Sentencia C-290/08

Referencia: expediente D-6923

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 23 (parágrafo), 40, 43 (parágrafo), 45 (parcial) y 108 (parcial) de la Ley 1123 de 2007, “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”.

Demandantes: Dora Lucy Arias Giraldo y Jaime Jurado Alvarán.

Magistrado Ponente: 
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil ocho (2008).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I.	ANTECEDENTES 

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Dora Lucy Arias Giraldo y Jaime Jurado Alvarán solicitaron ante esta Corporación la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 23 (parágrafo), 40, 43 (parágrafo), 45 y 108 (parcial) de la Ley 1123 de 2007 “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”.

Mediante auto del siete (7) de septiembre de dos mil siete (2007) el magistrado sustanciador admitió la demanda, por considerar que reúne los requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991.

Dentro del marco señalado, cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones total, o parcialmente demandadas, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 46.519 del 22 de enero de 2007, y se subrayan los apartes acusados:

LEY 1123 DE 2007
(enero 22)
Diario Oficial No. 46.519 de 22 de enero de 2007
 
Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado.
 
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
 
DECRETA:
(…)

TITULO III 

LA EXTINCION DE LA ACCIÓN Y DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA. 
 
CAPITULO I. 

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. 

“ARTICULO 23. CAUSALES: Son causales de extinción de la acción disciplinaría las siguientes:
1. La muerte del disciplinable.
2. La Prescripción.

Parágrafo: el desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria.

(…)

LIBRO SEGUNDO. 

PARTE ESPECIAL. 

TITULO III. 
REGIMEN SANCIONATORIO. 
 
CAPITULO UNICO. 
LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS. 
 
(…)

ARTÍCULO 40. SANCIONES DISCIPLINARIAS. El abogado que incurra en cualquiera de las faltas reseñadas en el título precedente será sancionado con censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la profesión, las cuales se impondrán atendiendo los criterios de graduación establecidos en este código.

(…)

ARTÍCULO 43. SUSPENSIÓN. Consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en el fallo. Esta sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años.
 
PARÁGRAFO. La suspensión oscilará entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública.

(…)

ARTÍCULO 45. CRITERIOS DE GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN. Serán considerados como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes:
 
A. Criterios generales
 1. La trascendencia social de la conducta.
 2. La modalidad de la conducta.
 3. El perjuicio causado.
 4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación.
 5. Los motivos determinantes del comportamiento.
 
B. Criterios de atenuación
1. La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. En este caso la sanción no podrá ser la exclusión siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.
2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.
 
C. Criterios de agravación
1. La afectación de Derechos Humanos.
2. La afectación de derechos fundamentales.
3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero.
4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado.
5. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.
6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga.
7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia, inexperiencia o necesidad del afectado.

(…) 

TITULO IV 

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS. 

ARTÍCULO 108. LA REHABILITACIÓN. El profesional excluido podrá ser rehabilitado luego de transcurridos cinco (5) años desde la ejecutoria de la sentencia, siempre que fundadamente se considere que observó una conducta de todo orden que aconseje su reincorporación al ejercicio de la profesión.
 
El término aquí previsto será de diez (10) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción de exclusión tengan lugar en actuaciones judiciales o extrajudiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública.
 
El abogado que adelante y apruebe los cursos de capacitación autorizados por el Consejo Superior de la Judicatura en instituciones acreditadas podrá rehabilitarse en tres (3) y cinco (5) años, respectivamente.

III.	LA DEMANDA

Los demandantes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de los preceptos demandados por considerar que son violatorios del preámbulo, y de los artículos 1º, 13, 16, 28, 29, 32, 228 y 230 de la Constitución Política.

A continuación, se sintetiza el concepto de la violación, frente a cada una de las disposiciones demandadas:

1. El parágrafo del artículo 23 de la Ley 1123 de 2007, al no autorizar la extinción de la acción disciplinaria mediante el desistimiento del quejoso, y permitir que la acción disciplinaria continúe, aún en contra de la voluntad del interesado, se opone a la convivencia, y al principio de justicia, en un Estado participativo (Preámbulo, y artículos 1º la Carta). La disposición también desconoce el derecho a la participación, en el seno de la administración de justicia, al no darle ningún valor al desistimiento del quejoso.

El parágrafo acusado viola también el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.), en la medida en que el desistimiento es admitido en otros ordenamientos procesales. En el campo penal, por ejemplo, opera en aquellos delitos que exigen querella para dar inicio a la actuación estatal. Así pues, resulta contrario a la justicia que un abogado que cometa una falta disciplinaria, a la vez tipificada como delito de carácter querellable, pueda beneficiarse de la extinción de la acción penal gracias al desistimiento del afectado, pero deba soportar, sin embargo, que la acción disciplinaria prosiga.

De manera subsidiaria, los demandantes señalan que, en caso de que la Corte no encuentre el parágrafo acusado por completo ajeno a las disposiciones constitucionales indicadas, lo declare exequible, bajo la condición de que se entienda que la acción disciplinaria no se extingue por desistimiento, cuando se trate de faltas que atenten contra la recta y leal administración de justicia, los fines del estado, y la honradez del abogado, en tanto que el desistimiento sí debe extinguir la acción, cuando se trate de faltas menores.

2. En relación con el artículo 40 de la Ley 1123 de 2007, se presentan dos cargos: el primero, en contra de la sanción de exclusión; y el segundo, en contra de la inclusión generalizada de todas las sanciones disciplinarias en la misma disposición normativa:

2.1. El primer cargo, se dirige en contra de la consagración de la exclusión de la profesión como sanción disciplinaria, sin la determinación de un límite temporal, pues la Constitución prohíbe las penas imprescriptibles (arts. 28 y 32, C.P.). El hecho de que el legislador haya previsto la posibilidad de rehabilitación para el sancionado, no elimina el carácter perenne de la sanción, en tanto esta posibilidad se encuentra sometida a una valoración, completamente subjetiva, a cargo de las autoridades disciplinarias.

La existencia de la sanción de exclusión transgrede el principio de igualdad (art. 13 C.P.), si se toma en cuenta que el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) prevé una sanción equiparable a la exclusión, como es la inhabilidad general, pero la sujeta a límites temporales (entre 10 y 20 años). Si bien es cierto que el legislador no está obligado a realizar una regulación simétrica entre los diversos ordenamientos disciplinarios, la desigualdad de trato mencionada, carece por completo de justificación constitucional.

2.2. El segundo cargo se dirige contra la generalización de las sanciones, consagrada en el artículo 40, Ley 1123 de 2007: la consagración de las mismas sanciones para cualquiera de las faltas vulnera la justicia, y los principios de proporcionalidad y razonabilidad. La justicia, en materia de penas y sanciones, implica no sólo la comprobación de la falta y la determinación de una responsabilidad personal; el principio de justicia exige, además, que la sanción sea proporcional a la infracción cometida, y que sea razonable y necesaria. Por lo tanto, prever las mismas sanciones para todas las faltas viola el principio de justicia distributiva.

Es claro que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración en la materia, y que la Ley 1123 de 2007 establece criterios para graduar las sanciones; empero, la existencia misma de la norma es inconstitucional, pues deja margen para grandes injusticias. La generalización de las sanciones vulnera el principio de igualdad (artículo 13 C.P.) al establecer el mismo trato para supuestos de hecho diferentes, y crea la posibilidad de imponer las sanciones más graves a faltas menores, lo que es incompatible con la concepción humanista del derecho, y el “derecho del acto”, que informan la Constitución de 1991. 

3. El parágrafo del artículo 43 de la ley 1123, que establece como circunstancia de agravación, el que la falta haya sido cometida por el abogado actuando como representante, o contraparte del Estado, es inconstitucional, pues las sanciones en materia disciplinaria tienen un fin correctivo o preventivo, y deben orientarse a garantizar el cumplimiento de los fines constitucionales y legales de la profesión, sin importar las partes que intervienen en el proceso. La disposición vulnera la justicia y a la dignidad humana, pues subordina al ser humano, al poder estatal.

3.1. Si bien existen algunas diferencias entre los intereses envueltos en el litigio de particulares, y aquél en el que se ven comprometidos intereses generales, esta previsión es innecesaria, puesto que la lesión al interés general podría ser valorada a partir de la trascendencia social de la conducta, criterio de graduación de las sanciones, de conformidad con el artículo 45, literal A, de la Ley 1123 de 2007. 

3.2. El litigio contra entidades públicas, en muchas ocasiones, persigue la protección de intereses colectivos, la defensa del interés general, o el amparo a los derechos fundamentales. Por lo tanto, la consagración de una circunstancia de agravación para quienes litigan contra el Estado, no sólo es una injusticia, sino que puede prestarse para que se castigue a quienes denuncian violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del Estado.

4. Los numerales 1 y 2, del literal B, del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007 establecen criterios de atenuación para la determinación de las sanciones, basados en la confesión y la reparación del daño. Sin embargo, condicionar estos beneficios a la carencia de antecedentes disciplinarios implica un desconocimiento de los artículos 28, 29 y 32 de la Carta pues, a pesar de que el abogado cumpla con una sanción, ésta mantiene sus efectos punitivos indefinidamente, impidiéndole al sancionado obtener los beneficios por reparación y confesión.

El hecho de que una persona tenga antecedentes, implica que cumplió una sanción por una falta determinada; por lo tanto, negarle la posibilidad de recibir algún tipo de beneficio, con base en tales antecedentes, supone un nuevo castigo para el afectado, así como una especie de veto personal, lo que equivale a un peligrosismo que no corresponde al derecho sancionador del acto, y constituye una violación al principio del non bis in ídem (artículo 28 C.P.). 

Por las razones expuestas, la disposición debe ser declarada inexequible, o debe condicionarse su exequibilidad, a que se entienda que hace referencia a antecedentes establecidos dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la nueva falta. 

5. El artículo 108 de la Ley 1123 de 2007, consagra la posibilidad de que el abogado sancionado con la exclusión de la profesión, obtenga su rehabilitación. Sin embargo, esta disposición también señala unos límites valorativos a este beneficio ((inciso 1º) que no se compadecen con la libertad personal, a la vez que establece un aumento en el tiempo requerido para la rehabilitación, cuando la falta fue cometida por un abogado que actuaba en representación, o como contraparte del Estado (inciso 2º). 

5.1. Sobre las condiciones impuestas a la rehabilitación, señalan los demandantes que someter la rehabilitación a una valoración del funcionario judicial, en el sentido de que “fundadamente se considere que [el sancionado] observó una conducta de todo orden que aconseje su reincorporación al ejercicio de la profesión”, ubica este beneficio en el campo de la subjetividad, y en una discrecionalidad absoluta de los funcionarios judiciales para determinar su procedencia, lo que refuerza la conclusión de que la sanción de exclusión tiene carácter perpetuo.

Por otra parte, la exigencia de observar una conducta de todo orden que aconseje la reincorporación al ejercicio de la profesión, resulta contraria a la Carta, pues vulnera la libertad personal y el libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.). Es evidente, desde un punto de vista constitucional, que sólo la conducta relacionada con las actividades profesionales, debe tener incidencia para lograr la rehabilitación. 

5.2 En cuanto al inciso segundo del artículo 108 demandado, deben extenderse las consideraciones expuestas sobre los agravantes consagrados en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2007 (supra, 3), en el sentido en que se trata de disposiciones que establece una discriminación injustificada, para los abogados que litigan en representación, o en oposición al Estado. 

Por las mismas razones, debe declararse inexequible el inciso final del artículo 108 de la Ley 1123 de 2007, que consagra posibilidades de rehabilitación más beneficiosas para los abogados que adelanten y aprueben cursos de capacitación autorizados por el Consejo Superior de la Judicatura.

IV.	INTERVENCIONES

1.	 Del Ministerio de Interior y de Justicia.

La Señora Tatiana del Rocío Romero, actuando en representación del Ministerio del Interior y de Justicia, solicitó a la Corte la declaratoria de exequibilidad de cada uno de los preceptos demandados, bajo los siguientes argumentos:

1.1	Sobre la presunta vulneración al derecho a la igualdad, por no consagrar la extinción de la acción disciplinaria como consecuencia del desistimiento (artículo 23, parágrafo, Ley 1123 de 2007), debe decirse que existen notorias diferencias entre el derecho penal y el disciplinario (C-181 de 2002 y C-820 de 2001). 

Por lo tanto, el establecimiento de un proceso disciplinario especial para los abogados, en atención a la trascendencia social que conlleva el ejercicio de su profesión, en el cual no operan todas las instituciones del procedimiento penal, no implica una violación de los postulados constitucionales, sino que obedece a una decisión inherente a la libertad de configuración legislativa, la cual sólo se encuentra limitada por el respeto a los derechos fundamentales, y por los principios de proporcionalidad y razonabilidad (C-296 de 2002). 

Así, ha señalado la Corte que, si bien los principios del derecho penal se aplican a todas las formas de la actividad sancionadora del Estado, en ámbitos distintos al derecho penal, su aplicación debe ser acorde a las circunstancias propias de la materia objeto de regulación, de forma que, en el ámbito del derecho disciplinario, tales principios pueden ser aplicados con alguna flexibilidad (Sentencia C-1161 de 2000).

Entonces, a partir de las facultades que el Constituyente otorgó al Congreso de la República, en los numerales 1º y 2º del artículo 150 (C.P.), el legislador reguló el procedimiento disciplinario del abogado y definió las ritualidades propias de este juicio, a partir del rol que este profesional desempeña en el Estado, y en concordancia con sus obligaciones frente a sus clientes y la sociedad, sancionando con mayor severidad aquellos comportamientos que comprometen o afectan intereses de la comunidad, o al erario. 

1.2 Sobre la sanción de exclusión (artículo 40, Ley 1123 de 2007- cargo 1º): La sanción, al interior del proceso disciplinario, es concebida como la consecuencia jurídica desfavorable que produce el incumplimiento de un deber, en relación con el obligado. El legislador tiene la libertad de regular diversos procesos e intervenir en el ejercicio de las profesiones en defensa del bien común, fijando las sanciones aplicables a quienes transgreden los deberes y obligaciones legalmente establecidos para el ejercicio de la profesión.

Con base en tales principios, la Corte consideró, en sentencia C-540 de 1993 que la sanción de exclusión no vulnera los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio; y que la exclusión no tiene carácter absoluto, en la medida en que existe la posibilidad de que el sancionado sea rehabilitado. 

1.3 Sobre el establecimiento de circunstancias de agravación para quienes se han desempeñado como contraparte, o apoderados de entidades públicas (artículo 43, parágrafo, y 108, parcial, de la Ley 1123 de 2007), se trata de disposiciones que se orientan a la defensa del interés general, lo que justifica mayor severidad las conductas que afectan a las entidades públicas y sus recursos. La disposición se legitima entonces, por la necesidad de defender el interés colectivo, de forma que en las causas en que interviene el Estado participen con los mayores estándares éticos y morales.

2. Del Colegio Nacional de Abogados Litigantes

El Señor Jairo Enrique Céspedes Espitia, intervino en el proceso, en representación del referido colegio de abogados, con el fin de coadyuvar los cargos de la demanda. Ésta es la síntesis de su posición:

2.1 Del parágrafo del artículo 23, Ley 1123 de 2007: El estatuto disciplinario del abogado protege bienes jurídicos de diversos tipos. Así, es posible percibir que algunos de estos bienes se relacionan con derechos de particulares, de carácter renunciable, en tanto que otros hacen referencia a derechos o intereses de carácter colectivo que no son irrenunciables. En consecuencia, siguiendo las regulaciones establecidas en otros campos del derecho, el desistimiento debe extinguir la acción disciplinaria cuando estén en juego sólo intereses particulares, aunque no debe operar cuando se encuentre comprometido el interés público. 

2.2 Sobre la exclusión de la profesión (Artículo 40, Ley 1123 de 2007 – cargo 1), la ausencia de un límite temporal para la sanción de exclusión, hace que la disposición necesariamente resulte violatoria del artículo 11 de la Carta, que prohíbe las penas de muerte, destierro, prisión perpetua y confiscación, en la medida en que la exclusión implica la muerte jurídica del abogado, desconociendo además, sus derechos fundamentales a la personalidad jurídica, y al libre desarrollo de la personalidad. 

2.3 La generalización de las penas (Artículo 40, Ley 1123 de 2007 – cargo 2) para todas las faltas, vulnera el principio de tipicidad, consagrado en el artículo 29 superior al no establecer, de forma precisa, qué sanción debe aplicarse a cada pena, y al no realizar una clasificación de las faltas, de acuerdo con su gravedad. El legislador desconoció, entonces, los límites constitucionales a la facultad reglamentaria de los poderes constituidos, violando, de esta forma, el derecho al debido proceso de los profesionales del derecho. 

2.4 El parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2007, al considerar como circunstancias de agravación de la sanción de suspensión, el que la falta se origine en actuaciones en las que el abogado representa al Estado, o actúa como su contraparte, vulnera el principio de igualdad, pues a diferencia de lo que sucede con los funcionarios públicos, estos profesionales no se encuentran sometidos a una subordinación jerárquica con el Estado.

Si un abogado interviene como apoderado de una entidad pública, se infiere que su relación con el Estado se establece mediante un contrato de prestación de servicios, o mediante su nombramiento oficial. Entonces, la normatividad aplicable, en términos disciplinarios, sería el Código Único Disciplinario, y no la Ley 1123 de 2007. Por lo tanto, los agravantes establecidos en la citada ley, implican un doble juzgamiento, constitucionalmente inadmisible a partir del artículo 28 de la Carta, que consagra la garantía del non bis in ídem.

Las sanciones disciplinarias tienen un carácter correctivo o preventivo, y deben dirigirse a garantizar que el ejercicio profesional se oriente a cumplir con los fines constitucionales y legales de cada profesión. El establecimiento de causales de agravación basadas en las partes que intervienen en un proceso, se traduce en una discriminación injustificada, y en el aislamiento de los abogados que intervienen en defensa de intereses particulares frente al Estado. 

2.5 En relación con el requisito de no tener antecedentes para que se apliquen los criterios de atenuación de la sanción consagrados en los numerales 1 y 2, del literal B, de la Ley 1123 de 2007, el interviniente adhiere los planteamientos de los demandantes, señalando que la ausencia de antecedentes debe referirse exclusivamente a aquéllos que se encuentren vigentes. Adicionalmente, considera que permitir la rehabilitación únicamente al abogado excluido y no al suspendido, amonestado o multado, rompe el principio de igualdad. 

2.6 En cuanto a los límites establecidos a la rehabilitación en el artículo 108 de la Ley 1123 de 2007 el interviniente apoya los argumentos de la demanda.

3. De la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

Alejandro Venegas Franco, en calidad de Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, intervino en el presente proceso, con el fin de solicitar a la Corte: declarar la exequibilidad de los artículos 23 (parágrafo), 43 (parágrafo), 45 (parcial), y la inexequibilidad de artículo 40 y de los apartes demandados del artículo 108 de la Ley 1123 de 2007. Estos son sus argumentos: 

3.1 Artículo 23, parágrafo. Ley 1123 de 2007: la constitucionalidad del enunciado normativo se sustenta en dos consideraciones: por una parte, en la libertad de configuración legislativa; y, por otra, en que el derecho penal no es del todo comparable al derecho disciplinario. Así, resulta plausible que en el primero opere el desistimiento, cuando se hallan comprometidos bienes jurídicos de tipo particular. En materia disciplinaria, empero, las sanciones obedecen a la inobservancia de un deber funcional, por lo que los bienes tutelados no son disponibles.

3.2 Artículo 40, Ley 1123 de 2007, en relación con la generalización de las sanciones: la disposición es inexequible, mas no por las razones aducidas en la demanda, sino por cuanto la generalización de las sanciones vulnera el principio de legalidad establecido en el artículo 29 de la Constitución. Por ello, es posible, como se aduce en la demanda, que se apliquen las sanciones más graves a faltas de menor entidad, o trascendencia social. El respeto por el principio de legalidad exige, en cambio, que las sanciones sean claramente establecidas por la ley, en relación con cada una de las faltas disciplinarias. 

Artículo 40, Ley 1123 de 2007, sobre la sanción de exclusión: debe declararse la inexequibilidad de la disposición, pues el artículo 28 prohíbe las sanciones perpetuas y, en la medida en que el derecho disciplinario se informa del sancionatorio, se encuentra cobijado por los principios del derecho penal. (Sentencia C-710 de 2001).

3.3 Artículo 43 (parágrafo), Ley 1123 de 2007: los agravantes establecidos, con fundamento en la defensa, o en la oposición al Estado al interior del ejercicio profesional, encuentran respaldo constitucional en la amplia facultad de configuración legislativa del Congreso de la República. El precepto acusado no es extraño al ordenamiento jurídico colombiano, pues en materia penal se consagran diversos agravantes para el sujeto activo que actúa como servidor o público, o para particulares en ejercicio de funciones públicas.

3.4 Artículo 45, Ley 1123 de 2007. La ausencia de antecedentes, como supuesto para la aplicación de criterios de atenuación se ajusta a la Constitución. Al respecto, existe un error en la interpretación de la disposición aportada por los demandantes, pues lo que fijó el legislador no constituye una sanción perpetua o irredimible, sino la necesidad de observar la reincidencia, al momento de conceder o negar beneficios, previsión tradicional en el sistema sancionatorio. Adicionalmente, debe aclararse que la pérdida de un beneficio no equivale a la imposición de la sanción. 

V.	CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

Mediante concepto No. 4410 del 29 de octubre de 2007 el Señor Procurador General de la Nación emite su concepto respecto de todos los cargos formulados por los ciudadanos Dora Lucy Arias Giraldo y Jaime Jurado Alvarán, solicitando a la Corte declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículo 23 (parágrafo), 43 (parágrafo), 45, literal B, numerales 1 y 2 de la Ley 1123 de 2007, así como la declaratoria de EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA, respecto del artículo 108 de la Ley 1123 de 2007. Procede la Corte a reseñar su intervención:

Consideraciones generales

1. El nuevo código disciplinario del abogado, es un desarrollo de la potestad sancionadora del Estado, así como de su obligación de vigilar el ejercicio de las profesiones (artículo 26 C.P.). En este sentido, pertenece al llamado derecho sancionatorio profesional, que establece códigos de ética con el fin de controlar los riesgos sociales asociados al ejercicio de ciertas actividades, por lo que se aplica a los servidores del Estado, a quienes cumplen una función pública, o a quienes ejercen una profesión que implica un riesgo social, como es el caso del derecho.

2. Esta regulación se justifica en la necesidad de garantizar altas calidades éticas en los abogados, habida cuenta de su papel en la sociedad, como colaboradores, y vía de acceso a la administración de justicia, agentes para alcanzar la convivencia mediante la realización de la justicia, y garantes de los derechos fundamentales. En conclusión, el ejercicio adecuado de la profesión de abogado, tiene una incidencia directa en la realización del Estado Social de Derecho.

3. Ahora bien. Es claro que en el proceso disciplinario son aplicables todos los principios del debido proceso, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución, y los tratados internacionales ratificados por Colombia sobre la materia. Entre estos principios, cabe resaltar: la reserva legal, la legalidad de la falta y la sanción, el derecho a la defensa, la observancia de las formalidades propias del juicio, el juez natural, el principio de favorabilidad, la libertad probatoria, el derecho de contradicción, la doble instancia, y el non bis in ídem. 

Sobre los cargos concretos:

1.	Sobre el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1123 de 2007: 

1.1 El cargo de la demanda, según el cual no permitir el desistimiento en el proceso disciplinario implica una vulneración a los principios de igualdad, justicia y participación, hace referencia a la conveniencia de la decisión del legislador, por lo que no constituye un verdadero cargo de constitucionalidad, en la medida en que la disposición no fue contrastada con preceptos constitucionales concretos, a pesar de la vaga mención a los principios señalados. 

Los delitos querellables, y las sanciones por el incumplimiento de los deberes profesionales no son equiparables, así que no puede hablarse de una discriminación entre dos situaciones diferentes, la del quejoso y la del querellante, pues no hay punto de referencia (tertium comparationis) para determinar si la diferencia establecida por el legislador es justa o injusta. Así, es claro que a pesar de que ambos ordenamientos tienen un carácter punitivo, persiguen fines diferentes. Ello explica que una conducta pueda ser catalogada a la vez, como delito y falta disciplinaria, si contraria el principio del non bis in ídem, pues no existe identidad de causa (Sentencia C-427 de 1994).

Por otra parte, la regulación estatal al ejercicio de la abogacía, se da como consecuencia de la responsabilidad y el riesgo social que comporta el ejercicio de la profesión. Por tales razones, el abogado se encuentra en una situación de sujeción especial frente al Estado, que implica una valoración especial de sus conductas, de manera que la naturaleza de las faltas y sanciones difiere en cada régimen. (Sentencia T-413 de 1992 y C-427 de 1994). 

Así pues, no existe una transgresión al principio de igualdad, porque las situaciones examinadas son diferentes. En tal sentido, el legislador puede determinar cuáles delitos requieren de querella, y frente a cuales procede el desistimiento, sin que esto impida que ejerza sus facultades, con plena autonomía, al regular el derecho disciplinario.

1.2 El parágrafo del artículo 23, demandado, tampoco vulnera el principio de participación, pues el desistimiento no es un derecho del quejoso, ya que no es inherente a la persona, ni hace parte del derecho a la participación, especialmente si se tienen en cuenta que las faltas disciplinarias son de naturaleza pública, por lo que no están sujetas a disponibilidad por parte del quejoso. (Cita la sentencia C-014 de 2004, en la que la Corte, al estudiar las diferencias entre el quejoso, y el funcionario público que notifica una situación irregular, consideró que existen, incluso, intereses particulares que no son disponibles, por su trascendencia social).

1.3 Por último, la disposición referida tampoco desconoce el debido proceso, ni la garantía del respeto a las formas propias de cada juicio, sólo por fijar unos procedimientos diferentes, para procesos que persiguen también fines diferentes. 

2.	Sobre la sanción de exclusión (artículos 40, Ley 1123 de 2007 – cargo 1), la Corte determinó que se ajusta a la Constitución, al estudiar la demanda contra el artículo 63 del decreto 196 de 1971. Concluyó la Corporación que esta sanción no vulnera los derechos constitucionales a la igualdad, el trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, pues se trata de una intervención estatal legítima, orientada a la protección del interés general (Sentencia C-540 de 1993). Posteriormente, la Corte determinó que la exclusión no vulnera el derecho al trabajo, ni la prohibición de establecer penas imprescriptibles, pues el sancionado puede asumir otras actividades, mientras se rehabilita. (Sentencia C-190 de 1996).

Tampoco se da una violación al principio de igualdad, con base en el argumento según el cual la sanción de exclusión es más gravosa que la de inhabilidad general prevista en el Código Único Disciplinario, pues esta última conlleva la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo, por un término que puede ir de 10 a 20 años (Sentencia C-1076 de 2002), en tanto que un abogado excluido de la profesión, puede ser rehabilitado en un período de cinco años, a pesar de no existir un tiempo específico de duración para la sanción.

Sobre la generalización de las penas (artículo 40, Ley 1123 de 2007 – cargo 2), debe aclararse que la interpretación de los demandantes, en el sentido de que la sanción más grave pueda ser impuesta a cualquier falta, no es correcta, pues la Ley 1123 de 2007 establece que son principios rectores del proceso, los de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Por otra parte, el artículo 46 de la misma ley, exige que el fallador justifique cualitativa y cuantitativamente la sanción impuesta. Por lo tanto, la expresión “o exclusión del ejercicio de la profesión de abogado” debe ser declarada exequible. 

3.	Establecer como requisito para la rehabilitación del abogado que fue sancionado con la exclusión (artículo 108 Ley 1123 de 2007 - parcial), que las autoridades judiciales valoren la procedencia de la medida (“siempre que fundadamente se considere que observó una conducta de todo orden que aconseje su reincorporación al ejercicio de la profesión”), es una previsión consecuente con la gravedad de la sanción. No tiene sentido suponer que la exclusión puede terminar un plazo determinado, pues precisamente esa necesidad de una nueva valoración, es la que diferencia a esta sanción de la suspensión.

Sobre la condición de observar una conducta de todo orden (Artículo 108, Ley 1123 de 2007), que aconseje la reincorporación del disciplinado a la profesión, es preciso declarar su constitucionalidad condicionada, a que la expresión hace referencia únicamente a conductas de tipo profesional, pues no compete al Estado imponer a las personas parámetros de comportamiento. (Sentencia C-098 de 2003). 

4. En lo concerniente a las circunstancias de agravación establecidas partiendo de la intervención del Estado en la actuación judicial, teniendo en cuenta que los argumentos presentados hacen referencia al derecho a la igualdad, el Procurador realiza el análisis conjunto del parágrafo del artículo 43, y del artículo 108 de la Ley 1123 de 2007.

Las disposiciones no contradicen el ordenamiento constitucional, sino que responden a la necesidad de proteger el interés general representado en el buen funcionamiento y el patrimonio público de las entidades del Estado, que es patrimonio de todos, y se refleja en la posibilidad de satisfacer las necesidades de la comunidad. Por ello, debe establecerse un mayor rigor para el abogado que, en representación de una entidad estatal, maneja sus intereses patrimoniales, así como para los abogados que, actuando como contraparte, no observen un comportamiento ajustado a la ética profesional, para obtener beneficio propio o ajeno.

Ahora bien. Puesto que la obligación del abogado es de medio y no de resultado, su gestión debe valorarse dentro de los parámetros normales de la actuación en el ejercicio de la abogacía, pues de no ser así se violaría el derecho a la igualdad, y el principio de responsabilidad subjetiva. 

5. Por último, en lo que se refiere a la ausencia de antecedentes como condición para la aplicación de criterios de atenuación punitiva (Artículo 45, literal B, numerales 1 y 2. Ley 1123 de 2007), se trata del criterio de reincidencia, común en el derecho sancionatorio, y que ha sido aceptado en el ordenamiento constitucional colombiano como circunstancia agravante de la responsabilidad, aún en eventos en los cuales se establece como una falta autónoma (Sentencia C-077 de 2006).

El precepto no contradice el non bis in ídem, por cuanto no constituye un nuevo juzgamiento por la misma conducta, ni la imposición de una sanción. Es, sencillamente, un criterio dado al juzgador para determinar la dosificación de la pena. Sin embargo, la expresión “siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios” debe entenderse dentro del derecho a la rehabilitación y el olvido que tiene toda persona sancionada, y que se aplica a todo tipo de dato negativo. Es decir, su interpretación debe ser acorde con lo establecido por la Corte en la sentencia C-1066 de 2002 (Cita también la T-713 de 2003).

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia de la Corte

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones acusadas forman parte de una ley de la República, en este caso, de la Ley 1123 de 2007.

2.	Cuestión preliminar.

Cosa Juzgada, en relación con el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1123 de 2007.

La demanda acusa, entre otros preceptos, el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1123 de 2007 que establece que el desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria.

A juicio de los demandantes la disposición vulnera los principios de convivencia y de justicia, “el derecho a la participación en el seno de la administración de justicia” y el principio de igualdad, en cuanto esa institución es admitida en otros ordenamientos procesales. En el campo penal, por ejemplo, opera en relación con aquellos delitos que requieren querella para dar inicio a la acción penal.

Advierte la Corte que el precepto acusado ya fue objeto de un pronunciamiento por parte de esta Corporación en la sentencia C-884 de 2007 en la que se estudiaron cargos similares, e incluso con un mayor nivel de cobertura, a los que se formulan en la presente oportunidad.

En efecto dijo la Corte en la sentencia mencionada:

“A juicio de la demandante la norma que excluye efectos extintivos de la acción disciplinaria al desistimiento del quejoso, vulnera el principio de igualdad, el debido proceso y el acceso a la justicia de los abogados, en razón a que tal efecto sí le es reconocido a los infractores penales en materia de delitos querellables”.

La Corte se pronunció sobre esos cargos en el siguiente sentido:

“No es posible establecer un juicio de igualdad entre extremos que son sustancialmente distintos: la decisión legislativa de política criminal de permitir la solución consensuada de un conflicto de naturaleza penal, a través de mecanismos como la conciliación y el desistimiento, se fundamenta en el interés particular y por ende disponible, que subyace a ciertas infracciones de reducida o nula dañosidad social.

“Por el contrario, el control disciplinario que se ejerce sobre el ejercicio de la profesión de abogado se fundamenta en el poder de inspección y vigilancia que autoriza el artículo 26 de la Carta respecto de todas la profesiones, control que compromete el interés público, representado para el caso de los abogados, en la función social que se asigna a la profesión, así como en el cometido de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia. 

(…) “Tampoco se vulnera el debido proceso, ni el derecho de acceso a la administración de justicia de que es titular el destinatario de la ley disciplinaria como lo señala la actora. Por el contrario, la continuidad de la acción, no obstante el desistimiento del quejoso, garantiza la posibilidad de que el disciplinable esclarezca la situación que originó la queja y deje a salvo su nombre y su prestigio profesional; una queja desistida, sin posibilidad de aclaración por parte del imputado, podría sembrar un manto de duda acerca de su idoneidad o de sus condiciones éticas, lo que lo colocaría en una situación más gravosa que la prevista por el legislador”.

Con base en los anteriores fundamentos la Corte declaró “EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1123 de 2007. Aunque se trata de una cosa juzgada relativa advierte la Corte que los cargos de la demanda se encuentran amparados por tal pronunciamiento, por lo que decidirá, respecto de este segmento de la impugnación, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-884 de 2007.

Aclarado este aspecto preliminar, procede la Sala a identificar los problemas jurídicos que debe resolver, a partir de los cargos formulados en la demanda, y establecer la metodología para su estudio.

3. Problemas jurídicos y temas jurídicos a tratar

Conforme a los antecedentes reseñados, corresponde a la Corte establecer:

3.1. Si el legislador vulneró los principios de igualdad (artículo 13), y de legalidad (artículo 29), al establecer en una sola disposición todas las sanciones aplicables a las faltas disciplinarias, sin clasificarlas de acuerdo con su gravedad. (Artículo 40, Ley 1123 de 2007);

3.2. Si la pena de exclusión de la profesión, sin límite temporal, establecida en el artículo 40 de la Ley 1123 de 2007, constituye una violación a la prohibición de imponer penas imprescriptibles, consagrada en el artículo 28 de la Carta;

3.3. Si el establecimiento de circunstancias de agravación punitiva, para aquellos casos en los cuales las sanciones se originan en faltas cometidas por abogados que actuaron como representantes, o contraparte de entidades estatales, constituye una discriminación injustificada contra estos profesionales. (Artículo 43 parágrafo, y 108, inciso segundo, Ley 1123 de 2007);

3.4. Si el precepto que condiciona la aplicación de ciertos criterios de atenuación punitiva a la ausencia de antecedentes, es violatorio del artículo 29 de la Carta, al desconocer el principio del non bis in ídem, así como la prohibición de imponer penas imprescriptibles. (Artículo 45, literal B, numerales 1 y 2, parcialmente demandados).

3.5. Si condicionar la posibilidad de rehabilitación del abogado excluido de la profesión, a la observación de una conducta determinada, que debe ser valorada por las autoridades judiciales, implica reconocer un grado de discrecionalidad inadmisible al juzgador, y vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en contra de lo dispuesto por los artículos 16, 228 y 230 de la Constitución (artículo 108 parcial, Ley 1123 de 2007.

Para resolver las cuestiones planteadas la Corte abordará los siguientes temas: (i) Reiterará su jurisprudencia sobre los fines que cumple el control al ejercicio de profesión de abogado; (ii) recordará su jurisprudencia sobre los límites a la libertad de configuración en materia sancionatoria, con énfasis a) en la determinación de las sanciones, y b) la atribución de efectos positivos a la carencia de antecedentes disciplinarios; (iii) hará referencia a su jurisprudencia en relación con el alcance del principio de legalidad de la sanción, en el ámbito disciplinario; (iv) reiterará su jurisprudencia sobre la cláusula general de libertad como límite a la injerencia de la potestad disciplinaria; (v) recordará su jurisprudencia sobre la imprescriptibilidad de las sanciones; y (vi) en ese marco analizará los cargos de inconstitucionalidad formulados en relación con cada uno de los preceptos acusados.

4. De los fines que cumple en un estado democrático, el control a la profesión de abogado

4.1. En diversas oportunidades la Corte Constitucional, se ha pronunciado sobre el papel del abogado en el estado social y democrático de derecho, así como sobre la relevancia del control que respecto de esta profesión ejercen las autoridades públicas. El poder disciplinario, ha dicho, constituye una de las más importantes expresiones de la función de control y vigilancia, y su regulación por parte del legislador debe estar orientada al logro de los fines de la profesión en procura de que su ejercicio sea compatible con el interés general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales. 

4.2. Al estudiar, de manera concreta, los cambios que el legislador quiso introducir mediante la expedición de la Ley 1123 de 2007, al estatuto general de la profesión de abogado (Decreto 196 de 1971) señaló la Corte que conforme a lo establecido en la Ley reformatoria, la estructura del Código se compone de tres libros: (i) una parte general que consagra los principios rectores, la definición de falta disciplinaria, y el alcance de la acción sancionatoria; (ii) una parte especial, que consagra los deberes, incompatibilidades, faltas y sanciones aplicables a los abogados; y (iii) una parte procedimental, que contiene las reglas del procedimiento disciplinario. 

En cuanto a su contenido, y siguiendo la exposición de motivos, la Ley 1123 de 2007 gira en torno a cuatro finalidades básicas: en la parte general, (i) busca realizar una adecuación sustantiva a los principios constitucionales del debido proceso; en la parte especial, (ii) pretende efectuar una actualización histórica de los deberes, incompatibilidades, faltas y sanciones propias del régimen; y en la parte procesal, (iii) aspira a adecuar el procedimiento a los estándares constitucionales y del derecho internacional, así como (iv) a superar la congestión de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la implantación de un sistema oral, ágil y expedito. 

Por último, la Ley 1123 de 2007 se centra en el establecimiento de un régimen disciplinario, renunciando a regular integralmente todos los aspectos de la profesión. De ahí que no se produce una derogatoria general del decreto 196 de 1971, sino una derogatoria parcial de las normas que sean contrarias a la nueva ley.

4.3. En relación con los fines de la profesión, puede afirmarse que el legislador quiso dar relevancia especial a las función social que cumple el abogado, de forma que los fines de la profesión, expuestos en los artículos primero y segundo del decreto 196 de 1971 pueden ser complementados por algunos de los deberes establecidos en la Ley 1123 de 2007, tales como: observar la constitución y la ley (artículo 1º), defender y promocionar los derechos humanos (Artículo 2º), colaborar en la realización de la justicia y los fines del Estado (Artículo 6º), prevenir litigios “innecesarios, innocuos o fraudulentos”, facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos (Artículo 13) y abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias (Artículo 16).

A partir del anterior estudio concluyó la Corte que ninguna de las modificaciones introducidas por la Ley 1123 de 2007, se relaciona con un cambio en la orientación dada por el legislador al papel del abogado al interior del estado social y democrático de derecho, razón por la cual halló posible reiterar la jurisprudencia constitucional producida en relación con el decreto 196 de 1971, mutatis mutandi, al nuevo Código Disciplinario. 

4.4. El interés público inmerso en el control disciplinario sobre la profesión de abogado

La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias. 

En el desarrollo de estas actividades, la profesión adquiere una especial relevancia social, pues se encuentra íntimamente ligada a la búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacífica, en razón a que el abogado es, en gran medida, un vínculo necesario para que el ciudadano acceda a la administración de justicia. En el marco del nuevo Código disciplinario, al abogado se le asigna un nuevo deber, de relevancia constitucional, consistente en la defensa y promoción de los derechos humanos.

De acuerdo con las premisas expuestas, y en la medida en que el ejercicio de la profesión de abogado se orienta a concretar importantes fines constitucionales, el incumplimiento de los principios éticos que informan la profesión, implica también riesgos sociales que ameritan el control y la regulación legislativa, tanto más en cuanto tal intervención se encuentra explícitamente autorizada por la propia Carta Política en su artículo 26. 

En tal sentido, esta Corte ha sostenido que el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión, pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la buena fe. 

El fundamento del control público al ejercicio de la profesión de abogado, se encuentra entonces en los artículos 26 y 95 de la Constitución Política, así como en los fines inherentes a la profesión, de acuerdo con las consideraciones precedentes. 

La primera de estas disposiciones consagra la libertad de escoger profesión y oficio, a la vez que faculta al legislador para exigir títulos de idoneidad y a las autoridades públicas para ejercer su vigilancia y control; la segunda disposición, por su parte, en su numeral segundo prescribe que todos los ciudadanos tienen el deber de respetar los derechos ajenos y ejercer responsablemente los propios, mientras que en el numeral séptimo, consagra la obligación de colaborar con la administración de justicia, deberes que adquieren una connotación especial en el caso de los abogados, dada la función social de la profesión. 

De conformidad con el marco esbozado, la Corte ha destacado el interés público inmerso en la configuración y aplicación de un régimen disciplinario para los abogados:

“(…) Si al abogado le corresponde asumir la defensa en justicia de los derechos e intereses de los miembros de la comunidad y, a su vez, le compete la asesoría y asistencia de las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones legales, resulta lícito que la ley procure ajustar su comportamiento social a la observancia de tales fines, impidiendo, a través de la imposición de determinadas sanciones, que el profesional desvíe su atención y opte por obrar contrario a derecho, impulsado por el ánimo egoísta de favorecer su intereses particulares en detrimento de la Administración de Justicia y de la propia sociedad”.

Los intereses que involucra el control disciplinario como expresión de la función de control y vigilancia sobre la profesión de abogado, son de carácter público, de ahí el carácter indisponible de esta acción.

5. De la libertad de configuración legislativa en materia de procedimientos disciplinarios, y sus límites constitucionales.

5.1 En virtud del principio democrático, en el ordenamiento jurídico colombiano, el establecimiento de un régimen disciplinario constituye un espacio de libre configuración legislativa, pues es en el campo de la deliberación política, en donde se puede establecer, con mayor precisión, el tipo de conductas que resultan ajenas a la consecución de los fines del estado y a la construcción de un ejercicio profesional ético, así como la gravedad social de estas conductas y la consecuente intensidad de las sanciones aplicables. En este sentido, ha manifestado la Corte:

“En cuanto a ello hay que decir que el poder legislativo tiene un amplio margen de libertad para establecer el régimen disciplinario y que ese amplio margen es consustancial a un régimen constitucional en cuanto remite la configuración de las reglas de derecho -como supuestos necesarios para la convivencia pacífica- a la instancia del poder público de mayor ascendencia democrática”. 

Esta reserva legal en materia disciplinaria, fue también destacada por la Corte en la sentencia C-037 de 1997, al estudiar la exequibilidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En ese pronunciamiento, precisó la Corte que las disposiciones jurídicas relativas a la responsabilidad disciplinaria son de competencia exclusiva del legislador ordinario.

5.2 En relación con el contenido y alcance del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que su ámbito de regulación comprende: (i) las conductas que pueden configurar falta disciplinaria; (ii) las sanciones aplicables según la naturaleza de la falta, y (iii) el proceso, o “conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad disciplinaria” . 

5.3. Ahora bien, teniendo en cuenta que los principios del derecho penal son aplicables al derecho disciplinario, realizando los matices necesarios, el alcance de la potestad de configuración legislativa se guía por las siguientes reglas:

a.	La potestad conferida al legislador para establecer los diversos regímenes sancionatorios, se encuentra vinculada a los fines constitucionales del estado y limitada por el respeto a los derechos fundamentales de la persona.

b.	Si bien ha admitido la Corte que el control de constitucionalidad en materia disciplinaria resulta de una intensidad menor que en materia penal, al determinar la gravedad de las faltas y la intensidad de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios de proporcionalidad y razonabilidad y, especialmente por los principios de lesividad y necesidad. 

c.	Dentro de los márgenes señalados, el legislador se encuentra facultado para: “(i) tipificar (…) las faltas disciplinarias en que puedan incurrir los servidores públicos, su grado de intensidad y las sanciones correspondientes, y (ii) establecer el conjunto de enunciados normativos de orden procesal que regulen la facultad constitucional otorgada a la administración pública para imponer sanciones a todos los servidores que con sus acciones u omisiones, transgredan las normas de conducta relativas al correcto desempeño de las funciones asignadas.”, así como (iii) establecer las causales de extinción de la acción o de la sanción penal o disciplinaria. 

5.4. La libertad de configuración legislativa en materia de determinación de las sanciones

En cuanto al ejercicio de la potestad de configuración legislativa en la determinación de la sanción, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, es preciso recordar que en desarrollo de la referida cláusula general de competencia, corresponde al legislador establecer las modalidades punitivas, introducir las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios orientadores fundados en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que provean a la autoridad disciplinaria de herramientas que le permitan hacer una aplicación, que además de justa, sea respetuosa del principio de legalidad de las penas.

Esta competencia, si bien es amplia, se encuentra necesariamente sometida a los límites generales enunciados con antelación, vale decir los fines constitucionales del Estado, el respeto por los derechos fundamentales, y los criterios de proporcionalidad y razonabilidad (supra 5.3). La dosimetría de las penas, ha dicho la Corte, es sin duda un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Las limitaciones constitucionales que se imponen a la potestad de configuración legislativa en materia sancionatoria se encuentran plenamente justificadas por la entidad de los valores e intereses que se encuentran en juego. De una parte, importantes valores sociales conectados con los fines de la abogacía, como la contribución a la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico, a la realización de una recta y cumplida administración de justicia, y a la ordenación y desenvolvimiento de las relaciones jurídicas de los particulares. Y de otra parte, los derechos fundamentales de los destinatarios del régimen disciplinario tales como el derecho a ejercer una profesión, la honra, el buen nombre y el debido proceso.

5.5. Libertad de configuración legislativa en la asignación de efectos positivos a la carencia de antecedentes disciplinarios.

La reincidencia es una especie de las circunstancias modificativas agravantes de responsabilidad, prevista en algunos ordenamientos sancionatorios, en virtud de la cual se hace más gravosa la situación del infractor cuando éste ha sido sancionado anteriormente por la comisión de otras infracciones de la misma o de distinta naturaleza. Este criterio es utilizado también por el legislador para excluir beneficios o circunstancias que actúan como atenuantes de la responsabilidad.

Ha indicado la jurisprudencia que en ejercicio de su libertad de configuración normativa en la determinación las faltas y las sanciones en el campo disciplinario, consagrada en los Arts. 114, 150, Nums. 1, 2 y 23, de la Constitución Política, el legislador puede optar por establecer o abstenerse de contemplar la institución de la reincidencia y, en caso de hacerlo, señalar las condiciones en que opera y asignarle diversos efectos jurídicos, siempre y cuando con ello no quebrante los límites impuestos por los valores, principios y derechos constitucionales, ni el criterio de razonabilidad.

En ejercicio de tal prerrogativa “El legislador colombiano juzgó oportuno darle relieve a la reincidencia, como una forma más eficaz de desestimular conductas socialmente censurables, cuya reiteración hace inepto, a quien en ellas incurre, para asumir la grave responsabilidad que el ejercicio de una profesión como la abogacía, implica. Dado que la Carta Política no contiene disposición alguna sobre la reincidencia, bien puede incluirse o no esta figura jurídica en los distintos estatutos sancionatorios, sin contrariar la Ley Suprema, pues, en esa materia, la Carta no se encuentra matriculada en ningún sistema doctrinal”.

De allí, ha sostenido que si las sanciones disciplinarias impuestas a un sujeto disciplinable no han logrado que su proceder como servidor público o como particular que desempeña funciones públicas, se oriente a la garantía de la efectividad de los valores, principios y derechos previstos en la Constitución, es legítimo suministrar un contexto normativo que permita variar la graduación de una falta futura para asignarle mayor gravedad que otras de la misma índole cometidas con anterioridad.

Ha señalado que “la valoración negativa que se hace de la reincidencia en el ámbito del derecho disciplinario no plantea el desconocimiento del principio non bis in ídem.  Ello es así en cuanto se trata de someter una tercera falta disciplinaria a una sanción más drástica que otras sanciones impuestas a faltas de la misma índole cometidas con anterioridad y que han resultado ineficaces con miras al aseguramiento del cumplimiento de los deberes funcionales a cargo del sancionado”.

Ha estimado igualmente la Corte que la previsión de la reincidencia en materia disciplinaria no vulnera la concepción de la responsabilidad fundada en el acto, consagrada en la Constitución colombiana, en cuanto constituye una circunstancia de agravación de la responsabilidad por causa de la reiteración de unas conductas ya sancionadas, valoración que se sustenta en la estructura de la conducta sancionable y no en la personalidad o la naturaleza presuntamente peligrosas del agente. 

Así mismo ha señalado que con la consagración de tal institución en materia disciplinaria, no se vulnera la prohibición de juzgar dos veces por el mismo hecho (non bis in idem) contenida en el Art. 29 superior, teniendo en cuenta que la agravación de la sanción o de la situación del infractor se aplica exclusivamente a la nueva conducta, al estimar que su responsabilidad por causa de la misma es mayor, como consecuencia de su actitud de mayor desprecio o rebeldía frente a los bienes o valores jurídicos protegidos por el legislador, y no se aplica a las conductas anteriormente cometidas, por las cuales ya se han impuesto al infractor, sin agravación alguna, las sanciones previstas.

Por último, ha indicado que el criterio de la reincidencia se encuentra ajustado a la Constitución cuando se concibe como un criterio clasificatorio de las sanciones o como fuente de agravación, y no como falta disciplinaria autónoma.

6. El principio de legalidad y su proyección especial en el ámbito de la potestad sancionadora disciplinaria. 

6.1. El principio de legalidad de las sanciones contenido el artículo 29 de la Constitución, conforme al cual “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, forma parte de las garantías integrantes de la noción de debido proceso, y exige la determinación precisa de las penas, castigos o sanciones que pueden ser impuestas por las autoridades en ejercicio del poder punitivo estatal. Este postulado tiene plena validez en el campo de la actividad sancionatoria de la administración, toda vez que la misma Carta enuncia que “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.” (C.P art. 29). 

En sostenida jurisprudencia la Corte ha señalado que en el derecho administrativo sancionador son aplicables mutatis mutandi las garantías superiores que rigen en materia penal, entre ellas la de legalidad de las infracciones y de las sanciones, conforme a la cual nadie puede ser sancionado administrativamente sino conforme a normas preexistentes que tipifiquen la falta y señalen la sanción correspondiente. 

6.2. Tal principio que es rígido en cuanto se refiere a asuntos penales, no es tan estricto en materia disciplinaria pues, en este evento, la autoridad sancionadora cuenta con cierta discrecionalidad, que no arbitrariedad, en la interpretación y aplicación de las faltas y correctivos administrativos. Esta flexibilización razonable obedece de una parte, a que en la definición de faltas y correctivos disciplinarios entran en juego elementos propios de la función pública que interesan a contenidos político institucionales, que colocan a la autoridad disciplinaria en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permitan un más amplio margen de apreciación la conducta del disciplinado. 

6.3. Uno de los principios esenciales en el campo de las sanciones de carácter disciplinario es el de tipicidad, según el cual las faltas disciplinarias no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, la sanción debe estar predeterminada. Su finalidad es la de garantizar la libertad de los administrados y controlar la arbitrariedad judicial y administrativa mediante el señalamiento legal previo de las penas aplicables.

6.4. En cuanto a las exigencias de predeterminación de la sanción en materia disciplinaria, ha indicado la jurisprudencia que la norma que la contiene debe “determinar con claridad la sanción, o por lo menos permitir su determinación mediante criterios que el legislador establezca para el efecto”. Igualmente, ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición. En estos términos, la tipificación de la sanción administrativa resulta indispensable como garantía del principio de legalidad. 

Al respecto, en la sentencia C-564 de 2000, señaló la Corte que en el derecho disciplinario: "(…) a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones. Para el efecto, el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto ".

6.5. En conclusión, el principio de legalidad de las sanciones de índole disciplinaria exige: (i) que la sanción sea establecida directamente por el legislador (reserva legal); (ii) que esta determinación sea previa al acto merecedor de la conminación; (iii) que el contenido material de la sanción esté definido en la ley, o que el legislador suministre criterios que permitan razonablemente tanto al disciplinable como a la autoridad competente contar con un marco de referencia cierto para la determinación; (iv) ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición.

7. De la cláusula general de libertad como límite a la injerencia de la potestad disciplinaria

7.1. En reiterados pronunciamientos esta Corporación ha resaltado que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. 

Por tal motivo ha considerado que “aquellas particulares conducciones de vida de los servidores públicos que se explican como alternativas existenciales y que no involucran infracción de deber funcional alguno, son incuestionables para la potestad disciplinaria e irrelevantes para la configuración de inhabilidades pues ni los ilícitos disciplinarios ni los impedimentos para acceder a la función pública pueden orientarse a la formación de hombres buenos y mucho menos a hacerlo de acuerdo con los parámetros de bondad que pueda irrogarse el Estado. A éste le basta con orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de sus servidores y a asegurar la primacía del interés general en la función pública pero no tiene ninguna legitimidad para interferir la esfera interna de cada ser humano”.

7.2. Aplicando esta doctrina al ejercicio de la profesión de abogado la Corte indicó que “frente al ejercicio de una profesión las normas disciplinarias deben establecerse con referencia a las funciones y deberes propios del respectivo hacer profesional, no en atención a la conducta personal que se agota en los linderos de lo privado, o que aún campeando en la arena de lo público no trasciende ni afecta el buen desempeño de la función”. Bajo los mismos supuestos, en procura del adecuado servicio profesional el Estado puede restringir el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad cuando quiera que con su conducta personal el profesional pueda causarle desmedro a la idoneidad esperada de él, o a las personas con que él se relacione en virtud de su gestión”.

De allí que la conducta del abogado no pueda ser reprochada válidamente “bajo el imperio de tipificaciones que no atienden la probidad de su ejercicio profesional, ni su responsabilidad frente a los clientes, y mucho menos la misión que le incumbe de cara al orden jurídico del país, sino sus opciones de vida personal, o hábitos ligados a su esfera estrictamente personal que normalmente se agotan en su mundo privado, lo cual entraña una irrazonable e innecesaria restricción del derecho al libre desarrollo de la personalidad. 

En esta perspectiva, los fines éticos del estatuto que regula el ejercicio de la profesión de abogado sólo pueden imponérsele a este profesional en relación con el desempeño de su actividad profesional, y no en el espectro de los comportamientos que él protagonice al margen de la misma”. .

8. La prohibición constitucional de las sanciones perpetuas, permanentes e imprescriptibles. 

En aquellas ocasiones en que esta Corporación ha estudiado el alcance de la interdicción prevista en el artículo 28 de la Carta ha concluido que ésta comprende la prohibición de penas o sanciones permanentes, perpetuas e imprescriptibles. Así, la sentencia C-110 de 2000, MP Antonio Barrera Carbonell, la Corte declaró la inexequibilidad del numeral primero del artículo 204 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), que habilitaba a los comandantes de estación y de subestación para exigir promesa de residir en otra zona o barrio a quien “en cantina, bares u otros sitios de diversión o de negocios situados en el barrio donde tenga su residencia, fomente o protagonice escándalos, riñas o peleas hasta el punto de ser tenido en esos sitios como persona indeseable”. 

La Corte constató, en aquella oportunidad, que la medida correctiva en cuestión no tenía “límite en el tiempo”, por lo que las autoridades podían “imponer la sanción consistente en exigir promesa de residir en otra zona o barrio, en forma permanente”. La sentencia concluyó entonces que esa disposición violaba el artículo 28 de la Constitución “según el cual no pueden existir medidas de seguridad imprescriptibles, lo que equivale a que no puede el legislador autorizar a que se le limite a una persona en forma permanente alguno de sus derechos fundamentales”.

Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-1444 de 2000, MP Alfredo Beltrán Sierra, que declaró la inexequibilidad del numeral 3 del artículo 206, por exactamente las mismas razones. Dijo entonces la Corte:

“Pero, al analizar la medida correctiva, tal como está concebida, se observa que no tiene un límite en el tiempo durante el cual se dé la prohibición del ingreso al sitio público o abierto al público. Sobre este aspecto, el decreto dice en el artículo 222 del decreto 1355 de 1970, que es la autoridad de policía, la que haya impuesto la medida correctiva, quien podrá hacerla cesar en cualquier tiempo "si a su juicio tal determinación no perjudica el orden público". Como se ve, la medida correctiva resulta indefinida, pues, deja al arbitrio de la autoridad, la fijación del período en que se aplica. Hay que señalar que una disposición que establezca esta clase de situaciones viola la Constitución, pues en el artículo 28 de la Carta están proscritas las medidas de seguridad imprescriptibles, es decir, que no es posible que una persona permanezca indefinidamente sometida a una limitación de sus derechos”.

Posteriormente, la sentencia C-046 de 2001, MP Álvaro Tafur Galvis, reiteró los anteriores criterios, y declaró la inexequibilidad de los numerales 2 y 3 del artículo 204 del Decreto 1355 de 1970.

Conforme a lo anterior, la consagración de una pena o sanción permanente es inexequible, por vulnerar la prohibición del artículo 28 superior, según la cual, en Colombia son inadmisibles las penas imprescriptibles. 

Bajo las premisas así establecidas procede la Corte a pronunciarse sobre cada unos de los cargos formulados contra varias disposiciones de la Ley 1123 de 2007.

9. Análisis de los cargos

9.1. Examen de los cargos contra el artículo 40 de la Ley 1123 de 2007

El demandante formula dos cargos contra el artículo 40 de la Ley 1123 de 2007: (i) En primer lugar, estima que el legislador vulneró los artículos 29 y 13 de la Constitución al consagrar de manera indiscriminada, en una sola disposición (Art. 40) y sin un criterio de gradualidad, todas las sanciones aplicables a las faltas disciplinarias. (ii) En segundo lugar sostiene que al contemplar en la misma disposición la exclusión de la profesión como una sanción sin someterla a un límite temporal vulnera el artículo 28 de la Carta que proscribe las penas imprescriptibles. 

9.1.1. La presunta violación de los principios de legalidad e igualdad por la forma en que fueron contempladas las sanciones en el artículo 40.

9.1.1.1. Para el examen de este cargo es preciso hacer una breve referencia, en perspectiva sistemática, sobre el régimen de sanciones configurado por el legislador en el estatuto disciplinario aplicable a los abogados.

Se observa entonces que el título III del mencionado estatuto se ocupa de regular el régimen sancionatorio, y en su capítulo único contempla: (i) las sanciones disciplinarias; (ii) los criterios de graduación; (iii) la motivación de la dosificación; y (iv) la ejecución y registro de la sanción. 

En cuanto a las sanciones disciplinarias establece que el profesional que incurra en cualquiera de las faltas allí previstas puede ser sancionado con censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la profesión. La imposición de tales sanciones debe regirse por los criterios de graduación que la propia ley establece. (Art. 40 Ley 1123/07).

Esos criterios de graduación (Art. 45 ib.) están clasificados en: (i) Generales, dentro de los cuales se ubican algunos de carácter objetivo (la modalidad de la conducta y sus circunstancias, su trascendencia social, y el perjuicio ocasionado), y otros de naturaleza subjetiva (los motivos determinantes del comportamiento); (ii) de atenuación, como la confesión y el resarcimiento o compensación del daño; (iii) de agravación, tales como la entidad de los bienes jurídicos afectados, la sindicación infundada a terceros, el aprovechamiento propio o ajeno de valores recibidos en virtud del encargo, la concurrencia de copartícipes en el hecho, la existencia de antecedentes disciplinarios, y el aprovechamiento de una circunstancia de vulnerabilidad en el afectado.

El legislador previó, además, de manera expresa la exigencia de motivación de la dosificación sancionatoria (Art. 46), la cual debe contener una fundamentación completa y explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción. 

Como principio rector que vincula a la autoridad disciplinaria en el proceso de graduación de la sanción el estatuto prevé que “La imposición de cualquier sanción disciplinaria deberá responder a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad”(Art. 13). Como regla que rige la interpretación y aplicación de los preceptos del estatuto se contempla la finalidad del proceso (Art. 15).

Así mismo se advierte que se incorpora al estatuto un catálogo de deberes profesionales del abogado (Art. 28), y una descripción de las faltas en particular, ligadas a esos deberes, las cuales se clasifican en torno a valores, intereses y finalidades relevantes para el ejercicio ético, probo y diligente de la profesión. Así se contemplan como intereses merecedores de protección la dignidad de la profesión (Art. 30); el decoro profesional (Art. 31); el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas (Art. 32); la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado (Art.33); la lealtad y honradez del abogado con el cliente (Arts.34 y 35); la lealtad y honradez con los colegas (Art. 36); la diligencia profesional (Art. 37); la prevención de litigios y la promoción de mecanismos de solución alternativa de conflictos (Art. 38); la legalidad y el régimen de incompatibilidades (Art. 39).

9.1.1.2. Procede la Corte a determinar si la configuración del sistema de sanciones que establece el estatuto que rige la conducta profesional de los abogados, provee un marco de referencia cierto para el disciplinable y la autoridad encargada de aplicarlo (supra 6) de modo que asegure la garantía del principio de legalidad de las sanciones, de plena vigencia en el derecho disciplinario. 

En este orden de ideas encuentra la Sala que el principio de reserva legal exigido por la garantía de legalidad se encuentra satisfecho por cuanto el legislador suministra al intérprete un catálogo de sanciones (Art. 40) del cual debe seleccionar la que resulte más acorde con la gravedad y modalidad de la falta establecida, atendidos los criterios de graduación (Art.45) que también le provee el legislador.

Como lo advierte el demandante el precepto acusado no asigna a cada falta o a una categoría de ellas, un tipo de sanción específica, generando así un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad disciplinaria en el proceso de individualización de la sanción. Sin embargo, ese ámbito de libertad de apreciación se encuentra guiado por la explícita consagración de los deberes del abogado, por la creación de un catálogo de faltas en torno a determinados intereses jurídicos, y particularmente por unos criterios de graduación de la sanción (Art. 45) que atienden exigencias de lesividad, impacto particular y general de la conducta, valoración de actitudes internas del disciplinable, y en general parámetros de proporcionalidad.

Teniendo en cuenta que el legislador delimitó de manera taxativa la clase de sanciones que es posible imponer, describiendo cada una de ellas y sometiéndolas a un límite temporal; que proporcionó unos criterios de graduación (Art. 45) que vinculan a la autoridad competente; que condicionó la imposición de una sanción a la infracción injustificada de alguno de los deberes previstos en el estatuto (arts. 4º y 28); que estableció como guías inexcusables del proceso de individualización de la sanción los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y que impuso la necesidad de motivación de la dosificación sancionatoria , es posible afirmar que el legislador proporcionó un marco de referencia que se aviene a la razonable flexibilización que se le ha reconocido al principio de legalidad en el ámbito disciplinario.

El margen de discrecionalidad que el legislador asigna a la autoridad disciplinaria para la individualización de la sanción se encuentra limitado así por la taxativa consagración de los tipos de sanciones permitidas; el suministro de unos criterios objetivos generales, de agravación y de atenuación de la sanción (Art.45); la vinculación explícita del funcionario a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y por los controles establecidos al interior del mismo proceso frente a una eventual decisión sancionatoria (la doble instancia Arts. 55 y 59).

En cuanto a la presunta vulneración del principio de igualdad, el demandante parte de la consideración de que la previsión de las mismas sanciones, para todas las faltas viola este postulado. Sin embargo tal apreciación no es correcta puesto que se trata de sanciones con diversos niveles de drasticidad, adecuables a faltas que también presentan diversos grados de lesividad. Si bien el legislador no asignó a cada falta en particular una sanción específica, sí proveyó al aplicador de un marco de referencia dentro del cual debe desarrollar el proceso de individualización.

Con base en las anteriores consideraciones, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 40 de la Ley 1123 de 2007 por los cargos analizados.

9.1.2. La exclusión de la profesión como sanción disciplinaria (Art. 40 Ley 1123 de 2007).

A juicio del demandante la consagración de la exclusión de la profesión como sanción disciplinaria, viola la prohibición de penas imprescriptibles por su ausencia de límite temporal (Arts. 28 y 32 C.P.), y el principio de igualdad, en razón a que la inhabilidad para los servidores públicos (Ley 734 de 2002) tiene un límite temporal que va entre 10 y 20 años.

El artículo 44 de la Ley 1123 de 2007 define la sanción de exclusión como “la cancelación de la tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía”, en tanto que el artículo 108 ibídem contempla la figura de la rehabilitación para el profesional excluido, la cual podrá ejercer luego de cinco (5) años de ejecutoria de la sentencia que impuso la sanción. El término se amplía a diez (10) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones del abogado que se desempeñe como apoderado o contraparte de una entidad pública. Así mismo se puede reducir a tres (3) y cinco (5) respectivamente, si el abogado aprueba los cursos de capacitación autorizados por el Consejo Superior de la Judicatura.

Al respecto constata la Corte que la constitucionalidad de una medida sancionatoria de tales características ha sido sostenida por esta Corporación sobre la base de la función de control y vigilancia que se asigna a las autoridades (Art. 26 C.P.) respecto de una profesión a la que se atribuye una relevante función social, cumple un papel en la concreción de importantes fines constitucionales, y genera unos correlativos riesgos social que ameritan un control eficaz. 

Al examinar una disposición que contemplaba una medida similar para los abogados que incurrieran en faltas a la profesión, la Corte señaló:

"4.1. En cuanto a la sanción de "exclusión" del literal d) del artículo 63 del decreto 196 de 1971, estima esta Corte, que dicha norma obedece al desarrollo de un deber constitucional, no vulnera los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio, aparte de que ella no tiene un efecto absoluto, sino relativo, pues el abogado excluido tiene el derecho a ser rehabilitado. 

En efecto:

- El ejercicio de la abogacía implica el desarrollo de una función social que implica responsabilidades lo cual faculta al legislador para crear instrumentos y diseñar mecanismos que le permitan al Estado encauzar dicha función y conseguir las finalidades propias de la profesión del derecho, e impedir el ejercicio indebido de la correspondiente actividad profesional.
...
Síguese de lo expuesto, que los profesionales del derecho deben dar ejemplo de idoneidad, eficiencia y moralidad en el desempeño de sus actividades y estar comprometidos en los ideales y el valor de la justicia, los cuales constituyen la esencia y el fundamento para la vigencia del orden político, económico y social justo que preconiza la actual Constitución Política.(...)”

La exclusión de la profesión tal como está concebida en el estatuto disciplinario del abogado no puede ser catalogada como una pena imprescriptible, puesto que si bien comporta una drástica restricción al ejercicio de la profesión, que debe ser producto de la aplicación del principio de legalidad y del debido proceso, no tiene un carácter ilimitado, intemporal y absoluto, puesto que como lo prevé el propio estatuto, incorpora una prohibición relativa que puede ser removida mediante el ejercicio de la rehabilitación que se erige como un verdadero derecho derivado del carácter imprescriptible de las sanciones tal como se desarrolla en aparte posterior (Ver infra 9.4). 

Esta posibilidad de remover la sanción mediante el instrumento de la rehabilitación en los términos previstos en el artículo 108 (5 años, y 10 años para la forma agravada allí prevista), deja también sin fundamento el cargo por presunta violación del principio de igualdad, construido tomando como referente la inhabilidad general (de 10 a 20 años) prevista en el Código único disciplinario para los servidores públicos. Se trata de sanciones previstas para supuestos fácticos distintos, que involucran la protección de intereses jurídicos de diversa índole, y que adicionalmente permite vislumbrar, desde el plano netamente temporal que plantean los demandantes, un tratamiento menos gravoso para los abogados.

La Corte reiterará en esta oportunidad su precedente sobre el fundamento constitucional de esta medida sancionatoria y declarará la exequibilidad del artículo 40 de la Ley 1123 de 2007, por los cargos examinados.

9.2. Examen de los cargos contra el artículo 43 (parágrafo) y el inciso 2º del artículo 108 de la Ley 1123 de 2007. Agravación derivada de la gestión de intereses públicos.

9.2.1. El artículo 43 se orienta a definir y regular la sanción de suspensión, en tanto que el inciso 2º del artículo 108 hace lo propio en relación con la rehabilitación. Estos preceptos establecen, en sus ámbitos, consecuencias negativas a la circunstancia de que el abogado sancionado hubiese intervenido como apoderado o contraparte de una entidad pública en la actuación que originó la sanción.

En este sentido la sanción de suspensión (parágrafo art. 43), para la que se ha previsto de manera general una duración de dos (2) meses a tres (3) años, se incrementa en un rango de seis (6) meses a cinco (5) años cuando se presente la referida circunstancia. Así mismo, la rehabilitación (Art. 108), que contempla un término genérico de cinco (5) años posteriores a la sanción, sólo podrá obtenerse luego de diez (10) años cuando se trate del abogado que hubiese intervenido en las calidades señaladas.

9.2.2. Para los demandantes las normas que incorporan esta agravante son inconstitucionales por que en su sentir vulneran la justicia y la dignidad humana, pues subordinan al ser humano al poder estatal; los preceptos no se orientan a garantizar el cumplimiento de los fines correctivos y preventivos del derecho disciplinario en los cuales nada tiene que ver la calidad de las partes que intervienen en un litigio. La norma es innecesaria y puede prestarse para que se castigue a quines denuncian al estado.

Al respecto observa la Corte que uno de los fines primordiales que se atribuye a la función de inspección y vigilancia de la profesión de abogado, a través del control disciplinario, es el de procurar que el ejercicio de esta profesión sea compatible con el interés general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales.

9.2.3. Como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Corporación el interés público está inmerso en el control disciplinario que se ejerce sobre la profesión de abogado, dada la relevancia social que adquiere esta profesión vinculada a la búsqueda de un orden justo, al logro de la convivencia pacífica, en razón a que el abogado es considerado como un vínculo necesario para que quienes demandan justicia accedan a ella.

Estas características e imperativos que condicionan el ejercicio de la profesión de abogado adquieren mayor relevancia y deber de sujeción cuando se actúa en representación de los intereses estatales o se interactúa como abogado en situaciones en la que están involucrados tales intereses estatales. El quebrantamiento a los postulados éticos, a los dictados de diligencia y probidad en el quehacer profesional en perjuicio de los intereses colectivos genera un mayor grado de reproche, en cuanto el interés público queda subordinado a intereses particulares. Ello justifica un mayor rigor en la respuesta correctiva.

9.2.4. En el manejo del interés público mediante el ejercicio de la profesión se involucra un mayor riesgo social, como la eventual afectación del patrimonio público o el desmedro de las posibilidades de satisfacer las necesidades de la comunidad, lo cual autoriza el reforzamiento de los mecanismos de inspección y vigilancia que se ejerce sobre la profesión en estos eventos, a través de respuestas proporcionadas a la relevancia social de los intereses involucrados. 

Cabe advertir que los profesionales involucrados en las situaciones que configuran el supuesto de hecho de las agravantes impugnadas, gozan de todas las garantías previstas en la Constitución y la Ley para la persona sometida a la potestad disciplinaria, sin perder de vista además que su actividad es de medio y no de resultado.

Las disposiciones acusadas no quebrantan el principio de dignidad humana como señalan los demandantes; por el contrario responden a la necesidad de proteger el interés general representado en el buen funcionamiento de la administración, la defensa del patrimonio público, los cuales se proyectan a su vez en mejores posibilidades de satisfacción de necesidades de la comunidad, por lo que la Corte declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 43 y el inciso 2° del artículo 108 de la Ley 1123 de 2007.

Precisa la Corte que la exequibilidad se declara únicamente respecto del cargo examinado.

9.3. Examen de los cargos contra los numerales 1 y 2 del literal B) del artículos 45 (parciales). La reincidencia en materia disciplinaria.

9.3.1. El artículo 45 de la Ley 1123 de 2007 contempla los criterios de graduación de la sanción. En el aparte B numeral 1) establece que la confesión de la falta antes de la formulación de cargos constituye una causal de atenuación que comporta el beneficio de impedir la aplicación de la pena de exclusión. Es decir que cuando hay confesión, dentro de los términos que la norma prevé, no puede haber pena de exclusión. Sin embargo, el mismo precepto señala que tal beneficio opera “siempre y cuando carezca – el confeso- de antecedentes disciplinarios”.

En similar sentido el numeral 2) del literal B del artículo 45 contempla como circunstancia de atenuación el haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. La concurrencia de tal circunstancia conlleva a que la sanción aplicable sea siempre la censura “siempre y cuando – el investigado – carezca de antecedentes disciplinarios.

Lo que significa que los dos preceptos acusados le dan efectos a los antecedentes disciplinarios para negar determinados beneficios: en el primer caso, aplicar sanción distinta de la exclusión para el confeso, y en el segundo caso, acogerse a la sanción de multa para el reparador voluntario, independientemente de la naturaleza de la falta.

9.3.2. El demandante cuestiona los apartes normativos subrayados, por considerar que son expresiones de una concepción peligrosista del derecho sancionador que no se aviene a un derecho penal de acto, entrañando una vulneración al principio del non bis in idem (Art. 29 C.P.).

9.3.3. Sobre este tema la Corte procederá a reiterar su sostenida jurisprudencia (Ver supra 6) sobre la valoración negativa de la reincidencia en materia disciplinaria, en el sentido que la misma no plantea un desconocimiento del principio del non bis in idem, ni desconoce la concepción de la responsabilidad fundada en el acto.

Al contemplar la carencia de antecedentes como un elemento concurrente para el reconocimiento de los beneficios previstos en los numeral 1 y 2 del literal B del artículo 45, el legislador realizó un ejercicio legítimo de su potestad de configuración normativa en la determinación de las sanciones (Arts. 114, 150 num. 1 y 2 C.P.), en cuanto no se advierte en ello quebranto a los límites constitucionales. En efecto tal previsión no vulnera la concepción de la responsabilidad disciplinaria fundada en el acto puesto que como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación la valoración negativa se sustenta “en la estructura de la conducta sancionable y no en la personalidad o naturaleza presuntamente peligrosa del agente.”

De otra parte, tampoco se aprecia vulneración a la prohibición de juzgar dos veces por el mismo hecho (non bis in idem) puesto que la valoración negativa del dato de los antecedentes disciplinarios se aplica exclusivamente en relación con la nueva conducta, al considerar que no es merecedor, en esta nueva oportunidad, de un trato privilegiado o al menos más benigno como consecuencia de “su actitud de mayor desprecio o rebeldía frente a los bienes o valores jurídicos protegidos por el legislador, y no se aplica a las conductas anteriormente cometidas, por las cuales ya se han impuesto al infractor sin agravación alguna, las sanciones previstas”  

Por último resulta claro que la valoración negativa de la existencia de antecedentes disciplinarios fue considerada por el legislador para sustraer al infractor de un trato más benigno respecto de una falta acreditada y no como falta disciplinaria autónoma.

La privación de los beneficios referidos a la selección de la falta aplicable en virtud de la existencia de antecedentes disciplinarios no sustrae al disciplinable que confiesa, o al que resarce plenamente, de las prerrogativas que le puedan reportar en otros ámbitos del juicio de responsabilidad, estas actitudes positivas.

Con fundamento en las anteriores consideraciones la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios” contenida en los numerales 1) y 2) del literal B del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007.

9.4. Examen de los cargos contra los incisos 1° y 3° del artículo 108 de la Ley 1123 de 2007. La rehabilitación como derecho del excluido.

9.4.1. El inciso 1° del artículo 108 establece que, “El profesional excluido podrá ser rehabilitado luego de transcurridos cinco (5) años desde la ejecutoria de la sentencia, siempre que fundadamente se considere que observó una conducta de todo orden que aconseje su reincorporación al ejercicio de la profesión”. (destaca la Sala).

En tanto que el inciso tercero de la misma disposición establece que “El abogado que adelante y apruebe los cursos de capacitación autorizados por el Consejo Superior de la Judicatura en instituciones acreditadas podrá rehabilitarse en tres (3) y cinco (5) años respectivamente”. 

9.4.2. Los demandantes impugnan los segmentos normativos subrayados al estimar que la exigencia de observar una conducta de todo orden que aconseje la reincorporación al ejercicio de la profesión y su condicionamiento a una capacitación del abogado, vulnera la libertad personal y el libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 de la C.P.), puesto que es evidente que, desde el punto de vista constitucional solo la conducta relacionada con las actividades profesionales, debe tener incidencia para lograr la rehabilitación.

Aducen también que las condiciones que se imponen a la rehabilitación someten la decisión sobre el particular a valoraciones que ubican el beneficio en el campo de la subjetividad, y confieren una discrecionalidad absoluta de los funcionarios judiciales.

9.4.3. Al respecto observa la Corte que el título IV del Libro Tercero del Código Disciplinario del abogado (Arts. 108, 109 y 110) se dedica a regular la rehabilitación y su procedimiento. Como requisitos para su otorgamiento prevé, el transcurso del tiempo, y la acreditación de una conducta de todo orden que aconseje su reincorporación al ejercicio profesional. Adicionalmente, y de manera potestativa, contempla la capacitación autorizada por el Consejo Superior de la Judicatura, con el propósito de reducir el término para la rehabilitación (Inciso 3° Art. 108).

En cuanto al procedimiento, el estatuto radica la competencia en la Sala que profirió la sentencia de primer grado, la cual se activa mediante una solicitud del interesado; establece un procedimiento que contempla unos ámbitos procesales para la solicitud y práctica de pruebas. Practicadas las pruebas la Sala competente proferirá la decisión mediante auto susceptible del recurso de apelación. Una vez en firme la decisión que ordena la rehabilitación, se comunicará a las autoridades a quienes se notificó la exclusión.

Vista así la norma en su contexto, advierte la Corte que en efecto, tal como lo señalan los demandantes el precepto acusado impone un requisito que resulta extraño a los fines que persigue la rehabilitación y ajeno también al contenido teleológico que orientan el ejercicio de la potestad disciplinaria. La exigencia de acreditar, para efectos de la rehabilitación, una conducta de todo orden que aconseje la reincorporación del abogado a la profesión constituye una ilegítima interferencia en la esfera privada de los abogados que han sido excluidos de la profesión y aspiran a ser rehabilitados. La expresión acusada deja abierta la posibilidad para que el funcionario competente para decidir la solicitud de rehabilitación extienda su valoración a actitudes, opciones de vida o hábitos ligados a la esfera estrictamente personal del sancionado a fin de constatar si resulta aconsejable su reincorporación a la profesión.

9.4.4. Sin embargo, observa la Corte que el principal reparo que se puede formular a la expresión demandada radica en que condicionar la rehabilitación del profesional excluido, luego de transcurridos cinco años de ejecutoria de la sentencia a que la autoridad competente considere que observó “una conducta de todo orden que aconseje la reincorporación al ejercicio de la profesión” distorsiona la naturaleza de la rehabilitación, que es un derecho del sancionado y no una potestad librada a la discrecionalidad de la autoridad disciplinaria.

La rehabilitación comporta el restablecimiento jurídico del prestigio social del sancionado, es decir su restitución al status jurídico en que se encontraba antes de proferirse la decisión sancionatoria. Constituye un derecho de estirpe constitucional derivado de la proscripción de las penas y sanciones imprescriptibles (Art. 28), y una garantía de que el Estado atenderá la función correctiva que orienta el derecho disciplinario.

En efecto, la garantía del artículo 28 de la Carta ampara la prohibición de las sanciones intemporales como podría ser la prohibición perpetua del derecho a ejerecer la profesión de abogado, por lo tanto, la rehabilitación se erige así en un derecho que encuentra respaldo constitucional en el mencionado precepto superior.

9.4.5. La Corte tiene establecida una sólida jurisprudencia (cfr.supra 8) en el sentido que no puede el legislador autorizar que se limite a una persona, de manera permanente, un derecho fundamental como consecuencia de una medida sancionatoria. Una disposición que establezca esta clase de situaciones viola la Constitución, pues conforme al artículo 28 de la Carta están proscritas las sanciones imprescriptibles, es decir, que no es posible que una persona permanezca indefinidamente sometida a una limitación de sus derechos”.

Advierte la Corte que, condicionar la rehabilitación del profesional excluido, luego de transcurridos cinco (5) años de la ejecutoria de la sentencia, a que la autoridad competente considere que observó “una conducta de todo orden que aconseje su reincorporación al ejercicio de la profesión”, hace incierta e intemporal la posibilidad de dicha rehabilitación y con ello existe el riesgo de volver imprescriptible la sanción de exclusión de la profesión, en contra de la prohibición del artículo 28 de la Constitución.

9.4.6. La rehabilitación sólo puede estar condicionada al cumplimiento de los plazos previstos por el legislador, sin que por ello se confunda la sanción de exclusión con la de suspensión, ligada ésta también al transcurso del tiempo. Se trata de dos consecuencias sancionatorias que gozan, cada una de ellas, de un ámbito propio y una naturaleza definida. 
En efecto, la exclusión tiene una connotación de máxima gravedad que comporta la cancelación de la tarjeta profesional, lo que conlleva a que el profesional sancionado deba ser incluido nuevamente en el registro de abogados, para lo cual debe mediar el acto de rehabilitación. En el sistema de la propia Ley se prevé (Art. 109) que el sancionado debe formular solicitud de rehabilitación y se establece su procedimiento (Art. 110). Esa máxima gravedad conlleva a que en virtud del principio de proporcionalidad sea impuesta frente a las faltas con mayor potencialidad lesiva y merecedoras del mayor reproche; puede extenderse hasta cinco (5) y diez (10) años; su severidad justifica así mismo que se haya previsto el mecanismo de la aceleración del término para la rehabilitación (inc. 2° Art. 108).

La suspensión por su parte, opera ipso jure, por el mero transcurso del tiempo, por ende no requiere acto de rehabilitación, se aplica a faltas que incorporen una menor intensidad lesiva y un menor grado de reproche, y su duración puede oscilar entre dos (2) meses y tres (3) años, sin que sea posible la anticipación de los plazos.

9.4.7. Con fundamento en las consideraciones precedentes la Corte retirará del ordenamiento jurídico el segmento final del inciso primero del artículo 108 de la Ley 1123 de 2007 que señala, “siempre que fundadamente se considere que observó una conducta de todo orden que aconseje su reincorporación al ejercicio de la profesión”. Esta condición, somete a la subjetividad del juez disciplinario la determinación de la procedencia de la rehabilitación del excluido, la cual podría negarse indefinidamente, lo que resulta inaceptable e incompatible con la naturaleza de la rehabilitación, que como se subrayó constituye un derecho, y no una decisión librada al arbitrio de la autoridad disciplinaria.

9.4.8. En esta misma línea de argumentación, observa la Corte, que la expresión “podrá” del mismo inciso primero del artículo 108, parcialmente demandado, complementa y refuerza una concepción de la rehabilitación, que se aparta de su naturaleza de derecho y la convierte en una potestad de la autoridad competente. En razón a la estrecha vinculación que existe entre el segmento demandado y esta expresión, la Corte realizará integración normativa, y extenderá su examen a tal expresión. 

A juicio de la Corte que la expresión “podrá” resulta inconstitucional si a partir de ella se entiende que el precepto consagra una potestad para la autoridad disciplinaria de negar o conceder la rehabilitación, fundada en su particular criterio; esta interpretación en efecto, riñe con el carácter de derecho de la rehabilitación. Sin embargo, advierte así mismo la Sala que la expresión resulta acorde con la Constitución si se entiende que contempla una potestad para el profesional excluido de ser rehabilitado antes del plazo, conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo 108. En consecuencia condicionará, la exequibilidad de la expresión “podrá” a que se entienda que el profesional excluido puede ser rehabilitado antes del plazo, si el sancionado opta por realizar y aprobar los cursos de capacitación autorizados por el Consejo Superior de la Judicatura en instituciones acreditadas, de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 108. 

9.4.9. En lo que concierne al cargo contra el inciso tercero del artículo 108, propuesto por los demandantes, considera la Corte que no está llamado a prosperar por cuanto de una parte, los cursos de capacitación que allí se establecen son opcionales, y de otra, promueven una finalidad legítima como es la de propiciar un proceso de rehabilitación más corto y más eficiente en cuanto pueden incorporar elementos de actualización, de fortalecimiento de destrezas profesionales y afianzamiento de actitudes éticas. 

Se trata en consecuencia de una condición que además de ser opcional, está relacionada con los fines propios de la rehabilitación, y puede ofrecer una posibilidad real de enfrentar institucionalmente las falencias éticas o profesionales que originan las sanciones disciplinarias. 

No obstante, precisa la Corte que los términos de tres (3) y cinco (5) años que contempla este inciso operan en relación con los plazos de cinco (5) y diez (10) años establecidos en los incisos primero y segundo respectivamente, de donde se infiere que, en ningún caso, puede haber una rehabilitación que sea inferior a tres (3) años.

Precisa igualmente que, los cursos con idoneidad para fundamentar una decisión de rehabilitación anticipada, en los términos del inciso tercero del artículo 108, son aquellos que respondan a los fines de rehabilitación y de formación ética que orientan el control disciplinario, impartidos por instituciones que se encuentren acreditadas de acuerdo con la normatividad expedida en ejercicio de la potestad de regulación, inspección y vigilancia de la educación que compete al Estado (Art. 67 C.P.).

Para que se cumpla con los fines de la rehabilitación la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en desarrollo de sus competencias constitucionales y legales, fijará los criterios objetivos para considerar acreditado el requisito de aprobación de los cursos y para la valoración de las certificaciones respectivas.

Con fundamento en las anteriores consideraciones la Corte declarará la exequibilidad condicionada del artículo 108 de la Ley 1123 de 2007, salvo la expresión “siempre que fundadamente se considere que observó una conducta de todo orden que aconseje su reincorporación al ejercicio de la profesión”, del inciso primero que se declara inexequible, y en el entendido que la expresión “podrá” del inciso primero, implica que puede ser rehabilitado antes del plazo, si el sancionado opta por realizar y aprobar el curso a que se refiere el inciso tercero de este artículo, y que el curso respectivo responda a los fines de rehabilitación y formación ética previstos en la presente ley. 

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero: ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-884 de 2007, que declaró exequible, por los mismos cargos, el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1123 de 2007.

Segundo: Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, del artículo 40 de la Ley 1123 de 2007.

Tercero: Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, del parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2007.

Cuarto: Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la expresión “siempre y cuando carezca de antecedentes”, contenida en los numerales 1º y 2º, del literal B, del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007. 

Quinto: Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, del artículo 108 de la Ley 1123 de 2007, salvo la expresión “siempre que fundadamente se considere que observó una conducta de todo orden que aconseje su reincorporación al ejercicio de la profesión” del inciso primero que se declara INEXEQUIBLE, y en el entendido que la expresión “podrá” del inciso primero, implica que puede ser rehabilitado antes del plazo, si el sancionado opta por realizar y aprobar el curso a que se refiere el inciso tercero de este artículo, y que el curso respectivo responda a los fines de rehabilitación y formación ética previstos en la presente ley. 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Y ACLARACIÓN DE VOTO

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
IMPEDIMENTO ACEPTADO

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General