Sentencia T-021-05
Accionados: Alcaldía Municipal de Yumbo y SERVIGENERALES S.A. E.S.P.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C. veinte (20) de enero de dos mil cinco (2005)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el 19 de julio de 2004, por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali que, a su vez, confirmó el fallo del 8 de junio del mismo año, dictado por el Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo.
I. ANTECEDENTES
El doctor Juan Manuel Charry Urueña, abogado en ejercicio, actuando en nombre y representación de la sociedad ASEO TOTAL E.S.P., solicitó al juez de tutela que protegiera los derechos fundamentales de su representada al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a las libertades de empresa y competencia, presuntamente vulnerados por el Alcalde del Municipio de Yumbo y la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P., al haber desplegado una conducta perturbadora y obstructiva de la prestación del servicio público que aquella llevaba a cabo en el Municipio de Yumbo.
Los hechos que fundamentan la demanda de tutela son relatados por el accionante de la siguiente manera:
Como argumentos de derecho que fundamentan la solicitud de tutela, en la demanda se expone lo siguiente:
De todo lo anterior concluye que el área de servicio exclusivo fue autorizada para la recolección de residuos de origen domiciliario, que son los producidos por usuarios residenciales y pequeños productores, y no para los residuos producidos por grandes generadores, pues estos no están incluidos en la parte resolutiva de la Resolución 258 de la CRA. En consecuencia, estima que la Alcaldía de Yumbo y SERVIGENERALES S.A. han dado a tal Resolución una interpretación y un alcance que no tiene, interpretación que resulta vulneratoria de sus derechos fundamentales.
3. Derechos fundamentales desconocidos
La entidad demandante considera que la interpretación errónea de las normas en mención, así como la actuación de la Alcaldía fundada en la misma, desconoce sus derechos fundamentales así:
4. Pretensiones de la empresa demandante
Con fundamento en los anteriores hechos y fundamentos de derecho, la empresa demandante solicita (i) que se ordene a las accionadas no obstruir la actividad económica lícita que desarrolla, consistente en la recolección de residuos sólidos de grandes productores del Municipio de Yumbo; y que si lo anterior no fuera posible, (ii) que ordene a la Alcaldía de Yumbo indemnizarla plenamente antes de aplicar la restricción que se deriva del establecimiento del área de servicio exclusivo aludida.
5. Contestación de la demanda
5.1 Alcaldía Municipal de Yumbo
La anterior demanda de tutela fue contestada por la Alcaldía Municipal de Yumbo, en los siguientes términos:
De todo lo anterior, la Alcaldía de Yumbo concluyó que el alcance del área de servicio exclusivo cuestionada cobija los grandes productores de residuos sólidos, esto es, los de la zona industrial de su jurisdicción, y que en la licitación por medio de la cual se adjudicó la prestación del servicio de aseo en dicha zona, no se violó ningún derecho de la peticionaria.
5.2 SERVIGENERALES S.A. E.S.P.
Por su parte, la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, por las razones que siguen:
Concluye entonces que el accionante no puede pretender que se proteja a través de la acción de tutela, una actividad que es manifiestamente ilegal.
6. Decisiones de instancia
6.1 Primera instancia
El Juez Primero Penal Municipal de Yumbo, en Sentencia del 8 de junio de 2004, negó el amparo solicitado por estimar:
En suma, el a quo concluyó que si el representante legal de ASEO TOTAL E.S.P. conoció de la apertura de la licitación y no quiso participar en ella, ahora no puede alegar vía tutela la violación de los derechos de su representada, por cuanto la empresa fue la que no quiso hacer uso de las oportunidades que se le brindaron para concursar por la adjudicación del contrato de concesión con cláusula de servicio exclusivo.
6.2 Impugnación
El apoderado de ASEO TOTAL E.S.P. impugnó el fallo de primera instancia argumentando:
6.3 Fallo de segunda instancia
El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, en Sentencia del 19 de julio de 2004, confirmó el fallo de primera instancia por estimar que, en efecto, no se había vulnerado ningún derecho fundamental de la firma tutelante y, por otra parte, que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para reclamar la indemnización a la que alude ASEO TOTAL S.A.
7. Pruebas
7.1 Aportadas por la parte demandante
7.2 Aportadas por la parte demandada
7.3 Practicadas durante el proceso
a. Acta de la diligencia de declaración rendida por Gonzalo Perdomo Cabrera, Secretario General y Coordinador de Servicios Públicos del Municipio de Yumbo, el 1º de junio de 2004.
b. Acta de la diligencia de _ectificación rendida por Oscar Eliseo Payan Delgado, representante legal de ASO TOTAL E.S.P., el 1º de junio de 2004.
c. Copia del acta de la diligencia de declaración rendida por William Pérez Castañeda, antiguo Secretario General y Coordinador General de Servicios Públicos del Municipio de Yumbo, el 3 de junio de 2004.
d. Copia del acta de la diligencia de declaración rendida por Tulio Eduardo Sarmiento Romero, representante legal de la firma SERVIGENERALES S.A E.S.P., el 4 de junio de 2004.
II. CONSIDERACIONES
Esta Sala de Revisión es competente para revisar las sentencias proferidas el 19 de julio de 2004, por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali y el 8 de junio del mismo año, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y el Decreto 2591 de 1991.
Antes de entrar a verificar la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la sociedad accionante, encuentra la Sala necesario constatar la procedencia de la acción de tutela en el presente caso.
ASEO TOTAL E.S.P. afirmó no contar con un medio de defensa judicial distinto de la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales, por cuanto, señaló, no existe ninguna acción que pueda detener la ejecución del contrato en el que se incluyeron las cláusulas de área de servicio exclusivo de aseo y por medio de la cual pueda exigir la indemnización a la que tiene derecho, ante la aplicación de las medidas monopolísticas.
No obstante lo anterior, solicitó al juez que si llegaba a considerar que existía otro medio de defensa judicial, accediera al amparo constitucional de manera transitoria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Sobre este punto, recuerda la Sala que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales que sólo procede cuando el accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial o cuando, existiendo otros mecanismos, éstos no son idóneos ni eficaces para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.2 Estas circunstancias deben ser evaluadas por el juez atendiendo a las particularidades de cada caso.
En relación con las características del perjuicio irremediable, esta Corporación ha indicado:
"En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable."3
Sobre la idoneidad y eficacia de los otros medios judiciales de defensa, la Corte ha asegurado que tal circunstancia depende de que éstos proporcionen el mismo grado de protección que se obtendría mediante el empleo la acción de tutela, es decir, que sean tan sencillos, rápidos y efectivos como ésta para lograr la protección de los derechos fundamentales lesionados o amenazados.4
En atención a estas consideraciones, la Sala encuentra:
Primero, que la acción de tutela no procede para la protección de los derechos a la libertad económica, a la libre empresa y a la libre competencia invocados por la tutelante, por cuanto éstos no constituyen derechos fundamentales, como se desprende de su ubicación dentro de la Carta, entre otras razones. En efecto, la Corte ha sostenido que las libertades económicas no son derechos fundamentales per se y que, además, pueden ser ampliamente limitadas por el legislador en aras del interés general, tal como lo establece el artículo 333 de la Carta.5
Segundo, que la tutela tampoco procede frente a la presunta violación del derecho al trabajo alegada por la actora, toda vez que el titular de dicho derecho no es la empresa, sino sus trabajadores, quienes en la acción que se revisa no acudieron directamente para solicitar el amparo constitucional. En relación con este asunto, esta Corporación ha manifestado que la procedencia de la acción de tutela está supeditada a la identificación subjetiva del derecho fundamental afectado, lo que implica la individualización plena de las personas titulares del mismo6, cosa que no sucede en este caso, en tanto se desconoce cuáles son los trabajadores que posiblemente perderían su empleo como consecuencia de las conductas cuestionadas de los demandados.
Tercero, que para la protección de los demás derecho invocados existen otros mecanismo ordinarios de defensa, asunto sobre el que esta Sala se ocupará a continuación:
La Sala observa que la firma accionante contaba con las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar los actos previos a la celebración del contrato de concesión en el que se incluyeron las cláusulas de área de prestación exclusiva del servicio de aseo, y que, para la reclamación de la indemnización a la que alude en sus pretensiones, dispone de la acción de reparación directa ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. establece:
"Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho , según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación."
Dichas acciones son de carácter público, de manera que pueden ser interpuestas por cualquier ciudadano, en el caso de la acción de nulidad, o por quien aduzca haber sufrido la vulneración de un derecho, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque no haya presentado una propuesta dentro de la licitación o concurso respectivo, o no esté interesado en hacerlo.
Ahora bien, esos actos, cuya nulidad podría haber sido demandada por la peticionaria, son todos aquellos dictados por la Administración en la etapa previa a la suscripción del contrato estatal y que pueden proferirse aun sin que éste se perfeccione, de modo que su validez puede ser cuestionada de manera independiente a la del contrato, claro está, dentro del término previsto por la ley.7
Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado:
"En este sentido y para la procedencia de la causal de nulidad contemplada en el ord 4° del art. 44 de la mencionada ley, habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad (art 84 del c.c.a.). En este sentido ya la jurisprudencia de la sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concurso y de adopción de pliegos de condiciones. Asimismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de la asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos."8 (subraya fuera del texto)
Así las cosas, es claro que la firma ASEO TOTAL E.S.P. disponía de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, para impugnar los actos previos a la celebración del contrato cuestionado, como, por ejemplo, el acto mediante el cual se estableció el área de servicio exclusivo o en el que se ordenó la apertura de la licitación, mecanismos de los que no hizo uso oportunamente.
Ahora bien, la sociedad peticionaria tampoco puede alegar que no pudo hacer uso de estos mecanismo debido a la falta de notificación de los mismos, pues está plenamente acreditado que tuvo conocimiento oportuno de ellos y, a pesar de ello, nos sólo se abstuvo de iniciar las acciones pertinentes sino que, además, de manera voluntaria, decidió no participar en la licitación adelantada.
En este punto es preciso recordar el procedimiento que debe surtirse para el establecimiento de un área de servicio exclusivo y para la adjudicación del contrato de concesión en el que se incluyan cláusulas de esta naturaleza:
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el artículo 9º de la Ley 632 de 2000 y el Decreto 891 de 2002, por motivos de interés social y con el propósito de ampliar a la población de menores recursos, la cobertura de servicios públicos tales como la recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de las vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios9 pueden establecer, mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas10 en las que puede acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios, en la misma área, durante un tiempo determinado.
La adjudicación de la prestación de tales servicios debe realizarse a través de contratos de concesión, previo agotamiento de un proceso licitatorio público en el que se garantice la competencia y la transparencia11, y en dichos contratos se debe precisar el espacio geográfico en el que se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio.
Sin embargo, para que una entidad territorial pueda establecer un área de servicio exclusivo, según el parágrafo primero del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 4º del Decreto 891 de 2002, ésta debe, antes de dar inicio a la respectiva licitación pública, solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, la verificación de los motivos que permiten la creación de este tipo de áreas, a partir de estudios que demuestren que el establecimiento de las mismas constituye el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.12
El concepto que brinda la CRA a los municipios y distritos es de carácter consultivo, toda vez que la decisión final sobre la creación del área de servicio exclusivo corresponde a la entidad territorial, de lo que se desprende que no existe obligación de la CRA de vincular a los antiguos prestadores del servicio, al proceso de verificación de las condiciones exigidas para el establecimiento del área.
Tampoco existe obligación de los municipios de notificar personalmente a los antiguos prestadores del servicio del acto administrativo mediante el cual se establece un área de servicio exclusivo, por tratarse de un acto de carácter general y no particular. La publicidad de esta decisión se debe efectuar, como se indica en el artículo 43 del C.C.A., mediante su publicación en el diario, gaceta o boletín que los municipios designen para ello, o a través de un periódico de amplia circulación en el territorio de la misma entidad territorial.
Por su parte, la licitación pública que se adelante para la adjudicación del contrato de concesión donde se incluyan cláusulas de área de servicio exclusivo, debe darse a conocer a los antiguos operadores del servicio, al igual que al resto de ciudadanos, través de los mecanismo previstos por el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 80 de 199313.
En consecuencia, no existe ninguna disposición que ordene que en eventos como el que ocupa a la Sala en esta oportunidad, deba notificarse personalmente a los antiguos operadores del servicio de la decisión de establecer el área de servicio exclusivo o de la apertura de la licitación. Los antiguos operadores, como ya ha sido mencionado, al igual que los demás ciudadanos, deben ser notificados de conformidad con el artículo 43 del C.C.A. y el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Por otra parte, existen pruebas suficientes que demuestran que ASEO TOTAL E.S.P. conoció oportunamente de los actos administrativos aludidos, tal como se desprende (i) de la certificación sobre la publicación del pliego de condiciones de la referida licitación en la página web del Municipio, (ii) de los avisos fijados en las oficinas de la Alcaldía, y (iii) de los memoriales enviados por el representante legal de ASEO TOTAL E.S.P. a la Alcaldía de Yumbo, los días 14 y 29 de octubre de 2003 - estando en curso la oportunidad para presentar propuestas dentro del proceso licitatorio - solicitando, por una parte, que antes de que se diera inicio a la licitación, se indemnizara plenamente a la empresa por privarla del ejercicio de una actividad económica lícita, y, por otra, la revocatoria de la Resolución 437 de 2003 por medio de la cual se ordenó la apertura de la licitación.
En este orden, ASEO TOTAL no puede alegar el desconocimiento de tales actos para excusar la falta de ejercicio de las acciones referidas, ya que es claro, en primer lugar, que no era necesaria la notificación personal y, en segundo lugar, que en todo caso conoció oportunamente de su existencia.
En cuanto a la indemnización de perjuicios solicitada, la actora también cuenta con otro mecanismo judicial, cual es la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A. para la reparación de los daños causados por cualquier hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa por parte de la Administración.14
La Sala recuerda que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para reclamar el pago de indemnizaciones, reembolsos o cualquier otra suma de dinero, salvo en casos excepcionales cuando se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable15, lo que no sucede en el caso bajo estudio, como a continuación se analizará.
Cuarto, que no fue acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia excepcional de la tutela, como se infiere de los siguientes hechos:
En primer lugar, ASEO TOTAL E.S.P. es una sociedad con sede principal en la ciudad de Bogotá y con sucursales en varias ciudades y municipios del país - como el Municipio de Yumbo -, como puede observarse en su certificado de existencia y representación (fols. 2 y 3 cuaderno principal), hecho que pone en duda el argumento de que como consecuencia de la suscripción del contrato cuestionado, tendrá que ser liquidada.
En segundo lugar, la sociedad accionante siguió prestando el servicio de recolección de basuras en el área industrial de Yumbo hasta, por lo menos, el 19 de mayo de 2004, fecha en la que se hizo efectiva la querella policiva promovida por SERVIGENERALES S.A. en su contra, con el fin de que se abstuviera de seguir desarrollando la actividad aludida. Este hecho se infiere, por ejemplo, de las afirmaciones de la representante legal de la tutelante.
En suma, la Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por ASEO TOTAL E.S.P., ésta cuenta con otros medios de defensa judicial idóneos y eficaces para la protección de los derechos que invoca, idoneidad que no se puede desvirtuar con el simple argumento del largo tiempo que tarda su resolución, más cuando no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable.
Por las razones anteriores, la Sala revocará las sentencias revisadas y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción instaurada por ASEO TOTAL E.S.P.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las sentencias proferidas el 8 de junio de 2004, por el Juez Primero Municipal de Yumbo, y el 19 de julio de 2004, por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Cali, y, en su lugar, declarar la IMPROCEDENCIA del amparo solicitado.
SEGUNDO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, las corporaciones de origen harán las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
1 Ley 632 de 2000. "Artículo 9°. Esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo. Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.
Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia.
Parágrafo. Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo."
2 Cfr. sentencias T-057 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-815 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis
3 Sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny.
4 Ver al respecto las sentencias T-384 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-488 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-899 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
5 Cfr. SU-157 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
6 Cfr. Sentencia T-440 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
7 Esta Corporación señaló al respecto en la Sentencia C-1048 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, al ocuparse de una demanda de incosntitucionalidad promovida contra algunos apartes del artículo 87 del C.C.A.: "3. Los actos preparatorios del contrato administrativo, pertenecen a la categoría que la doctrina ha llamado “actos separables del contrato”. Aunque no han sido definidos por la ley, han sido entendidos por el h. Consejo de Estado como aquellos que constituyen decisiones unilaterales de la Administración en las etapas precontractuales.
Lo que distingue genéricamente a los actos separables del contrato es, según la jurisprudencia de ese Tribunal, que los mismos no son de contenido bilateral como es propio de los contratos, sino autónomos o unilaterales de la entidad contratante. Además, '`el acto separable impugnable debe ser un acto administrativo decisorio en el sentido técnico jurídico –ha agregado el Consejo de Estado-, pues 'los simples actos de la administración, meramente preparatorios, no pueden ser objeto de impugnación'. Ahora bien, las acciones que se reservan para impugnarlos (nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), persiguen que los administrados que tengan un interés, o aun quienes abogan por el interés general, puedan demandar las ilegalidades que pueden afectar tales actos, sin inmiscuirse en las acciones contractuales que la legislación reserva a las partes del contrato. De esta manera, la separabilidad de los actos a que se viene haciendo referencia, esto es su posibilidad de ser individualizados frente al contrato, o aislados de éste para efectos de su impugnación, viene a ser una garantía del interés general y de los derechos de las personas afectadas con ellos, quienes frente a las acciones contractuales serían terceros no revestidos de legitimidad en la causa para demandar.
(…)
Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significación: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que no obstante ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación administrativa en las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo podían demandarlos después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo las excepciones vistas). No obstante, esta posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del contrato. A partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato. "
8 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de agosto de 1997, radicación No. 13495, C.P. Carlos Betancour Jaramillo.
9 Según el artículo 5º de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios asegurar la prestación del servicio domiciliario de aseo a sus habitantes, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio.
10 Las áreas de servicio exclusivo son definidas en el artículo 2.3 del Decreto 891 de 2002 "Por el que se reglamento el artículo 9º de la Ley 632 de 2000", de la siguiente manera: "El área geográfica otorgada contractualmente por los municipios y distritos a una persona prestadora del servicio público de aseo, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra persona prestadora puede ofrecer los servicios y actividades objeto del contrato, durante un tiempo determinado, y cuya finalidad es asegurar la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos".
11 De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, se rigen en todos sus efectos por la Ley 80 de 1993. Por su parte, el artículo 3º del Decreto 891 de 2002 señala que el establecimiento y otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público domiciliario de aseo debe hacerse por medio de contratos de concesión, previa realización de una licitación pública.
12 El artículo 5º del Decreto 891 de 2002 dispone que los municipios y distritos deben, como mínimo, demostrar ante la CRA:
"5.1 Que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio de aseo a los usuarios de menores ingresos y que con el otorgamiento del área se obtendrá el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio.
5.2 Que la constitución del área de servicio exclusivo propuesta producirá economías y eficiencias asignativas en la operación que permitirán, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio a dichos usuarios.
5.3 Que las zonas que se declaren como áreas de servicio exclusivo serán financiera e institucionalmente viables teniendo en cuenta los niveles de subsidio otorgados y los montos de contribuciones con que cuente el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo Municipio o Distrito."
13 Esta norma dispone: "3. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación o concurso se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad o, a falta de estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión.
En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados, de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento, se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberá incluir uno de los días de mercado en la respectiva población.
Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación o concurso."
14 Cfr. Sentencia T-815 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
15 Cfr., entre muchas sentencias, T-673 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-815 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-899 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.