Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 32 ( parcial ) de la Ley 643 de 2001, “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.
Demandante: Antonio Barrera Carbonell
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil seis ( 2006 ).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Antonio Barrera Carbonell solicita ante esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del Alcalde donde operará el juego”, del artículo 32 de la Ley 643 de 2001.
Mediante auto del 24 de agosto de 2005, el Magistrado Sustanciador Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, decidió admitir la demanda de la referencia, por cumplir con los requisitos señalados en el Decreto 2067 de 1991.
La Sala Plena de la Corte, en sesión realizada el 22 de Febrero de 2006 decidió “no aprobar el proyecto de sentencia correspondiente al proceso de esta referencia” elaborado por el Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, e igualmente dispuso que el proyecto de sentencia definitivo fuese elaborado por el Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto.
II. DISPOSICIÓN DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma acusada y se subrayan y resaltan con negrilla el aparte demandado, tal y como aparece publicada en el DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXVI. N. 44294. 17, ENERO, 2001. PAG. 8
LEY 643 DE 2001
(enero 16)
por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.
Artículo 32. Juegos localizados. Son modalidades de juegos de suerte y azar que operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales como los bingos, videobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los operados en casinos y similares. Son locales de juegos aquellos establecimientos en donde se combinan la operación de distintos tipos de juegos de los considerados por esta ley como localizados o aquellos establecimientos en donde se combina la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios.
La explotación de los juegos localizados corresponde a la Empresa Territorial para la Salud, ETESA. Los derechos serán de los municipios y el Distrito Capital y se distribuirán mensualmente durante los primeros diez (10) días de cada mes.
Los recursos provenientes de juegos localizados en ciudades de menos de cien mil (100.000) habitantes se destinarán al municipio generador de los mismos y los generados en el resto de las ciudades se distribuirán el cincuenta por ciento (50%) acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes de la Nación.
Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del alcalde donde operará el juego.
El ciudadano Antonio Barrera Carbonell comienza por hacer una presentación general de los principales temas regulados en el texto de la Ley 643 de 2001. A continuación, señala que la norma acusada versa sobre la necesidad de contar con un concepto previo y favorable que debe rendir el Alcalde donde operarán los juegos localizados, que pretendan contar con la autorización de la Empresa Territorial para la Salud ETESA. Al respecto precisa que los artículos 101 y 102 de la Ley 788 de 2002, en virtud de los cuales se aclaró el alcance del concepto previo, de que tratan los artículos 32 y 60 de la Ley 643 de 2001, fueron declarados inexequibles por la Corte en sentencia C- 1114 de 2003.
Posteriormente, el demandante explica que en la función administrativa es frecuente contar con la colaboración de órganos consultivos encargados de emitir información, ilustración, opiniones, dictámenes o pareceres en relación con un determinado asunto. En tal sentido, a juicio del demandante, los órganos de la administración consultiva se encuentran en el mismo nivel de administración, nacional o territorial, centralizado o descentralizado, donde se encuentran ubicados los órganos de administración activa, con el propósito de evitar interferencias indebidas de órganos de diferentes niveles de administración sobre otros, y en general, para mantener y garantizar la estructura y funcionamiento del Estado “bajo el esquema del diseño constitucional que propende la existencia y organización de los diferentes niveles de decisión política, jurídica, económica y administrativa”.
Así las cosas, en opinión del demandante, “resulta irrazonable y desproporcionado que un órgano perteneciente al sector descentralizado y autonómico territorial, como es el alcalde de un distrito o municipio, esté facultado por el legislador para inmiscuirse o intervenir con carácter definitorio en un asunto de competencia de una entidad descentralizada del orden nacional”. Más adelante señala que “no resulta razonablemente admisible que con base en el otorgamiento de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a ETESA a las entidades territoriales, pueda edificarse una exigencia como el concepto obligatorio del alcalde, que viola la autonomía y desconoce los derechos que le corresponden a aquélla como titular de la administración y de la explotación de los juegos localizados”.
De igual manera, el ciudadano demandante sostiene que “la inconstitucionalidad de la norma acusada se origina no sólo porque se rompe la estructura del Estado organizada en niveles de autoridad y decisión – sector central nacional- sector descentralizado en lo nacional; sector territorial, centralizado y descentralizado – sino en la circunstancia de que un órgano del distrito o municipio, el alcalde, interfiere en la definición de un asunto que pertenece al ámbito de la autonomía que es propia de una entidad descentralizada del sector nacional, como es la Empresa Territorial para la Salud ETESA”.
Asegura que la autonomía de las entidades territoriales se viola, o bien porque el legislador establezca restricciones o limitaciones que no tengan justificación constitucional, o porque “se les asignen competencias que desborden el ámbito misional que les corresponde, según el criterio de especialidad funcional delimitado en los artículos 311, 315, 322, 328 de la C.P. y en el Acto Legislativo No. 1 de 1993”.
A renglón seguido el demandante admite que la jurisprudencia de la Corte ha indicado que el legislador puede atribuirle a los entes territoriales competencias reguladoras de ciertos aspectos de los juegos de azar, pero que jamás se ha dicho que las entidades territoriales puedan realizar funciones administrativas ajenas a su organización estructural y funcional “que violen la autonomía de otros entes colocados por fuera de los niveles de administración y decisión”, ni que las entidades territoriales puedan “asignar funciones consultivas a las entidades territoriales que aten y condicionen las competencias de entidades descentralizadas del orden nacional”.
En este orden de ideas, viola la Constitución, en concreto los principios que gobiernan la función administrativa, como son aquellos de eficacia, igualdad, economía e imparcialidad ( arts. 6, 90, 124 y 208 Superiores) que órganos de la administración territorial se inmiscuyan y tomen decisiones sobre asuntos de competencia de una entidad descentralizada del orden nacional como lo es la ETESA.
A continuación, a manera de síntesis, el demandante reagrupa las vulneraciones a la Constitución en los siguientes grandes grupos:
1. Violación de los artículos 1, 115, 150-4 y 7, 296, 208, 209, 210, 211, 286, 288, 298, 300-7, 313- 6, 311, 322 y 328, por cuanto el legislador rompió con el principio de la estructuración, organización y funcionamiento del Estado, mediante la previsión y determinación de los diferentes niveles de administración y decisión, sector central y descentralizado territorial.
2. La norma es irrazonable y desproporcionada por cuanto, por una parte creó una entidad descentralizada, con autonomía funcional, administrativa y patrimonial, titular de la administración y explotación de los juegos de azar localizados, y por otra, le atribuyó competencias a órganos extraños a ésta, que hacen parte de otras entidades de distinto nivel y dotadas de autonomía.
3. Violación de los artículos 6, 90, 121 y 124 constitucionales, por cuanto la norma legal conduce a una confusión entre autoridades y responsabilidades, con lo cual se le resta a ETESA toda capacidad de acción y decisión en la administración y explotación de los juegos de azar localizados, “acogiéndose a la voluntad omnímoda y discrecional del alcalde”.
4. La norma acusada conduce a afectar la libertad contractual de ETESA, por cuanto se le somete al acatamiento de un concepto favorable del alcalde, con lo cual se vulnera la autonomía a aquella como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.
5. Se violan las normas constitucionales referentes a la autonomía distrital y municipal, por cuanto se les asigna una competencia completamente ajena a su misión institucional.
IV. INTERVENCIONES.
1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios remitió un escrito a la Corte indicando que, de conformidad con la misión encomendada a la Entidad se advierte que no es competente para intervenir en el proceso de la referencia.
2. Efraín Gómez Cardona.
El ciudadano Efraín Gómez Cardona interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la disposición acusada.
El interviniente considera, en primer lugar, que la demanda no cumple con los requisitos mínimos para que sea proferido un fallo de fondo ya que, a su juicio, no se vislumbra concepto alguno de violación de la Constitución.
Pues bien, en caso de considerar que existe un cargo de inconstitucionalidad, el interviniente sostiene que no está llamado a prosperar, por las razones que pasa explicar.
En sentencia C- 1114 de 2003, mediante la cual se declaró inexequible una norma complementaria de la acusada, la Corte no se pronunció sobre el fondo del asunto; tan sólo examinó un vicio referente a la unidad de materia.
Agrega que el demandante se limita a afirmar que resulta irrazonable y desproporcionado que el legislador le hubiese conferido a los alcaldes la competencia para rendir un concepto previo y favorable para instalar juegos de azar localizados. No comparte el interviniente tal afirmación, ya que en sentencia C-1191 de 2001 se consideró que los municipios no son órganos extraños al funcionamiento de la ETESA.
Indica que el demandante se equivoca al señalar que las entidades descentralizadas del orden nacional gozan de “autonomía en el plano constitucional” confundiéndola con aquella de las entidades territoriales.
Explica que asimismo el demandante incurre en error al sostener que ETESA quedaría sometida a la arbitrariedad de los alcaldes, ya que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, no existen facultades discrecionales omnímodas, siendo necesario motivar los actos administrativos.
De igual manera se aparta de la opinión del demandante según la cual la norma acusada restringe la libertad contractual de ETESA, ya que , si así fuera, ocurriría otro tanto con las licencias ambientales o de construcción, cuando quiera que, por ejemplo, el INVIAS pretenda contratar la ejecución de una obra, siendo necesario contar con la licencia previa.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
Mediante concepto núm. 3949 el Procurador General de la Nación solicita a la Corte declararse inhibida para proferir un fallo de fondo por inepta demanda.
Luego de recordar las líneas jurisprudenciales en la material, la Vista Fiscal señala que “En el caso que nos ocupa, en primer lugar el demandante se ocupa de darle alcance a los conceptos desde la órbita del derecho administrativo pero en ningún momento ubica la problemática en la perspectiva del derecho constitucional. Igualmente, el ciudadano Barrera Carbonell no establece con claridad las normas constitucionales que considera vulneradas, pues se dedica a desarrollar una serie de definiciones sobre distintos tópicos sin que a simple vista se permita deducir una conexidad con la disposición demandada, y así estructurar un cargo de constitucionalidad que reúna los requisitos y formalidades antes señaladas”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241, numeral 4, de la Carta Política.
2. Problema jurídico.
El ciudadano Antonio Barrera Carbonell demanda la expresión “Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del alcalde donde operará el juego” del artículo 32 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, por considerar, en esencia, que resulta violatorio de los principios que rigen la estructura, organización y funcionamiento del Estado colombiano, que un órgano perteneciente al sector descentralizado y autonómico territorial, como es el alcalde de un distrito o municipio, esté facultado por el legislador para inmiscuirse o intervenir con carácter definitorio, mediante la emisión de un concepto previo y favorable, en un asunto de competencia de una entidad descentralizada del orden nacional ( Empresa Territorial para la Salud, ETESA), precisamente, para la concesión de una autorización para el funcionamiento de unos juegos localizados.
El interviniente sostiene que el demandante no estructuró un verdadero cargo de inconstitucionalidad. Agrega que no le asiste razón al ciudadano, por cuanto el concepto previo y favorable del alcalde para el funcionamiento de un juego localizado de manera alguna vulnera la autonomía de ETESA.
La Vista Fiscal, por su parte, considera que el actor no estructuró un verdadero cargo de inconstitucionalidad, motivo por el cual solicita a esta Corporación declararse inhibida para proferir un fallo de fondo.
Contrario a lo sostenido por el interviniente y el Procurador General de la Nación, la Corte considera que el demandante planteó un cargo de inconstitucionalidad, en el sentido de que la disposición acusada conduce a vulnerar los artículos 287, 311 y siguientes constitucionales, referentes a la estructura del Estado colombiano, en concreto, a la autonomía de las entidades territoriales, en la medida en que el legislador otorgó a una autoridad del orden municipal, sin justificación constitucional alguna, una competencia que conduce a interferir y entorpecer, mediante la emisión de conceptos previos y favorables referentes al funcionamiento de juegos de suerte y azar localizados, el normal desarrollo de las actividades de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional como es la ETESA, encargada de explotar un arbitrio rentístico.
Con el propósito de resolver el problema jurídico, la Corte (i) interpretará sistemáticamente la disposición legal acusada; (ii) examinará la facultad constitucional con que cuenta el legislador para establecer y regular monopolios rentísticos en materia de juegos de suerte y azar; y (iii) resolverá el cargo de inconstitucionalidad planteado.
3. Interpretación sistemática de la disposición legal acusada.
La disposición legal demandada dispone que “Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del alcalde donde operará el juego”. En tal sentido, es necesario hacer ciertas precisiones acerca de (i) las particularidades que ofrecen los juegos localizados; (ii) las relaciones existentes entre la estructura orgánica y el funcionamiento de ETESA y las entidades territoriales; y (iii) la naturaleza jurídica del concepto previo y favorable que debe rendir el alcalde.
Así pues, respecto, la Ley 643 de 2001, mediante la cual se regula el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, distingue entre varias categorías de juegos como son (i) juegos prohibidos y prácticas no autorizadas; (ii) loterías; (iii) apuestas permanentes o chance; (iv) rifas; (v) juegos promocionales; (vi) apuestas en eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares; (vii) eventos hípicos; (viii) juegos promocionales; ( ix ) juegos novedosos; y (x) juegos localizados.
En relación con los juegos localizados, el artículo 32 de la citada ley distingue entre, de una parte, las modalidades de juegos de suerte y azar, como son los equipos o elementos de juegos en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los apostadores, tales como los bingos, los videobingos, los esferódromos, las máquinas tragamonedas “y los operadores de casinos y similares”; por otra parte, los locales de juegos, entendiendo por tales aquellos establecimientos en donde se combinan la operación de distintas clases de juegos considerados localizados o “aquellos establecimientos en donde se combina la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios”. A su vez, precisa que la explotación de los juegos localizados corresponde a la Empresa Territorial para la Salud ETESA, en tanto que los titulares de los derechos de explotación de los mismos son los Departamentos, municipios y el Distrito Capital.
Ahora bien, los juegos localizados serán operados por intermedio de particulares, previa autorización y suscripción de acuerdos de concesión1, precisando que “la operación de las modalidades de juegos definidas en la presente ley como localizados, será permitida en establecimientos de comercio ubicados en zonas aptas para el desarrollo de actividades comerciales”2, es decir, por su propia naturaleza, esta variedad de juegos de suerte y azar no pueden ser instalados arbitrariamente en cualquier sector de la ciudad, sino que su ubicación debe consultar lo establecido en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial.
De igual manera, la Ley 643 de 2001 crea una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, denominada Empresa Territorial para la Salud ETESA, con personería jurídica, autonomía administrativa, capital independiente, vinculada al Ministerio de Salud3, “cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos, los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad”.
En cuanto a la administración de la ETESA, es necesario precisar que contará con un Presidente y una Junta Directiva, conformada por el Ministro de Protección Social, cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Al respecto, la Corte en sentencia C-1191 de 2001, al momento de examinar la constitucionalidad de la creación legal de ETESA, señaló que “el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas, pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada, entre otros, por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios, y por dos (2) representantes de los gobernadores, designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Todo ello permite concluir que, contrario a lo afirmado por el actor, la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar.” (negrillas agregadas). En otros términos, existe una clara relación entre la estructura y el funcionamiento de la ETESA y las entidades territoriales, en el sentido de que en la Junta Directiva de la misma están permanentemente representados los intereses de aquéllas, con lo cual existe un espacio de coordinación entre la actividad de la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, en tanto que administradora del monopolio rentístico, y los entes territoriales, quienes son los titulares de la renta causada con los juegos de suerte y azar.
Por otra parte, en lo que concierne a la naturaleza jurídica del concepto previo y favorable que debe rendir el alcalde del municipio en el cual van a funcionar unos juegos localizados, se tiene que, tal y como lo sostiene el demandante, en derecho administrativo es usual encontrar que en la formación de voluntad de la administración concurran diversos órganos o instancias, mediante la técnica expedición de dictámenes, bien sean (i) facultativos, caso en el cual se pueden seguir o no por la correspondiente autoridad pública; (ii) de obligatoria demanda, en el sentido de que necesariamente, antes de adoptar una decisión final, hay que conocer el parecer de un determinado órgano, opinión que finalmente puede ser seguida o no; y (iii) vinculantes, los cuales, además de ser tramitados con antelación a la toma de la correspondiente decisión, atan a la administración, en la medida en que ésta no puede adoptar una contraria.
Al respecto cabe señalar que en estos casos se trata de la expedición de actos administrativos complejos, entendiendo por tales aquellos que resultan “del concurso de voluntades de varios órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas, que se unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para formar un acto único. En el acto complejo la voluntad declarada es única y resulta de la fusión de la voluntad de los órganos que concurren a formarla o de la integración de la voluntad del órgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formación del acto son iguales, el acto se forma por la fusión de las distintas voluntades; si son desiguales, por la integración en la principal de las otras. Habrá integración de voluntades cuando un órgano tiene facultad para adoptar una resolución, pero ese poder no podía ejercerse válidamente sin el concurso de otro órgano..."4
En tal sentido, la expedición de un dictamen previo y favorable, en tanto que elemento constitutivo de un acto administrativo complejo, no constituye una mera formalidad, sino un acto de contenido material, y por ende, debe ser motivado.
En suma, el concepto previo y motivado que debe rendir el alcalde en cuanto a la instalación de juegos localizados en su respectivo municipio es un acto de contenido material, que debe contener consideraciones fácticas y jurídicas, y por ende, puede ser susceptible de ser controvertido judicialmente.
4. La facultad constitucional con que cuenta el legislador para establecer y regular monopolios rentísticos en materia de juegos de suerte y azar.
A lo largo de su jurisprudencia, la Corte ha considerado que el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para organizar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Al respecto, en sentencia C-1108 de 2001, esta Corporación estimó que “En la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio, el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto, dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. Luego, en sentencia C-1114 de 2001 esta Corporación afirmó que “tratándose de recursos públicos, como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas, corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa, indirecta, mediante terceros- y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C.P., arts. 1, 2 y 365)” . En igual sentido, en sentencia C-1191 de 2001 precisó que la Constitución confiere al legislador “una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos, pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales, e imponer las limitaciones, condicionamientos o exigencias que estime necesarias, todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios, y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos”.Así por ejemplo, tal y como lo examinó la Corte en sentencia C-031 de 2003, el legislador puede restringir la operación de monopolios a las personas jurídicas.
En este orden de ideas, existe una clara línea jurisprudencial en el sentido de que en lo referente a la organización y funcionamiento del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa, lo cual no obsta para que el Congreso de la República pueda “asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos”5, como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”6. En consecuencia, es plausible afirmar que, a fortiori, el legislador puede establecerle a favor del alcalde municipal una competencia, con fundamento en el artículo 315-10 Superior, ya no normativa como la anteriormente señalada para el caso de las Asambleas Departamentales, sino meramente administrativa, como lo es la emisión de un concepto previo y favorable para la instalación de juegos de suerte y azar en su municipio.
Cabe asimismo señalar que, si bien la renta generada por la explotación del monopolio sobre juegos de suerte y azar no constituye un recurso endógeno de la entidad territorial7 y que es gestionada por la ETESA, también lo es que los titulares de la misma son los Departamentos, el Distrito Capital y los municipios, motivo por el cual, no resulta irrazonable que los alcaldes participen en la toma de la decisión acerca de la instalación de unos juegos localizados en sus respectivos municipios, tanto más y en cuanto, como se ha indicado, por la misma naturaleza de tales juegos es preciso armonizar su instalación con el Plan de Ordenamiento Territorial.
En efecto, el Plan de Ordenamiento Territorial, cuya importancia ha sido resaltada por la jurisprudencia constitucional8, es entendido como un conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas encaminadas a orientar y administrar el territorio, constituye un instrumento esencial para direccionar un adecuado desarrollo económico, social, ambiental y cultural de los municipios, así como planear la ejecución de obras públicas. En la elaboración del mismo, por lo demás, participa activamente la ciudadanía, e igualmente, se busca concertar acuerdos entre las diversas instituciones estatales. Otro tanto sucede en el derecho comparado9.
Aunado a lo anterior, es necesario tener en cuenta que, según el Texto Fundamental, le corresponde al Alcalde conservar el orden público del municipio de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es, por mandato constitucional, la primera autoridad de policía del municipio y, en tal calidad, además de la función genérica, confiada a todas las autoridades, de proteger a las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, tiene a cargo la específica de salvaguardar, “en el ámbito territorial del municipio, la pacífica convivencia entre sus habitantes y el ejercicio razonable y lícito de las actividades que ellos emprendan”10. En tal sentido, le corresponde al alcalde municipal ejercer la función de policía, entendida ésta como “la adopción reglamentaria de ciertas prescripciones de alcance local sobre un tema en particular dirigidas a un grupo específico de personas, y de los habitantes y residentes de la localidad, bajo la orientación de la Constitución, la ley y el reglamento superior, de tal manera que la autoridad de policía local pueda actuar ante condiciones específicas, según los términos que componen la noción de orden público policivo y local, lo que le permite dictar normas que regulen aquellas materias con carácter reglamentario y objetivo”11.
Siendo entonces el alcalde el competente para preservar y mantener el orden público en el respectivo municipio, no contraría la Constitución la adopción de medidas encaminadas a que dicha autoridad pueda realizar una gestión administrativa que concrete el poder de policía que ha sido ejercido directamente por el legislador12, valorando las circunstancias concretas de orden público para efectos de adoptar la decisión que estime más conveniente según el caso en materia de funcionamiento de establecimiento destinados a la realización de juegos de suerte y azar. De tal suerte que, no viola la Constitución que el legislador otorgue a los alcaldes municipales la realización de una gestión concreta y preventiva, propia de sus funciones de policía, consistente en expedir un concepto previo y favorable para la instalación de juegos localizados en sus respectivos municipios, medida destinada a mantener el orden público en su localidad, de conformidad con la ley (CP art. 315-2), concepto que comprende la garantía de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas.
En suma, no constituye una extralimitación del legislador en materia de autonomía de las entidades territoriales, haberle otorgado a los alcaldes municipales el ejercicio de una competencia mediante la cual se materializan las facultades de policía de las cuales son titulares aquéllos.
6. Examen del cargo de inconstitucionalidad planteado.
El ciudadano alega que el requisito establecido por el legislador en el sentido de que cuando se trata de juegos localizados se deberá contar con el concepto previo y favorable del alcalde donde operarán los mismos, conduce a entorpecer por completo el funcionamiento de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional como lo es ETESA, violándose de esta manera las normas constitucionales mediante las cuales se definen y delimitan los ámbitos competenciales de las entidades del orden nacional y los entes territoriales. En otras palabras, la norma acusada desconocería la estructura y el adecuado funcionamiento del Estado colombiano. No comparte la Corte estas aseveraciones por las razones que pasan a explicarse.
Como se ha indicado, en materia de regulación del monopolio rentístico existente sobre juegos de suerte y azar, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa. A su vez, si bien no se trata de una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales, la cual es gestionada por una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional como lo es la ETESA, también es cierto que son los Departamentos, el Distrito Capital y los municipios los titulares de dicha renta, la cual va destinada para atender las necesidades del sector salud, motivo por el cual la administración de la misma no resulta ser un tema extraño o ajeno a las entidades territoriales.
De igual manera, por la propia naturaleza de los juegos localizados, resulta a todas luces razonable y justificado que los alcaldes municipales, con base en lo establecido en sus respectivos Planes de Ordenamiento Territorial, y en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales en tanto que autoridad pública encargada de mantener el orden público en el ámbito municipal, participen en la toma de la decisión sobre la instalación o no en determinados sitios de los mencionados juegos, decisión que no resulta ser como lo plantea el demandante arbitraria, por cuanto se trata de rendir un concepto previo y favorable, es decir, un acto jurídico de contenido material, soportado debidamente en consideraciones jurídicas y en los hechos, y por supuesto, controlable judicialmente.
Aunado a lo anterior, la Corte considera que, contrario lo sostenido por el demandante, la disposición acusada, no sólo no conduce a entorpecer el normal desarrollo de las actividades económicas llevadas a cabo por una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, sino que constituye una garantía para la autonomía constitucional de la cual son titulares las entidades territoriales, por cuanto les permite participar en la toma de decisiones esenciales sobre un asunto que es de su competencia, como es el caso del ordenamiento urbanístico.
En este orden de ideas, la Corte considera que el requisito establecido por el legislador en la norma acusada no conlleva a desconocer las normas constitucionales mediante las cuales se opera el reparto de competencias entre las entidades del orden nacional y los entes territoriales. Por el contrario, el legislador estableció un requisito que se encamina a salvaguardar el orden público en sentido amplio, y urbanístico en especial, a proteger la autonomía de las entidades municipales, y en definitiva, a que decisiones de carácter político que se han adoptado en cuanto a la regulación y manejo del territorio, sean respetadas, con lo cual el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión “Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del alcalde donde operará el juego”, del artículo 32 de la Ley 643 de 2001.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
1 Artículo 33 de la Ley 643 de 2001.
2 Artículo 35 de la Ley 643 de 2001.
3 Actualmente, Ministerio de Protección Social.
4Díez, Manuel María, El Acto Administrativo, 2da edic., 1961.
5 Sentencia C- 1191 de 2001.
6 Ver sentencia C-338 de 1997. MP Jorge Arango Mejía, Consideración Tercera. En el mismo sentido, ver sentencia C-256 de 1998. MP Fabio Morón Díaz.
7 Sentencia C- 1191 de 2001.
8 Sentencias C- 431 de 2000, C- 795 de 2000 y C- 051 de 2001.
9 Ramón Parada, Derecho Administrativo, Tomo III, Bienes Públicos y Derecho Urbanístico, Barcelona, 2000, p. 537.
10 Ver al respecto sentencia T- 394 de 1997.
11 Sentencia C- 825 de 2004.
12 Ibídem.