Sentencia T-811A-05
Acción de tutela instaurada por Silvia Marina Velasco contra Salud Total EPS.
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C., cinco (05) de agosto de dos mil cinco (2005).
Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.1
1. Silvia Marina Velasco, actuando en representación de su menor hijo Sebastián Henao Velasco, presentó acción de tutela contra Salud Total EPS por considerar que esa entidad ha desconocido sus derechos a la salud en conexidad con la vida, al haber negado la realización de un examen ordenado por el médico tratante (manometría rectal), por ser necesario para determinar el procedimiento a seguir en el tratamiento de estreñimiento que el menor padece, con el argumento de que este servicio se encuentra excluido del POS y que los padres del menor cuentan con capacidad económica para costear el valor del examen.2
2. El 26 de mayo de 2004, el Juzgado 4° Civil Municipal de Pereira negó la protección solicitada, argumentando que los padres del menor no demostraron la incapacidad económica que alegan en la demanda de tutela; por el contrario, hacen todo lo posible por ocultar sus verdaderos ingresos.3
3. La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los niños, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución, por tener el carácter de ‘fundamental’,4 debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea vulnerado.5 Este postulado responde, además, a la obligación que se impone al Estado y a la Sociedad de promover las condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 13, C.P.). En orden a lo anterior y en cumplimiento de su función de protección de los derechos constitucionales fundamentales, la Corte ha considerado que el amparo constitucional procede cuando se omite la práctica de una prueba diagnóstica que puede mejorar la salud de un menor aún cuando esté excluida del POS, pues con ella se determinan los orígenes de sus quebrantos de salud y se alivia el peligro que puede correr su vida.6 Así, en el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se requiere pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad.7
4. Con relación a la justiciabilidad de los servicios de salud no contemplados por el plan obligatorio, la jurisprudencia ha señalado que ésta tiene lugar cuando (i) la falta del servicio vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio, o que pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando tal nivel sea necesario para proteger la vida y la integridad personal del paciente; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.8
5. En el presente caso, el Juez de instancia negó la tutela al derecho a la salud del menor, por considerar que si bien se verifican tres de los elementos señalados por la jurisprudencia constitucional [—(i) la no realización de la manometría rectal al menor Sebastián Henao Velasco afecta su integridad física, pues sin éste examen no se puede determinar el tratamiento a seguir para tratar la patología que padece (estreñimiento), situación que impide que el menor logre su mejoría,9 (ii) no puede ser sustituido por otro que se encuentre en el plan obligatorio,10 y (iv) fue ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio—] uno de ellos no, el tercero (iii), referente a la capacidad económica.
6. Con relación a la prueba de la incapacidad económica de los accionantes que solicitan acceder a un servicio de salud necesario para no afectar sus derechos a la vida o a la integridad personal, la jurisprudencia constitucional, sin desconocer principios generales probatorios compatibles con las especificidades de la acción de tutela,11 ha establecido las siguientes reglas:12 (1) ‘no existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad económica del accionante’;13 (2) ‘la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la entidad demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos’;14 (3) ‘los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante; su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante sobre el tema, sean tenidas como falsas [o ‘no probadas’], y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada’;15 (4) ‘ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante,16 pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado’.
7. A lo largo del presente proceso, tanto por las pruebas practicadas por el Juez de instancia como por las pruebas practicadas por la Corte Constitucional, se demostró que los padres del menor Sebastián Henao Velasco sí cuentan con la capacidad económica para asumir el costo de la prueba de diagnóstico que él requiere.17
Mediante oficio de julio 27 de 2005 dirigido a esta Corte, la señora Silvia Marina Velasco informó bajo la gravedad del juramento cuál es el ingreso y los gastos de su grupo familiar. La señora Velasco informó que su salario y el de su cónyuge suman $2.164.500, y que sus gastos suman $2.109.280, lo que deja un remanente de $55.220. De su comunicación también queda claro que sí es propietaria de la “Rapitienda El Tulcán”, contrario a lo declarado ante el Juez de instancia, y que de acuerdo al estado de resultados suscrito por la contadora Eucaros Castrillón Franco TP-73962-T, la rapitienda tiene unas ventas mensuales $8.540.617. Es decir, el examen requerido, cuyo valor ($300.000.oo) sólo debe ser asumido una vez, equivale al 13.8% de los ingresos mensuales de los padres del menor por concepto de salarios —esto es, sin incluir los ingresos por concepto de ventas del negocio particular del que es propietaria la madre del menor, factor que de tenerse en cuenta haría que la proporción anotada fuera mucho menor—. Por tanto, ni la accionante ni su grupo familiar, están en una situación económica tal que les impida costear el tratamiento del menor Henao Velasco.
8. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, concluye la Sala que los derechos a la salud, a la seguridad social y a la integridad física del menor Henao Velasco no fueron vulnerados por la entidad demandada. No obstante, se prevendrá a la madre del menor para que cumpla con sus deberes para con su hijo y que, si aún no lo ha hecho y el menor aún lo requiere, le garantice el acceso a la prueba de diagnóstico, de acuerdo con lo dispuesto por el medico tratante.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar el fallo proferido por el Juzgado 4° Civil Municipal de Pereira dentro del proceso de acción de tutela de la referencia.
Segundo.- Prevenir a Silvia Marina Velasco para que, si aún no lo ha hecho y el menor aún lo requiere, le garantice el acceso a la prueba de diagnóstico (manometría rectal), de acuerdo con lo dispuesto por el medico tratante.
Tercero.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
1 Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
2 Folios 25 al 30 del expediente. El su intervención el Representante Jurídico de Salud Total EPS alegó que la señora Silvia Marina Velasco cuenta con la capacidad económica suficiente para costear el examen requerido por el menor, para lo cual informó al Juez de instancia que luego de consultar una central de información financiera logró determinar que la demandante tiene una serie de obligaciones financieras que demuestran su capacidad de pago. Las obligaciones son: Tarjeta de crédito Serfinanza con un cupo asignado de $1.000.000, crédito bancario con el Banco de Crédito por $5.000.000, cartera de Cooperativa de Ahorro y Crédito con Coomeva por $7.000.000 y cartera de otros créditos con Levapan.
3 En su sentencia el Juez de instancia consideró que “(…) sobre la capacidad económica de los padres del menor, de las pruebas recopiladas se tiene que la intención tanto de la madre como del padre, ha sido la de ocultarla. Nótese como en las declaraciones que rindieran en este despacho incurrieron en contradicciones respecto de la propiedad de un negocio comercial dedicado a compra y venta de víveres. No logran convencer a este despacho de que su situación económica sea tan precaria como para decir que no alcanzan a sufragar la suma de $300.000.oo que éste puede valer, mas bien traen distracciones como el valor del quirófano y de especialistas, de los cuales no anexan pruebas, ello con el fin de desviar la atención del despacho, pero téngase en cuenta que nunca averiguaron en realidad cuanto es el costo del examen , y no hay razón para ello, pues después de presentar una situación tan grave como posibilidad de ‘cáncer’, como dicen que les dijo el médico Martínez, no pregunten por el examen en sí. Mas bien de la conducta asumida por la tutelante y del esposo se deduce que no es la mas correcta cuando de alcanzar un propósito ser trata, pues ha presentado SILVIA MARINA información que no corresponde a la verdad cuando de créditos se trata, como es lo que realmente devenga y ahora se pregunta el despacho, ¿Realmente devenga 1.000.000.oo?. ¿Realmente no tienen con que asumir el coste del examen?. Si ha engañado a las entidades crediticias respecto a su situación económica, por qué creerle ahora que su situación es pésima? Desde el principio de su declaración hasta el final SILVIA MARINA aduce no ser la dueña de la rapitienda, pero ella fue quien gestionó el crédito, quien lo paga de su salario (…)”
4 Según la Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, (…)”. Al respecto pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. De otra parte, debe tenerse en cuenta que el régimen constitucional de protección de la niñez tiene un complemento efectivo en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos que sobre el particular han sido ratificados por Colombia, los cuales, según los términos del artículo 93 superior, prevalecen en el orden interno. En efecto, en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez física y mental del niño.
5 Ver entre muchas otras las sentencias T-075 de 1996, SU- 225 de 1998, T-236 de 1998, T-286de 1998, T-453 de 1998, T-514 de 1998, T-556 de 1998, T-784 de 1998, T-796 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999, T-119 de 1999, T-093 de 2000, T-153 de 2000, T-610 de 2000, T-622 de 2000, T-1430 de 2000.
6 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T- 477 de 2000, T-1166 de 2000, T-477 de 2000, T 1087 de 2001 y T-280 de 2002.
7 Sentencia T-860 de 2003. Con todo, la Corte precisa que es imperativo considerar, en el caso concreto, si existe otro medio de defensa judicial efectivo para amparar las garantías básicas puestas en peligro. En la sentencia T-223 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS.
8 Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos constitucionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfacerlos.” Esta decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz), T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)].
9 Folio 37 del expediente. El doctor Jaime Martínez Cano, médico adscrito a la demandada informó al despacho judicial de instancia que: “1. La manometría rectal es un procedimiento diagnóstico que permite decidir si el paciente es de tratamiento quirúrgico o no quirúrgico. En ningún momento se ha mencionado la palabra cáncer en los oficios que se han contestado, este no es un procedimiento de patología, la manometría es un procedimiento diagnóstico funcional no es un procedimiento diagnóstico de histología en los tejidos. Es imposible determinar con un solo examen como es la manometría, si el paciente será estreñido de por vida, en los niños el crecimiento y el proceso de madurez de las células neuronales puede cambiar. 2. Este examen se debe realizar para saber cual es la conducta medica a seguir posteriormente y se plantea un tratamiento con el fin de lograr mejorar la salud del menor.”
10 Aún cuando la manometría rectal no está incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo manifestó la entidad accionada al negarse a autorizar dicho procedimiento, concluye la Sala que es ésta la única alternativa conocida para determinar el tratamiento necesario para el menor, toda vez que ni el médico tratante ni la propia EPS demandada hicieron mención expresa a otro tipo de procedimiento médico o clínico que pueda sustituir en forma efectiva la manometría.
11 En la sentencia T-683 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) la Corte estableció que ‘sin perjuicio de las demás reglas’ es aplicable la regla general en materia probatoria, en virtud de la cual “(…) incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue (…)”, o que ante una negación indefinida se invierte la carga de la prueba. En este caso se resolvió confirmar el fallo de instancia que negó la protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad personal del accionante, por haberse demostrado que sí tenía capacidad económica.
12 En la sentencia T-683 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se resumió la línea jurisprudencial referente a la prueba de la incapacidad económica en el trámite de la acción de tutela. La descripción de las reglas aplicables, contenida en la sentencia antes mencionada, ha sido reiterada en sentencias posteriores, entre las que se incluyen las sentencias T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-744 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
13 En la sentencia T-744 de 2004 (MP Manuel José Cepeda) se aclara que si bien en la SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis) se afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante debía aportar un balance certificado por contador o su declaración de renta o un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que alegaba, en fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate pruebe la incapacidad económica que alega. || La Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado.” La jurisprudencia ha mencionado medios tales como certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, declaraciones ante notario, testimonios, indicios, negaciones indefinidas o cualquier otro medio de prueba (sentencia T-683 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
14 En la sentencia T-744 de 2004 se consideró al respecto: “Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente”. En la sentencia T-683 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se indicó al respecto que la “(…) negación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad.” Al respecto, ver entre otras las sentencias T-1019 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería).
15 Al respecto, en la Sentencia T-279 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se señaló lo siguiente: “Como se ha dicho en ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la ausencia de pruebas para demostrarlo, como lo señala la sentencia que se revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001)”. En el mismo sentido ver las siguientes sentencias: T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-1120 de 2001 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-1207 de 2001 (MP: Rodrigo Escobar Gil), entre otras.
16 Al respecto, ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 (MP: Manuel José Cepeda) y T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández).
17 Esta situación ya había sido detectada por el Juez de instancia cuando al indagar sobre las cuantiosas deudas que la señora Velasco había suscrito con diversas entidades financieras obtuvo como respuesta por parte de la demandante, que el dinero fue invertido en una “rapitienda” propiedad de su hermano y que de este negocio derivaba su sustento, tanto su hermano como su esposa y sus hijas. Al ser indagada la demandante sobre los soportes que debió aportar para solicitar los créditos en estas entidades financieras le informó al Juez de instancia que: “Hago la aclaración que me gano $1.000.000.oo, pero yo le coloco $2.000.000.oo, y con eso me hacen el crédito. Cuando hacen los estudios de crédito tienen en cuenta, creo yo, los otros créditos que tengo. Y con un sueldo de $2.000.000.oo y creo que para este año coloqué $2.500.000.” Basado en estas afirmaciones el Juez consideró que “Si ha engañado a las entidades crediticias respecto a su situación económica, porque creerle ahora que su situación económica es pésima?. Desde el principio de la declaración hasta el finas SILVIA MARINA aduce no ser dueña de la rapitienda, pero ella fue quien gestionó el crédito (…)”.