admisibilidad constitucional del juzgamiento de menores desmovilizados, siempre y cuando se cumplan los requisitos y garantías mínimos establecidos por la Constitución y el Derecho Internacional aplicable.

En atención a las consideraciones precedentes, la Corte Constitucional concluye que la disposición bajo revisión, la cual consagra una parte del procedimiento a seguir en casos de procesamiento judicial de menores desmovilizados de los grupos armados ilegales, no desconoce la Constitución, en la medida en que su presupuesto lógico –la posibilidad de juzgamiento penal de estos menores de edad- no se encuentra prohibido, sino por el contrario, regulado por el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario, el derecho penal internacional, el derecho laboral internacional, los pronunciamientos del Consejo de Seguridad de la ONU, el derecho constitucional colombiano y las leyes de nuestro país.

La respuesta a los problemas jurídicos planteados en este caso es, en consecuencia, la siguiente:

1. Los menores de edad que se desvinculan del conflicto armado sí pueden ser tratados jurídicamente, a pesar de su calidad de víctimas de la violencia política y del delito de reclutamiento forzado, como infractores de la ley penal en razón de las conductas punibles en que hubieren incurrido con ocasión del conflicto, siempre y cuando se de pleno cumplimiento, durante su investigación y juzgamiento, a las garantías mínimas constitucionales e internacionales reseñadas en la presente providencia y resumidas en el acápite subsiguiente.

2. En esa medida, en tanto infractores de la ley penal, los menores en tales circunstancias sí pueden ser sometidos a un proceso judicial que respete los principios de diferenciación y especificidad, que propenda por el logro de una finalidad tutelar y resocializadora, que promueva el interés superior y prevaleciente de cada menor de edad implicado así como la naturaleza prevaleciente de sus derechos fundamentales, y dentro del cual posteriormente se pueda conceder el beneficio de indulto cuando a ello haya lugar. La significación de este indulto en cada caso individual, así como su alcance y las conductas que se ampararán bajo su órbita de aplicación, habrán de ser determinadas en atención a las características específicas de cada menor en particular, por parte de las autoridades competentes, y –se reitera- con pleno respeto de la totalidad de las garantías mínimas resumidas en el acápite siguiente. Dicho indulto no exonera al Estado de sus obligaciones respecto de los menores que se encuentren en los procesos de rehabilitación, reeducación y resocialización correspondientes. 

8. Resumen de las garantías constitucionales mínimas que han de respetar los procesos de juzgamiento de los menores desmovilizados de grupos armados al margen de la ley.

La Corte ha concluido que los menores son víctimas del conflicto armado, pero que esta condición no los exime per se de toda responsabilidad penal. No obstante, dicha responsabilidad está sujeta al respeto de parámetros constitucionales e internacionales que impiden su asimilación a la de los mayores de edad. Estos solo pueden ser investigados, juzgados y sancionados, y luego indultados, respetando los principios de especificidad, de diferenciación, de la finalidad tutelar y resocializadora del tratamiento jurídico penal, de promoción del interés superior y de los derechos fundamentales del menor implicado, y de cumplimiento estricto de las garantías mínimas internacionales para el procesamiento de menores de edad. 

Con este fin, la Corte resalta que las siguientes son las condiciones mínimas que deben ser respetadas por todo proceso de juzgamiento de un menor desmovilizado de grupos armados ilegales, para efectos de determinar su responsabilidad penal y adoptar las medidas procedentes, con pleno respeto de la Carta Política y de las obligaciones internacionales de Colombia:

8.1. Toda actuación de las autoridades en relación con los menores de edad desmovilizados de los grupos armados al margen de la ley deben propender, como primera medida, hacia la promoción y materialización de (i) su interés superior, (ii) sus derechos fundamentales prevalecientes y (iii) su condición de sujetos de protección jurídica reforzada. El hecho de que estos menores hayan formado parte de uno de tales grupos y hayan incurrido en conductas violatorias de la ley penal no sólo no les priva de estos derechos, sino hace mucho más importante el pleno respeto de estos tres principios guía durante los procedimientos que se desarrollen en torno a su situación.

8.2. Todo proceso de juzgamiento de los menores de edad desmovilizados de grupos armados ilegales, además de guiarse por los principios de diferenciación y especificidad, ha de respetar en su integridad las garantías sustanciales y procesales que se han reseñado en esta sentencia, incluidas aquellas que están consagradas en la Constitución Política, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana de Derechos Humanos y, especialmente, en las Reglas de Beijing y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad. También se han de aplicar en lo pertinente las disposiciones protectivas del Derecho Internacional Humanitario.

8.3. Todo juzgamiento de los menores de edad desmovilizados de grupos armados ilegales debe orientarse primordialmente hacia su resocialización, rehabilitación, protección, tutela y educación. Los enfoques meramente punitivos son inadmisibles tratándose de este tipo de menores, así como para cualquier menor infractor en general. Los jueces de menores o promiscuos de familia competentes han de obrar en debida coordinación con el ICBF, para garantizar que las medidas adoptadas atiendan al interés superior de cada menor implicado, y materialicen los objetivos resocializadores y rehabilitadores en cuestión.

8.4. En todo proceso de juzgamiento de los menores de edad desmovilizados de grupos armados ilegales se debe analizar, como consideración previa básica, su condición de víctimas del delito de reclutamiento forzado, y las diversas circunstancias que rodean su conducta como miembros de dichos grupos, en particular cuando dichas circunstancias puedan incidir sobre la configuración de responsabilidad en casos concretos –entre ellas: su corta edad, su nivel de desarrollo psicológico, las circunstancias específicas de comisión del hecho, las circunstancias personales y sociales del niño o adolescente implicado, el grado de responsabilidad imputable a los partícipes del reclutamiento forzado así como a los autores intelectuales del delito que sean mayores de edad, la incidencia de las amenazas de muerte o castigos físicos sobre la determinación de la voluntad del menor para cometer el acto, las circunstancias de configuración de un delito político a pesar del carácter forzado del reclutamiento en cada caso, el alcance de los indultos concedidos en casos concretos, y varias otras consideraciones que pueden surtir un efecto concreto sobre la concurrencia, en casos individuales, de cada uno de los elementos necesarios para la atribución de responsabilidad penal. 
 
Con estos presupuestos, la Corte Constitucional declarará exequible la disposición acusada.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el parágrafo 2 del artículo 19 de la Ley 782 de 2002, “por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

JAIME ARAUJO RENTERÍA
Presidente

ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO

MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado

HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
CON SALVAMENTO DE VOTO

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General