Sentencia C-624/08

Referencia: expediente D-7104

Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
 
Actor: José Manuel Chiquita Quintana

Magistrado Ponente: 
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil ocho (2008).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano José Manuel Chiquiza Quintana solicita a esta Corporación la declaratoria de inconstitucionalidad del literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan nacional de Desarrollo 2006-2010”. 

Mediante auto fechado el día catorce (14) de diciembre de 2007, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada. Igualmente solicitó, en la misma providencia, que por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se comunicara  la iniciación del proceso Presidente del Congreso, al Presidente de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de la Protección Social, al Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de Minas y energía, a la Defensoría del Pueblo, a la Superintendencia Nacional de Salud y a ECOPETROL, para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran directamente o por intermedio de apoderado con el objetivo de indicar los motivos que, en su criterio, justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas demandada. En la misma providencia invitó a participar en el trámite de la acción pública a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI-, a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas –ACHC- y a las facultades de derecho de las universidades de los Andes, Externado, Javeriana, Libre, Nacional, Rosario y de Cartagena. 

Dentro del término de fijación en lista fueron presentados escritos de intervención por el representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el representante del Ministerio de la Protección Social y el representante de la Superintendencia Nacional de Salud. Vencido el término de fijación en lista intervinieron los ciudadanos Luís Ramiro Escandón Hernández, Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz, el representante del Departamento Nacional de Planeación y el Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y rendido el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. DISPOSICIÓN DEMANDADA.

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada y se subraya el enunciado normativo acusado:

LEY 1151 DE 2007
(julio 24)
Diario Oficial No 46.700 de 25 de julio de 2007
 “por la cual se expide al Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”

ARTÍCULO 45. SANEAMIENTO DE CARTERA. Los municipios y departamentos que hayan realizado ahorros en el Fondo Nacional de Ahorro y Estabilización Petrolera, FAEP, de que trata la Ley 209 de 1995, podrán disponer, por una sola vez, de los saldos ahorrados a la fecha de expedición de la presente ley, con el fin de destinarlos exclusivamente:

(…) 
 
b) Al pago de las deudas contraídas antes del 31 de diciembre de 2004 con las Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS (hoy EPS del régimen subsidiado) siempre y cuando tales obligaciones estén asociadas a deudas con las IPS a la misma fecha de corte y se encuentren debidamente registradas en los estados financieros de dichas entidades a 31 de diciembre de 2005. Las entidades encargadas de los giros de las fuentes de recursos aquí señaladas podrán realizarlos directamente a las IPS de acuerdo con el procedimiento que establezca el Gobierno Nacional.
 
(…)

III. LA DEMANDA. 

A juicio del actor el enunciado normativo demandado vulnera los artículos 13 (principio de igualdad) y 58 (garantía de los derechos adquiridos) de la Constitución Política, por las razones que a continuación se exponen. 

En primer lugar el demandante afirma que el precepto acusado prevé que las entidades territoriales –municipios y departamentos- sólo pueden disponer de los recursos ahorrados en el Fondo Nacional de Ahorro y Estabilización Petrolera –en adelante FAEP- para pagar las obligaciones contraídas con las Administradoras de Régimen Subsidiado (hoy EPS de régimen subsidiado), asociadas a las deudas contraídas por éstas últimas entidades con las IPS antes del 31 de diciembre de 2004. En esa medida –siempre según el demandante- los recursos en cuestión no podrán ser empleados para satisfacer las deudas de las entidades territoriales con aquellas EPS de régimen subsidiado que cumplieron oportunamente sus obligaciones con las IPS. El precepto acusado, privilegiaría entonces a las entidades morosas, en detrimento de aquellas cumplidas, trato diferenciado que a juicio del actor carece de justificación y por lo tanto deviene en discriminatorio.

Agrega que el trato diferenciado es injustificado porque los entes territoriales deben seguir un mismo procedimiento para contratar con las ARS –hoy EPS de régimen subsidiado- y dichos contratos tienen una misma finalidad: el aseguramiento de la prestación del servicio público de salud a la población del régimen subsidiado, e igualmente que las deudas contraídas por las entidades territoriales con estas entidades todas tiene la misma naturaleza y deben ser pagadas todas “en las mismas condiciones y términos”. Concluye, entonces, que ante las similitudes anotadas, carece de justificación la previsión legislativa de la destinación de los recursos del Fondo de Ahorro y estabilización Petrolera sólo al pago de ciertas deudas.

Considera que el trato discriminatorio resulta aun más chocante en la medida que privilegia al deudor moroso frente a aquél que ha satisfecho oportunamente sus obligaciones, máxime cuando existen distintas disposiciones de carácter reglamentario que establecen la obligación en cabeza de las entidades territoriales al igual que de las EPS de régimen subsidiado de pagar cumplidamente las obligaciones contraídas con la red prestadora de servicios y señalan sanciones en caso de incumplimiento.

En segundo lugar afirma el demandante que el enunciado normativo acusado es contrario al artículo 58 de la Constitución Política al derogar de manera tácita el artículo 12 de la Ley 1122 de 2007. Alega que esta última disposición permitía que las entidades territoriales emplearan los recursos no comprometidos del FAEP y del Fondo Nacional de Regalías para pagar las deudas pendientes con todas las ARS, vigentes a 31 de diciembre de 2004, sin añadir la distinción introducida por el literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007. 

Asevera, entonces, que en virtud del mencionado artículo 12 de la Ley 1122 de 2007 todas las ARS tenían un derecho adquirido a que las deudas pendientes de las entidades territoriales fueran pagadas con los recursos en cuestión, el cual fue desconocido por el enunciado normativo acusado al introducir un nueva regulación para el pago de las deudas pendientes con las EPS de régimen subsidiado con los caudales del FAEP. El literal acusado desconocería por lo tanto la garantía de los derechos adquiridos contenida en el precepto constitucional.

Concluye así que “[e]n el caso concreto debe precisarse que la regla para el pago de las deudas del régimen subsidiado contenido en el artículo 12 de la Ley 1122 de 2007, ampara situaciones concretas frente a las obligaciones contractuales de los entes territoriales con las Administradoras de Régimen Subsidiado y por lo tanto con el numeral (sic) b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 acusado, no se puede menoscabar los derechos y prerrogativas concedidos previamente por la Ley para el pago de compromisos de los entes territoriales, al modificar de manera intempestiva e inconsulta las reglas de juego fijadas por el estado para este tipo de contratación”.

IV. INTERVENCIONES.

1. Intervención del Ministerio de la Protección Social.  

El representante del Ministerio de la Protección Social presentó un escrito en defensa de la constitucionalidad del enunciado normativo acusado. A continuación se hará referencia a los argumentos consignados en la intervención.

En el escrito presentado se hace una extensa exposición de la normatividad relacionada con la financiación del régimen subsidiado, del cual concluye que “en procesos en donde participan más de dos niveles en el flujo y destino de recursos, tan variados como los que financian el régimen subsidiado se producen obstáculos e interferencias que impiden que los mismos se cristalicen en la prestación efectiva de los servicios de salud, a cargo de las IPS, quienes reciben las peores consecuencias de tales intermitencias y fallas en el correcto flujo”. 

Afirma la interviniente que las interferencias en el flujo de los recursos del régimen subsidiado generaron deudas recíprocas entre las entidades territoriales, las ARS –hoy EPS de régimen subsidiado- y las IPS, las cuales tienen diferentes causas. Para solucionar esta situación fueron expedidos diferentes normas (entre las que se cuentan los Decretos 723 de 1997 1804 de 1999, 046 de 2000, 1281 de 2002, 050 y 3260 de 2003 y 028 de 2008).

Este conjunto de disposiciones –según la interviniente- establecen mecanismos para prevenir la interrupción del flujo de los recursos, así como para combatir la inadecuada destinación de los caudales destinados a la financiación del régimen subsidiado, además de proveer a los distintos actores – EPS de régimen subsidiado e IPS- de herramientas para exigir el pago de sus acreencias. No obstante –continúa la representante del ente estatal- también fue necesario implementar medidas para el saneamiento de la cartera pública entre los distintos actores del sistema, la cual se aproximaba en el año 2005 a un billón de pesos. 

La primera medida en esa dirección fue el artículo 12 de la Ley 1122 de 2007, el cual dispuso el pago de las deudas del régimen subsidiado a cargo de las entidades territoriales, con los recursos no comprometidos del FAEP y el Fondo Nacional de Regalías, vigentes a 31 de diciembre de 2004 y registrados en los estados financieros de las EPS de régimen subsidiado a 31 de diciembre de 2005, en caso de ser estas últimas deudoras de la red de prestadores la misma disposición previó que el giro se haría de manera directa a las IPS de la red pública. 

Este precepto fue modificado por el literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007, en el sentido señalado por el demandante, empero –acota la interviniente- tal modificación dista de ser caprichosa pues obedece a una finalidad clara: “persigue un efecto positivo en el nivel que se ha visto más perjudicado por la ruptura de esos flujos, a saber, las IPS. Esto es un drama evidente que además de estar diagnosticado en el documento CONPES 3447 se encuentran múltiples referencias de ello”.

Acto seguido la representante del ente estatal hace referencia a los orígenes de los recursos del FAEP y destaca que las destinación de esos recursos al pago de las deudas pendientes de las EPS de régimen subsidiado con las IPS públicas es una medida excepcional, pues no se trata de recursos ordinariamente destinados para la financiación del régimen subsidiado, la cual va dirigida a sanear la cartera hospitalaria tal como está expresado en sus antecedentes legislativos, “de esta manera se focaliza su alcance y propósito sin trascender a otros aspectos sobre los cuales no es requerida la medida excepcional. El límite de las mismas es, pues, su racionalidad. De lo contrario no se logra el efecto deseado ni la estabilidad del sistema pues, además, pueden afectarse otros planes y programas que se financiarán con tales recursos”.

Pasa luego a refutar los cargos formulados por el demandante, respecto de la supuesta vulneración de los derechos adquiridos. Luego de hacer una extensa trascripción de citas jurisprudenciales, concluye que el artículo 58 constitucional no fija una barrera infranqueable que impida al Legislador cualquier modificación de una situación jurídica previamente regulada. Añade que el artículo 12 de la Ley 1122 de 2007 no creó un derecho adquirido en cabeza de las EPS de régimen subsidiado porque cuando fue derogado aun no se habían adoptado las medidas necesarias para su ejecución, se trataba por lo tanto de una mera expectativa, no merecedora de protección constitucional. Añade que en ningún caso se afecta el derecho de todas las EPS de régimen subsidiado a cobrar las deudas pendientes a cargo de las entidades territoriales, sólo que el pago de estas acreencias deberá hacerse con los recursos ordinarios del régimen subsidiado y no con los del FAEP.

Debido a la rapidez del cambio legislativo sostiene que tampoco puede alegarse una vulneración del principio de confianza legítima, pues las EPS de régimen subsidiado no habían conseguido consolidar una expectativa que sus acreencias serían satisfechas con los recursos de carácter excepcional.

Respecto el cargo consistente en la supuesta vulneración del principio de igualdad, la interviniente luego de realizar un amplio recuento del alcance del principio en cuestión a la luz de la jurisprudencia constitucional, concluye que debido a la materia regulada por el enunciado normativo atacado la Corte Constitucional debe aplicar un juicio débil por tratarse de una asunto de carácter económico, en esa medida considera que el literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 supera con éxito un escrutinio de esta naturaleza pues el trato diferente tiene una justificación: procurar el saneamiento de la cartera hospitalaria, finalidad que se consigue mediante la diferenciación de las EPS de régimen subsidiado cuyas acreencias pueden ser saneadas por las entidades territoriales con los recursos del FAEP.

2. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Inicia su exposición el representante del ente estatal con un recuento de los antecedentes legislativos del enunciado normativo demandado, de este recuento concluye que el trato diferenciado implementado tiene una finalidad constitucionalmente legítima: procurar el saneamiento de a cartera hospitalaria, medida que realmente va dirigida a beneficiar a las IPS públicas y no a ciertas EPS del régimen subsidiado, por tal razón considera que el demandante erró al proponer los extremos del juicio de igualdad pues la medida acusada tiene como destinatario real las instituciones prestadoras del servicios de salud a las cuales las EPS les adeudan el pago de los servicios prestados y no las empresas promotoras del régimen subsidiado.

En esa medida el trato diferenciado está justificado por la distinta situación de las EPS del régimen subsidiado pues mientras unas son deudoras de las IPS públicas otras no lo son, y esa es la razón que justifica que sólo las primeras puedan ser destinatarias de los recursos del FAEP.

3. Intervención de la Superintendencia Nacional de Salud.

El representante de la Superintendencia Nacional de Salud presentó un escrito en defensa de la constitucionalidad del enunciado normativo acusado. En su intervención hace un recuento de las características generales del sistema de seguridad social en salud, luego pasa a estudiar los cargos formulados por el demandante y encuentra que la demanda presentada es inepta pues las razones expuestas en apoyo de la inconstitucionalidad del enunciado normativo demandado no reúnen los requisitos de claridad, certeza, especificidad y suficiencia exigidos por la jurisprudencia constitucional. Afirma que el demandante no precisa “las circunstancias de tiempo, modo y lugar” por las cuales el literal acusado vulnera el derecho a la igualdad o los derechos adquiridos. Solicita entonces que se profiera un fallo inhibitorio.

4. Intervención del ciudadano Luís Ramiro Escandón Hernández.

En escrito presentado de manera extemporánea el ciudadano Escandón Hernández solicita la declaratoria de inexequibilidad del enunciado normativo acusado. Afirma que, además de vulnerar el principio de igualdad, el literal b) del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 desconoce los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, rectores del servicio público de salud al tenor del artículo 48 constitucional.

Sostiene que de acuerdo a la normatividad vigente las EPS del régimen subsidiado deben constituir y mantener provisiones correspondientes al 100% de la deuda con las IPS públicas para cubrir eventuales pérdidas de la Unidad de Pago por Capitación del régimen subsidiado, la obligación de constituir tales provisiones además de otras obligaciones de carácter financiero que pesan sobre las entidades promotoras –según el interviniente-, ha afectado el nivel de respaldo patrimonial y la posibilidad de capitalizar excedentes en proyectos de inversión social, ante el incumplimiento de las entidades territoriales de sus obligaciones financieras. Alega que esta situación es más gravosa para aquellas EPS del régimen subsidiado que han sido cumplidas en el pago de las deudas pendientes con las IPS públicas, las cuales precisamente resultan discriminadas por el enunciado normativo demandado. 

Como corolario de lo anterior señala: “baste señalar a modo de conclusión, que el desequilibrio financiero generado por el no pago de la deuda del Régimen Subsidiado oportunamente, y lo que es peor, con la norma impugnada donde sólo se reconocerá el pago a unas EPS-S (sólo las que tengan deudas con las IPS, es decir, las que no pagaron oportunamente) conllevará en poco tiempo a la desaparición de las EPS-S más comprometidas con el modelo de aseguramiento y con la responsabilidad en salud de los más pobres del país, en su gran mayoría de carácter solitario, sin ánimo de lucro y públicas, y sólo dejará a las de menos rendimiento o las que tengan un gran músculo financiero privado que las financie (netamente ánimo de lucro)”.

5. Intervención del ciudadano Juan Manuel Díaz Granados Ortiz.

Mediante escrito presentado de manera extemporánea, el ciudadano Juan Manuel Díaz Granados Ortiz, Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de empresas de Medicina Integral –ACEMI-, solicita que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la vigencia del artículo 12 de la Ley 1122 de 2007 pues considera que esta disposición aun se encuentra en vigor y por lo tanto los recursos no comprometidos del FAEP pueden ser destinados al pago de las deudas pendientes de las entidades territoriales con todas las EPS de régimen subsidiado. De encontrar la Corte Constitucional que dicho enunciado normativo fue derogado por el literal b) del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “tales obligaciones estén asociadas a deudas con las IPS a la misma fecha de corte y” por establecer un trato discriminatorio entre las EPS  de régimen subsidiado.

6. Intervención del Departamento Nacional de Planeación.

La representante del Departamento Nacional de Planeación intervino para defender la constitucionalidad del literal demandado. Reitera las razones expuestas por otros intervinientes relacionadas con la finalidad legítima del trato diferenciado establecido en el enunciado normativo acusado y en torno sobre la ausencia de vulneración del principio de igualdad y de los derechos adquiridos de las EPS del régimen subsidiado.

7. Intervención del ciudadano Alejandro Venegas Franco.

El ciudadano Alejando Venegas Franco, Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, intervino en defensa de constitucionalidad de la disposición acusada. Propone someter el trato desigual contenido en la disposición acusada a un juicio de proporcionalidad, del cual concluye que la medida es proporcionada porque persigue una finalidad legítima y adicionalmente resulta idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto. Considera igualmente que no vulnera los derechos adquiridos por las EPS de régimen subsidiado que han pagado cumplidamente sus obligaciones con las IPS porque el artículo 12 de la Ley 1122 de 2007 simplemente generó en ellas una mera expectativa de que sus acreencias podrían ser pagadas con los recursos del FAEP.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. 

El Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 4453, radicado el veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008), solicita un fallo inhibitorio. Considera la Vista Fiscal que el demandante yerra al formular los cargos demandantes pues propone un juicio de igualdad entre desiguales, es decir entre las EPS de régimen subsidiado y las IPS, Llega a tal conclusión luego de estudiar los antecedentes y la finalidad de la disposición acusada, los cuales apuntan a que el literal b) del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 establece una medida dirigida al saneamiento de cartera hospitalaria, de la cual son beneficiarias las IPS y no las EPS de régimen subsidiado. 

En esa medida, según el Ministerio Público, no acierta el demandante al proponer los extremos de juicio de igualdad por lo cual su cargo carecería de sustento. Concluye entonces que “la medida tendiente a recuperar la cartera vencida de las IPS y la cartera hospitalaria en particular, en armonía con los fines esenciales y metas del plan de desarrollo, consulta un interés superior y de ella no se desprende que se pretenda favorecer a las EPS que no hubiesen cumplido con sus obligaciones con las IPS concediéndoles amnistías sino proteger a las IPS del Régimen Subsidiado para hacerlas viables dentro del contexto financiero en que se encuentran, garantizando a su vez, la prestación de los servicios de salud a la población más pobre”.

Afirma igualmente que en virtud del artículo 12 de la Ley 1122 de 2007 “las EPS tenían una mera expectativa de sanear su cartera, las entidades territoriales eventualmente podían utilizar recursos provenientes del Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera (FAEP) y del Fondo Nacional de Regalías, para cancelar las deudas pendientes con estas entidades del Régimen Subsidiado, pero en virtud de la norma no existen situaciones jurídicas a favor de las EPS que quedaran definidas y consolidadas, es decir que realmente los recursos ahorrados por las entidades territoriales no entraron al patrimonio de aquellas y por eso, no hay quebrantamiento del artículo 58 de la Constitución Política”.  

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia

Esta Corporación es competente para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política.

2. El asunto bajo revisión

El actor cuestiona la constitucionalidad del literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 por ser contrario al principio de igualdad (Art. 13 de la C. P.) y a la garantía de los derechos adquiridos (Art. 58 de la C. P.). Sostiene que el precepto acusado establece un trato diferenciado no justificado al señalar que las entidades territoriales –municipios y departamentos- sólo pueden disponer de los recursos ahorrados en el FAEP para pagar las obligaciones contraídas con las EPS de régimen subsidiado asociadas a las deudas contraídas por éstas últimas entidades con las IPS antes del 31 de diciembre de 2004 y excluir la posibilidad que los recursos en cuestión sean destinados a pagar obligaciones vigentes entre las entidades territoriales y las EPS de régimen subsidiado que no estén asociadas a obligaciones pendientes con las IPS anteriores a la fecha en cuestión. 

Alega que el trato diferenciado carece de justificación porque los entes territoriales deben seguir un mismo procedimiento para contratar con las EPS de régimen subsidiado y que dichos contratos tienen una misma finalidad: el aseguramiento de la prestación del servicio público de salud a la población del régimen subsidiado, e igualmente que las deudas contraídas por las entidades territoriales con estas entidades todas tiene la misma naturaleza y deben ser pagadas todas “en las mismas condiciones y términos”. 

El segundo cargo que formula el demandante consiste en que el enunciado normativo acusado es contrario al artículo 58 de la Constitución Política al derogar de manera tácita el artículo 12 de la Ley 1122 de 2007, el cual preveía que las entidades territoriales emplearan los recursos no comprometidos del FAEP y del Fondo Nacional de Regalías para pagar las deudas pendientes con todas las EPS de régimen subsidiado vigentes a 31 de diciembre de 2004, sin añadir la distinción introducida por el literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007. 

Asevera, entonces, que en virtud del mencionado artículo 12 de la Ley 1122 de 2007 todas las ARS tenían un derecho adquirido a que las deudas pendientes de las entidades territoriales fueran pagadas con los recursos en cuestión, el cual fue desconocido por el enunciado normativo acusado al introducir un nueva regulación para el pago de las deudas pendientes con las EPS de régimen subsidiado con los caudales del FAEP. El literal acusado desconocería por lo tanto la garantía de los derechos adquiridos contenida en el precepto constitucional.

La mayoría de los intervinientes refutan los cargos formulados por el demandante pues consideran que el enunciado normativo acusado establece un trato diferenciado que se justifica tanto por el carácter excepcional de los recursos del FAEP –cuya destinación ordinaria no es el pago de las deudas entre las entidades territoriales y las EPS de régimen subsidiado- como por el beneficiario real de la medida, las IPS con una cartera pendiente anterior al 31 de diciembre de 2004. En estos términos consideran que la disposición acusada busca reestablecer el flujo de recursos entre entidades territoriales, EPS de régimen subsidiado e IPS con el propósito de sanear la difícil situación financiera de éstas últimas.

Así mismo, consideran que el artículo 12 de la Ley 1122 de 2007 no otorgó a las EPS de régimen subsidiado un derecho a que las deudas contraídas con las entidades territoriales anteriores al treinta y uno de diciembre de 2004 fueran financiadas con los recursos del FAEP sino que simplemente estableció una mera expectativa, la cual no se pudo concretar debido al cambio normativo.

Por su parte el Ministerio Público secunda la postura de algunos intervinientes en sentido que el cargo referido a la supuesta vulneración del principio de igualdad es inepto porque el demandante se equivocó al definir los sujetos supuestamente afectados por el trato diferenciado injustificado, ya que el literal b demandado establece una medida favorable a las IPS, la cual no fue concebida para beneficiar a unas EPS del régimen subsidiado en particular. Igualmente comparte la Vista Fiscal la opinión que la disposición cuestionada no vulnera el artículo 58 constitucional porque en virtud del artículo 12 de la Ley 1122 de 2007 las EPS de régimen subsidiado sólo tenían una mera expectativa que la cartera pendiente con las entidades territoriales fuera saneada con los recursos del FAEP.

Planteado en los anteriores términos el debate de constitucionalidad, deberá esta Corporación resolver si el literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 vulnera el principio de igualdad y los derechos adquiridos de las EPS de régimen subsidiado. No obstante, previamente a examinar estas cuestiones deberá establecerse si el cargo consistente en la supuesta trasgresión del principio de igualdad reúne los elementos requeridos para un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto el orden expositivo de la presente decisión será el siguiente: En primer lugar se estudiará si el cargo consistente en la vulneración del principio de igualdad está formulado correctamente, de ser así se hará una breve exposición sobre el alcance del principio de igualdad y los derechos adquiridos a la luz del texto constitucional,  finalmente se analizarán las acusaciones formuladas por el demandante.

3. La supuesta ineptitud del cargo consistente en que el literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 vulnera el principio de igualdad. 

Uno de los presupuestos de los cargos por vulneración del principio de  igualdad es que los sujetos afectados por el trato diferenciado sean comparables. Ahora bien, si ello no ocurre, es decir si la acusación por la supuesta trasgresión del principio de igualdad de trato en la ley se predica respecto de sujetos que no tiene características comunes y que por lo tanto el Legislador no estaba obligado a tratar de manera semejante, se podría sostener –como en este caso concreto hace el Ministerio Público- que este cargo en concreto adolece de defectos que impiden un pronunciamiento de fondo porque no es posible realizar un juicio de igualdad respecto de sujetos totalmente disímiles.

No obstante, tal no ha sido la postura de esta Corporación, pues precisamente en numerosas decisiones se ha sostenido que el examen comparativo de los sujetos de los cuales se alega un trato diferenciado es una etapa previa del juicio de igualdad, que de no ser superada llevaría a concluir que el trato diferenciado es justificado. En esa medida la decisión adoptada en estos casos no es proferir un fallo inhibitorio por inepta demanda sino declarar la exequibilidad de la disposición cuestionada por supuesta trasgresión del principio de igualdad.

Se tiene entonces que el planteamiento del Ministerio Público sobre la supuesta ineptitud de la demanda es en esencia una defensa de la constitucionalidad del enunciado normativo acusado, debido a que justifica el trato diferenciado en las diferencias existentes entre los sujetos de los cuales se predica: EPS de régimen subsidiado e IPS.

Por tal razón se descartará la solicitud de un fallo inhibitorio hecha por el Procurador y se examinará de fondo el cargo consistente en la supuesta trasgresión del principio de igualdad. 

3. Algunas consideraciones sobre el principio general de igualdad y el derecho a la igualdad.

Como ha reconocido la jurisprudencia constitucional la igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental. Este múltiple carácter se deriva de su consagración en preceptos de diferente densidad normativa que cumplen distintas funciones en nuestro ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el preámbulo constitucional establece entre los valores que pretende asegurar el nuevo orden constitucional la igualdad, mientras que por otra parte el artículo 13 de la Carta ha sido considerado como la fuente del principio fundamental de igualdad y del derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente existen otros mandatos de igualdad dispersos en el texto constitucional, que en su caso actúan como normas especiales que concretan la igualdad en ciertos ámbitos definidos por el Constituyente.

Otro aspecto de la igualdad que debe ser señalado en esta breve introducción es que carece de contenido material específico, es decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado. De la ausencia de un contenido material específico se desprende la característica más importante de la igualdad: su carácter relacional. 

En efecto, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional colombiana la igualdad normativa presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan como términos de comparación; por regla general  un régimen jurídico no es discriminatorio considerado de manera aislada, sino en relación con otro régimen jurídico. Adicionalmente la comparación generalmente no tiene lugar respecto de todos los elementos que hacen parte de la regulación jurídica de una determinada situación sino únicamente respecto de aquellos aspectos que son relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación. Ello supone, por lo tanto, que la igualdad también constituye un concepto relativo, dos regímenes jurídicos no son iguales o diferentes entre si en todos sus aspectos, sino respecto del o de los criterios empleados para la equiparación. 

Dicho carácter relacional es uno de los factores que explica la omnipresencia del principio de igualdad en la jurisprudencia de esta Corporación, pues hace posible que sea invocado frente a cualquier actuación de los poderes públicos con independencia del ámbito material sobre el cual se proyecte. También influye en la interpretación del principio de igualdad porque, como ha señalado la doctrina, desde el punto de vista estructural éste necesariamente involucra no sólo el examen del precepto jurídico impugnado, sino que además la revisión de aquel respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado amén del propio principio de igualdad. Se trata por lo tanto de un juicio trimembre. 

El control de constitucionalidad en estos casos no se reduce, entonces, a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen jurídico que actúa como término de comparación. En consecuencia se entabla una relación internormativa que debe ser abordada utilizando herramientas metodológicas especiales tales como el test de igualdad, empleado por la jurisprudencia de esta Corporación. 

Ello a su vez determina que en numerosas oportunidades el resultado de control no sea la declaratoria de inexequibilidad de la disposición examinada, razón por las cuales los tribunales constitucionales han debido recurrir a  distintas modalidades de sentencias con la finalidad de reparar la discriminación normativa.

Ahora bien, la ausencia de un contenido material específico del principio de igualdad no significa que se trate de un precepto constitucional vacío, por el contrario, precisamente su carácter relacional acarrea una plurinormatividad que debe ser objeto de precisión conceptual. De ahí que a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad  –al menos en su acepción de igualdad de trato- del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, del mismo modo el principio de igualdad también comprende un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes. Sin embargo, este segundo contenido no tiene un carácter tan estricto como el primero, sobre todo cuado va dirigido al Legislador, pues en virtud de su reconocida libertad de configuración normativa, éste no se encuentra obligado a la creación de una multiplicidad de regímenes jurídicos atendiendo todas las diferencias, por el contrario se admite que con el objeto de simplificar las relaciones sociales ordene de manera similar situaciones de hecho diferentes siempre que no exista una razón suficiente que imponga la diferenciación.

Esos dos contenidos iniciales del principio de igualdad según lo ha señalado la doctrina colombiana pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes Estos cuatro contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero del citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y en el goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición de discriminación; los incisos segundo y tercero contienen  mandatos específicos de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerables.

De los diversos contenidos del principio general de igualdad, surgen a su vez el derecho general de igualdad, cuya titularidad radica en todos aquellos que son objeto de un trato diferenciado injustificado o de un trato igual a pesar de encontrarse en un supuesto fáctico especial que impone un trato diferente, se trata entonces de un derecho fundamental que protege a sus titulares frente a los comportamientos discriminatorios o igualadores de los poderes públicos, el cual permite exigir no sólo no verse afectados por tratos diferentes que carecen de justificación sino también, en ciertos casos, reclamar contra tratos igualitarios que no tengan en cuenta, por ejemplo, especiales mandatos de protección de origen constitucional.

Finalmente, la jurisprudencia constitucional colombiana ha diseñado una metodología específica para abordar los casos relacionados con la supuesta infracción del principio y del derecho fundamental a la igualdad, se trata del juicio integrado de igualdad, cuyas fases constitutivas fueron descritas en las sentencias C-093 y C-673 de 2001. Este juicio parte de un examen del régimen jurídico de los sujetos en comparación, precisamente con el objeto de determinar si hay lugar a plantear un problema de trato diferenciado por tratarse de sujetos que presentan rasgos comunes que en principio obligarían a un trato igualitario por parte del legislador. Posteriormente se determina la intensidad del test de igualdad de conformidad con los derechos constitucionales afectados por el trato diferenciado, para finalmente realizar un juicio de proporcionalidad con sus distintas etapas –adecuación, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto- sobre el trato diferenciado. 

Hechas las anteriores consideraciones generales sobre el principio y el derecho fundamental de igualdad, se abordará brevemente lo relacionado con el concepto de derechos adquiridos a la luz de artículo 58 constitucional, pues el segundo cargo formulado por el actor versa sobre la supuesta trasgresión de este precepto constitucional. 

4. El alcance de los derechos adquiridos a la luz de la jurisprudencia constitucional.

En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que los derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.  

Así, por ejemplo, en la sentencia C-147 de 1997 sostuvo que para la consolidación de un derecho es necesario que antes de la ocurrencia del tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para adquirirlo. En esa medida “configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona.” De manera que “la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales.”    

En la misma decisión se diferencian estas situaciones de las meras expectativas que reciben una protección más precaria, pues “la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva”. Empero, dichas expectativas “pueden ser objeto de alguna consideración protectora por el legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social.”  

Por lo tanto el objeto del artículo 58 de la Carta es proteger frente al tránsito legislativo aquellas situaciones particulares y concretas que se han consolidado definitivamente durante la vigencia de la ley anterior; sin embargo esta protección no es absoluta y el mismo precepto constitucional prevé que bajo determinadas condiciones el interés particular en la protección de estos derechos subjetivos debe ceder frente a la utilidad pública o al interés social que motivó la expedición de la nueva ley. 

Nuevamente sobre el concepto de derechos adquiridos en la sentencia C-926 de 2000 se sostuvo: 

“Dicho principio está íntimamente ligado a los derechos adquiridos, que son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado. De ahí que sea válido afirmar que una ley posterior no puede afectar lo que de manera legítima se ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior. “Los derechos adquiridos se diferencian de las meras expectativas, que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado, puede ser regulado por el legislador según las conveniencias políticas que imperen en el momento, guiado por parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de sus funciones.” (resaltado y subrayado fuera de texto) 

La Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado. Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.  

Aun así, esta Corporación ha sostenido que cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad, y que, como toda actividad del Estado, está sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

5. El examen de constitucionalidad de la disposición acusada.

Como se sostuvo en el acápite primero de la presente decisión el examen de constitucionalidad de una disposición por supuesta infracción del principio general de igualdad exige una comparación internormativa, entre los sujetos destinatarios del trato supuestamente discriminatorio, adicionalmente al empleo de herramientas metodológicas adicionales para examinar la proporcionalidad y razonabilidad del trato diferenciado.

Ahora bien, en el caso concreto el Ministerio Público sostiene que la disposición acusada no establece un trato diferenciado entre las EPS de régimen subsidiario porque el verdadero destinatario del trato favorable, consistente en que sus deudas sean pagadas con recursos del FAEP, son las IPS acreedoras de éstas últimas, razón por a cual no habría lugar a adelantar un juicio de igualdad por tratarse de sujetos con un régimen jurídico totalmente diferente. Es decir, que el Legislador simplemente estaría dando cumplimiento al mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común.

No obstante, esta Corporación no comparte tal apreciación porque la disposición acusada si es susceptible de ser leída como lo hace el demandante, es decir, como un precepto que trata de manera diferenciada a las EPS de régimen subsidiado que tienen dos elementos en común: ser acreedoras de las entidades territoriales –departamentos y municipios-, y que dichas acreencias sean anteriores al 31 de diciembre de 2004. Dentro de este universo de sujetos el literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 diferencia entre aquellas EPS de régimen subsidiado que tienen a su vez cuentas pendientes con las IPS anteriores a 31 de diciembre de 2004 de las EPS de régimen subsidiado que no las tienen, y prevé que sólo las primeras tienen derecho a un particular beneficio: la posibilidad que la cartera pendiente sea saneada con los recursos del FAEP.

Nótese que planteado en los anteriores términos el cargo del demandante si configura un problema de igualdad: la ley establece un trato diferenciado respecto de sujetos, los cuales debido a sus semejanzas (todos son EPS de régimen subsidiado a las cuales las entidades territoriales les adeudan acreencias anteriores al 31 de diciembre de 2004) en principio deberían ser tratados de manera semejante. Por lo tanto habrá de proseguirse con el juicio integrado de igualdad, para lo cual a continuación debe determinarse la intensidad del examen del trato diferenciado, de conformidad con la metodología habitualmente empleada por esta Corporación en este tipo de casos.

Al respecto cabe señalar que el trato diferenciado se refiere a la posibilidad de pagar ciertas acreencias con los recursos de un fondo estatal, el FAEP. En esa medida están en juego derechos de exclusiva naturaleza patrimonial y por lo tanto se debe realizar un test leve de proporcionalidad, en el cual sólo se examinará si el trato diferenciado tiene una finalidad que no esté constitucionalmente prohibida.

La finalidad del trato diferenciado es precisamente favorecer a las IPS afectadas por el no pago de la cartera vencida de las EPS de régimen subsidiado, en otras palabras, sanear la cartera hospitalaria. Tal finalidad fue claramente señalada durante el trámite de la Ley del Plan nacional de Desarrollo:

Igualmente, el Gobierno Nacional promoverá el adecuado flujo de recursos y el saneamiento de la cartera de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud dentro de un marco de promoción de la eficiencia y sostenibilidad de las IPS. Para el efecto desarrollará los lineamientos previstos en el Conpes 3447, entre los cuales se destacan: la venta de la cartera a operadores privados o públicos de activos improductivos mediante subasta pública o la venta a colectores; el castigo o saneamiento contable de cartera no negociable; la cancelación de cuentas por cobrar por prestación de servicios a población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda. Para la cancelación de las cuentas por cobrar presentadas a las entidades territoriales, se dispondrá por una sola vez de recursos provenientes del Fondo de Ahorro y Estabilización por el Conpes. Las entidades territoriales que accedan a estos recursos deberán suscribir un acuerdo de mejora en la gestión con indicadores y metas. Adicionalmente, se podrá implementar una estrategia que dé disponibilidad de capital de trabajo mediante deudas subordinadas a convenios de gestión. En todo caso, antes de proceder al reconocimiento de la cartera a ser saneada, el Gobierno Nacional deberá realizar las auditorias que permitan identificarla y valorarla correctamente.

Este propósito es a todas luces legítimo desde la perspectiva constitucional, porque pretende garantizar el derecho de acceso a la salud de la población más pobre –aquella precisamente afiliada a régimen subsidiado-, el cual se encuentra seriamente amenazado por la cartera actualmente adeudada a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, la cual según uno de los intervinientes superaba en el año 2005 la suma de un billón de pesos.

Nótese además que los recursos del FAEP, como bien indican la mayoría de los intervinientes, no tiene como destinación ordinaria la financiación del régimen subsidiado, por lo tanto la medida señalada en el literal acusado es de carácter excepcional, dirigida precisamente a aliviar la difícil situación financiera de algunas IPS, por regla general las entidades más perjudicadas por la interrupción del flujo de recursos del sistema entre las entidades territoriales, las EPS de régimen subsidiado y las IPS según los resultados consignados en diversos estudios y en el documento CONPES 3447.

Desde esta perspectiva el trato diferenciado cuestionado por el actor resulta proporcional y razonable porque apunta una finalidad constitucionalmente legítima y por lo tanto el literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 no vulnera el principio de igualdad.

Por otra parte la disposición acusada tampoco vulnera los derechos adquiridos de las EPS de régimen subsidiado a las cuales las entidades territoriales les adeudaban cuentas anteriores al 31 de diciembre de 2004. Para resolver este cargo necesariamente debe hacerse un estudio sobre la vigencia del artículo 12 de la Ley 1122 de 2007, pues de continuar este precepto vigente no se produciría la supuesta afectación alegada por el demandante.

Al respecto cabe señalar que si bien el literal demandado no derogó de manera expresa este precepto sin duda se produjo una derogatoria tácita, pues ambos enunciados normativos regulan el mismo supuesto: el pago excepcional de las acreencias debidas por las entidades territoriales a las EPS de régimen subsidiado con los recursos del FAEP. En esa medida ha de entenderse de conformidad con las reglas de solución de antinomias señaladas por el Código Civil la disposición posterior deroga a la anterior, es decir, el literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 derogó el artículo 12 de la Ley 1151 de 2007.

Ahora bien, el artículo 12 de la Ley 1122 de 2004 simplemente generó  una mera expectativa a las EPS de régimen subsidiado de que sus acreencias fueran sufragadas con los recursos del FAEP, porque durante su vigencia no se consolidaron situaciones particulares y concretas que pudieran ser objeto de protección constitucional. En efecto, como aclara el Ministerio de la Protección Social, en el breve lapso que este precepto estuvo en vigor no se implementó ninguna medida dirigida a hacer efectiva esta disposición y adicionalmente la rapidez del cambio legislativo impidió que se consolidara un derecho subjetivo en cabeza de las EPS de régimen subsidiado a acceder a unos recursos de una cuenta especial, los cuales solo de manera excepcional pueden ser utilizados para cancelar deudas relacionadas con el sistema de seguridad social en salud.

En todo caso las EPS de régimen subsidiado tiene derecho a que sus acreencias con las entidades territoriales sean pagadas, sin embargo, estas deudas deben ser satisfechas con los recursos ordinarios del sistema de seguridad social en salud. Este derecho en ningún caso resulta afectado por la disposición en comento, la cual como se ha dicho de manera reiterada, es de carácter excepcional y afecta unos recursos que ordinariamente no tiene tal destinación, precisamente para solucionar la crisis financiera de la red hospitalaria. 

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. DECLARAR EXEQUIBLE el literal b del artículo 45 de la Ley 1151 de 2007 por los cargos examinados en la presente decisión.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente

JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Ausente con permiso

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ausente en comisión

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL
Magitrado

MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado 
Impedimento aceptado

MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General