Sentencia T-521-06

Referencia: expediente T-1200111

Acción de tutela instaurada por Carlos Alberto Romero Sánchez contra la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. 

Bogotá, D.C., siete (07) de  julio de dos mil seis (2006).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y NILSON PINILLA PINILLA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Carlos Alberto Romero Sánchez contra la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.

I.        ANTECEDENTES.

Mediante escrito presentado el día 11 de abril de 2005, el señor Carlos Alberto Romero Sánchez solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, y acceso a cargos y funciones públicas, presuntamente violados por la autoridad demandada. Como sustento a la solicitud de amparo, invoca los siguientes:

1. Hechos:

Señala que conforme a sus competencias, el Consejo Superior de la Judicatura conformó el Registro Nacional de Elegibles para la provisión de cargos de Magistrado en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, con quienes aprobaron el concurso de méritos convocado mediante Acuerdo No. 117 de 1997.

Indica que participó del citado concurso en donde, una vez superadas sus diferentes etapas, escogió como Magistratura para ser designado cuando llegare a existir una vacante, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Ibagué.

Destaca que una vez presentada la vacante en esa Corporación, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura formuló a través del Acuerdo 2870 de 2005 y ante la Corte Suprema de Justicia, la lista de candidatos para proveer el cargo, en orden descendente de puntajes, conforme al Registro Nacional de Elegibles vigente.

Pone de presente que en la lista de candidatos su nombre aparece en el segundo lugar pero que quien se encuentra en el primero, doctor Juan Manuel Dumez Arias, se desempeña actualmente como Magistrado de la Sala Civil-Familia-Agraria del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Agrega que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia resolvió proveer la vacante el 17 de marzo de 2005 a quien se encuentra en el décimo lugar de la lista, la doctora Mabel Montealegre Varon, con un puntaje inferior al suyo.

Finalmente considera que la decisión de la Corte Suprema ha vulnerado sus derechos fundamentales pues, sin razón alguna, pasó por alto su posición dentro del Registro Nacional de Elegibles.

2.  Respuesta de la autoridad judicial demandada.

Con motivo de la admisión de la acción de tutela el presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor Yesid Ramírez Bastidas, presenta escrito en el que se opone a las pretensiones de ésta para lo cual puso de presente que existen otros medios de defensa judicial, a saber, la objeción del acto administrativo expedido por esa Corporación ante la jurisdicción Contencioso Administrativa. 

Adicionalmente indica que la designación obedece a su potestad nominadora conforme al artículo 256 de la Constitución, a la sentencia C-037 de 1996, al reglamento interno y, finalmente, al criterio unificado de esa Corte presentado durante la audiencia pública que concluyó con la sentencia SU-086 de 1999 (expediente T-173401) en donde se señala, entre otros, lo siguiente: “Sostener que de la lista integrada por el Consejo Superior de la Judicatura, siempre debe designarse el primero que en ella aparezca, implica olvidarnos del carácter normativo de la Constitución y de su supremacía, porque tal interpretación desconoce las premisas normativas del art.256 num.2, pues deroga la facultad nominadora de la Corte Suprema de Justicia y con ella el carácter complejo de la designación, radicándolo exclusivamente en el Consejo Superior de la Judicatura al elaborar la lista, por cuanto la intervención de la Corte Suprema de Justicia sería eminentemente homologatoria al designar a quien en ella aparezca de primero. || De otro lado, el número plural de personas integrantes de la lista, carecería de utilidad y su presencia allí, por debajo del primero y hasta completar el número de su totalidad, sería para cumplir un rol esencialmente formal y sin lugar a la materialización del derecho fundamental a ser elegido (...)”. 

Advierte que, a diferencia de la carrera administrativa de la Rama Ejecutiva en donde se efectúa un acto de designación, en la Rama Judicial, con respecto a funcionarios, lo que procede es un acto de elección con el cual se puede dejar a salvo el derecho de los otros candidatos a ser elegidos en un pie de igualdad.  Considera que el Registro de elegibles y la elaboración de una lista con más de cinco (5) candidatos, no menoscaban sino reafirman su facultad nominadora en la cual aplican “una moderada discrecionalidad para escoger uno cualquiera de los componentes de la misma (...).  Explica que esa potestad tiene límites, por ejemplo, sólo aplica a quienes se encuentran en la lista, y que en muchas ocasiones esa Corporación ha preferido a quienes tienen el mejor puntaje en la prueba de conocimientos “por cuanto discrecionalmente ha advertido casos de subjetividad en el segundo [la entrevista] y discriminación o trato desigualitario en el último [especializaciones, enseñanza y publicaciones], pues no todos los aspirantes han tenido acceso a las especializaciones, a la cátedra o a los otros rubros que identifican el factor”.

Finalmente indica que en el nombramiento de la doctora Mabel Montealegre Varon se tuvieron en cuenta dichos lineamientos de acuerdo al Reglamento Interno de esa Corporación mediante votación libre, escrita y secreta.

3.  Respuesta de los intervinientes.

Conforme al artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 y al Auto de Admisión de la acción de tutela, la doctora Mabel Montelegre Varón participa como interviniente en coadyuda de la decisión de la Corte Suprema de Justicia.  Advierte que la acción de tutela tiene una vocación residual y que en el presente caso existen otros medios judiciales para debatir lo pretendido por el actor.  Considera que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia otorga discrecionalidad al nominador para realizar la elección teniendo en cuenta “antecedentes disciplinarios, identidad cultural, conveniencia de ubicación de los elegibles o la aplicación de la ley”.  Indica que el actor no es el primero de la lista y, por tanto, no es titular del privilegio del que se pretende beneficiar.  Advierte que el criterio del nominador para elegirla se podría precisar en que  “La identidad cultural de un juzgador ha sido reconocida a través de la historia prefiriéndose entregar el conocimiento de los asuntos a quien está arraigado con la idiosincrasia de sus coterráneos”.

II.  DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN

En una primera oportunidad conocieron este asunto las Salas de Casación Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia.  Sin embargo, esta Sala de Revisión declaró la nulidad de esas actuaciones a través del Auto 071A del 23 de febrero de 2006, ya que de conformidad con el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, los competentes para conocer en primera instancia del acto de designación proferido por la Corte Suprema de Justicia son los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura.  Bajo estos presupuestos en el Auto 071A se concluyó: “Por tanto, la Corte Suprema de Justicia carecía de competencia para tramitar la acción de la tutela de la referencia por tratarse de la censura de un acto administrativo proferido por ella misma”.

Como consecuencia de lo anterior, avocó el conocimiento de la demanda la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, quien decidió denegar el amparo solicitado.  Para el efecto consideró que pese a la posición jurisprudencial mayoritaria de la Corte Constitucional en la sentencia SU-613 de 2002, de la cual se desprende que el mérito es el principal factor para el nombramiento de los funcionarios y empleados judiciales, el señor Romero Sánchez no ocupa el primer lugar en la lista de candidatos enviada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y que quien ocupa ese lugar no ha declinado o desistido su aspiración.  Adicionalmente indicó que la sentencia C-037 de 1996 solamente estableció como condición que “el nombramiento recayera sobre el candidato que encabezara la lista de elegibles” y que, por tanto, la tutela no es mecanismo apto para proteger las aspiraciones de los demás integrantes de la lista.

Finalmente estimó que sobre el nombramiento de Mabel Montealegre Varon ha transcurrido más de un año, tiempo durante el cual perdió vigencia el registro de elegibles, se le inscribió en la carrera judicial y renunció al cargo al que antes ocupaba y que, en consecuencia, es ‘injusto’ someterla a las consecuencias que pudiera traer una decisión adversa.

III.  PRUEBAS

En el trámite de la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas:

-  Copia del Acuerdo número 2870 de 2005 proferido por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “Por medio del cual se formula ante la Honorable Corte Suprema de Justicia, la lista de candidatos para proveer exclusivamente la vacante para el cargo de Magistrado en la Sala Civil- Familia del Tribunal Superior de Ibagué, dejada por la Doctora Gloria Inés Echandía de Orjuela” (folios 08 y 83, cuaderno original).

-  Oficio PSCCA número 096 suscrito por el presidente de la Corte Suprema de Justicia (folios 59 y 60, cuaderno original).

-  Oficio CJOFI06-615 suscrito por el Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (folios 61 a 66 y 70 a 76, cuaderno original).

-  Copia del Acuerdo 117 de 1997, “Por medio del cual se convoca a un concurso de méritos” (folios 77 a 81 y 110 a 129, cuaderno original).

-  Copia del Acuerdo 2020 de 2003, “Por medio del cual se formula ante la Honorable Corte Suprema de Justicia, la lista de candidatos para proveer exclusivamente la vacante para el cargo de Magistrado en la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dejada por el Doctor Edgardo Villamil Portilla” (folio 85, cuaderno original).

-  Copia del Acuerdo 2527 de 2004, “Por medio del cual se formula ante la Honorable Corte Suprema de Justicia, la lista de candidatos para proveer exclusivamente la vacante para el cargo de Magistrado en la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Ibagué, dejada por el Doctor Jesús María Mendez Mendoza” (folio 86, cuaderno original).

-  Copia del Acuerdo 2661 de 2004, “Por medio del cual se formula ante la Honorable Corte Suprema de Justicia, la lista de candidatos para proveer exclusivamente la vacante para el cargo de Magistrado en la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, dejada por el Doctor Jesael Antonio Giraldo Castaño” (folio 87, cuaderno original).

IV.        CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS 

1.        Competencia

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar el fallo mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2.        Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

En el Tribunal Superior, Sala Civil-Familia de la ciudad de Ibagué, se registró una vacante para el cargo de Magistrado.  Como consecuencia, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura formuló la lista respectiva de candidatos ante la Corte Suprema de Justicia de acuerdo al orden derivado del concurso de méritos respectivo.  Así las cosas, la Sala Plena de esa Corporación procedió a designar mediante votación secreta a quien se encontraba en el décimo lugar de la lista.  Ahora, quien ocupó el segundo lugar, teniendo en cuenta que el primero ya se encuentra escalafonado en la carrera judicial, requiere a través de la acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos, posiblemente vulnerados en el acto de designación.

En respuesta a la solicitud de amparo, el máximo tribunal de la Justicia Ordinaria manifestó que la designación efectuada en este caso se encuentra soportada por la Constitución, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y su reglamento interno, los cuales le otorgan la potestad nominadora conforme a una “moderada discrecionalidad” y le asignan la facultad de elegir, conforme al listado enviado por el Consejo Superior, a cualquiera de los candidatos.  Indicó que de otra manera, la Corte Suprema simplemente pasaría a homologar el listado enviado por el Consejo Superior, en perjuicio de su facultad nominadora y el derecho a la igualdad en el que se encuentran todos los integrantes de la lista.  Agregó que designar al primero haría inútil la exigencia de componer el listado de un número plural de nombres y que, en ocasiones, esa Corporación ha preferido a quienes tienen el mejor puntaje en la prueba de conocimientos teniendo en cuenta los defectos que adolecen las demás pruebas.

Por su parte, quien fuera designada para el cargo de Magistrado en el Tribunal Superior de Ibagué, intervino coadyudando la decisión de la Corte Suprema de Justicia para lo cual anotó que esa Corporación goza de amplia discrecionalidad como ente nominador y que su nombre fue preferido en la lista de candidatos, debido a su condición de mujer natural de esa zona del país y a los “antecedentes disciplinarios, identidad cultural o la aplicación de la ley”.

La instancia que conoció del presente amparo decidió negar la protección de los derechos invocados pues consideró (i) que el accionante no ocupó el primer lugar en la lista de candidatos, ni quien lo hizo ha desistido de su aspiración, y la ratio decidendi de las sentencias C-037 de 1996 y SU-613 de 2002 solamente aplica a quienes hayan conquistado la mejor plaza después de surtido el concurso, y (ii) porque pasado un año, luego del acto de designación efectuado por la Corte Suprema, resulta injusto someter a la beneficiada a las consecuencias que tendría una tutela.

De acuerdo a lo anterior, corresponde a esta Sala resolver si la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia tiene la potestad de elegir, mediante acto sin motivar, a cualquiera de los candidatos de una lista de elegibles enviada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, originada en la realización de un concurso de méritos, en perjuicio de quienes ocupan los primeros lugares. Para este efecto, se reiterará la doctrina de esta Corte sobre: (i) las condiciones para ingresar a la carrera judicial, en estricto, el concurso de méritos, y el sustento constitucional y legal de la facultad nominadora sobre un cargo de carrera de una Corporación Judicial; (ii) la procedencia de la acción de tutela cuando quiera que se omita nombrar a quienes han ocupado los mejores o más altos lugares dentro de un proceso de selección y evaluación; (iii) finalmente se abordará el caso concreto.

3.  El mérito en la carrera judicial: valor de los concursos de méritos y las listas de candidatos en la designación de funcionarios.  Reiteración de Jurisprudencia.

En lo que respecta a la designación de los Magistrados de Tribunales y los Jueces de la República, la Corte Constitucional ha establecido en varias oportunidades1 que el parámetro preponderante que lo rige es el mérito de los aspirantes.  Así se consignó, por ejemplo, en reciente sentencia de la Sala Séptima de Revisión en la cual se ponderó una solicitud de traslado frente a la provisión de la vacante en un juzgado, en los siguientes términos: “El mencionado análisis se hizo en la sentencia C-295 de 2002, providencia en la cual se declaró exequible el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 771 de 2002, bajo el entendido de que, para proveer las vacantes de carrera judicial, incluso en el evento de la solicitud de un traslado, deben necesariamente ser considerados y evaluados factores objetivos que permitan realizar una escogencia que resulte acorde con el mérito. (...)  Así las cosas, la Corte reafirmó lo dispuesto por el artículo 156 de la Ley 270 de 1996, al tenor del cual la carrera judicial se basa en el carácter profesional de sus funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio”2.

El anterior razonamiento tiene sustento expreso en normas constitucionales y estatutarias.  Ello quiere decir que la adopción del mérito como principal factor a tener en cuenta para acceder, mantenerse y retirarse de un empleo público no puede ser desconocido por ninguna autoridad so pena de contrariar tales estatutos jurídicos. 

En efecto, la Constitución prevé en su artículo 125 la tipología general que rige el servicio estatal o, de la misma forma, el vínculo que existe entre el Estado, como empleador, y sus funcionarios, para lo cual establece que el ingreso y el ascenso se realiza previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Dentro del mismo derrotero, teniendo en cuenta que el artículo 228 superior señala que la Administración de Justicia es función pública en la cual prevalece el derecho sustancial, la Ley 270 de 1996 define claramente las condiciones para acceder a la rama judicial, bien sea como funcionario o empleado (artículos 125 y siguientes).  Respecto de los primeros, el artículo 130 define qué cargos son de periodo individual, libre nombramiento y remoción, y cuáles son catalogados de carrera.  Explícitamente la norma en comento establece que los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial pertenecen al régimen de carrera3.  La sentencia C-037 de 1996 analizó al respecto:

“En cuanto al inciso quinto, resultan igualmente aplicables las consideraciones expuestas en el sentido de que el legislador es competente para definir cuáles empleos pertenecerán al sistema de carrera (Arts. 125 y 150-23 C.P.). Por lo demás, la enumeración allí contenida, determina cargos que razonable y justificadamente deben hacer parte del régimen en mención, pues ellos marcan una oportuna estabilidad laboral que dependerá únicamente de la eficiencia y los méritos de cada trabajador. Resta agregar que, conforme a lo señalado en el artículo 83 del presente proyecto de ley, los magistrados de las salas administrativas de los consejos seccionales de la judicatura también deberán pertenecer al sistema de carrera”4.

La Ley Estatutaria bajo cita establece más adelante las entidades nominadoras de la Rama Judicial (artículo 131) así como las formas de provisión de los cargos (artículo 132) indicando que ello se efectúa en propiedad -para los cargos de carrera- siempre y cuando se superen todas las etapas del proceso de selección.  Además señala que, una vez producida la vacante, la entidad nominadora solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura (...) el envío de la correspondiente lista de candidatos.  Pues bien, conforme a estos supuestos, la carrera judicial se encuentra definida a partir del artículo 156 de este estatuto de la siguiente manera:

“La carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio”. 

Desde esta disposición la Ley hace expresa, clara y repetida mención del mérito y la idoneidad como los principales supuestos del régimen de carrera, el cual se hace efectivo a través de un proceso de selección y evaluación (artículo 160) compuesto por diversas etapas (artículo 162) de las cuales es necesario resaltar el concurso de méritos.  Éste, conforme al artículo 164 de la ley, constituye el peldaño esencial a través del cual se determina la condición de los diferentes aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial toda vez que determina su inclusión en el Registro de Elegibles y fija su ubicación en el mismo.  Este apartado del proceso de selección de los funcionarios y empleados judiciales también esta compuesto a su vez por dos etapas sucesivas de selección y de clasificación definidas de las siguiente manera:

       “La etapa de selección tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán parte del correspondiente Registro de Elegibles y estará integrada por el conjunto de pruebas que, con sentido eliminatorio, señale y reglamente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.

       “La etapa de clasificación tiene por objetivo establecer el orden de  registro según el mérito de cada concursante elegible, asignándosele a cada uno un lugar dentro del Registro para cada clase de cargo y de especialidad”.

En concordancia a lo expuesto la ley exige que la inscripción en el Registro de Elegibles, para funcionarios y empleados, se haga en orden descendente, de conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de selección determine el reglamento (artículo 165) a partir de lo cual se establece la lista de candidatos de cada cargo (artículo 166) con el que se efectúa el respectivo nombramiento (artículo 167).  Al respecto, dentro de la evaluación del artículo 166 citado, esta Corporación en la sentencia C-037 de 1996 consideró:

“Para efectos de definir la constitucionalidad de la presente disposición, y de paso responder a los cuestionamientos que elevan los ciudadanos intervinientes, para la Corte resulta suficiente transcribir las consideraciones expuestas en una de sus providencias, a través de la cual se estableció que si bien para la escogencia de un candidato existen factores de índole subjetivo que una clasificación objetiva no puede determinar, en realidad un juicioso concurso de méritos llevará a la conclusión de que sólo quien haya obtenido el mayor puntaje puede ser beneficiado con el respectivo nombramiento. Sobre el particular, manifestó la Corte:

“Para esta Corporación es claro, que un verdadero concurso de méritos es aquél en el que se evalúan todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública, dentro de una sana competencia para lograr una selección justa, equitativa, imparcial y adecuada a las necesidades del servicio público. En consecuencia, la administración habrá de señalar un valor determinado a cada uno de esos ítems, (condiciones profesionales, morales y personales) y, por consiguiente, el aspirante que obtenga el máximo puntaje es quien tiene derecho a ser nombrado en el cargo para el que concursó. 

“Es que cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados éstos quien ocupará el cargo, será quien haya obtenido la mayor puntuación.

“Sin embargo, esta Corporación ha venido conociendo de múltiples procesos de tutela en los que los accionantes se quejan de haber concursado para ingresar a un cargo de carrera administrativa y, a pesar de haber obtenido un puntaje superior al de quien en últimas se nombró, fueron excluidos con el argumento de la falta de idoneidad moral o social de los concursantes, exclusión que de no estar plenamente justificada se convierte en arbitraria.

“En este orden de ideas, considera la Corte que una de las formas de acabar con esta práctica, es precisamente incluir dentro de los factores de calificación, la idoneidad moral, social y física del candidato, pues el hecho de que el análisis en ese campo pertenezca a la subjetividad del nominador, no significa arbitrariedad, pues tales aspectos también han de ser apreciados y calificados, para evitar abusos. De no ser así, se desnaturalizaría la carrera administrativa y, por ende, se infringiría el artículo 125 Superior, que ordena que el ingreso a ella se efectúe "previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes", y si ellos se desconocen, obviamente se infringe la Constitución.    

“Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden descendente. Si se procede de otro modo,  habría que preguntarse, como lo hace el demandante, ¿para qué el concurso de méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias?. De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no sólo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administración pública en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general sobre el particular”.5 (Negrilla fuera de texto original).

De acuerdo con lo expuesto, debe señalarse que la norma bajo examen, por el simple hecho de establecer que la lista de elegibles estará conformada por cinco candidatos, no vulnera la Constitución Política, pues dentro de dicha lista naturalmente estará incluido quien haya obtenido el mejor puntaje y, consecuentemente, ocupe el primer lugar en la clasificación final. Sin embargo, como se señalará en torno al artículo siguiente, el nombramiento que se efectúe con base en la lista de elegibles deberá recaer sobre el candidato al que se ha hecho referencia.

En estos términos, el artículo será declarado exequible”.

Ahora bien, los parámetros de esta sentencia de Constitucionalidad han sido aplicados en diferentes acciones de tutela.  De éstas vale la pena resaltar la SU-1114 de 20006 en la cual el pleno de la Corporación explicó que la exigencia prevista en el artículo 166 (listas superiores a cinco (5) candidatos) esta sometida, en todo caso, a los derechos de quien por méritos encabeza el listado de elegibles actualizado.  Al respecto la Corte sostuvo lo siguiente:

“11. Como fue mencionado, para que el legislador o la administración puedan postergar el nombramiento de una persona en un cargo público para el cual ha concursado y ocupado el primer puesto, es necesario que exista una razón constitucional que justifique suficientemente la restricción de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como del interés general representado en el acceso de las personas objetivamente más calificadas al ejercicio de cargos y funciones públicas(...).

“12. En el presente caso, se opone al nombramiento del actor una norma cuya aplicación, como quedó visto, no ofrece ninguna justificación cuando quiera que el registro de elegibles se integre con menos de seis personas. En efecto, ninguna de las finalidades del artículo 166 de la LEAJ sirve para justificar, siquiera someramente, la indefinida postergación del nombramiento de quien se ha ganado el derecho a ocupar el respectivo cargo, exclusivamente, por el hecho de que el registro de elegibles no alcanza a estar integrado por seis personas. Si el nominador está obligado a nombrar al primero y, en el presente caso, sólo hay una vacante y no existe ninguna causal de fondo - como la existencia de una inhabilidad - que pueda oponerse al nombramiento ¿por qué podría alegarse contra el actor la existencia de una lista compuesta sólo por cuatro personas?. En verdad, desde el punto de vista del cumplimiento de las normas constitucionales sobre carrera judicial y concurso de méritos y, desde la perspectiva del interés general y los derechos fundamentales que éstas defienden, no existe ninguna razón que permita diferir indefinidamente el nombramiento del actor amparada en la existencia de un listado compuesto por menos de seis personas.

“13. Ahora bien, la inexistencia de una razón de fondo para aplazar el nombramiento del actor no significa que la Corte desconozca la existencia del artículo 166 de la LEAJ, declarado exequible por esta Corporación.  De lo que se trata es de reconocer que la aplicación exegética y asistemática de la citada norma, en las condiciones del caso concreto que se analiza, puede llevar a la adopción de una decisión inconstitucional como la que fue mencionada en el fundamento anterior de está providencia. 

“14. Al estudiar la exequibilidad de la mencionada norma, la Corte partió del supuesto de que, al menos, seis personas, en todo el territorio nacional, tendrían las condiciones para integrar el registro nacional de elegibles para un determinado cargo judicial. Bajo este supuesto, resulta razonable que la lista deba estar conformada  por ese numero de personas, pues, como se afirmó, ello se inspira en el principio de eficiencia en la administración de justicia. Sin embargo, la Corporación nunca estudió la exequibilidad de la norma bajo el supuesto excepcional que se presenta en el presente caso, esto es, bajo la hipótesis de que el registro se encontrara compuesto por menos de seis personas. Siendo ésta una hipótesis excepcional, no estudiada por la Corte en la respectiva sentencia y cuya verificación apareja efectos claramente inconstitucionales, nada obsta para que la disposición se inaplique en defensa de los derechos fundamentales de las personas concernidas.

“En efecto, como ha sido mencionado, si el registro está compuesto por menos de seis personas no existe ninguna razón para posponer el nombramiento de quien obtuvo el primer puesto. Lo contrario equivaldría a prolongar el ejercicio de funciones públicas de una persona que no ha concursado o que, de haberlo hecho, no obtuvo la mejor calificación. Con ello, se estaría lesionando el interés general así como el derecho de acceso a la función pública de la persona más calificada, por una razón meramente accesoria como es la ausencia de un numero plural de personas – igual o superior a seis – capacitadas para ejercer el cargo.

“A ello se llegaría, sin embargo, sólo si se privilegia una lectura aislada y descontextualizada de la norma declarada exequible, contra su sentido último – la defensa del concurso y el mérito como criterios fundamentales de acceso a la función pública - y contra las disposiciones constitucionales que ordenan la asignación del cargo vacante a quien obtiene el mayor puntaje en un concurso de méritos (CP art. 1, 2, 13, 29, 40, 125, 232, 256-1 y LEAJ art. 101-4, 156, 163, 167, entre otros)”.

Adicionalmente -y por supuesto sin perjuicio a lo anterior- en la sentencia T-077 de 20057 la Sala Sexta de Revisión explicó que la pluralidad de nombres prevista en los listados de elegibles a un cargo de carrera guarda varias utilidades para el nominador.  Sobre el particular en dicha sentencia se indicó:

“Ciertamente, la Sala encuentra que, a pesar de que sólo el candidato que encabeza el listado de elegibles puede ser designado en el cargo a proveer, la pluralidad del listado sigue garantizando los principios de eficiencia y eficacia del proceso de selección, pues en los eventos en los que no sea posible nombrar en propiedad al primero de la lista - porque sobre él concurre alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, o porque desiste de su pretensión, etc. -, o en los casos en los que existan dos o más vacantes para el mismo cargo, el ente nominador podrá proceder a nombrar al segundo, y así sucesivamente, sin tener que solicitar la conformación de un nuevo listado(...)”.

En el mismo derrotero, esta Corte ha concluido que los anteriores fundamentos obligan a todos nominadores de la Rama Judicial y que en caso de pasar por alto el orden previsto en la lista se vulneran varios derechos fundamentales (en especial la igualdad), la confianza legítima y la buena fe de quien, sujetándose a las reglas de una convocatoria pública, ocupó el primer lugar.  Al respecto la Sala Plena explicó:

“…para no vulnerar la Constitución Política ni atropellar los derechos fundamentales de los aspirantes que concursan para desempeñar cargos dentro de la Rama Judicial, producida una vacante, el nominador está obligado a nombrar al concursante que obtuvo el primer puesto en la lista de elegibles, reservando a los siguientes para posteriores nombramientos, también en orden descendente, mientras no se reciba nueva lista del Consejo Superior de la Judicatura.  

(...)

“Pero, además, el Estado le causó daño y lo desestimuló profesionalmente al haberle hecho creer -con la convocación del concurso- que sería elegido si demostraba sus méritos, frustrándolo después en esa legítima aspiración, cuando pese a haber obtenido el primer puesto, según lo probado, escogió para la función a otra persona.

(...)

“Debe la Corte manifestar que, cuando el nominador designa para desempeñar un cargo de carrera, objeto de concurso, a una persona que ocupó un puesto inferior dentro de la lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber obtenido mejor puntaje, lesiona varios derechos fundamentales del afectado.

“El derecho consagrado en el artículo 13 de la Constitución es desconocido de manera abierta, muy específicamente en cuanto atañe a la igualdad de oportunidades, toda vez que se otorga trato preferente y probadamente injustificado a quien se elige, y trato peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito demostrado.

“Como lo ha sostenido la doctrina constitucional, las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratadas de idéntica manera, al paso que las hipótesis diversas han de ser objeto de medidas y decisiones diferentes, acordes con los motivos que objetivamente correspondan a la diferencia. Con mayor razón, si en el caso específico una de ellas se encuentra en condiciones que la hacen merecedora, justificadamente y según la Constitución, de un trato adecuado a esa diferencia, resulta quebrantado su derecho a la igualdad si en la práctica no solamente se le niega tal trato sino que, pasando por encima del criterio jurídico que ordena preferirlo, se otorga el puesto que le correspondería a quien ha demostrado un nivel inferior en lo relativo a las calidades, aptitud y preparación que se comparan.

“Es evidente que la igualdad de oportunidades exige que en materia de carrera, el ente nominador respete las condiciones en las cuales se llamó a concurso.

(...)

“El derecho al debido proceso -que, según el artículo 29 de la Constitución, obliga en todas las actuaciones administrativas- es vulnerado en estos casos por cuanto el nominador, al cambiar las reglas de juego aplicables, establecidas por la Constitución y por la ley, sorprende al concursante que se sujetó a ellas, al cual se le infiere perjuicio según la voluntad del nominador y por fuera de la normatividad.

“Obviamente, el derecho al trabajo y el de desempeñar cargos y funciones públicas aparece lesionado en el caso de la persona no elegida que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, con notorio desconocimiento del artículo 25 de la Carta Política, que reconoce a toda persona el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, y del 40, numeral 7, ibídem, a cuyo tenor tal posibilidad hace parte del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (Cfr. Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992).

“Esa persona es privada del acceso a un empleo y a una responsabilidad pública a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía ciertas condiciones -ganar el concurso, en el caso que se examina-, sería escogida para el efecto.

“De allí también resulta que, habiendo obrado de buena fe, confiando en la aplicación de las reglas que el Estado ha debido observar, el aspirante debe soportar una decisión arbitraria que no coincide con los resultados del proceso de selección”8.

Bajo tales presupuestos, en la sentencia SU-613 de 20029 se analizaron los alcances de los conceptos “elección-elegible” y “candidato” (artículo 162 LEAJ) a partir de una visión integral de la carrera judicial prevista en la Constitución y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.  En esa oportunidad se indicó que tales conceptos no desvirtuaban la prevalencia del mérito como factor preferente de designación10 o nombramiento, ni otorgaban, de manera alguna, más discrecionalidad a las corporaciones nominadoras en perjuicio de los principios que rigen los sistemas de selección y evaluación de personal.  Al respecto en dicha providencia se consideró lo siguiente:

“Son candidatos quienes aspiran al cargo vacante. No interesa para estos efectos que ocupen el primero o último lugar de la lista de candidatos. Del hecho de aspirar a un cargo, junto a otras personas, no se desprende que el sistema sea por elección. En tanto que aspirantes, toda persona que pretenda ingresar a la administración pública es un candidato. Unicamente será designado aquel candidato que supere el sistema de selección previsto en la ley.

“12.- En tercer lugar, la Corte Suprema de Justicia señala que esta interpretación no se compagina con la definición de la expresión “candidato” que contempla el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Sobre el particular, ha de advertirse que dicho diccionario no tiene fuerza normativa alguna. Se trata de una herramienta técnica que asiste al funcionario judicial para la interpretación de un texto normativo. Empero, el “tenor literal de la ley” no es el único criterio para comprender y asignar sentido a una norma constitucional. Si bien el juez no puede traicionar y tergiversar el sentido propio de la expresión –para lo cual le asiste el diccionario-, la interpretación del texto normativo ha de comprender la ubicación de la expresión dentro del texto normativo, así como de dicho texto dentro de la Constitución. Con todo, dicho diccionario indica que la expresión candidato se refiere a (i) “persona que pretende alguna dignidad, honor o cargo” o (ii) “Persona propuesta o indicada para una dignidad o un cargo, aunque no lo solicite”. Adviértase que la Academia de la Lengua reconoce tanto el elemento personal –pretender el cargo- como institucional –ser propuesto o indicado-. El pretender, ser propuesto o indicado no implica que deba ser elegido. Antes bien, la expresión constitucional lista de candidatos se ajusta al segundo sentido -ser propuesto o indicado-, en la medida en que únicamente pueden pretender válidamente al cargo las personas incluidas en la lista, es decir, aquellas indicadas o propuestas.

“De lo anterior se desprende que la expresión candidato no supone la existencia de una excepción a la regla fijada en el artículo 125 de la Carta y que, además, no existe contradicción alguna entre las normas constitucionales comentadas. Por el contrario, la elaboración de listas de candidatos es perfectamente compatible con un sistema de selección por méritos. Así, no puede sostenerse que la Constitución haya previsto un sistema de elección de los funcionarios judiciales.

       (...)

“(...) En efecto, el legislador ha diseñado dos sistemas distintos para seleccionar a los servidores de la rama judicial; nada se opone a que para ciertos servidores se utilice un procedimiento y otro para servidores de categoría distinta.  Sin embargo, esta distinción únicamente resulta compatible con la Constitución en la medida en que el procedimiento establecido para lograr la selección, respete un determinado criterio final de escogencia que asegure una igualdad real para acceder al cargo ofrecido.  Esta Corporación, en la misma providencia que declaró exequible la existencia de dos procedimientos distintos de selección, fue diáfana en exigir que se nombrara a la persona que, de acuerdo con el procedimiento fijado para funcionarios o para empleados, obtuviera el primer puesto.  Lo anterior por cuanto el mérito constituye un criterio objetivo de selección que garantiza igual oportunidad a todos los aspirantes al cargo.

“13.3.- Se podría insistir en que esta interpretación anula, en la práctica, la diferencia entre uno y otro proceso de selección, de suerte que carecería de sentido que el legislador las hubiera distinguido.  Sobre este punto, la Corte debe señalar que la diferencia mantiene sentido a pesar del hecho que se aplique el mismo criterio de selección.  Uno y otro proceso deben estar dirigidos a que, de acuerdo con los requerimientos de cada cargo –funcionario o empleado- y las necesidades sistémicas de la administración de justicia, se seleccione al mejor aspirante o candidato.

“Los factores tenidos en cuenta en uno y otro proceso de selección han de ser distintos;  de otra parte, es posible que se califiquen de diversa manera alguna de sus etapas.  Así mismo, lo que se considera meritorio para fungir como funcionario judicial bien puede ser distinto de lo que se considera meritorio para ejercer funciones de empleado de la rama judicial.  Es esa diferencia, no de poca monta, la que explica el distinto tratamiento brindado por el legislador a esta materia.” (Negrilla fuera de texto original).

Así pues, a pesar de las diferencias contendidas en la Ley Estatutaria, es necesario comprender que tanto empleados como funcionarios son designados a partir de un concurso y, en general, de un proceso de selección y evaluación que califica y clasifica el mérito de cada aspirante.  Conforme a lo anterior, respecto la discrecionalidad o, mejor, las competencias que tienen las autoridades nominadoras para designar a quien ocupará un cargo en la Rama Judicial, esta Corporación ha concluido que consiste en acto necesariamente motivado referido al último juicio de idoneidad sobre los integrantes de la lista de candidatos, para seleccionar –no elegir- al mejor de ellos11.  De manera específica, además, esta Corte ha aclarado que tal juicio se encuentra supeditado a varias condiciones, las cuales, valga decirlo, responden a los principios que rigen la función pública12 y administrativa13.  La Corte, al explicar que las potestades del nominador no se reducen a acatar sin reparo el orden de la lista de candidatos, ha precisado lo siguiente:

“Desde luego, no se trata de forzar la designación de quien, por sus conductas anteriores, no merece acceder al empleo materia del proceso cumplido, pues ello implicaría también desconocer el mérito, que se repite constituye factor decisivo de la carrera. Por eso, la Corte Constitucional afirma que las corporaciones nominadoras gozan de un margen razonable en la selección, una vez elaborada –con base en los resultados del concurso- la lista de elegibles o candidatos. Tal margen lo tienen, no para nombrar o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el concurso o ignorando el orden de las calificaciones obtenidas, sino para excluir motivadamente  y con apoyo en argumentos específicos y expresos, a quien no ofrezca garantías de idoneidad para ejercer la función a la que aspira.

“Tales razones -se insiste- deben ser objetivas, sólidas y explícitas y han de ser de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación  del candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar la investidura judicial, o acusen, fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y funciones o que desempeñó un cargo sin el decoro y la respetabilidad debidos.

“En otros términos, el aspirante que tiene a su favor el mejor resultado en el concurso sólo puede perder su derecho al nombramiento -caso en el cual debe ser nombrado el segundo de los participantes, en estricto orden de resultados- sobre la base sine qua non de que la Corporación nominadora esté en condiciones de descalificarlo, por mayoría de votos, por causas objetivas, poderosas, con las cuales se motive la providencia que lo excluye. La regla general es el nombramiento. La excepción, el descarte fundamentado y expreso.

“La Corte no admite las consideraciones subjetivas ni los motivos secretos, reservados u ocultos para descalificar a un concursante.

“La reserva moral, que fue relevante y muchas veces decisiva en el pasado, no cabe hoy según los principios y mandatos constitucionales. La objeción respecto al nombre de un candidato o funcionario judicial, en cualquier nivel y para cualquier destino, no puede provenir de razones in pectore, guardadas en el fuero interno de uno o varios de los integrantes de la Corporación nominadora. Tiene que proceder de hechos contundentes y efectivos, que puedan sostenerse ante el afectado, quien obviamente, en guarda de sus derechos a la honra y al buen nombre (art. 15 C.P.), al debido proceso (art. 29 C.P.) y a la rectificación de informaciones (arts. 15 a 20 C.P.), al trabajo (art. 25 C.P.) y al desempeño de cargos públicos (art. 40 C.P.), debe poder defenderse.

       (...)

“Desde luego, tampoco pueden aceptarse como elementos que definan si una persona debe o no ser nombrada en un cargo de la Rama Judicial, los relativos al sexo, el nivel económico o social, la confesión religiosa que se profesa, la ideología, o la región de la cual se procede, o el partido político al que se pertenece. En esta última materia debe hacerse énfasis en que, a partir de la Constitución de 1991, ninguna trascendencia puede tener, para el desempeño de cargos en la Administración de justicia, la filiación partidista, por lo cual, el mérito define el derecho de acceder a ella, pertenézcase o no a un partido o movimiento político y se tenga o no respaldo de tal índole. Mejor, inclusive, que se carezca de éste, en guarda de la imparcialidad e independencia del juez o magistrado, o del empleado judicial. No en vano el artículo 127 de la Constitución excluye a todo servidor público integrante de la Rama Judicial de la posibilidad de ejercer actividades políticas, a diferencia de lo que ocurre con otros servidores del Estado. En esta actividad, en la que se contraen compromisos con la justicia, la Constitución y los derechos de los asociados, no puede haber voceros de corrientes o partidos”14.  (Subrayado fuera de texto original).

De esta manera, se hace necesario destacar que en el sistema de carrera judicial aplicable a los funcionarios y empleados judiciales, el mérito constituye la consideración fundamental y básica que deriva en el derecho que tiene cada concursante a ser favorecido o, al contrario, a ser rechazado conforme a los requisitos previstos para cada cargo y los resultados que se obtengan a partir de las capacidades individuales de cada participante.  Si el núcleo medular de estos procesos de selección es el mérito, éste debe ser el referente predominante para promocionar o excluir un nombre.  Por supuesto, por regla general, en estos procesos de calificación, clasificación y selección no pueden hacer parte, por expresa prohibición constitucional, variables como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión o la opinión política o filosófica (artículo 13 C.P.).  Así, el derecho de cada aspirante y el deber del Estado para que se provea un cargo público, dependerá necesaria y ordenadamente de la posición que cada competidor obtenga de las fases eliminatoria y clasificatoria, o de las etapas de selección y clasificación.  Si ello no fuera así, ningún fundamento tendría el esfuerzo logístico y presupuestal que implica el impulso de una convocatoria de este tipo con todas sus etapas y, mejor aún, la invitación abierta que se efectúa a toda la ciudadanía o a un determinado tipo de profesionales.

Adicionalmente, es útil diferenciar las competencias administrativas de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, cuando estudian la provisión de un cargo de carrera judicial, por ejemplo, un Magistrado de Tribunal Superior, de las potestades concedidas para nombrar, de las listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura, a los Magistrados de esas mismas Corporaciones conforme al artículo 231 de la Constitución. 

El artículo 85 numerales 10 y 11 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que fija las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, señala que en el primer caso la lista se envía para la designación de conformidad con las normas sobre carrera administrativa, mientras que en el segundo la lista sirve para proveer la vacante sin mas condiciones.  Por su parte y en contraste de los artículos 156 y siguientes ya comentados, la misma Ley concreta los parámetros de la provisión de los Magistrados de la Corte Suprema y del Consejo de Estado en el artículo 53, indicando que la lista se construye a partir de una invitación a todos los abogados del país que reúnan unos requisitos mínimos, para que remitan su hoja de vida.  Para este último listado, por no hacer parte del régimen de carrera, no se realiza previamente concurso, prueba de conocimientos, entrevista o cualquier otro examen especial.  Solamente se encargó al Consejo Superior que, previo al envío, indicara y explicara las razones para incluir los nombres de los aspirantes en orden alfabético15.

Es claro que en la órbita de la facultad prevista en el artículo 231 constitucional, las Altas Corporaciones sí tienen un margen de discrecionalidad que se limita solamente a quienes conforman la lista y a la comprobación de cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y la Ley.  En dicho listado no se establece un orden descendente de puntajes porque previamente no se ha efectuado un proceso de evaluación del mérito.  A diferencia de la designación de los Magistrados de Tribunal Superior, en dicho acto la Corte Suprema tiene otros puntos de referencia (todos horizontales) que debe valorar por igual, con libertad y responsabilidad frente a todos los aspirantes.  Es necesario advertir que, conforme al artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, un cargo hace parte del régimen de carera judicial mientras que el otro se rige por el periodo individual.  Esta diferencia es constitucionalmente relevante a la hora de distinguir y separar las facultades que tiene el nominador en uno y otro caso.

En conclusión, respecto del nombramiento previsto en el artículo 231 de la Constitución existe un relativo grado de discrecionalidad del nominador para elegir16 a quien considere en el cargo ya que solamente está sujeto a la lista enviada por el Consejo Superior de la Judicatura y al cumplimiento de los requisitos señalados en la Constitución y la Ley.  No es así con la designación de los cargos correspondientes a carrera judicial de acuerdo al artículo 256 numeral 2 ejusdem, respecto de los cuales el nominador deberá regirse ineludiblemente por el mérito de acuerdo a los resultados del concurso público y, en consecuencia, al orden previsto en la lista respectiva. 

Pues bien, teniendo en cuenta los anteriores supuestos, la Sala procede a revisar en el caso concreto los motivos expuestos por el tribunal de instancia en orden a concluir si es necesario amparar los derechos fundamentales invocados.

4.  Caso Concreto.

El ciudadano Carlos Alberto Romero Sánchez interpone acción de tutela contra la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia por la designación que ella hizo para el cargo de Magistrado del Tribunal Superior de Ibagué Sala Civil-Familia.  El actor censura el acto del alto tribunal porque no tuvo en cuenta el orden de la lista de candidatos remitida por el Consejo Superior de la Judicatura y considera que con esa decisión se han afectado sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos y funciones públicas.

Por su parte la autoridad judicial demandada señala que la acción de tutela es improcedente porque existen otros medios de defensa judicial y además indica que el procedimiento de elección se ajustó a los mandatos constitucionales y legales los cuales, según esa Corte, le han conferido una relativa discrecionalidad con la cual es posible que el nominador escoja a cualquiera de los candidatos presentes en la lista.  Indica que dar otro valor a la lista de candidatos menoscabaría el carácter complejo de la designación, convertiría la intervención de la Corte Suprema en simplemente homologatoria y tornaría en inútil la exigencia del número plural de nombres que deben componer el listado.  Adicionalmente advierte que conforme a esas competencias, algunas veces se ha elegido a quien obtiene el mejor puntaje en la prueba de conocimientos.

La doctora Mabel Montealegre Varón, como interviniente, sostuvo que su designación se ajusta a la Constitución ya que ella le otorga a la Corte Suprema la discrecionalidad para elegir su nombre de la lista de candidatos.  Agregó que el hecho de ser mujer oriunda del Departamento del Tolima, es razón suficiente para que su nombre fuera el preferido por esa Corporación.  Para concluir indica que la acción es improcedente pues existen otros medios de defensa judicial y que el demandante no es el primero de la lista y, por tanto, no le asiste ningún privilegio que pueda reclamar a través del amparo.

La instancia que conoció de la presente tutela consideró que si bien la acción es procedente, ésta no puede invocarse sino solamente por quien haya ocupado el primer lugar en la lista de candidatos conforme a los alcances de la sentencia C-037 de 1996.  Advirtió que quien alcanzó el mejor puntaje dentro del concurso no desistió su aspiración.  Además señaló que debido al paso del tiempo (más de un año) la hipotética tutela de los derechos fundamentales sería injusta frente a la situación de quien fuera nombrada en lugar del actor.

Pues bien, esta Sala comprueba que en el presente caso el señor Carlos Alberto Romero Sánchez se sometió al concurso de méritos convocado por la Rama Judicial mediante el Acuerdo 117 de 1997.  Después de superar cada uno de los requerimientos y pruebas que componen el mismo fue ubicado en el segundo lugar de la lista de candidatos a través del Acuerdo 2870 de 2005, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura como consecuencia de la vacante presentada en el Tribunal Superior de Ibagué Sala Civil-Familia17.  La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, sin embargo, nombró en el cargo disponible a quien figuraba en el décimo lugar, la señora Mabel Montealegre Varon.  Ahora bien, teniendo en cuenta que quien ocupa el primer lugar dentro de ese listado ya se encuentra escalafonado como Magistrado del Tribunal Superior de Cundinamarca18, se acude a la tutela para que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos y funciones públicas.

Así las cosas, conforme a la jurisprudencia que se ha relacionado a lo largo de esta providencia, la cual constituye una doctrina reconocida y constante del pleno de esta Corporación, la Sala habrá de revocar la decisión de instancia y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados conforme a las siguientes consideraciones.

4.1.  Uno de los argumentos principales de la autoridad demandada así como la interviniente consiste en que la acción de tutela es improcedente al existir otros medios de defensa judicial aptos para hacer frente a las pretensiones del actor. 

Al respecto, es necesario señalar que esta Corporación ha afirmado en varias ocasiones que cuando quiera que se desconozca el derecho de quien obtiene el mejor puntaje en un proceso de evaluación, selección o un concurso de méritos, la acción de tutela se constituye en un instrumento idóneo para amparar el trato inconstitucional de quien, conforme al mérito, goza del mejor y más claro derecho para ocupar un cargo de carrera conforme al artículo 125 constitucional.  Al respecto la Corporación ha anotado que las acciones que se pudieran ejercer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo solamente llevarían a la recuperación simbólica del derecho fundamental con el reconocimiento de una suma de dinero o el reconocimiento tardío de su derecho pero, de todas formas, en perjuicio de los parámetros institucionales y las aspiraciones personales, profesionales y laborales de quien –se insiste- por su mérito, se constituyó en la persona más idónea para ocupar un cargo e inscribirse, participar y aprovechar oportunamente del correspondiente escalafón19.  Sobre el asunto, en la sentencia SU-613 de 2002 se indicó:

“… existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera que debe mantener su posición y proceder al análisis material del caso. Obrar en sentido contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos.”

De la misma forma en la sentencia T-488 de 2004 se observó:

“En los casos de vinculación de servidores públicos mediante la realización de concursos de méritos, la Corte ha precisado que las referidas acciones contencioso administrativas no logran proveer el mismo grado de amparo jurisdiccional a los derechos fundamentales amenazados o vulnerados que la acción de tutela, ya que el agotamiento de las primeras no asegurara el acceso oportuno al cargo por el que el aspirante que ocupa el primer lugar en el listado de elegibles, ha optado. Con la acción electoral y la de nulidad y restablecimiento del derecho lo que se obtiene, en los eventos descritos, es una compensación económica, la reelaboración de las listas de elegibles (cuando insconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se lo ha incluido en una posición menor a la que le correspondía) o la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tenía derecho a ocupar determinada plaza, soluciones que no evitan la prolongación injustificada de la vulneración de los derechos fundamentales del afectado.

Es claro por tanto, que la acción de tutela es el mecanismo judicial más idóneo y eficaz a la hora de defender los derechos fundamentales de quien goce de la mejor opción e interés en la provisión de un cargo de carrera, conforme al orden previsto en la lista de elegibles o candidatos, después de superar un concurso de méritos.

4.2.  Así las cosas, pasar por alto el orden de la lista de candidatos a partir de la supuesta facultad discrecional del ente nominador desconoce el mérito como principal eje que soporta la organización de la carrera judicial.  El artículo 256 numeral 2 de la Constitución Política únicamente dispone que el Consejo Superior de la Judicatura elabore tal listado para que la Corporación respectiva haga la designación.  Inferir de la lectura aislada de este artículo una prerrogativa de discrecionalidad, a partir de la cual se pueda escoger cualquier nombre sin motivación, conlleva oponerse, entre otros, al artículo 125 de la misma Carta y a gran parte de las reglas estatutarias que rigen la carrera judicial, incluyendo el artículo 166 en el que se basó el nominador para designar a quien se encontraba en el décimo lugar.

En efecto, como supuestos normativos que rigen el proceso de selección y que, por ende, definen las condiciones para que se haga efectivo el nombramiento conforme al artículo 256 superior, los artículos 130 y 158 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia establecen que los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial son cargos de carrera;  por otro lado el artículo 132 señala que la única manera de proveer en propiedad ese tipo de empleos es cuando se superan todas las etapas del proceso de selección; más adelante, una vez definida la carrera judicial y al mérito como su fundamento principal, se señalan las etapas de dicho proceso haciendo referencia al concurso de méritos y sus partes: la selección y la clasificación a partir de las cuales se determina quiénes harán parte del Registro y en qué orden se enviará el listado de candidatos.

No obstante, de acuerdo al nominador la exigencia de nombrar al primero de la lista contraviene la propia Constitución, convierte en simplemente homologatorias las funciones del nominador y vuelve inútil la exigencia de componer de más de cinco candidatos el listado.  Observa que conforme al régimen de carrera judicial la Corporación tiene la facultad de considerar a todos los candidatos y designar a cualquiera a partir de una votación secreta. 

Al contrario, esta Sala, conforme a la jurisprudencia reseñada, debe reiterar que la designación efectuada conforme al orden previsto en la lista de candidatos tiene pleno respaldo constitucional y estatutario.  El artículo 256 numeral 2 constitucional señala que las listas se deben elaborar y enviar para efectuar la respectiva designación.  Pero, ¿acaso el constituyente guardó silencio sobre los parámetros que acompañan tal acto?.  Lo cierto es que no.  El artículo 125 indica que para los cargos de carrera la designación se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.  Pues bien, como consecuencia, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia señaló los parámetros mínimos que debe seguir dicha designación y afirmó que para que ella se efectúe es necesario superar todas las etapas del proceso de selección.  Ello supone que, conforme al régimen vigente de carrera judicial, una persona debe enfrentarse e imponerse tanto a la prueba de selección como a la de clasificación.  Como ya sabemos en la primera, de carácter eliminatorio, se fija principalmente quiénes harán parte del registro de elegibles.  Si el proceso se limitara a ésta y no existiera mas instrucción al respecto, el nominador podría argumentar que todos los participantes son aptos y, por tanto, podría elegir a cualquiera de ellos.  Sin embargo, por un lado se exige la práctica de este ciclo y por el otro se demanda que el registro y la lista sean elevados en orden descendente de puntajes a partir de unas pruebas de calificación.  Si el nominador pudiera elegir a cualquiera de las personas que aprobaron las pruebas que componen la etapa de selección, ¿para qué someter a los concursantes a otros ejercicios de clasificación y porqué exigir al Estado o al Consejo Superior de la Judicatura su práctica?. 

Opuesto a lo considerado por la autoridad demandada, examinar con discrecionalidad la lista de candidatos implica desconocer la Constitución Política y convertir en inútil gran parte de la estructura prevista para establecer quién merece ocupar un cargo en la carrera judicial.  Así en conclusión, la exigencia de nombrar al primero de la lista o, en su defecto al segundo y así sucesivamente, goza de expreso sustento jurídico que en caso de ser desconocido conlleva el desconocimiento de los presupuestos orgánicos y las condiciones para acceder a la carrera judicial, y a la vulneración de derechos fundamentales como la igualdad, debido proceso, trabajo y el desempeño de cargos y funciones públicas.

Ahora bien, esta Sala debe reiterar que las potestades de los nominadores no son simplemente homologatorias.  Tal y como se esgrimió en las sentencias SU-086 de 1999 y SU-613 de 2002 ellos guardan la obligación de definir y ejercer el ultimo juicio de idoneidad sobre los integrantes de la lista de candidatos conforme al cual podrán excluir razonadamente al primero para seguir con el segundo nombre.  En todo caso, frente a la exclusión, debe expedirse un acto motivado que respete el debido proceso del afectado.  La votación secreta, prevista en el reglamento de la Corte Suprema de Justicia para elegir el nombre de la persona que ocupará un cargo de carrera judicial, no es compatible con el sistema y las exigencias mencionadas y, por tanto, ante esta anomalía es deber de Sala inaplicar tal norma para emplear respecto del caso concreto directamente la Constitución Política y la Ley Estatutaria20.

Agregado a lo anterior, la autoridad demandada argumenta que del listado enviado por el Consejo Superior de la Judicatura, esa Corte ha preferido a quienes obtienen el mejor puntaje en la prueba de conocimientos pues este factor es el más “certero si se trata de una selección por mérito y calidades del aspirante, conforme lo consagra el art. 125 de la C. Política”21.  Sin embargo, esta Sala observa que el acto de designación del presente caso tampoco obedece a dicha fórmula pues, conforme a la lista de candidatos proferida por el Consejo Superior de la Judicatura para el Tribunal Superior de Ibagué, Sala Civil-Familia, la persona que fuere designada para el cargo de Magistrado no ocupó un lugar destacado en tal prueba22

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Además es necesario reafirmar que el señor Romero Sánchez como segundo en la lista de candidatos, tiene una pretensión legítima para ser debatida en la presente tutela.  En efecto, tal y como se señaló en la jurisprudencia citada, en caso de que quien ocupe el primer lugar no acepte el cargo, es deber del nominador hacerlo con el segundo de la lista y así sucesivamente.  Al contrario de lo sostenido por el tribunal de instancia, ésta es la premisa compatible con la Constitución Política, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y las consideraciones previstas en la sentencia C-037 de 1996.  Por tanto, y en aplicación de los argumentos previstos en la sentencia T-079 de 200223, teniendo en cuenta que quien tuvo la mejor opción ya se encuentra inscrito en el escalafón de la carrera judicial como Magistrado del Tribunal Superior de Cundinamarca y observando que –adicionalmente-  guardó silencio frente a la designación que en este caso efectuó la Corte Suprema de Justicia y frente al trámite de la presente acción, se consideran debidamente justificadas las reclamaciones del actor. 

Sobre el particular, la Sala debe señalar que los argumentos del tribunal de instancia contravienen el esquema constitucional y legal para la provisión de los cargos de carrera en la Rama Judicial y la jurisprudencia que al respecto a proferido esta Corporación.  Señalar que la garantías y la preferencia derivados de un concurso de méritos solamente se pueden predicar de quien haya ocupado el primer lugar, restándole credibilidad o importancia a las condiciones y aptitudes de los diferentes participantes conforme a las pruebas organizadas por la propia judicatura, constituye también una afrenta a los principios que rigen el acceso a esos cargos y a los derechos de los diferentes concursantes, quienes -en su orden- pueden exigir el nombramiento respectivo.

Así pues, el nombramiento en propiedad para el cargo de Magistrado del Tribunal Superior de Ibagué, Sala Civil-Familia, en reemplazo de la doctora Gloria Inés Echandía Orjuela, sin tener en cuenta el orden previsto en la lista de candidatos, es contrario a la Constitución y la Ley y, en consecuencia, debe ser reemplazado por uno que se ajuste a las exigencias del régimen de carrera judicial conforme al mérito de cada uno de los candidatos.

Conforme a lo expuesto esta Sala procederá a REVOCAR las decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, y en su lugar, concederá la tutela impetrada y ordenará a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta decisión, inicie los procedimientos necesarios para efectuar la designación del accionante en el cargo de Magistrado de la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Ibagué en reemplazo de la Doctora Gloria Inés Echandía de Orjuela conforme al Acuerdo número 2870 de 2005 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, todo lo cual no podrá exceder de veinte (20) días.

Finalmente es necesario advertir que el lapso temporal transcurrido entre la designación del cargo de carrera judicial y la decisión de esta tutela, no constituye razón suficiente para negar la protección de los derechos fundamentales de quien tiene la mejor opción para ser nombrado en tal empleo.  No obstante lo anterior, siguiendo la técnica de la sentencia SU-613 de 2002 (argumento jurídico 19) hay que señalar que como consecuencia de invalidar el nombramiento de la señora Mabel Montealegre Varon en el cargo de Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Ibagué, se generaría un trato desproporcionado que afecta la buena fe con la que actuó al momento de posesionarse en el cargo, teniendo en cuenta que como consecuencia de ello habría renunciado a un cargo en la Rama Judicial.  Por tanto, se ordenará al Consejo Superior de la Judicatura que adelante las gestiones necesarias para garantizar la reubicación de la señora Montealegre Varon en un cargo igual (que no implique ninguna desmejora de sus condiciones) al que ocupaba al momento de ser designada Magistrada. Así mismo, corresponderá al Tribunal Superior de Ibagué, proceder al nombramiento respectivo, todo lo cual deberá adelantarse en un término no superior a un mes, contado a partir de la ejecutoria del acto que profiera la Corte Suprema de Justicia.  Lo anterior sin perjuicio de su inscripción en el registro de elegibles.

V.  DECISIÓN 

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,  

RESUELVE

Primero.  INAPLICAR, para el caso concreto, el reglamento interno de la Sala Plena de Corte Suprema de Justicia.

Segundo.  REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca de fecha cuatro (04) de abril de dos mil seis (2006), en la cual se denegó el amparo suplicado por el señor Carlos Alberto Romero Sánchez y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos y funciones públicas.  Como consecuencia se ORDENA a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta decisión, inicie los procedimientos y adopte las medidas necesarias para efectuar la designación del accionante, conforme a la parte motiva de esta providencia, en el cargo de Magistrado de la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Ibagué en reemplazo de la Doctora Gloria Inés Echandía de Orjuela conforme al Acuerdo número 2870 de 2005 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, todo lo cual no podrá exceder de veinte (20) días.

Tercero.  ORDENAR que, en caso de no elegir al señor Romero Sánchez, segundo de la lista, mediante decisión motivada y basada en razones objetivas que expliquen la no elección de éste, se proceda a la elección y nombramiento del tercero en la lista suministrada por el Consejo Superior de la Judicatura, y así sucesivamente.

Cuarto.  ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura que adelante las gestiones necesarias para garantizar la reubicación de la señora Montealegre Varon en un cargo igual (que no implique ninguna desmejora de sus condiciones) al que ocupaba antes de ser designada Magistrada.  Así mismo, corresponderá al Tribunal Superior de Ibagué, proceder al nombramiento respectivo, todo lo cual deberá adelantarse en un término no superior a un mes, contado a partir de la ejecutoria del acto que profiera la Corte Suprema de Justicia.  Lo anterior sin perjuicio de su inscripción en el registro de elegibles.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada Ponente

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

1 Ver entre otras sentencias: SU-133 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández; SU-134 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández; SU-135 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández; SU-136 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández; T-315 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-257 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-1114 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-451 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1164 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; SU-613 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-002 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-137 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-746 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; y T-1110 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

2  Sentencia T-1032 de 2005. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.  En esta providencia la Corte estableció que ante el conflicto presentado entre la solicitud de traslado y la provisión de la vacante a partir de la lista de elegibles, el nominador debía valorar el mérito de cada uno de los sujetos en orden a establecer qué situación prevalecía.  En el mismo sentido consúltese la sentencia T-962 de 2004 (M.P.: Clara Inés Vargas Hernández).

3  En el mismo sentido: artículo 158 Ley 270 de 1996.

4  M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.

5  Corte Constitucional. Sentencia No. C-040/95, citada (referencia original de la sentencia transcrita).

6  M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

7  M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.

8  Sentencia SU-133 del 2 de abril de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

9  M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.

10  Téngase en cuenta que, en todo caso, el artículo 256 de la Constitución, en concordancia con el artículo 125, indica que respecto de las listas de candidatos para un cargo de funcionario sólo procede la designación.

11  Sentencia SU-613 de 2002, citada.

12  Constitución Política, artículos 122 y siguientes.

13  Constitución Política, artículo 209.

14  Corte Constitucional, sentencia SU-086 de 1999, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.

15  Este deber ha sido cumplido por el Consejo Superior, por ejemplo, a través del “Manual de Valoración de Criterios” en el cual se incluyen los factores para incluir o rechazar nombres.  Vid.: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Acuerdo 2013 de 2003, “Por el cual se adopta el Manual de Valoración de Criterios para definir las listas de aspirantes a Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado”.  El artículo quinto de esta norma señala: “Al Acuerdo de formulación de las listas se anexarán las hojas de vida de los aspirantes seleccionados, indicando las razones genéricas o los criterios de valoración contenidos en el Manual, en los que se haya soportado la Sala para la definición de los nombres de quienes la integran. En todo caso, se evitarán las alusiones o exaltaciones individuales de los aspirantes.

 De existir constancias o aclaraciones en la decisión colegiada se consignarán por escrito y también se enviarán junto con el acto administrativo pertinente.

 Igualmente, las “calidades mínimas” que reúnan los aspirantes de conformidad con las exigencias de ley, se harán constar puntualmente en relación con cada uno de los aspirantes en particular.

 Parágrafo. El Acuerdo que defina las listas incorporará la referencia al Manual y deberá relacionar los nombres de los seleccionados en estricto orden alfabético: Dicha lista incluirá al menos el porcentaje mínimo de aspirantes mujeres contemplado por la Ley”.

16  Ley Estatutaria de Administración de Justicia, artículos 15, 17 num. 1 (modificado por el artículo 2 de la Ley 585 de 2000), 34 y, 35 num. 1.

17  Folios 83 y 84, cuaderno original.

18  Folio 72, cuaderno original.

19  El medio judicial alterno debe ser lo suficientemente idóneo y eficaz, de lo contrario, la acción de tutela podría “desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto” (Sentencia T-672 de 1998).

20  Vid. Corte Constitucional, Auto 235 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett.

21  Folio 102, cuaderno original.

22  Folio 84, cuaderno original.  Los puntajes acumulados por cada participante en cada prueba efectuada para el cargo de Magistrado de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Ibagué son los siguientes:

23  Sala primera de revisión, M.P.: Jaime Araujo Rentería.