Corte Constitucional - Sentencia 1062 de 2008

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

En ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40-6 y 242-1 de la Carta Política, Dora Mariño Flórez ha solicitado a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad del artículo 62 de la Ley 1151 de 2007.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda en referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, perteneciente a la Ley 1151 de 2007, publicada en el Diario Oficial, No.46.700 del 25 de julio de ese mismo año:

“Artículo 62. Servicio Domiciliario de Gas Licuado. Dentro del término de dieciocho (18) meses siguientes a la expedición de esta ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, adoptará los cambios necesarios en la regulación para que la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de gas licuados de petróleo y de los tanques estacionarios utilizados para el servicio público domiciliario sea incorporado en la tarifa, introduciendo además un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores que haga posible identificar el prestador del servicio público de Gas Licuado de Petróleo que deberá responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido.

El margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se eliminará a partir del 31 de diciembre de 2010. A partir de la entrada en vigencia de la regulación prevista en el inciso anterior, el margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se destinará a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema, con sujeción a la reglamentación que para el efecto expida la CREG. Y su monto se integrará al margen de distribución del servicio domiciliario del gas licuado de petróleo.”

Para la demandante la disposición impugnada vulnera los artículos 13, 58, 154 incisos 2 y 3, 158 y 341 inciso final de la Constitución Política, así como los artículos 3 literal m y 22 de la Ley 152 de 1994 y plantea cuatros cargos, que se pueden resumir de la siguiente manera:

1. El primer cargo se refiere al presunto vicio de forma en que habrían incurrido las cámaras al aprobar el precepto acusado, pues desconociendo los artículos 154 y 341 superiores y 22 de la Ley 152 de 1994, orgánica de la ley del plan, que las habilita para introducir enmiendas al plan de inversiones públicas manteniendo el equilibrio financiero, con el visto bueno del Gobierno cuando es necesario alterarlo, modificaron sustancialmente en segundo debate la propuesta inicial presentada por el ejecutivo, sin contar con su aval.

Según la demandante el texto original del artículo acusado otorgaba a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, un plazo de 18 meses para establecer el mecanismo de reposición y mantenimiento de los cilindros de gas licuado utilizados en el servicio público domiciliario, función que no es nueva ya que es similar a la que el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 atribuye a ese organismo; agrega que la propuesta gubernamental estaba únicamente dirigida a que la CREG estableciera un esquema de responsabilidad que permitiera identificar el prestador del servicio público domiciliario de gas licuado, a fin de garantizar la calidad y seguridad del combustible distribuido, con el aditamento de que el margen de seguridad de que trata la norma anteriormente mencionada se eliminara a partir del 1° de enero de 2009.

En su parecer, los cambios sustanciales introducidos por el Congreso sin previa aprobación del Gobierno consistieron (i) en incorporar en la tarifa del servicio la remuneración asociada a la reposición y mantenimiento de los cilindros y tanques estacionarios; (ii) introducir un esquema de responsabilidad “de marca” en cilindros de propiedad de los distribuidores, imponiéndoles la carga de adquirir los que están en circulación de propiedad de los usuarios, en detrimento del principio de igualdad ante las cargas públicas, modificando así el sistema vigente; (iii) restringir el atributo inherente a la esencia del derecho de propiedad, cual es gozar y usar de la cosa, para trasladarlo de manera exclusiva al usuario, quien hará uso del cilindro, como tenedor, mientras la nuda propiedad será del distribuidor propietario; (iv) eliminar a partir del 31 de diciembre de 2010 el margen de seguridad previsto en el artículo 23 de la Ley 689 de 2001; (v) destinar, hasta que llegue la mencionada fecha, el margen de utilidad a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema, con sujeción a la reglamentación que expida la CREG, modificando así la citada disposición en cuanto al destino de los recursos recaudados por dicho concepto, que debían ser aplicados con exclusividad al mantenimiento y reposición de los cilindros y tanques estacionarios, lo que implica alterar el equilibrio financiero, para lo cual requería autorización gubernamental; (vi) integrar el monto del margen de seguridad al de distribución del servicio domiciliario de gas licuado de petróleo.

Expresa que esos cambios se hacen aún más evidentes cuando se compara el texto aprobado de la norma acusada con la descripción del programa de inversión previsto en el numeral 4.2., capítulo II, título II de la Ley 1151 de 2007, que solamente ordena establecer un esquema de responsabilidad en la distribución domiciliaria del gas licuado de petróleo que permita identificar el prestador del servicio, norma con la cual guardaba correspondencia la propuesta gubernamental contenida en el artículo 44 del proyecto de ley, cuyas modificaciones requerían del consentimiento escrito del Ministro de Minas y Energía, en lo atinente al cambio de política en la prestación del servicio, y del Ministro de Hacienda y Crédito Público, en el aspecto financiero, “autorizaciones que no se evidencian”.

Sostiene que su planteamiento cobra mayor fuerza si se repara en que el texto de la norma acusada asigna una destinación diferente a los recursos parafiscales del margen de seguridad previsto en el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, que en adelante deben financiar las actividades necesarias para la implementación del nuevo esquema, desviándosele de su propósito original de solventar la reposición y mantenimiento de los cilindros de gas, modificación que solo podía hacerse con el visto bueno del Gobierno Nacional que no existió, ya que no aparece en los comunicados enviados por el Ministro de Hacienda al Congreso de la República.

2. Un segundo cargo alude a la presunta violación de los principios de unidad de materia (art. 158 Const.) y coherencia (art. 3° lit. m de la Ley 152 de 1994).

Explica que por ser de su iniciativa reservada, el Gobierno presentó el proyecto de ley del plan de desarrollo para el período 2006-2010, que contiene una parte general y un plan de inversiones públicas, donde quedó consignado, en lo que respecta al gas licuado de petróleo, el establecimiento de un esquema de responsabilidad en la distribución domiciliaria de ese combustible que permita identificar el prestador del servicio, con lo cual no guarda relación alguna el artículo 62 acusado, al haber introducido los cambios anteriormente mencionados, desconociendo así la regla superior de unidad de materia que debe observar toda disposición legal, pues su contenido es extraño al de la ley de plan de desarrollo, siendo además una norma de carácter instrumental que carece de conexidad teleológica con los planes y metas contenidos en la parte general del plan.

Así mismo, en su parecer la norma acusada viola el principio legal de coherencia consagrado en la ley orgánica del plan, toda vez que no se refiere directa e inmediatamente de medio a fin con los objetivos y programas establecidos en la misma ley del plan, careciendo de aptitud sustancial para realizar las metas y programas allí contemplados; agrega que aceptando en gracia de discusión que lo acusado concordara inmediata y directamente con los objetivos de la ley del plan señalados en el artículo 1° de la Ley 1151 de 2007, lo sería respecto de su literal c), debiendo advertir que tal disposición sólo se refiere a la necesidad de superar las limitaciones en los servicios de agua potable, energía y transporte.

3. El tercer cargo planteado por la demandante se refiere a la presunta violación de los principios de solidaridad e igualdad ante las cargas públicas, ya que en su sentir el artículo 62 al ordenar introducir un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores, está imponiendo la prestación del servicio exclusivamente con cilindros que sean de propiedad de las empresas distribuidoras de gas, creando así una situación de desigualdad que repercute directamente en los destinatarios de la norma, que son los prestadores de ese servicio.

Indica que tal modalidad altera de manera esencial la forma tradicional como venía prestándose ese servicio, donde los cilindros son tanto del usuario como del que lo presta y agrega que la propiedad de los mismos impuesta en cabeza del distribuidor le impone una carga excepcional gravosa de carácter patrimonial, que además es injusta e innecesaria, lo que constituye rompimiento al principio de igualdad frente a las cargas públicas. Se trata, a su juicio, de un gravamen desproporcionado impuesto al distribuidor sin justificación objetiva y razonable, pues debe comprometer su patrimonio con la inversión de recursos en la adquisición de los cilindros de propiedad de los usuarios.

Expone que el 89% del parque de cilindros en circulación nacional es propiedad de los usuarios, el cual por mandato del artículo acusado debe ser adquirido por la empresa prestadora del servicio público y aduce que la finalidad que persigue esa medida se cumple con lo establecido en la Resolución 074 de 1996b de la CREG, según la cual el distribuidor debe entregar al usuario un recibo numerado en el que, entre otros aspectos, se debe identificar la empresa que realiza el suministro con un resumen del contrato al dorso del mismo.

Expresa que la responsabilidad del distribuidor por la calidad y seguridad del producto también fue regulada en la misma resolución, de modo que el esquema de responsabilidad de marca planteado en el artículo demandado no es nuevo, quedando así claro que el cometido de la medida de distinguir e identificar el producto o servicio es cumplido por la citada resolución. A su modo de ver, ese objetivo no se logra necesariamente con el establecimiento de la medida en cuestión, resultando así inconstitucional por ser desmedida e innecesaria.

4. El cuarto y último cargo se refiere a la presunta violación del artículo 58 superior, que consagra la garantía del derecho de propiedad, norma que para la demandante es desarrollada por el artículo 669 del Código Civil, según la cual la propiedad separada del goce se llama mera o nuda propiedad, disposiciones que en su entender resultan infringidas por el artículo 62 impugnado cuando además de imponer la prestación del servicio de gas domiciliario en cilindros de propiedad del prestador, priva a éste de elementos básicos del derecho de dominio, tales como el uso y goce de la cosa, radicándolos en el usuario.

Considera que el desprendimiento de esos atributos para retener únicamente el de nuda propiedad, constituye una restricción al derecho de dominio en uno de sus elementos constitutivos, que en este caso se torna en carga innecesaria y desproporcionada en perjuicio del propietario, siendo claro además que ese no es el único medio que asegure la identificación y responsabilidad del empresario distribuidor.

Afirma que la medida es desproporcionada, pues somete al propietario del bien al riesgo inminente de no poder hacer efectivo el control de su derecho de dominio, dada la naturaleza de bien mueble del cilindro y la dificultad en lograr la ubicación de esos bienes, que en la práctica será imposible, por lo que es fácil predicar la desprotección al derecho de propiedad en manifiesta trasgresión del artículo 58 superior.

El apoderado de este Ministerio defiende la constitucionalidad del artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, expresando que las bases del plan de desarrollo evidencian la concordancia entre el fin buscado por la norma acusada y el mecanismo de ejecución finalmente aprobado en dicha disposición.

Señala que la demandante no es clara al identificar el objetivo de la norma acusada, pues cree que consiste exclusivamente establecer un esquema de responsabilidad para determinar el prestador del servicio de gas domiciliario, aunque en otros apartes de la demanda hace referencia a la seguridad y eficiencia en la prestación del servicio, cuando es evidente que su finalidad es estimular la competencia en ese campo bajo condiciones de publicidad, ya que la exposición del nombre de la empresa incentiva la eficiencia y seguridad en esa actividad.

Afirma que la norma acusada fue propuesta por el Gobierno dentro de la política de uso eficiente de la canasta energética, como respuesta, de una parte, a las deficientes condiciones en las que se encuentran algunos cilindros de gas y el riesgo que ello implica para el usuario y, de otra, a la informalidad e ilegalidad que existe en el mercado en el que se distribuye gas mezclado con agua.

Indica que un diagnóstico de la situación planteó la necesidad de identificar los distribuidores del servicio domiciliario de gas, a fin de adelantar un proceso de formalización del sector mediante la adopción de un mecanismo que permitiera establecer responsabilidades en caso de deficiente prestación, pues las medidas que habían sido adoptadas con anterioridad por la CREG mediante resolución 74 de 1996, no dieron resultado efectivo y a la fecha persisten problemas de seguridad y calidad que afectan el sector, generando ineficiencia y riesgos permanentes.

Aduce que en las bases del plan de desarrollo se incluyó el establecimiento de un nuevo esquema de responsabilidad, como estrategia orientada a mejorar la calidad y seguridad del combustible distribuido, eliminando el margen de seguridad previsto en el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, creado para arbitrar recursos destinados a mantener los cilindros de gas o reponerlos, como un rubro incluido por la CREG en el precio de venta.

Señala que para atender esas deficiencias el Gobierno propuso inicialmente un texto que, aunque no era tan detallado como el finamente aprobado, incluía la adopción de un mecanismo para garantizar la reposición y mantenimiento de los cilindros, con un esquema de responsabilidad para identificar al prestador, eliminando así mismo el margen de seguridad, elementos que se encuentran inmersos en el artículo 62 demandado, lo que demuestra que esa norma sí tiene conexidad con los principales programas de inversión del plan nacional de desarrollo.

Expresa que una de las estrategias del plan para promover el uso eficiente de la canasta energética, consistió en la eliminación del margen de seguridad y la adopción de un esquema de responsabilidad, y así quedó establecido en el numeral 4.2. del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, que dispuso adoptar ese mecanismo para identificar el prestador del servicio, a fin de fijar responsabilidades y mejorar su seguridad y calidad, siendo el artículo 62 acusado el instrumento de ejecución de tal disposición.

Sostiene que no existe razón para considerar que el Ministerio de Minas y Energía debía avalar las modificaciones que se le introdujeron al texto del artículo 62, y tampoco para afirmar que su aprobación modificó el equilibrio financiero del plan de inversiones, pues como la misma demandante lo reconoce, esos recursos del margen de seguridad son parafiscales y no financian dicho plan.

En su parecer, las modificaciones introducidas a la norma acusada no fueron sustanciales y por ello no requerían el aval del Gobierno, que se exige cuando se introduce un nuevo programa o proyecto de inversión, se modifica el plan de inversiones generando un desequilibrio financiero o se afecta sustancialmente la orientación y direccionamiento de las disposiciones allí contenidas.

Opina que el artículo 62 demandado no es un programa de inversión y tampoco afecta el equilibrio financiero del plan, como quiera que los recursos parafiscales del margen de seguridad no financian el presupuesto plurianual allí contenido; además, en su sentir, las enmiendas al texto no son sustanciales, ya que la norma aprobada finalmente persigue el mismo fin al planteado desde el inicio del trámite legislativo en las bases del plan nacional de desarrollo, introduciendo precisiones que detallan la manera en que se genera el nuevo esquema de responsabilidad y se financia la reparación de los cilindros.

Expone que el Gobierno propuso eliminar el margen de seguridad, pues resultó ser ineficiente para garantizar el mantenimiento y reposición de los cilindros, medida que finalmente no se tomó ya que suponía desfinanciar ese gasto en perjuicio de los distribuidores del servicio que participaban del recaudo y administración de los recursos correspondientes, por lo que se decidió en el artículo aprobado reponerlos a través de la tarifa, eliminando una fuente y creando otra para cubrir el mismo gasto.

En cuanto al esquema de responsabilidad, asevera que el artículo acusado introdujo la identificación a través de la marca de los cilindros de gas, a fin de permitir que los usuarios distingan a los distribuidores, modificación que solo es una especificación frente a idéntico propósito incluido en la propuesta gubernamental.

Explica que la ampliación del término para la eliminación del margen de seguridad y la destinación de sus recursos, responden al establecimiento de un régimen de transición en el cambio de esquema, que además atribuye la supuesta “carga” que deben asumir los distribuidores de adquirir los cilindros que a la fecha son de propiedad de los usuarios, marcarlos o reponer los que sean necesarios, contando al efecto hasta el 2010 con lo dineros provenientes de dicho gravamen.

Considera que esa carga no es desproporcionada e innecesaria, pues la norma acusada ordena incluir dentro de la tarifa un monto para asegurar la reparación o reposición, que será directamente cancelado al distribuidor por el cliente o usuario mientras esté vigente el período de transición, cumplido el cual desaparecerá el margen de seguridad y los distribuidores recibirán los recursos equivalentes vía tarifa, los cuales deben usarlos para mantener y reponer los cilindros; mientras tanto, durante dos años cuentan con esos dineros para comprar los cilindros que en adelante serán de su propiedad.

Manifiesta que como las medidas adoptadas hasta ahora por la CREG no han sido suficientes para resolver los problemas de seguridad y calidad en la prestación del servicio, se ha previsto incentivar la prestación eficiente a través de la identificación de las empresas distribuidoras en un esquema de mercado, lo que representa una medida consistente y pertinente, que por ello se incluyó en el artículo demandado.

Por lo que respecta a la presunta violación del derecho de propiedad, el interviniente considera que no existe, porque el uso y el goce no son elementos centrales de ese derecho; añade que de manera análoga a lo que sucede en el arrendamiento, los prestadores del servicio de gas deben contar con unos insumos básicos para ejercer esa actividad económica, sin que pueda colegirse que el uso del cilindro por el usuario afecta el derecho de propiedad del distribuidor, pues se trata del bien con el cual presta un servicio que le reporta utilidades.

Para finalizar, señala que en la medida en que el plan de desarrollo es una ley ordinaria, resultan válidas las modificaciones que introduzca a otras leyes de la misma naturaleza; así mismo, afirma que las enmiendas incluidas en el texto final del artículo 62 acusado no necesitaban la autorización del Ministerio de Minas y Energía, pues esa exigencia no está prevista en la Carta.

El apoderado del Ministerio solicita a esta Corte que se declare inhibida para fallar, porque en su parecer la demanda es inepta, ya que la demandante no expone de manera clara y concreta los argumentos en los que fundamenta su pretensión, limitándose a emitir juicios de valor y vagas e imprecisas consideraciones personales, que no plantean una confrontación de la norma acusada con los textos superiores que cita como infringidos.

En subsidio, pide se declare exequible el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, para lo cual previamente hace una presentación de los antecedentes y problemática del sector dedicado al servicio público domiciliario de gas, explicando que se venía prestando con cilindros y tanques estacionarios comprados por lo usuarios y los de respaldo de propiedad de los distribuidores, lo que significa que la propiedad del actual parque universal de cilindros es compartida entre usuarios y distribuidores en una proporción de 89 a 11.

Afirma que para garantizar condiciones adecuadas de operación y seguridad se creó en la Ley 689 de 2001 el “margen de seguridad”, que es un rubro incluido dentro del precio de venta del gas, destinado a financiar el mantenimiento y reposición de los cilindros y tanques, medida que fue implementada por la CREG que señaló la forma de administración centralizada de los recursos y fijó la responsabilidad de los distribuidores en la ejecución de las labores de mantenimiento y reposición, esquema que presentó falencias que derivaron en la prestación deficiente e insegura del servicio.

Señala que en la distribución del combustible existe integración horizontal de la propiedad, y dado que es un servicio sin conexión física, no existen límites claros sobre el área atendida por cada empresa, lo cual ha favorecido la dilución de responsabilidades entre los prestadores; por ello en las bases del plan nacional de desarrollo, sección 4.2.3 se incluyó como elemento de la política de abastecimiento energético la creación de un esquema de responsabilidad que haga posible identificar el prestador del servicio, para que garantice la calidad y seguridad del combustible, debiendo la CREG determinar el mecanismo apropiado para asegurar la reposición y mantenimiento de los cilindros, con eliminación del margen de seguridad, medidas que quedaron consignadas en la norma acusada que ordena la implementación de un esquema de responsabilidad “de marca”, con cilindros de propiedad de los distribuidores, a fin de identificar el prestador del servicio y responsabilizarlo por la seguridad y calidad del producto.

Dicho esquema implica que el distribuidor se asegure de que sus cilindros no sean utilizados por otras empresas o terceros, que los usuarios puedan cambiar de prestador del servicio y se formalice la relación entre distribuidor y comercializador minorista, siendo los usuarios también responsables del uso adecuado de los cilindros; además, permite que se cumplan las exigencias de identificación y trazabilidad de los cilindros, la vigilancia sobre los mismos, la remuneración de la inversión de los distribuidores y el ingreso para pagar la administración, operación y mantenimiento, para así contar con un parque eficiente.

Comenta que atendiendo esas nuevas condiciones, la CREG fijó el Marco Regulatorio de Distribución y Comercialización Minorista, cuya aplicación requiere de un período de ajuste suficiente, al final del cual solamente podrá prestarse el servicio en cilindros marcados de propiedad de cada distribuidor; así mismo, durante ese lapso empresas y usuarios deben prestar y recibir el servicio a través de los cilindros del parque universal actualmente en circulación, y con cilindros de propiedad de los distribuidores que entrarán gradualmente en funcionamiento.

Indica que en desarrollo del artículo 62 demandado, la CREG también adoptó el reglamento Técnico de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo (GLP), reglamentación que fue consultada y divulgada con el sector, con la que se pretende asegurar la prestación continua del servicio en condiciones de calidad y seguridad, para lo cual se adelantaron previamente actividades relativas a la estructura de la industria, requisitos, responsabilidades, así como estudios y análisis de diseño con el fin de hacer efectivo el régimen de transición, evaluando aspectos tales como el uso del parque nuevo, destrucción de cilindros, introducción de los nuevos, reconocimiento al usuario de un valor por su cilindro y su compra por parte de los distribuidores, marcación, control y divulgación.

Señala que como el objeto de esa etapa del programa es garantizar la sostenibilidad del mecanismo de parque marcado de propiedad del distribuidor, también se prevé la destrucción de cilindros que no cumplan con las condiciones de seguridad, para impedir que puedan ser utilizados por empresas ilegales, e igualmente se estimula el cambio de cilindros no remunerando la devolución hecha con posterioridad al período de transición.

Precisa que el margen de seguridad de que trata la Ley 689 de 2001 se mantendrá hasta el termino del período de transición, tiempo durante el cual se realizarán acciones para el cambio de esquema de cilindro universal a cilindro marcado, tales como marcación, compra, eliminación y capacitación, que serán financiadas con los recursos de dicho margen; en lo que respecta a la compra de cilindros a los usuarios, anota que además de reembolsarles adecuadamente la inversión se crearán incentivos.

Asevera que gracias al programa de reposición y mantenimiento, en la actualidad más del 50% del parque universal de cilindros está en condiciones de prestar el servicio, los cuales deben adecuarse e incorporarse al parque marcado de propiedad de los distribuidores mediante la compra al usuario, quien es libre decidir si vende su cilindro al valor fijado por la CREG; en caso de hacerlo, se le pagará en efectivo el precio o se le abonará a lo que debe pagar por concepto de Depósito de Garantía del cilindro nuevo de propiedad del distribuidor, todo lo cual debe realizarse con un programa de información y capacitación ofrecido por los comercializadores minoristas y distribuidores. Terminada la transición está prohibido el uso de cilindros del parque universal.

Entrando al análisis de los cargos de la demanda, el interviniente sostiene que no hubo quebrantamiento de los artículos 154 y 341 superiores y 22 de la Ley 152 de 1994, pues aún cuando el actual artículo 62 sufrió ciertas modificaciones, las mismas conservaron la esencia de la propuesta inicial y fueron avaladas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En su parecer tampoco existió violación del principio de unidad de materia, ya que la demandante interpreta la norma acusada aisladamente, olvidando el contexto dentro del cual se encuentra, que se refiere a la temática de la infraestructura y energía sostenible.

Igualmente, considera que no se presenta vulneración de la igualdad, porque en su criterio lo que se busca a través de la norma demandada es garantizar ese derecho, no sólo a los usuarios sino también a los agentes prestadores, con el establecimiento de un esquema de responsabilidad de marca.

Afirma que según la Constitución, la propiedad es una función social que implica obligaciones y el interés privado debe ceder al público y social, lo que tratándose de la prestación de un servicio de carácter esencial es de obligatoria observancia, máxime cuando la seguridad de los usuarios constituye elemento prevalente en esa actividad; agrega, que en atención a esos principios la CREG ha implementado mecanismos para evitar conductas anticompetitivas, que deben ir acompañados de acciones proactivas por parte de las empresas, con intervención de los organismos de control.

No observa el interviniente infracción al artículo 58 de la Carta, pues en su sentir en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 62 acusado, al usuario se le compra el cilindro, conservando la opción de venderlo o no hacerlo, debiendo ese sí adquirir el marcado para que pueda recibir el servicio; tampoco entiende como se puede restringir el derecho de propiedad de la empresa respecto de sus cilindros, pues éstos vuelven a ella, siendo necesario que lleve un control de los usuarios a quienes los entrega, por cuanto es una activo que debe cuidar.

Expone que el artículo 62 demandado modificó la destinación de los recursos del margen de seguridad, para que ahora sean utilizados en la financiación del cambio de esquema; además el usuario, si lo desea, puede vender el cilindro a un precio justo y escoger libremente el prestador del servicio.

Asegura que la prestación del servicio utilizando cilindros marcados bajo la responsabilidad del distribuidor propietario constituye un cambio radical en el esquema vigente, razón por la cual se estableció un período de transición que tiene en cuenta el gasto hecho por los usuarios y reconoce las necesidades del inversión que requieren los distribuidores.

Por ultimo, expresa que en el caso específico de la implementación del nuevo esquema, esos dineros se usarán principalmente para la adquisición a los usuarios de los cilindros que no son aptos para continuar prestando el servicio, así como para desarrollar un programa intensivo de capacitación.

La representante de la Superintendencia considera atinado confiar a la marca la obtención de la información necesaria para identificar al prestador de un servicio, pues es un elemento transmisor de información, concurrencial y representativo de las condiciones intrínsecas y extrínsecas de los productos y servicios que identifica, facilitándole a los usuarios el control de calidad basado en su propia experiencia y permitiendo que los empresarios se beneficien de la captura y fidelidad de la clientela.

Expresa, sin embargo, que la efectividad de un esquema de responsabilidad basado en la marca depende de la licitud del uso del signo distintivo durante la distribución y comercialización del combustible y en etapas ulteriores a ellas, como la del reenvasado, en la que tanto más diluida y confusa puede ser la identidad del distribuidor cuantas más opciones tenga el consumidor de reenvasar el cilindro por distribuidores o comercializadores diferentes a aquel cuya marca aparece en el cilindro.

Sostiene que teniendo como orientación no sólo la defensa del consumidor sino la defensa de derechos fundamentales como la vida, salud, la seguridad humana, animal y vegetal, la protección del medio ambiente y la seguridad nacional, es necesario ponderar la argumentación económica sobre la que se sustentan los cargos tercero y cuarto de la demanda, ya que de adoptarse el esquema de responsabilidad de marca, de acuerdo con el régimen de propiedad industrial, la efectividad del mismo vendría dada por la relación práctica entre la marca del distribuidor que aparece en el cilindro y el prestador del servicio del combustible envasado.

El apoderado de la Superintendencia defiende la constitucionalidad de la norma acusada, expresando que al establecer un plazo para proceder a la reposición, mantenimiento e imposición de sellos a los cilindros de GLP, se están desarrollando aspectos relacionados con la seguridad de los usuarios y de la comunidad en general, tanto en sus vidas como en sus bienes.

Expone que el no cumplimiento de dichas medidas dentro del término de 18 meses puede traer consecuencias lamentables, no solo para usuarios y empresas sino también para el país en general, tal como quedó consignado en el estudio evaluativo del Sector de Gases Licuados del Petróleo contratado por la CREG, el cual fue conocido por todas las empresas distribuidoras, donde se puso de manifiesto el riesgo que genera el mal estado de los cilindros, cuyo contenido puede tener un poder destructivo equivalente a unos 5 kilos de dinamita, por lo que se concluyó que debía adelantarse la reposición total del parque de cilindros mediante un programa intensivo y efectivo.

Afirma que la obligación de reposición y mantenimiento de los cilindros por parte de los distribuidores y usuarios es de vital importancia, ya que necesariamente tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida e integridad física de las personas que no sólo utilizan o están en contacto con los cilindros, sino de toda la comunidad que convive cerca de esos elementos, siendo entonces prevalentes el interés general y los derechos inalienables de las personas sobre el derecho de propiedad, tal como quedó establecido en la Constitución de 1991.

Considera que autoridades como la Superintendencia no pueden ser indiferentes al riesgo que para la vida y salud de los usuarios generaría el incumplimiento de las obligaciones de las empresas distribuidoras y relacionadas con la reposición y mantenimiento de cilindros de gas, y explica que antes de lo dispuesto en el artículo 62 acusado, la distribución de GLP se realizaba bajo un esquema de “cilindro universal”, en el cual el usuario para obtener el servicio debía comprar un cilindro nuevo o usado, iniciándose así un proceso de intercambios aleatorios con el distribuidor de su preferencia o con el vehículo repartidor de cualquier otro distribuidor, cuando se agotaba el combustible, manteniendo la propiedad del cilindro, aunque no fuera el mismo que compró.

Indica que como mecanismo tendiente a identificar al distribuidor y garantizar la integridad del contenido de los cilindros durante el traslado desde la planta de envasado hasta el usuario final, la CREG en Resolución 074 de 1996 estableció el uso de un sello de seguridad termoencogible con el nombre del distribuidor, que cubre la válvula para evitar la alteración de la cantidad de GLP que contiene el cilindro, medida que resultó ineficaz, por la facilidad de su retiro y reemplazo a bajo costo por un sello de idénticas características.

Lo anterior, en su criterio, ha dificultado enormemente que la Superintendencia pueda hacer efectiva la responsabilidad que debe tener el distribuidor hasta el usuario final y ha facilitado la realización de prácticas indebidas, como la alteración del contenido de los cilindros, especialmente durante su traslado (“transvase”).

Aduce que la normatividad actual tampoco establece requisitos mínimos para la distribución de GLP, diferentes a una simple inscripción de la empresa que no requiere activos para desarrollar su actividad, pues puede tomar en arriendo cilindros de propiedad de los usuarios y así operar inicialmente con un mínimo de cilindros, nuevos o usados, lo que ha facilitado la entrada y salida de empresas de diversa índole, desde las sólidamente constituidas, hasta un gran número de pequeños establecimientos, muchos de los cuales incumplen las normas técnicas y de seguridad, obteniendo ganancias debido a las dificultades que enfrentan los organismos de vigilancia y control.

Manifiesta que la prestación del servicio mediante un parque universal de cilindros, es el principal generador de informalidad de la actividad de distribución, pues permite que cualquier interesado conforme su propio inventario de cilindros mediante su compra en el mercado secundario de usados, lo cual diluye la responsabilidad que tiene el distribuidor sobre el producto envasado y dificulta el control que se pretenda adelantar en el traslado y venta del producto al usuario final; además induce al distribuidor a evadir y/o delegar su responsabilidad en las actividades de traslado y venta del producto, con la consecuente proliferación de “fleteros”, que promueven la creación de expendios ilegales, aprovechando su autonomía durante el traslado y comercialización del producto.

A su juicio el esquema vigente fomenta la competencia desleal, pues la facilidad para retirar y reemplazar los sellos permite que durante el transporte y distribución de los cilindros a través de puntos de venta autorizados, el producto sea trasvasado, especialmente cuando estas actividades son realizadas por contratistas o firmas diferentes a la que lo envasó, situación corroborada por la recurrente queja de los usuarios por la poca duración de los cilindros; adicionalmente, es común el uso de sellos termoencogibles con el nombre de una empresa distribuidora, diferente a la empresa que envasó el producto, lo que propicia la evasión de responsabilidad del distribuidor respecto del usuario final.

Asevera que bajo el esquema de parque universal, no existe incentivo alguno para que los distribuidores velen por el buen estado y conservación de los cilindros, pues al fin y al cabo, los recursos para su mantenimiento y reposición corren por cuenta del usuario a través del margen de seguridad, situación que se ve agravada por la inexistencia de un estímulo para que la empresa distribuidora se preocupe por la conservación, mantenimiento y preservación de la vida útil de los cilindros, lo que se traduce en mayores costos por la desidia en la manipulación y la inexistencia de mantenimiento preventivo, que disminuye la vida útil y origina reposiciones más frecuentes.

Al analizar los cargos de la demanda, el interviniente sostiene que sí hubo aval de parte del Ministerio de Hacienda a las modificaciones introducidas al texto final del artículo 62 acusado y manifiesta que aunque no hubiera existido, de todas formas la disposición sería constitucional, toda vez que su contenido no se refiere a un incremento en las autorizaciones de endeudamiento ni a proyectos de inversión no contemplados en el plan, dado su carácter meramente instrumental.

Opina que sí existe relación directa e inmediata entre el artículo 62, los objetivos de la ley del plan y la descripción de los programas y subprogramas de dicha ley, indicando al respecto que el análisis sobre el cumplimiento del principio de unidad de materia, tratándose de una ley del Plan Nacional de Desarrollo, empieza con la determinación de los proyectos y programas señalados en la parte general del plan, para luego examinar si la norma guarda o no una relación directa e inmediata con alguno de ellos.

Expresa que al revisar los proyectos y programas de la parte general, se observa que el artículo 3.6 de la Ley del Plan consagra en materia de infraestructura, entre otras estrategias, el acceso al servicio domiciliario de gas, con un marco regulatorio en las actividades de distribución y comercialización, lo que hace patente su relación directa e inmediata con la disposición acusada atinente al servicio de gas licuado de petróleo y a la forma cómo la regulación debe desarrollarse por la CREG, de modo que no es posible sostener, a la luz de la jurisprudencia de la Corte, que el contenido del artículo 62, relacionado de manera directa e inmediata con la parte general, rompa la unidad de materia del Plan Nacional de Desarrollo.

Afirma que tampoco se presenta desequilibrio en las cargas públicas, ya que el artículo 62 dispone unos recursos para que los distribuidores puedan cumplir con la obligación de adquirir los cilindros a los usuarios.

Considera que la demandante desconoce que es deber del Estado asegurar que la prestación del servicio de gas licuado de petróleo se lleve a cabo en condiciones seguras, obligando a quien desee participar en el mercado a cumplir con ciertas medidas necesarias, como la seguridad de marca en el que cada empresa debe tener sus cilindros plenamente identificados, esquema que ofrece más incentivos que aquél en el que los usuarios son “propietarios” de los cilindros, careciendo de la tecnología y los recursos para llevar a cabo su mantenimiento.

Indica que en el artículo 62 demandado el legislador lejos de asignar una obligación en cabeza de los prestadores sin analizar los costos de su cumplimiento, dispuso que éstos fueran reconocidos en las tarifas y además ordenó que el margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, se destinara a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema, con sujeción a la reglamentación que para efecto expida la CREG, integrando el monto del margen al de distribución del servicio domiciliario del gas licuado de petróleo.

Asegura que en esos términos no es posible referirse a una desigualdad frente a las cargas públicas, en perjuicio de los prestadores del servicio de gas, como quiera que a la par con las cargas, se les asignan recursos y cubierto el costo generado por el cambio de esquema, tampoco es dable sostener que el esquema de control vigente, contenido en la Resolución 74 de 1996, sea menos gravoso.

En su criterio, la norma acusada también deja intacto el núcleo del derecho de propiedad, ya que los distribuidores conservan el valor de uso de los cilindros, pues sin ellos sería imposible la comercialización de su producto, lo que es consecuente con el funcionamiento general del sector de los servicios públicos domiciliarios donde buena parte de la red pertenece al prestador y no al usuario.

El apoderado de la entidad defiende la constitucionalidad del artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, afirmando, en cuanto hace al presunto vicio de forma endilgado por la demandante, que la norma acusada no requería aval del Gobierno, pues desde el principio hizo parte del proyecto que presentó el Ejecutivo, y su contenido no altera el equilibrio financiero.

Expresa que la norma en cuestión fue aprobada en primer debate con un texto casi idéntico al propuesto por el Gobierno Nacional, sufriendo en segundo debate algunas modificaciones que consistieron en la disminución del plazo para su aplicación, el establecimiento de un sistema de responsabilidad de marca, la incorporación de un componente en la tarifa y la ampliación del término para la eliminación del margen de seguridad, con un período de transición que permita a la empresas prestadoras del servicio acoplarse al nuevo esquema.

En su parecer esos cambios, que no fueron sustanciales, mantienen la filosofía y guardan coherencia y unidad temática con las bases del plan, en lo que hace al establecimiento de un esquema de responsabilidad de marca en la distribución domiciliaria del gas, la reposición y mantenimiento de los cilindros y la eliminación del margen de seguridad de la Ley 689 de 2001, enmiendas que no alteran el equilibrio financiero del plan, ya que los recursos a los que alude la norma provienen del valor comercial que paga el usuario y no implican erogación para el Tesoro Público.

Afirma que en comunicación del 21 de marzo de 2007, dirigida al Congreso, el Ministro de Hacienda y Crédito Público no expresó inconformidad frente a la norma en cuestión, como tampoco lo hizo el Presidente al presentar objeciones al texto definitivo del proyecto de ley del plan nacional de desarrollo.

Aduce que no hay violación al principio de unidad de materia, porque tratándose de la ley del plan nacional de desarrollo dicho principio exige que las disposiciones tengan una relación de conexidad teleológica directa con los planes o metas contenidos en la parte general del plan, lo cual se cumple en la norma acusada, ya que en las bases de dicho plan se resalta la importancia de promover el uso del gas licuado de petróleo y establecer un esquema de responsabilidad que haga posible identificar el prestador del servicio, estableciendo la CREG un mecanismo para garantizar la reposición y mantenimiento de los cilindros, con eliminación del margen de seguridad.

Agrega, que en el mismo sentido el artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, al describir los principales programas de inversión, dispone que se debe establecer un esquema de responsabilidad en la distribución domiciliaria de gas que permita identificar el prestador del servicio.

Manifiesta que la política planteada estuvo originada en la demostrada inconveniencia del esquema de prestación del servicio de gas, basado en un parque universal de cilindros y tanques estacionarios, que ofrecía limitaciones para el oportuno mantenimiento y reposición de esos elementos en detrimento de la calidad y seguridad del servicio, con falencias tales como incumplimiento de normas técnicas sobre envase, ausencia de revisión de los cilindros, trasvase sin control y fuera de la planta, tercerización del traslado a través de fleteros, exceso de vida útil de los cilindros, entre otras.

Indica que algunos beneficios del nuevo esquema son la definición del producto, responsabilidad del prestador del servicio, vinculación de la calidad del servicio a la comercialización, atención del cliente e incentivos para la inversión en mantenimiento y reposición, lo cual confirma la premisa de que la norma demandada fue concebida como instrumento para ejecutar una de las políticas del plan nacional de desarrollo y, por ello, guarda unidad temática con ese cuerpo normativo.

Señala que el artículo demandado no desconoce los principios de solidaridad e igualdad, teniendo en cuenta que la obligación de adquirir los cilindros es para todas las empresas prestadoras del servicio de gas domiciliario, y agrega que una vez terminado el período de transición no existirá el escenario en el que las empresas sean propietarias de todos los cilindros; medida que tampoco es onerosa, pues la norma acusada introduce una forma de financiación para la adquisición de los cilindros por parte de las empresas prestadoras y con ese propósito cambió la destinación del margen de seguridad de la Ley 689 de 2001.

Finalmente, manifiesta que la norma acusada no viola el derecho de propiedad, pues este derecho no se ve comprometido porque el usuario use el cilindro, y además porque usuario y prestador están identificados, pudiendo exigir el uno del otro las responsabilidades que se derivan de su relación contractual.

Sostiene que desde un principio el Gobierno tenía previsto como mecanismo para la ejecución del plan de inversiones, garantizar la reposición y mantenimiento de los cilindros de gas y establecer un esquema de responsabilidad en la distribución domiciliaria de ese combustible, ya que el tema formó parte del proyecto presentado por el Ejecutivo al Congreso al ser incluido en el artículo 44, titulado “servicio domiciliario de gas licuado”, que corresponde al artículo 62 de la Ley 1151 de 2007.

Expresa que como es apenas normal en cualquier proyecto de ley, el texto del artículo acusado no es exactamente igual al inicialmente propuesto, pero su esencia es la misma, guardando coherencia y unidad temática con las bases del plan, no obstante que en segundo debate le fueron introducidas modificaciones que en ningún momento se apartan de dichas bases, pues la enmienda sigue orientada a establecer el esquema de responsabilidad y asegurar la reposición y mantenimiento de los cilindros; además, la eliminación del margen de utilidad creado en la Ley 689 de 2001, estaba prevista en el texto inicial.

Señala que al pronunciarse sobre la ponencia para segundo debate, el Gobierno no expresó inconformidad alguna con el texto del artículo 62 y tampoco lo hizo al formular las objeciones presidenciales, lo que indica claramente que nunca estuvo en desacuerdo con las modificaciones efectuadas a dicha norma.

En su criterio, no tendría sentido que el Gobierno tuviera que avalar expresamente cualquier modificación, por pequeña que sea, respecto de artículos propuestos por él mismo, máxime cuando las normas supuestamente violadas establecen como requisito el aval gubernamental sólo cuando se altera el equilibrio financiero, lo que busca evitar que el Congreso presente iniciativas sin contar con recursos que las financien; a su juicio, basta una simple lectura del texto demandado para advertir que ello no sucedió, pues allí no se están comprometiendo recursos públicos ni hay incremento en las autorizaciones de endeudamiento o inclusión de proyecto de inversión no contemplados en él.

Recuerda, que en el Reglamento del Congreso y en la Ley Orgánica del Plan se establece la posibilidad que las cámaras legislativas puedan introducir modificaciones a los proyectos de ley en segundo debate, sin que sea necesario que regresen a las comisiones, siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero y se obtenga la aprobación de la otra cámara, como en efecto ocurrió con el artículo 62 acusado.

Afirma que el principio de identidad flexible, en lo que tiene que ver con la expedición de la ley del plan nacional de desarrollo, debe entenderse como una exigencia en el sentido de mantener durante los debates una clara identidad en cuanto a su esencia, tal como sucedió con la norma acusada, al punto que su contenido se encontraba incluido en la propuesta del gobierno.

Luego de citar apartes de jurisprudencia constitucional sobre el principio de identidad en la aprobación de la ley del plan nacional de desarrollo, el ciudadano interviniente concluye que el hecho de que un artículo no haya sido aprobado en primer debate y se haya introducido en el segundo no genera su inconstitucionalidad, siempre que el tema sobre el cual versa haya sido tratado durante el trámite legislativo y sirva de mecanismo para poner en marcha el plan de desarrollo, como ocurrió con el artículo 62 demandado.

Por lo anterior, concluye (i) que el asunto materia de la norma acusada guardó siempre plena coherencia y unidad temática con las bases del plan; (ii) la modificación que sufrió en segundo debate no fue de carácter sustancial, pues el tema regulado formó parte del texto inicial del proyecto de ley y recibió la aprobación reglamentaria y (iii) el cargo por carencia de aval no está llamado a prosperar, por cuanto fue el propio Gobierno el que propuso el tema y la modificación introducida no altera el equilibrio financiero del plan de inversiones públicas, enmienda que se encuentra autorizada legal y jurisprudencialmente, razones que son suficientes para solicitarle a la Corte que declare la exequibilidad del artículo 62 de la Ley 1151 de 2007.

7. Fundación para la promoción y defensa de los derechos e intereses colectivos, Funprodeco.

La Presidenta y representante legal de esa Fundación intervino para defender la constitucionalidad del artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, manifestando, en relación con el primer cargo por presunto vicio de forma, que la jurisprudencia constitucional admite la introducción de modificaciones a la ley del plan en segundo debate, siempre que exista identidad flexible y unidad temática, exigencias que cumple la norma acusada al tener relación de conexidad directa con las estrategias normativas del plan.

Respecto de la presunta alteración del equilibrio financiero, señala que la disposición demandada no lo afecta en la medida en que los recursos que se obtendrán por el margen de seguridad que se cobra por el servicio de gas, seguirán cargándose al consumidor y seguirán destinándose al mantenimiento de los cilindros de gas, con la ventaja de que según la regulación de la CREG, se orientarán también a fortalecer el sistema de responsabilidad por marca de los cilindros.

En relación con el segundo cargo, expresa que no existe violación al principio de unidad de materia, ya que la norma acusada es una disposición que instrumentaliza el objetivo del plan nacional de desarrollo de establecer un sistema de responsabilidad en la distribución domiciliaria del gas licuado de petróleo, indicando la responsabilidad en la prestación del servicio a través de un sistema de marca que identifica al distribuidor, lo cual consulta la jurisprudencia que considera perfectamente natural que en la ley de plan se incluyan normas de esa naturaleza.

Sobre el cargo relativo a la violación del artículo 13 superior, considera que la medida no es excesiva, pues si bien implica un costo y unas operaciones adicionales para los distribuidores, sin embargo ella está dirigida a proteger el interés general de los usuarios que podrán contar con un servicio más seguro y con un esquema de responsabilidad menos complejo que el del cilindro universal, donde no resultaba sencillo determinar quien realizó el inadecuado mantenimiento y reparación de los cilindros.

Afirma que no existe violación de la igualdad, pues el deber de mantenimiento y reposición no corresponde al ciudadano, quien sólo está interesado en el contenido del cilindro, sino al distribuidor como operador y propietario de una infraestructura quien también debe asumir la responsabilidad por el envase del producto que distribuye, razón por la cual el esquema de marca deviene en una carga necesaria, razonable y proporcionada.

Asevera que con tal fin la norma elimina el margen de seguridad, que hoy deben sufragar los usuarios, para dirigirlo a proveer los recursos que los distribuidores utilicen en el mantenimiento, reparación y reemplazo de los cilindros, costo que bajo el esquema de marca debe ser asumido por ellos, como debe corresponder a los principios que gobiernan la prestación de un servicio público, cuya infraestructura debe quedar bajo responsabilidad del prestador.

En relación con la presunta violación del artículo 58 de la Carta, estima que imponer al distribuidor la obligación de adquirir los cilindros, a pesar de que en la propiedad sobre ellos se separen los atributos de uso, goce y disposición, para radicarse en los usuarios, no afecta el núcleo de ese derecho, pues así lo justifica la contraprestación que recibe el distribuidor por el servicio, quien entrega el cilindro en virtud de un contrato de comodato que permitirá que sea usado hasta su agotamiento.

Manifiesta que el usuario sólo tiene interés en el gas contenido en el envase y por ello no puede sostenerse, sin contrariar la más elemental sindéresis, que pueda percibir los frutos del cilindro, que corresponden al distribuidor, quien gracias a la propiedad del cilindro puede realizar su actividad, ya que el cilindro es eslabón indispensable en la red de distribución en cuanto le permite llevar el gas hasta el usuario.

Se queja la interviniente de que una demanda sin argumentación pretenda torpedear los esfuerzos del Gobierno y el Congreso por regularizar y formalizar el sector del gas propano, que viene afectado por gran cantidad de actores informales que en claro ejercicio de una competencia desleal prestan un servicio en condiciones precarias y sin el respaldo patrimonial necesario para hacer inversiones en beneficio de los consumidores.

Para finalizar, llama la atención que la demandante represente el interés particular de las empresas prestadoras que temen al cambio, como quiera que hace parte de la junta directiva de dos entidades privadas, y gerencia una de ellas.

En opinión del Procurador, el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 no vulnera la Constitución, en primer término, porque en su criterio las modificaciones realizadas por el legislador al texto original propuesto por el Gobierno Nacional, no requerían de su aval.

Al respecto señala que si bien es cierto que el artículo 157 de la Constitución exige que todo proyecto de ley surta cuatro debates reglamentarios, ello no significa que su texto y contenido deba ser el mismo durante todo el proceso legislativo, toda vez que ello se opondría a otras normas de la Carta, que hacen del debate legislativo un proceso discursivo, en el que las células legislativas pueden introducir modificaciones a los proyectos sometidos a su consideración.

Sostiene que en virtud del principio de consecutividad de las leyes, derivado de lo estipulado en los artículos 157 y 160 constitucionales, la aprobación de las leyes se hace sobre temas consecutivos y así se les puede introducir cambios a medida que avanza su trámite en cada una de las células legislativas, siempre y cuando esas reformas, que incluso pueden consistir en artículos nuevos, respeten la regla de la unidad de materia.

Afirma que si ello es posible en el tránsito del proyecto de una comisión a la plenaria, mucho más lo será cuando pase de una Cámara a otra, pues la introducción de cambios a los proyectos es algo implícito a la función legislativa, donde lo importante es que la materia a que los cambios se refiera presente un nexo sustancial con lo que se había venido debatiendo y aprobando.

Asevera que en el caso en estudio, al modificarse la disposición demandada en el segundo debate del proceso legislativo en la Cámara de Representantes, tal como consta en el acta No. 045 del 2 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta del Congreso No. 288 de 2007, se cumplió con lo dispuesto en el artículo 160 de la Constitución, que autoriza la inclusión de adiciones en plenaria, pues allí se incluyeron aspectos relacionados con la seguridad en los cilindros de propiedad de los distribuidores de gas licuado de petróleo y se modificó el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, los cuales le dan alcance al proyecto original y en manera alguna requerían el aval del Gobierno Nacional.

Señala que el argumento de que dicho aval correspondía al Ministerio de Minas y Energía no es admisible, pues es función del Congreso fijar las políticas en relación con la prestación del servicio público de gas licuado de petróleo, expidiendo las directrices que considere necesarias para el adecuado y la eficiente prestación del referido servicio público.

Expresa que la regla de la unidad de materia no puede tener el mismo alcance tratándose de la Ley del Plan, pues por su naturaleza puede comprender un universo muy amplio, no solamente de metas económicas sino de normas jurídicas tendientes a consagrar los mecanismos para la correcta ejecución del plan, lo cual no significa que Gobierno y Congreso puedan modificar o adicionar disposiciones que no tengan conexidad alguna con lo regulado en dicha ley, pues las normas jurídicas que se inserten necesariamente deben ser mecanismos a través de los cuales se cumple con los objetivos allí fijados.

Manifiesta que en el presente caso, la temática del gas licuado de petróleo sí tiene relación de conexidad y está íntimamente ligada a los objetivos generales del Plan de Desarrollo y a su naturaleza, ya que en su parte introductoria se consagra como política estatal la masificación del uso de gas licuado de petróleo y el artículo 6° numeral 4.2. ibídem, relativo al desarrollo empresarial, se refiere al impulso de usos alternativos del gas licuado de petróleo, incentivando el abastecimiento de la demanda domiciliaria y el establecimiento de un esquema de responsabilidad en la distribución domiciliaria de ese combustible que permita identificar el prestador del servicio, lo que demuestra que el tema fue tratado desde el principio del proyecto del Plan Nacional de Desarrollo, permitiendo que el Congreso efectuara las modificaciones a que hubiere lugar.

En su parecer, las adiciones realizadas no solamente están en consonancia con el artículo inicialmente presentado por el Ejecutivo, sino con los objetivos y políticas generales del Plan Nacional de Desarrollo, puesto que la introducción de un esquema de responsabilidad de marca en los cilindros de propiedad de los distribuidores que haga posible identificar el prestador del servicio público de gas licuado, tal como lo señala la disposición demandada, es una contribución notoria a la seguridad en el manejo de ese combustible, lo cual repercute en la adecuada y eficiente prestación del servicio, situación que vislumbra aún más la pertinencia de esa regulación que, por tanto, se ajusta a la regla de la unidad de materia.

Opina que con la modificación introducida por el legislador en relación con el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, el Congreso de la República procedió a darle alcance a la iniciativa gubernamental, consagrando herramientas suficientes, dirigidas a garantizar los derechos de los usuarios del servicio público del gas licuado de petróleo, que a su vez se inscriben en la temática inicialmente puesta a consideración del legislador.

Para el Procurador la norma demandada tampoco desconoce el principio de solidaridad, ni los derechos a la igualdad y propiedad, ya que el objetivo perseguido por el legislador consiste en buscar un estándar de calidad en la prestación del servicio público del gas licuado de petróleo, a través del suministro de los cilindros por parte de las empresas con todas las especificaciones de seguridad, aspecto que permite que se fijen procedimientos de calidad y seguridad que privilegian los intereses de los usuarios.

Considera que lo acusado no pone a las empresas prestadoras del servicio en una situación económica gravosa, pues autoriza a la CREG para que incorporar a la tarifa la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de gas licuado de petróleo y de los tanques estacionarios, previendo que las inversiones que deben realizar en calidad y seguridad, mediante la reposición y r mantenimiento de los cilindros y de los tanques estacionarios, sean recuperadas a través de las tarifas; así mismo, autoriza que dispongan de los recursos necesarios para afrontar la transición consagrada en la norma, ya que el margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se destinará a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema.

A su juicio tampoco es admisible invocar la vulneración al derecho de propiedad, pues el diseño legal de la medida contenida en el artículo 62 consagra un esquema de responsabilidad en el manejo del combustible, que obliga a las empresas prestadoras del servicio a suministrar los cilindros y tanques estacionarios, proporcionándole los recursos suficientes para que cumplan con la nueva reglamentación, cuyo objetivo principal es la calidad y seguridad.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 superior, esta Corte es competente para conocer de la acción de la referencia, toda vez que está dirigida contra una disposición perteneciente a una Ley de la República.

En la presente oportunidad corresponde a esta corporación determinar si con desconocimiento de los artículos 341 superior y 22 de la Ley Orgánica del Plan Nacional de Desarrollo, en la expedición del artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, se incurrió en violación del principio de identidad legislativa, porque según la demandante su texto final sería resultado de modificaciones que no guardan correspondencia con la propuesta inicial presentada por el Gobierno Nacional y su aprobación no habría contado con su aval, en cuanto su contenido habría alterado el equilibrio financiero del plan de inversiones públicas, adoptado en ese ordenamiento legal.

También debe establecer si la norma acusada desconoce el principio de unidad de materia (art. 158 Const.), al regular asuntos atinentes al servicio público domiciliario de gas licuado de petróleo que no tendrían relación de conexidad con la temática de la Ley 1151 de 2007, por la cual se aprobó el plan nacional de desarrollo para el período 2006-2010, y si las medidas allí consagradas conculcan las normas constitucionales que invoca la demandante, relacionadas con la solidaridad y los derechos de igualdad y propiedad privada (arts. 13 y 58 Const.).

A fin de despejar los anteriores interrogantes, la Corte abordará primero, por razones de orden metodológico, las acusaciones que tienen que ver con el trámite que surtió el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 en el Congreso de la República, para lo cual recordará las subreglas jurisprudenciales sobre el control constitucional de las normas de la ley del Plan de Desarrollo Económico, la posibilidad de introducir enmiendas y artículos nuevos durante el segundo debate del respectivo proyecto, así como el alcance y significado de los principios de unidad de materia e identidad legislativa; hecho ese análisis, entrará al estudio de las acusaciones contra dicha disposición por razones de orden material.

3. Análisis de los cargos por presuntos vicios en la aprobación del artículo 62 de la Ley 1151 de 2007

Teniendo en cuenta que uno de los cargos de la demanda, concretamente el referido a la presunta violación del principio de identidad legislativa, apunta a la posible existencia de un típico vicio de procedimiento, antes de entrar a estudiarlo es menester verificar que la acción de inconstitucionalidad se haya ejercido oportunamente, pues de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 242 de la Constitución Política, “Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto”.

A este respecto la Corte constata que la acción de la referencia fue interpuesta en tiempo, ya que la referida ley fue publicada en el Diario Oficial N° 46.700 de 25 de julio de 2007 y la demanda fue presentada el 25 de febrero de 2008, esto es dentro del término previsto en la citada norma superior.

En consecuencia, desde este punto de vista, resulta viable proceder al análisis de esa acusación.

3.2. Significado de los principios de identidad legislativa y unidad de materia en la aprobación de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo

Esta corporación ha señalado1 que para realizar el control constitucional, formal y material, de la ley del Plan de Desarrollo Económico se deben tener en cuenta como parámetros normativos las disposiciones que regulan la actividad legislativa referente a la expedición de dicha ley, a saber, el artículo 341 constitucional, las normas generales que regulan el trámite de aprobación de las leyes (Ley 5ª de 1992) y especialmente a la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo (Ley 152 de 1994).

De acuerdo con el artículo 341 superior, el trámite de la ley del plan nacional de desarrollo debe cumplir, en líneas generales, el siguiente itinerario legislativo:

(i) Elaborado por el Gobierno el proyecto correspondiente, con participación activa de las autoridades de planeación, de las entidades territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura y previa consulta al Consejo Nacional de Planeación, será presentado a consideración del Congreso, con las enmiendas que considere pertinentes, dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del período presidencial respectivo; (ii) con fundamento en el informe que elaboren las comisiones conjuntas de asuntos económicos, cada corporación discutirá y evaluará el plan en sesión plenaria; (iii) durante el trámite de la aprobación, el Congreso podrá modificar el Plan de Inversiones Públicas siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero; sin embargo, cualquier incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o inclusión de proyectos de inversión no contemplados en él, requerirá el visto bueno del Gobierno Nacional; (iv) si el Congreso no aprueba el Plan Nacional de Inversiones Públicas en un término de tres meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley.

Estas pautas fueron desarrolladas por la Ley 152 de 1994 (arts. 20 a 23), Orgánica de la Ley del Plan de Desarrollo Económico, fijando, entre otras, las siguientes reglas sobre presentación, debate e introducción de modificaciones al proyecto correspondiente, a las que se hace mención por ser pertinentes para la solución del asunto que se analiza:

(i) Al proyecto gubernamental del Plan Nacional de Desarrollo se le dará primer debate en las comisiones de asuntos económicos de ambas Cámaras en sesión conjunta, en un término improrrogable de cuarenta y cinco días; (ii) con base en el informe rendido en primer debate, cada una de las Cámaras en sesión plenaria discutirá y decidirá sobre el proyecto presentado en un término improrrogable de cuarenta y cinco días; (iii) en cualquier momento durante el trámite legislativo, el Congreso podrá introducir modificaciones al Plan de Inversiones Públicas, siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero; (iv) para tales modificaciones o la inclusión de nuevos programas o proyectos de inversión, se requerirá aprobación por escrito del Gobierno Nacional por conducto del Ministro de Hacienda y Crédito Público; (v) cuando las modificaciones se produzcan en desarrollo de las sesiones plenarias, no será necesario que el proyecto retorne a las comisiones pero se requerirá siempre la aprobación de la otra Cámara y en caso de que esta última no las apruebe, o le introduzca modificaciones, se nombrará una comisión accidental integrada por miembros de ambas Cámaras que dirimirá el desacuerdo y se someterá nuevamente el texto a aprobación en la plenaria correspondiente; (vi) en ningún caso el trámite de las modificaciones ampliará el término para decidir; (vii) en cualquier momento durante el trámite legislativo, el Gobierno Nacional podrá introducir modificaciones a cualquiera de las partes del Plan Nacional de Desarrollo.

En punto a la posibilidad de introducir enmiendas a los proyectos de ley, de manera general los artículos 160 de la Constitución y 178 de la Ley 5ª de 1992, Orgánica del Reglamento del Congreso, permiten que durante el segundo debate las cámaras incluyan las modificaciones, adiciones y supresiones que juzguen necesarias, sin necesidad de que la iniciativa regrese a la comisión de donde proviene.

De esa forma, se adopta el principio de “identidad flexible”, en virtud del cual no existe obligación para las células legislativas de preservar el mismo texto de los proyectos en todo su trámite en el Congreso, aunque ellos sí deben ser los mismos en cuanto a su materia o núcleo temático durante los cuatro debates parlamentarios. Por tal razón, para su validez constitucional es necesario que las adiciones introducidas tengan un vínculo razonable con el asunto o materia tratada y aprobada en primer debate en la comisión constitucional permanente (identidad legislativa)2 y además, guarden relación de conexidad con la materia general que identifica al proyecto (unidad de materia). Sobre el tópico, esta corporación ha señalado:

“… una cosa es el principio de identidad legislativa, mediante el cual se busca que los cambios introducidos en plenarias guarden relación con los diversos temas tratados y aprobados en primer debate, y otra muy distinta el principio de unidad de materia, con el que se persigue garantizar que los artículos que conforman la ley estén directamente relacionados con la materia general que la identifica y que justifica su expedición. Por eso, a pesar de que tales principios son concordantes y están íntimamente relacionados, en esencia persiguen objetivos diversos que terminan por complementarse en procura de garantizar el principio democrático y el régimen jurídico de formación de las leyes diseñado por el Constituyente. Así, es claro que mientras el principio de unidad de materia se limita a exigir que exista coherencia temática en todo el articulado de la ley, con lo cual se impide que en cualquier instancia legislativa se incorporen contenidos normativos ajenos al sentido de la ley, el principio de identidad obliga a que las modificaciones o adiciones que surjan en plenarias se refieran a los distintos asuntos o temas que, dentro del contexto general de la ley, se aprobaron en primer debate.”3

Así pues, la facultad de introducir modificaciones y adiciones no es ilimitada, en tanto que debe observar los principios de identidad legislativa y unidad de materia, de forma tal que si en el debate parlamentario se presentan diferencias entre los textos aprobados por ambas cámaras, que no afecten la esencia misma del proyecto, se debe acudir a la instancia de las Comisiones de Conciliación (art. 161 Const.), con el fin de superarlas, evento en el cual se requerirá “(i) que el asunto o materia sobre el que versa el artículo introducido por una de las cámaras haya sido debatido y aprobado por las comisiones; (ii) que el asunto o materia a que se refiere el artículo haya sido abordado por las dos plenarias, directa o indirectamente; (iii) que el asunto sobre el que versa el artículo tenga una relación material con el asunto o general del proyecto de ley”.4

Esta Corte ha advertido que las anteriores reglas tienen connotación particular tratándose de la aprobación del proyecto de ley sobre plan nacional de desarrollo, dado que la iniciativa gubernamental involucra diversas instancias administrativas, nacionales y territoriales, al igual que a la Rama Judicial y exigen la participación de la comunidad, siendo su resultado “una propuesta política referente a ciertas metas que, en un proceso participativo y de concertación, se ha estimado necesario alcanzar, propuesta que viene acompañada de estrategias concretas a través de las cuales pretende lograrse el cumplimiento de esos objetivos”. 5

A fin de determinar el significado y aplicación de dichas reglas en el trámite de aprobación de la ley del plan nacional de desarrollo, conviene tener presente que de conformidad con el artículo 339 superior dicho plan contendrá una “parte general” donde se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno; y también un “plan de inversiones públicas”, que contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución.

Según la jurisprudencia, las estrategias para realizar las metas y prioridades de la acción estatal definidas en la parte general del Plan de Desarrollo no son únicamente de carácter presupuestal, sino que también pueden consistir en normas jurídicas, cuyo alcance permita realizar los propósitos allí establecidos, pues es propio de la referida ley adoptar disposiciones destinadas a permitir que se cumplan los objetivos y metas señalados en la parte general y que se adelanten las inversiones programadas, normas que son de índole instrumental en cuanto están destinadas a permitir la puesta en marcha del propio plan de desarrollo.6

Partiendo del contenido de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, esta Corte igualmente ha señalado que como la temática de dicha la ley son las metas y prioridades de la política económica, social y ambiental en el período presidencial en curso, y las estrategias presupuestales y normativas ideadas para alcanzarlas, la regla de la unidad de materia “implica que cualquier meta o programa y cualquier estrategia capaz de llevarlos a efecto tendrían una relación de conexidad con el asunto que se regula en la Ley del Plan, por lo cual el Congreso podría incluir todo tipo de metas y estrategias”. 7

Al respecto se ha precisado que de acuerdo con los artículos 342 de la Carta y 22 de la Ley 152 de 1994, el Congreso puede modificar únicamente el Plan de Inversiones, en tanto que según el artículo 23 de dicha ley, el Gobierno puede hacerlo con cualquiera de las dos partes del Plan Nacional de Desarrollo; además existe otra limitación, relacionada con la exigencia constitucional de que los cambios introducidos al Plan de Inversiones deban mantener el equilibrio financiero y de que cualquier incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o cualquier inclusión de proyectos de inversión no contemplados en él, requerirá visto bueno del Gobierno Nacional. Las demás modificaciones al plan de inversiones, contrario sensu, no requieren aval.

También ha expresado esta corporación, que el alcance de los principios de unidad de materia e identidad flexible en la expedición de la Ley del Plan, está influenciado por el principio “de coherencia” (art. 3° Ley 152 de 1994), según el cual “los programas y proyectos del plan de desarrollo deben tener una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en éste”. En palabras de esta Corte:

“… en lo referente al principio de unidad de materia en la Ley del Plan de Desarrollo la Corporación estima que la conexidad debe ser directa e inmediata. Es decir, sí, si bien el Plan Nacional de Desarrollo es una ley heterogénea, en la medida en que se ocupa de diversas materias (políticas macroeconómicas, sociales, culturales, ambientales, etc.) lo mismo que de diversidad de medidas instrumentales (presupuestales o normativas) destinadas a garantizar la efectiva y eficiente realización del Plan de Desarrollo, el criterio para examinar la unidad de materia de las disposiciones instrumentales contenidas en la Ley del Plan es el relativo a su conexidad directa, no eventual o mediata, con las normas que establecen los programas y proyectos contemplados en la parte general del Plan y con aquellas otras que especifican los recursos para su ejecución.

La conexidad de una norma instrumental particular con las generales que señalan objetivos, determinan los principales programas o proyectos de inversión o especifican el monto de los recursos para su ejecución es eventual si del cumplimiento de aquella no puede obtenerse inequívocamente la efectividad de estas últimas, o si esta efectividad es sólo conjetural o hipotética. Ahora bien, la conexidad es mediata cuando la efectivización de la norma general programática o financiera no se deriva directamente de la ejecución de la norma instrumental particular, sino que adicionalmente requiere del cumplimiento o la presencia de otra condición o circunstancia.

Recapitulando, si bien respecto del proyecto de ley del plan existen límites a la facultad congresional de introducir adiciones bajo la forma de artículos nuevos, (sólo puede modificar el Plan de Inversiones, debe mantenerse el equilibrio presupuestal, en algunos casos se requiere aval gubernamental), también es cierto que cualquier disposición nueva que contenga estrategias presupuestales o normativas coherentes con las metas, prioridades y políticas definidas en el inicial proyecto gubernamental debe ser admitida, pues se refiere al mismo tema propuesto desde el comienzo del trámite, siempre y cuando esté en una relación de conexidad directa y no eventual o mediata. En tal virtud, si una estrategia concreta y particular recogida en un artículo nuevo es directa e inmediatamente conducente para la realización de la política económica, social y ambiental que deberá presidir la función pública durante el cuatrienio de vigencia de la ley del Plan, contemplada desde el inicio del trámite del proyecto, tal artículo nuevo tiene una relación de conexidad teleológica con ésta última y por lo tanto guarda un vínculo razonable con el tema central del debate.” 8

Los anteriores criterios han sido refrendados en otros pronunciamientos, tales como las sentencias C-573 y C-795 de 2004 (en ambas M. P. Rodrigo Uprimny Yepes)9, y más recientemente en el fallo C-376 de 2008 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), donde se destacó que esa conexidad directa con los objetivos del Plan de Desarrollo puede predicarse frente a distintos tipos de contenidos que pudieren resultar útiles para la consecución de aquellas finalidades, lo que incluye “instrumentos presupuestales u otro tipo de disposiciones, normas o medidas directa e inmediatamente adecuadas para llevar a cabo las políticas, programas, proyectos o metas contenidos en el inicial proyecto gubernamental”, aserto que es consecuencia de lo prescrito en el numeral 3° del artículo 150 constitucional, conforme al cual la ley aprobatoria del Plan de Desarrollo contendrá también las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de dicho plan. Este planteamiento fue reiterado también en la sentencia C-377 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández), por la cual se declaró exequible el artículo 146 del actual Plan de Desarrollo, sobre el manual de tarifas mínimas para los prestadores de servicios de salud.

Así pues, constitucionalmente es admisible la inclusión de modificaciones y artículos nuevos al proyecto de ley del plan nacional de desarrollo durante el segundo debate, siempre que se observen las reglas anteriormente mencionadas, lo cual habrá de verificar la Corte en el caso concreto en relación con el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, revisando al efecto el trámite surtido por esa disposición en las cámaras legislativas y determinando así mismo, si las modificaciones que según la demandante fueron incorporadas a su texto respetaron los principios de identidad legislativa y unidad de materia, que rigen la aprobación de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.

El artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, dispone que dentro de los 18 meses siguientes a la expedición de esa ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, debe adoptar los cambios necesarios para que la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de gas licuado de petróleo y de los tanques estacionarios utilizados para el servicio público domiciliario sea incorporado en la tarifa, introduciendo además un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores que haga posible identificar el respectivo prestador del referido servicio, quien deberá responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido.

Ordena igualmente que el margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se elimine a partir del 31 de diciembre de 2010 y que a partir de la entrada en vigencia de la regulación, dicho margen sea destinado a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema, con sujeción a la reglamentación que para el efecto expida la CREG, integrando su monto al margen de distribución del servicio domiciliario del gas licuado de petróleo.

Al revisar el trámite legislativo surtido por la disposición acusada, se observa lo siguiente:

El 6 de febrero de 2007, el Gobierno radicó ante la Secretaría de la Cámara de Representantes10 el proyecto de ley N° 201, por el cual se expide el plan nacional de desarrollo e inversiones “Estado Comunitario Desarrollo Para Todos”, incluyendo en el artículo 6°, dentro de la descripción de los principales programas de inversión, el numeral 4.2 titulado “Agenda Interna: estrategia de desarrollo productivo”, donde aparece, entre otras, la siguiente propuesta relacionada con el uso domiciliario del gas licuado de petróleo:

“…se promoverá la competencia en el mercado de biocombustibles. Se impulsarán usos alternativos del gas licuado de petróleo, incentivando en todo caso el abastecimiento de la demanda domiciliaria y se establecerá un esquema de responsabilidad en la distribución domiciliaria del gas licuado de petróleo que permita identificar el prestador del servicio.”

Más adelante, dentro del Título II referente al Plan de Inversiones Públicas, Capítulo IV, “Mecanismos para la ejecución del plan”, Sector Minas y Energía, el artículo 44 del proyecto, dispuso lo siguiente:

“Artículo 44. Servicio domiciliario de gas licuado. Dentro del término de los (18) meses siguientes a la expedición de esta ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, establecerá el mecanismo apropiado para garantizar la reposición y mantenimiento de los cilindros de gas licuado de petróleo utilizados para el servicio público domiciliario. Así mismo, durante este período la CREG establecerá un esquema de responsabilidad que haga posible identificar el prestador del servicio público domiciliario de gas licuado de petróleo, para que este garantice la calidad y seguridad del combustible distribuido.

El margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se eliminará a partir del 1° de enero de 2009.”

“Industria del gas licuado de petróleo. Con el objetivo de promover el desarrollo de la industria del gas licuado de petróleo y de esta manera fortalecer la canasta de energéticos disponible en el país, el Ministerio de Minas y Energía evaluará e implementará un esquema de regulación técnica y económica que permita impulsar los usos alternativos de este energético, siempre y cuando se asegure el abastecimiento de la demanda domiciliaria.

Por otra parte, la CREG establecerá un esquema de responsabilidad que haga posible identificar el prestador del servicio para que este garantice la calidad y seguridad del combustible distribuido. En concordancia con lo anterior, la CREG establecerá el mecanismo apropiado para garantizar la reposición y mantenimiento de los cilindros de gas, buscando la eliminación del margen de seguridad.” (No está subrayado en el texto original.)

La propuesta en comento hizo parte de las ponencias para primer debate en Cámara11 y Senado12, siendo aprobada por las comisiones terceras y cuartas conjuntas de ambas cámaras13 el 22 de marzo de 200714 con el mismo texto de la iniciativa gubernamental, agregándole solamente la expresión “dieciocho”, referida al término fijado a la CREG para establecer el mecanismo apropiado para la reposición y mantenimiento de los cilindros de GLP y el esquema de responsabilidad, medida que fue justificada con los mismos términos empleados en la exposición de motivos.

Las ponencias para segundo debate tanto en la Cámara de Representantes15 como en el Senado de la República16 propusieron modificar el texto en mención aprobado en primer debate, “con el fin de reducir el término allí establecido y hacer unas precisiones en cuanto a la función que deberá regular la CREG y prorrogar el término en el cual deberá eliminarse el margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, principalmente”.

El texto definitivo aprobado por la plenaria de la Cámara17 es del siguiente tenor literal:

“Artículo 68. Servicio domiciliario de gas licuado. Dentro del término de doce (12) meses siguientes a la expedición de esta ley (sic). La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, adoptará los cambios necesarios en la regulación para que la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de Gas licuados (sic) de petróleo y de los tanques estacionarios utilizados para el servicio público domiciliarios sea incorporado en la tarifa, introduciendo además un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores que haga posible identificar el prestador del servicio público de Gas licuado de petróleo que deberá responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido.

La plenaria del Senado de la República aprobó el anterior texto18, pero añadiéndole al final del inciso segundo la expresión “y su monto se integrará al margen de distribución del servicio domiciliario del gas licuado de petróleo”, razón por la cual, ante la divergencia con el aprobado por la plenaria de la Cámara, debió ser sometido a conciliación, al igual que otras normas del proyecto, siendo acogido por la Comisión Accidental de Mediación19 el texto del artículo 68 que aprobó el Senado con la citada enmienda, cuyo informe fue aprobado por las plenarias de Senado y Cámara el 4 de mayo de 200720.

“Artículo 62. Servicio domiciliario de gas licuado. Dentro del término de doce (12) meses siguientes a la expedición de esta ley. La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, adoptará los cambios necesarios en la regulación para que la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de Gas licuados (sic) de petróleo y de los tanques estacionarios utilizados para el servicio público domiciliarios sea incorporado en la tarifa, introduciendo además un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores que haga posible identificar el prestador del servicio público de Gas licuado de petróleo que deberá responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido.

El margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se eliminará a partir del 31 de diciembre de 2010. A partir de la entrada en vigencia de la regulación prevista en el inciso anterior, el margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se destinará a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema, con sujeción a la reglamentación que para efecto expida la CREG. Y su monto se integrará al margen de distribución del servicio del gas licuado.”

3.4. Observancia de los principios de identidad legislativa y unidad de materia en la aprobación del artículo acusado. Improcedencia del aval del Gobierno Nacional

Conocido el trámite que cumplió el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 en el Congreso de la República, la Corte debe ahora determinar si en su aprobación fueron observados los principios de identidad legislativa y unidad de materia por parte de las corporaciones legislativas, pues como se recordará se controvierte la validez constitucional de la norma acusada porque habría sido aprobada desconociendo dichos principios. Así mismo, debe verificarse si las enmiendas introducidas en el texto de la norma acusada requerían del aval del Gobierno Nacional.

3.4.1. Para la demandante el texto del artículo impugnado es resultado de modificaciones que no tienen relación con la propuesta gubernamental consagrada en el artículo 44 del proyecto de ley, que en consonancia con el programa de inversión previsto en el artículo 6° numeral 4.2. de la misma iniciativa, ordena establecer un esquema de responsabilidad en la distribución domiciliaria del gas licuado de petróleo, que permita identificar el prestador del servicio.

Subyace en esta acusación la creencia errada de que el texto de los proyectos de ley debe mantenerse incólume durante todo el trámite en el Congreso, cuando la verdad es que el principio de identidad no presenta tal rigidez, ya que permite introducir a las cámaras las enmiendas y artículos nuevos que estimen necesarios, siempre y cuando tengan conexidad con la materia tratada y aprobada en primer debate y con la temática general de la iniciativa.

Si se revisa la evolución del artículo demandado que se presenta a continuación en el cuadro adjunto, se advertirá sin dificultad que en el trámite de aprobación no hubo desconocimiento del principio de identidad legislativa, ya que las medidas que propuso el Gobierno en el artículo 44 del proyecto de ley del plan, fueron modificadas en primero y segundo debate, conservando la esencia de la propuesta.

Texto del proyecto original

Texto aprobado en primer debate

Texto aprobado en Segundo debate

Texto conciliado

Texto definitivo

El margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se eliminará a partir del 1° de enero de 2009.”

“Artículo 46. Servicio domiciliario de gas licuado. Dentro del término de los dieciocho (18) meses siguientes a la expedición de esta ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, establecerá el mecanismo apropiado para garantizar la reposición y mantenimiento de los cilindros de gas licuado de petróleo utilizados para el servicio público domiciliario. Así mismo, durante este período la CREG establecerá un esquema de responsabilidad que haga posible identificar el prestador del servicio público domiciliario de gas licuado de petróleo, para que este garantice la calidad y seguridad del combustible distribuido.

El margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se eliminará a partir del 1° de enero de 2009.”

“Artículo 68. Servicio domiciliario de gas licuado. Dentro del término de doce (12) meses siguientes a la expedición de esta ley. La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, adoptará los cambios necesarios en la regulación para que la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de Gas licuados (sic) de petróleo y de los tanques estacionarios utilizados para el servicio público domiciliarios sea incorporado en la tarifa, introduciendo además un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores que haga posible identificar el prestador del servicio público de Gas licuado de petróleo que deberá responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido.

El margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se eliminará a partir del 31 de diciembre de 2010. A partir de la entrada en vigencia de la regulación prevista en el inciso anterior, el margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se destinará a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema, con sujeción a la reglamentación que para efecto expida la CREG. Y su monto se integrará al margen de distribución del servicio del gas licuado.”

El margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se eliminará a partir del 31 de diciembre de 2010. A partir de la entrada en vigencia de la regulación prevista en el inciso anterior, el margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se destinará a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema, con sujeción a la reglamentación que para efecto expida la CREG. Y su monto se integrará al margen de distribución del servicio del gas licuado”.

Como puede apreciarse, el artículo 44 del proyecto contiene las siguientes medidas en relación con el servicio domiciliario de gas licuado de petróleo: (i) el establecimiento por la CREG en un plazo de 18 meses de un mecanismo apropiado para garantizar la reposición y mantenimiento de los cilindros de gas licuado de petróleo utilizados para dicho servicio; (ii) la adopción por ese organismo de un esquema de responsabilidad que haga posible identificar el prestador del servicio, para que garantice la calidad y seguridad del combustible distribuido; (iii) la eliminación del margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001.

En el trámite surtido en comisiones y plenarias se introdujeron las siguientes modificaciones a la norma impugnada: (i) la autorización a la CREG, para adoptar en un plazo de 12 meses siguientes a la expedición de la ley, los cambios necesarios en la regulación para que la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de GLP y de los tanques estacionarios utilizados para el servicio público domiciliario sea incorporada en la tarifa; (ii) la introducción de un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores que haga posible identificar el prestador del servicio, quien deberá responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido; (iii) la eliminación del margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, a partir del 31 de diciembre de 2010; (iv) la destinación de ese margen a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema, con sujeción a la reglamentación que para el efecto expida la CREG; (v) la integración de ese monto al margen de distribución del servicio del gas licuado.

Evidentemente existe concatenación entre la materia a la que se refieren las modificaciones incluidas al texto del artículo 62 en segundo debate con el aprobado en primer debate y con la propuesta del Gobierno contenida en el artículo 44 del proyecto, pues como explican los intervinientes, la enmienda atinente a la incorporación en la tarifa de la remuneración asociada a la reposición y mantenimiento de los cilindros y tanques de gas se aviene a la iniciativa del Ejecutivo de adoptar un mecanismo para financiar tales actividades; además, el esquema de responsabilidad de marca con cilindros de propiedad del distribuidor, también guarda conexidad con la norma aprobada en primer debate, que también se refería a dicho esquema; finalmente, las modificaciones sobre eliminación del esquema de seguridad, su destinación provisional y su integración al margen de distribución, tienen relación con la propuesta de eliminación del margen presentada por el Gobierno, aprobada también en primer debate por las células legislativas.

Es cierto que con tales enmiendas el texto original del artículo 44 del proyecto de ley del plan nacional de desarrollo tiene alteraciones, pero, se repite, las mismas no implicaron cambios que rompieran su identidad temática y tampoco la de la norma aprobada en primer debate; por tal razón, no se observa vicio alguno de inconstitucionalidad en cuanto a ese aspecto, ya que tales modificaciones son manifestación de la facultad de que gozan las cámaras legislativas para reformar e innovar los textos de los proyectos de ley en segundo debate, preservando la identidad legislativa y la unidad de materia.

3.4.2. Otra acusación que plantea la demandante consiste en que las modificaciones hechas por el Congreso en segundo debate requerían del aval del Gobierno Nacional, pues en su opinión implicaron alteración del equilibrio financiero. Para resolver esta inquietud, se recordará que en reciente pronunciamiento21 esta corporación expresó que no en todos los casos en que a un proyecto de iniciativa gubernamental se le introducen propuestas de origen parlamentario es necesario contar con el respectivo aval del Gobierno Nacional.

Debe tenerse en cuenta además, que como la ley contentiva del Plan de Desarrollo es una de las normas cuya proposición corresponde privativamente al Gobierno, son entonces aplicables a este caso las reglas sobre el aval, que la jurisprudencia de esta Corte ha admitido de manera general como una forma válida de cumplir el requisito superior relativo a la iniciativa gubernamental.

También se debe observar lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 341, según el cual “El Congreso podrá modificar el Plan de Inversiones Públicas siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero. Cualquier incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o inclusión de proyectos de inversión no contemplados en él, requerirá el visto bueno del Gobierno Nacional”.

Como la propia Corte ha resaltado22, esa restricción se refiere únicamente al contenido del Plan de Inversiones, pero no aplica para las restantes disposiciones que integran el Plan de Desarrollo, respecto de las cuales el Congreso tiene libertad para introducir modificaciones sin contar con la opinión del Gobierno Nacional.

La regla en comento es además reiterada y desarrollada por la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo (Ley 152 de 1994) cuyo artículo 22 prevé: “En cualquier momento durante el trámite legislativo, el Congreso podrá introducir modificaciones al Plan de Inversiones Públicas, siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero.”

Entonces, incluso en relación con el contenido del Plan de Inversiones Públicas, los miembros del Congreso tienen la posibilidad de introducir modificaciones a lo inicialmente planteado por el Gobierno Nacional, siempre y cuando tengan el cuidado de no afectar el equilibrio financiero del mismo, exigencia que busca salvaguardar la potestad que la Constitución le atribuye al poder ejecutivo de mantener control sobre el volumen de las responsabilidades financieras que deberá asumir para la ejecución del Plan de Desarrollo durante su cuatrienio.

Contrario sensu, la misma norma constitucional advierte que cualquier posible incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto original, o la inclusión de proyectos de inversión que no hubieren sido contemplados en él, alteraciones que necesariamente afectarían el equilibrio financiero calculado por el Gobierno previamente a la presentación del proyecto, sólo podrán realizarse en cuanto exista la aprobación de aquél.23

Establecido el significado del aval gubernamental en la aprobación de la ley del plan nacional de desarrollo, debe determinarse si las enmiendas introducidas por las cámaras legislativas al texto de la propuesta gubernamental contenida en el artículo 44 del proyecto de ley implicaron modificación del Plan de Inversiones originalmente propuesto por el Gobierno, incrementando las autorizaciones de endeudamiento o incluyendo nuevos proyectos de inversión.

Al efecto, debe tenerse presente que la mencionada disposición está ubicada en el Título II, “Plan de Inversiones Públicas”, Capítulo IV “Mecanismos para la ejecución del plan”, Sección Cuatro, “Infraestructura y Desarrollo Sostenible”, lo cual indica que por su ubicación y naturaleza el Congreso estaba facultado para enmendarla o adicionarla, respetando, eso sí, la restricción antes anotada, referente a la preservación del equilibrio financiero, si éste resultare afectado con tales modificaciones, pues de lo contrario no habría lugar a exigir el requisito del aval gubernamental, tal como se explicó anteriormente.

Pero más allá de ese simple criterio nominativo, la Corte debe examinar el contenido material de la norma acusada, a efectos de determinar si comporta la inclusión de nuevos proyectos que alteren el equilibrio del Plan de Inversiones, pues sólo en ese evento su aprobación durante el trámite legislativo requeriría de la aquiescencia y conformidad del Gobierno Nacional.24

Una simple lectura al contenido del artículo finalmente aprobado permite afirmar que las modificaciones a las que se hizo referencia en el numeral anterior, introducidas por las cámaras legislativas al texto original del artículo 62 acusado, no requerían del visto bueno del Gobierno pues, como lo hacen ver los intervinientes, dicha disposición no es un nuevo programa de inversión sino un instrumento normativo para la ejecución del plan, ya que como se verá más adelante, la adopción de medidas relacionadas con la reposición y mantenimiento de cilindros y tanques de gas, el esquema de responsabilidad y la eliminación del margen de seguridad, son estrategias y mecanismos orientados a hacer viable los propósitos consignados en la parte general de la ley del plan.

Tampoco las enmiendas se refieren al incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental, pues se repite, a través de ellas se establecen distintas medidas en relación con el servicio domiciliario de gas licuado de petróleo, a saber: financiación de la reposición y mantenimiento de los cilindros y tanques estacionarios, el esquema de responsabilidad en la prestación del servicio y la eliminación del margen de seguridad.

No obstante lo anterior, el Secretario General de la Cámara de Representantes, en comunicación dirigida a esta Corte (fs. 37 y 38 cd. principal), certifica que las modificaciones relacionadas con el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, “tuvieron origen en las ponencias presentadas por los ponentes (sic) directamente, por lo que se entiende que cuentan con el aval del Gobierno Nacional” y también explica que en relación con el artículo 68 del proyecto de ley, antecedente de la norma acusada, “se presentó una proposición aclaratoria, en la cual se hizo énfasis que no se modificaba ‘el propósito de las disposiciones allí incluidas’”, sometida a aprobación de la plenaria de esa corporación, como consta en la Gaceta del Congreso N° 288 de 2007 (p. 58), donde al respecto se lee lo siguiente:

“Dirige la sesión el Presidente, honorable Representante Alfredo Cuello Baute:

Señor Secretario lea las proposiciones de los Congresistas que son aprobadas por la subcomisión para votarlas en bloque.

En la subcomisión con la presencia de la Directora de Planeación Nacional les dieron el sí, delegados del Ministerio de Hacienda.” (Se subraya).

En suma, las modificaciones introducidas por las cámaras al texto del proyecto de ley del plan no requerían el aval del Gobierno Nacional (ni del Ministerio de Minas y Energía, que reclama la demandante), pues esas enmiendas no afectan el equilibrio financiero, ni implican incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o la inclusión de proyectos de inversión, por tratarse simplemente de medidas de índole instrumental que permiten realizar las metas propuestas en la parte general de dicho plan. Además, no existe norma constitucional que exija que tales modificaciones requieran el consentimiento escrito del Ministro de Minas y Energía, en lo atinente al cambio de política en la prestación del servicio, como equivocadamente sostiene la demandante.

De otra parte, se observa que la eliminación del denominado “margen de seguridad” previsto en el artículo 23 de la Ley 689 de 200125

, y la asignación de los recursos respectivos a la implementación del nuevo esquema adoptado en el artículo 62 acusado, no tiene ningún efecto en el equilibrio financiero del plan nacional de desarrollo, toda vez que no sufragan los presupuestos plurianuales allí contenidos, sino que son recursos parafiscales que provienen de los usuarios del servicio, quienes dentro del precio de venta pagan una suma con destino exclusivo al mantenimiento y reposición de los cilindros y tanques estacionarios, utilizados en la comercialización del gas licuado de petróleo.

En efecto, como los recursos a los que alude la norma provienen del valor comercial que paga el usuario por la prestación del servicio domiciliario de gas y no implican erogación alguna para el Estado, no era indispensable, entonces, que tal modificación hecha en segundo debate por las cámaras legislativas contara con el aval del Gobierno Nacional.

Contrariamente al planteamiento de la actora, para esta Corte nada impedía a las cámaras adoptar esos cambios en relación con el margen de seguridad, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 el Congreso está habilitado para imponer -y también suprimir-, contribuciones parafiscales, definiendo sus elementos estructurales y demás consecuencias jurídicas, como en efecto lo hizo al eliminar dicho margen que había sido creado en la Ley 689 de 2001, a partir del 31 de diciembre de 2010, orientando en el entre tanto los recursos respectivos a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema, e integrando su monto al margen de distribución del servicio del gas licuado, modificaciones que guardan íntima relación con la prestación del correspondiente servicio público domiciliario.

3.4.3. Para la demandante el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 también desconoce el principio de unidad de materia, pues en su sentir su contenido normativo no tiene relación alguna con el plan de inversiones públicas, donde quedó consignado como propósito del Gobierno, en lo que respecta al gas licuado de petróleo, únicamente el establecimiento de un esquema de responsabilidad en la distribución domiciliaria de ese combustible, siendo además una norma de carácter instrumental que carece de conexidad teleológica con los planes y metas contenidos en la parte general del plan.

Para absolver el interrogante planteado, se recordará que aunque las células legislativas no están obligadas a preservar el mismo texto de los proyectos de ley en todo su trámite en el Congreso, las modificaciones que introduzcan en segundo debate sí deben tener un vínculo razonable con el asunto o materia tratada y aprobada en primer debate y, además, deben guardar relación de conexidad con la materia general que identifica al proyecto.

Tratándose de la Ley del Plan de Desarrollo esa conexidad debe ser directa e inmediata, pues aun cuando es una ley heterogénea, en la medida en que se ocupa de múltiples asuntos, el criterio para examinar la unidad de materia de las disposiciones instrumentales allí contenidas es su vínculo con las normas que establecen los programas y proyectos contemplados en la parte general y con aquellas otras que especifican los recursos para su ejecución.26

Con el objeto de indagar si las medidas adoptadas en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 respetan el principio de unidad de materia, conviene tener presente los Objetivos Generales del Plan de Desarrollo 2006-2010 consagrados en el artículo 1°, a saber: (i) el Estado comunitario; (ii) la política de defensa y seguridad democrática; (iii) la política de promoción de reducción de la pobreza y promoción del empleo y equidad; (iv) la política encaminada al crecimiento económico alto y sostenido; (v) la gestión ambiental y del riesgo que promueva el desarrollo sostenible; (vi) un mejor Estado al servicio del ciudadano; y, (vii) una política que tenga en cuenta las dimensiones especiales del desarrollo.

Dentro del Título II de dicha ley, denominado “Plan de Inversiones Públicas”, el artículo 6° describe las principales acciones y programas de inversión que las autoridades se proponen adelantar durante el respectivo período de gobierno, con el fin de hacer realidad el logro de esos objetivos. Dentro de ese artículo, el numeral 3.6., titulado “Infraestructura para el desarrollo”, entre otras estrategias, ordena poner en práctica el acceso al servicio domiciliario de gas, señalando que “el Gobierno avanzará en la consolidación del marco regulatorio de las actividades de distribución y comercialización” (se resalta); posteriormente el numeral 4 del mismo artículo, titulado “Crecimiento alto y sostenido: la condición para un desarrollo con equidad”, dispuso en el numeral 4.2., titulado “Agenda interna: estrategia de desarrollo productivo”, que “se impulsarán usos alternativos del gas licuado de petróleo, incentivando en todo caso el abastecimiento de la demanda domiciliaria y se establecerá un esquema de responsabilidad del gas licuado de petróleo que permita identificar el prestador del servicio” (no está en negrilla en el texto original).

Para la Corte es ostensible la existencia de una relación directa e inmediata de la temática de la disposición acusada con la razón de ser de la Ley 1151 de 2007, que establece el plan nacional de desarrollo para el período 2006-2010, como quiera que las modificaciones que se incluyeron por las cámaras legislativas durante el proceso de su aprobación, contienen instrumentos normativos apropiados para llevar a efectos las políticas, programas, proyectos o metas contenidos en el proyecto inicial presentado por el Gobierno y en el texto finalmente aprobado en dicho ordenamiento.

En efecto, el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, según se precisó anteriormente, es una norma instrumental que aparece consagrada como tal dentro del Capítulo IV titulado “mecanismos para la ejecución del plan”, Sección V “infraestructura y energía sostenible”, y fue ideada por el Gobierno para llevar a cabo las metas incluidas en la parte general del plan, de la cual forma parte el mencionado numeral 3.6., titulado “Infraestructura para el desarrollo”, donde está consignada la estrategia del “marco regulatorio” para la prestación del servicio de gas domiciliario; así mismo, lo acusado instrumentaliza la meta referente al “crecimiento alto y sostenido: la condición para un desarrollo con equidad” (numeral 4), de la cual hace parte el citado el numeral 4.2., que apunta a la adopción de un “esquema de responsabilidad” en la prestación de dicho servicio.

No puede aceptarse entonces la tesis de la demanda, según la cual no existe relación de conexidad ni coherencia entre las medidas a que se refieren los cambios introducidos al texto original del artículo 44 del proyecto por las comisiones conjuntas de ambas cámaras, con la materia aprobada en los debates ni con el tema general del proyecto del plan nacional de desarrollo, por las siguientes razones:

Como se pudo constatar, la propuesta inicial del Gobierno en relación con el servicio domiciliario de gas licuado de petróleo comprendía tres aspectos fundamentales: (i) el establecimiento por la CREG en un plazo de 18 meses de un mecanismo apropiado para garantizar la reposición y mantenimiento de los cilindros de gas licuado de petróleo, utilizados para dicho servicio; (ii) la adopción por la CREG de un esquema de responsabilidad que haga posible identificar el prestador del mismo servicio, para que este garantice la calidad y seguridad del combustible distribuido; (iii) la eliminación del margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001.

En comisiones y plenarias se introdujeron cambios que conservan la esencia de dicha propuesta, pues para financiar la reposición y mantenimiento de los cilindros y tanques se ordenó a la CREG incorporar a la tarifa del servicio la remuneración asociada a esas actividades; se aprobó igualmente la inclusión de un esquema de responsabilidad “de marca” en cilindros de propiedad de los distribuidores, para identificar el prestador del servicio; y se eliminó el margen de seguridad a partir del 31 de diciembre de 2010, destinando hasta la llegada de esa fecha los recursos correspondientes para la implementación del cambio de esquema e integrando ese monto al margen de distribución del servicio del gas licuado.

Todas esas medidas tienen relación directa e inmediata con las mencionadas metas del plan nacional de desarrollo, que se refieren a la adopción de un marco regulatorio para la prestación del servicio domiciliario de gas licuado de petróleo y el establecimiento de un esquema de responsabilidad del distribuidor, resultando además adecuadas para su consecución, según lo ponen de presente los intervinientes en este proceso, en tanto propician la meta señalada en el Plan Nacional de Desarrollo de contar con una infraestructura adecuada de servicios para el progreso y crecimiento sostenible del país, cuya realización se vería seriamente comprometida si no se adoptan mecanismos para resolver los problemas de seguridad y calidad en la prestación de dicho servicio.

Según exponen los intervinientes, el legislador se vio obligado a tomar esas medidas porque el esquema de prestación del servicio de gas, basado en un parque universal de cilindros y tanques estacionarios, ofrecía limitaciones para el oportuno mantenimiento y reposición de esos elementos, en detrimento de la calidad y seguridad del servicio, con falencias tales como incumplimiento de normas técnicas sobre envase, ausencia de revisión de los cilindros, transvase sin control y fuera de la planta, “tercerización” del traslado a través de fleteros y exceso de “vida útil” de los cilindros, entre otras.

En este sentido, conviene advertir que los reproches formulados en la demanda, que cuestionan la conveniencia y oportunidad del nuevo esquema de prestación del servicio domiciliario de gas licuado, a partir de su parangón con las medidas adoptadas con anterioridad por la CREG, no pueden ser analizados por esta corporación, ya que tales criterios “resultan extraños a la competencia atribuida a la Corte al conocer de las demandas de constitucionalidad”27.

No sobra recordar que el texto final del artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 fue sometido a conciliación, dada la divergencia entre los textos aprobados en segundo debate por las plenarias de ambas cámaras, actuación que en relación con esa norma se adelantó respetando el principio de unidad de materia, ya que como quedó expuesto en líneas precedentes, el asunto sobre el cual versaron las enmiendas, fue debatido y aprobado por las comisiones y abordado por las dos plenarias, directa o indirectamente, estando también acreditado que el asunto sobre el que versan esos cambios tiene una relación material con el asunto o general del proyecto de ley, que es la adopción del plan nacional de desarrollo.

Por lo anterior, tampoco prospera el cargo por presunto desconocimiento del principio de la unidad de materia.

4. Inhibición para pronunciarse de fondo sobre el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, por ineptitud sustantiva de la demanda

El representante del Ministerio de Minas y Energía solicita a esta Corte se declare inhibida para realizar el análisis material del artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, porque en su sentir la demandante no concreta los argumentos en los que se fundamenta su pretensión, limitándose a emitir juicios de valor y vagas e imprecisas consideraciones personales, que no plantean una confrontación de la norma acusada con los textos superiores que cita como infringidos. Tal inhibición resulta procedente, por las siguientes razones:

Conforme a reiterada jurisprudencia, presupuesto indispensable para que esta Corte pueda pronunciarse de fondo sobre las demandas de inconstitucionalidad, es la existencia del concepto de violación, en el que los cargos que se endilguen a las normas acusadas sean claros, esto es, que exista un hilo conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las que se soporta; ciertos, en cuanto la demanda habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos, en la medida que se precise la manera como la norma acusada vulnera la Constitución, formulando al menos un cargo concreto; pertinentes, ya que el reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma superior que se explica y se enfrenta a la norma legal acusada, mas no en su aplicación práctica; y suficientes, por cuanto se debe exponer todos los elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio, que despierten duda sobre la constitucionalidad de la disposición acusada. 28

La adecuada presentación del concepto de violación permite a la Corte, junto con otros aspectos que la jurisprudencia ha delimitado, desarrollar su función en debida forma, pues circunscribe el campo sobre el cual hará el análisis de constitucionalidad correspondiente.

Además, esta carga mínima de argumentación que debe exponer el ciudadano, resulta indispensable para adelantar el juicio constitucional, no obstante la naturaleza pública e informal que caracteriza a la acción de inexequibilidad, ya que de no atenderse dicho presupuesto podría generarse la inadmisión de la demanda, su posterior rechazo de no subsanarse o, precisamente, un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial del escrito con el que se pretende incoar la acción29.

Así, no basta proponer cualquier acusación para entender que se ha cumplido con ese requisito, por cuanto es necesario que los cargos que se expongan satisfagan las básicas exigencias para hacerlos admisibles y permitir que las normas acusadas sean susceptibles de confrontación con los textos constitucionales que se considera vulnerados, sin que, como en el presente caso, se queden en la apariencia de involucrar un problema constitucional, cuando en realidad carecen de sustento.

En la presente oportunidad, la actora ataca de fondo el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, porque en su criterio desconoce los principios de solidaridad e igualdad ante las cargas públicas, al ordenar a la CREG adoptar un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores, que crea, en su criterio, una desigualdad en perjuicio de los prestadores de ese servicio en la medida en que les impone una carga patrimonial injusta e innecesaria, consistente en la adquisición de los cilindros de los usuarios, lo que también desconoce el derecho de propiedad, porque se les priva de elementos básicos del derecho de dominio, tales como el uso y goce de la cosa.

Como puede advertirse, la demandante no ofrece razones de fondo suficientes para realizar el control constitucional del precepto demandado, pues no expresa cómo se produce la presunta violación del principio de igualdad en contra de los distribuidores del servicio domiciliario de gas y se limita a señalar que el esquema de responsabilidad de marca con cilindros de su propiedad representa un gravamen que altera el equilibrio ante las cargas públicas, sin explicar quiénes son esas otras personas que están colocadas en la misma situación fáctica y resultan eximidas de asumir tal obligación. Tampoco expone las razones por las cuales considera que la diferencia de trato es arbitraria y carece de una justificación objetiva y razonable, ni indica la forma en que se produce la presunta violación del principio de solidaridad, por parte de la norma acusada.

Cabe recordar, al respecto, que según constante jurisprudencia de esta corporación, no todo trato desigual conlleva discriminación, sino sólo aquel que carece de justificación objetiva y razonable, por lo cual quien alega violación a la igualdad tiene el deber de acreditarla y argumentarla, de manera que el Juez de la Carta pueda así contar con elementos de juicio suficientes para pronunciarse sobre ella. Sobre este tópico esta Corte ha expresado:

“Refiriéndose a la carga argumentativa que corresponde al demandante cuando la pretendida inconstitucionalidad se deriva de la vulneración del principio de igualdad, esta Corporación ha indicado que no resulta suficiente que el actor aluda a la existencia de un trato diferenciado en relación con determinadas personas, aunado a la aseveración de que ello resulta contrario alo dispuesto en el artículo 13 superior sino que, resulta imperioso que se expongan además las razones con base en las cuales se considera que la referida diferencia en el trato resulta arbitraria y que se sustentante la pretendida discriminación con argumentos de constitucionalidad dirigidos a cuestionar el fundamento de la medida30.

Lo anterior obedece a que, tal como lo ha señalado igualmente la Corte, el principio de igualdad no significa que el legislador haya de dar a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, por cuanto no todos se encuentran en las mismas condiciones ni gozan de las mismas prerrogativas institucionales y personales.

El juicio de igualdad no puede quedarse en la mera verificación de si, en determinada situación de hecho, se ha otorgado o no un tratamiento normativo idéntico a todos los destinatarios de la ley ya que, en el evento de que algunos de los supuestos de hecho varíen en relación con determinados destinatarios, resulta constitucionalmente admisible que el tratamiento reconocido no sea el mismo, sin que pueda afirmarse validamente que tal circunstancia comporte la vulneración del principio de igualdad31.

No es, en consecuencia, el trato diferenciado de algunos de los destinatarios de la ley lo que determina ‘per se’ el quebranto del principio de igualdad, sino la arbitrariedad, la falta de una justificación objetiva y razonable, que comporte realmente la configuración de una situación de discriminación.

En consecuencia, se reitera, cuando se pretende la declaración de inconstitucionalidad de determinada disposición legal por violación del principio de igualdad, resulta imperioso al actor exponer en forma clara y precisa las razones con fundamento en las cuales considera que la diferencia de trato establecida a través de la disposición acusada es realmente injustificada, arbitraria y, por tal razón, generadora de una inaceptable discriminación.”32

Así mismo, para sustentar la acusación la accionante también se refiere a la manera como la CREG había reglamentado anteriormente el servicio domiciliario de gas, que en su parecer cumplía con las finalidades que persiguen las medidas consignadas en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, pues allí se adoptaron mecanismos para identificar la empresa que realiza el suministro y asegurar la responsabilidad del distribuidor por la calidad y seguridad del producto, que en sentir de la actora demuestran que el esquema de responsabilidad de marca planteado en el artículo demandado no es nuevo, situando de esta manera la controversia en el plano de actuación administrativa del mencionado organismo, cuyos actos escapan al control de esta corporación.

Otra razón que impide a esta Corte efectuar ese análisis material, consiste en que al tenor de la norma acusada el establecimiento del esquema de responsabilidad de marca con cilindros de propiedad del distribuidor debe ser introducido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, facultad que no fue cuestionada por la demandante y ya fue ejercida por ese organismo al expedir la Circular 050 del 13 de agosto de 2007 y la Resolución 063 de julio 12 del mismo año, que sometió a consulta pública la propuesta de Reglamento Técnico de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo, finalmente adoptado mediante Resolución 023 de marzo 5 de 2008, donde están consignados los parámetros generales del nuevo marco regulatorio, desarrollando aspectos tales como los requisitos para la operación y distribución domiciliaria del combustible, comercialización, contratos, infraestructura, medición, entre otros aspectos básicos de la prestación de dicho servicio.

Téngase presente que la validez de tales actos no puede ser examinada por la Corte Constitucional sino por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 82 CCA), a la cual podría acudir la demandante, si a bien lo tiene y cree hallar fundamento, en procura de obtener respuesta a los cuestionamientos planteados sobre el nuevo esquema de la prestación del servicio domiciliario de gas licuado de petróleo.

De otra parte, en cuanto respecta a la presunta violación del derecho de propiedad, observa esta Corte que los argumentos no son claros, ya que no obstante que el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 es diáfano al disponer que el nuevo esquema operará con cilindros “de propiedad” de los distribuidores, que haga posible identificar el prestador del servicio, la demandante considera que no se garantiza ese derecho al distribuidor, porque para ejercer su actividad se tiene que desprender del uso y goce de esos bienes, para retener únicamente la “nuda propiedad” y agrega que esa medida no es el único medio que asegura la identificación y responsabilidad del empresario distribuidor.

Como puede observarse, los argumentos son contradictorios y, además, nuevamente la censora se fundamenta en criterios de conveniencia y eficacia, que no pueden ser tenidos en cuenta en el análisis constitucional, con el agravante de que para poder encontrarle sentido a la acusación, la Corte tendría que analizar de fondo el nuevo esquema de prestación del servicio domiciliario de gas, examinando los mencionados actos administrativos que fijaron el marco regulatorio, asunto del cual tampoco se puede ocupar por carecer de competencia.

Por lo anterior, la Corte no se pronunciará sobre los cargos de orden material, atinentes a la presunta violación de los principios de igualdad y solidaridad y del derecho de propiedad, por ineptitud sustantiva de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

Primero. INHIBIRSE para fallar sobre los cargos contra el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, atinentes a la presunta violación de los principios de igualdad y solidaridad y derecho de propiedad, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, por los cargos analizados, referentes a la presunta violación de los principios de identidad legislativa y unidad de materia.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO MARCO GERARDO MONROY CABRA

NILSON PINILLA PINILLA CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

MARTHA V. SÁCHICA DE MONCALEANO

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-1062 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010”.

Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito salvar el voto por las razones que expongo a continuación:

Considero que la potestad reglamentaria de la ley es exclusiva del Presidente de la República.

Las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos Domiciliarios no son entidades de creación constitucional a las que se le haya asignado tal facultad, ni siquiera disminuida, pues las regulaciones a su cargo siempre están sometidas a la ley.

Adicionalmente, la Ley del Plan de Desarrollo no puede contener disposiciones como el artículo 62, que se refiere a cuestiones específicas de regulación de tarifas relacionadas con el costo de reposición y mantenimiento de cilindros de gas licuado que corresponden a una ley ordinaria. Además de que se modifica un tributo anterior, se crea otro y se traslada a los consumidores.

A mi juicio se viola el principio de identidad legislativa, pues la norma aprobada difiere sustancialmente de la contenida en el proyecto inicial.

9 Con varias aclaraciones y salvamentos de voto a propósito del alcance de este principio.

13 Gacetas del Congreso N°137 del 24 de abril de 2007 y 143 del 26 de abril del mismo año.

20 Ver certificaciones f. 1 cd. pruebas Senado de la República y cd. pruebas Cámara de Representantes.

24 En sentencia C-507 de 2008 (mayo 21), M. P. Jaime Córdoba Triviño, esta Corte expuso los criterios a partir de los cuales puede dilucidarse si una determinada norma del Plan Nacional de Desarrollo incide sobre el equilibrio del Plan de Inversiones Públicas, y por ende, requiere la iniciativa, o en su defecto, el aval del Gobierno Nacional. En esa oportunidad explicó que, en adición a lo que resulta de la literalidad del precepto, aquél debe examinarse a la luz de, por lo menos, tres distintos criterios, uno de orden material, otro de naturaleza orgánica y otro de carácter teleológico.

25 “Artículo 23. Margen de seguridad. Por razones de seguridad dentro del precio de venta del GLP la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) incluirá un rubro denominado ‘Margen de Seguridad’, con destino exclusivo al mantenimiento y reposición de los cilindros y tanques estacionarios utilizados en la comercialización del GLP. El recaudo y administración de dicho rubro será reglamentado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley y será reajustado anualmente de acuerdo con el IPC. En cualquier caso, la CREG deberá otorgar participación a los distribuidores de GLP en la reglamentación que se expida. En dicha reglamentación se buscará en forma concertada un mecanismo que permita que los distribuidores tengan participación en el recaudo y administración de los recursos, estableciendo todos los controles necesarios.

La reposición y mantenimiento de los cilindros serán realizados de acuerdo con la regulación que al efecto expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, para garantizar el buen estado de los cilindros en el tiempo y la seguridad para el usuario.”

28 C-1052 de 2001 (octubre 4) y C-568 de 2004 (8 de junio), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

30 Cita en la cita : “Sentencia C-1031 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.”