Sentencia T-1236/08
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Caso en que no se presenta por cuanto el demandante aún padece las consecuencias de las heridas sufridas en el año 2004
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA QUE RESULTO LESIONADA EN OPERATIVO DEL EJERCITO NACIONAL-Asunción de atención médica por las heridas sufridas/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO MEDICO
Aunque el accionante manifestó que se encuentra afiliado a una EPS como beneficiario de su esposa, la Sala estima que no se puede desconocer que al acciónate se le ha venido adelantando un tratamiento en los centros de sanidad del Ejército y que en ese transcurso ha sido atendido por especialistas que han venido conociendo de su evolución médica. Mal podría la Sala ordenar que la atención médica cambie repentinamente a otra entidad de salud porque de hacerse se estaría vulnerando el derecho a que exista continuidad en su tratamiento médico y a la no interrupción del mismo.
SENTENCIA DE TUTELA A FAVOR DE PERSONA QUE RESULTO LESIONADA EN OPERATIVO DEL EJERCITO NACIONAL-Orden para que la Dirección de Sanidad del Ejército apropie los recursos necesarios para sufragar los gastos que resulten necesarios
Se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército que se sirva apropiar los recursos que sean necesarios con el fin de sufragar los gastos que demande el tratamiento de curación de la herida de la pierna del demandante y las demás dolencias que se deriven directa o indirectamente de la misma.
Accionado: Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por la Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado el tres (3) de octubre de 2007, en el proceso de Ángel María Camargo Alvear contra el Ministerio de Defensa.
I. ANTECEDENTES
A. SOLICITUD
El señor Ángel María Camargo Alvear presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa, con el fin de solicitar el amparo del derecho a la salud en conexidad con la vida, con fundamento en los siguientes:
B. HECHOS
C. Pretensiones del accionante
Con fundamento en los anteriores hechos, el señor Ángel María Camargo Alvear, solicita la protección del “derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida”, y en consecuencia se ordene al Ministerio de Defensa y al Ejército Nacional la autorización en la ciudad de Cartagena de todos los servicios médicos que necesite para el tratamiento de la Bacteria PSEUDOMONA AERUGINOSA hasta su culminación y superación de cualquier tipo de secuela.
Mediante auto del cinco (5) de julio de 2007, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda interpuesta y dio traslado a la entidad demandada, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas ejerciera su derecho de defensa y contradicción.
E. Traslado y contestación de la demanda
Vencido el término de traslado, la entidad demanda guardó silencio.
A. Aportadas con la tutela:
“Muestra= Exudado de herida quirúrgica
S/S Cultivo y anibiograma
Resultado
Cultivo positivo para PSEUDOMONA AERUGINOSA
Re. De Colonia = 1x10 UFC x ml
Sensible: Amicacina, imipenem
Med. Sensible= Cefradina
Resistente= Vancomicina, ampicilina, clindamicina, ciprofloxacina, penicilina G, tobramicina, netilmicina.
Nota= mayor sensibilidad= Imipenem.”
B. Solicitadas en el trámite de la presente revisión
Dentro del trámite de la revisión de la presente tutela, el 16 de abril de 2008, la Sala Sexta de revisión de Tutelas decidió solicitar pruebas de oficio. Como resultado de lo anterior, se allegaron los siguientes documentos al expediente:
En relación con las preguntas puntuales del interrogatorio, formuladas por esta Corte el actor respondió lo siguiente:
“Eso fue el 24 de Agosto (sic) de 2004, a la 1 de la madrugada, más o menos, yo estaba dormido cuando escuche unas pisadas afuera, como el hijo que cuida la finca no estaba en el momento, yo pensé que era que venía llegando, yo prendí un foco de mano y alumbraba a la puerta para que la viera, yo pensé que la moto se le había dañado y venía a pie. Cuando estaba alumbrando la puerta se quedó en silencio, no escuché las pisadas, todo se quedó quieto. Entonces yo apagué el foco y comencé a escuchar que las pisadas eran alrededor de la casa y yo dije estoy rodeado de gente, entonces me paré de la hamaca asustado y empecé a gritar, pero no me contestó nadie, entonces me fui para el cuarto y a lo que abría la hamaca para meterme, una ráfaga de plomo me tumbó, en el otro cuarto estaba el empleado con la mujer, la mujer murió en el acto y el señor quedó con un balazo de la espalda al pecho, también estaba tirado en el piso, de pronto yo le decía a la muchacha que dijera que no disparara que estábamos solos, Joana Fonseca, ella murió en el acto. De pronto escuché una voz que dijo hijueputa vas a salir o te tiramos una bomba incendiaria, yo dije, no disparen yo soy inocente, qué pasó, porque me atacan, ellos me dijeron, cuantos son ustedes, yo les dije somos tres, dos están muertos y yo tengo una pierna partida. Ellos me dijeron, abre la puerta, y yo le dije voy a ver si puedo porque tengo una pierna partida, y me arrastré y abrí la puerta, entonces llegó un tipo uniformado con un fusil y me dijo levanta los brazos, y yo le dije como lo levanto si estoy boca abajo y tengo una pierna partida, entonces le dije baja la cabeza y me puso el fusil cerca de la cara, en el momento entraron varias personas con varios focos de mano, y enseguida salieron y dijeron, que error hemos cometido, aquí hay un poco de muertos, hay que anotar que mi casa estaba cercada por tablas y las balas nos cogieron a todos, entonces el hombre que me tenía encañonado me dijo somos el ejército nacional y yo les dije porqué no me dijeron que abriera la puerta, porque no llegaron de día, yo no tengo nada que esconder aquí. Ellos me dijeron viejo a nosotros nos duele pero estamos en guerra, bueno, entonces en vista que no me auxiliaban yo los llame, y les dije que no me dejaran morir que me llevaran al pueblo, yo me estaba desangrando porque la pierna derecha me la había arrancado una bala. Los soldados me dijeron viejo no lo vamos a dejar morir, lo vamos a llevar al pueblo, yo les dije el carro que está ahí es mío y las llaves están en la puerta del medio enganchadas en un clavo. Entonces un militar al parecer llamó a otro y le dijo presten los primeros auxilios al viejo. Entonces el soldado trajo un morral, me lavó la pierna y me amarró una venda para detener la hemorragia, me canalizó la vena y comenzaron a ponerme suero a chorro. En el momento en el cuarto donde estaba johanna la difunta, oí un ruido y era el compañero de ella que venía arrastrando y me dijo Johanita está muerta y yo me muero y se desmayó nuevamente. Entonces yo le dije al militar que me estaba atendiendo que atendiera al señor que estaba vivo, entonces al parecer el enfermero fue allá y dijo este señor se está muriendo. Yo dije, ahí que llevarlo porque si se muere me queda el remordimiento de conciencia porque lo dejé aquí botado. Así que le canalizaron la vena, le lavaron el pecho y nos tiraron en el piso del carro, un Toyota blanco,(…)sic”.
- ¿A qué institución médica fue remitido el día del accidente y cuantos días duró hospitalizado?
“(…) y nos llevaron al Hospital de San Sebastián. En el hospital nos llevaron en una ambulancia a cada uno al Hospital de Mompox donde nos dieron los primeros auxilios. Yo recibí cuatro balazos más en el lado izquierdo del cuerpo, por la tetilla, y dos a la altura del ombligo. Estuve ahí el día 24 de agosto y el 25 me trasladaron al Hospital Naval de Cartagena por orden del Dr. Javier Elías Díaz Martínez, Juez de Instrucción Penal Militar, porque los del ejército me habían dicho que corriera con los gastos que el estado me indemnizaba pero yo no tenía plata y el juez consiguió que me atendiera en el Naval. En el Hospital de Mompox me atendieron particular, me hicieron aseo en la pierna, y me hicieron intervención y me colocaron una felpa para que trajera la pierna recta, el Hospital me cobró $2.600.000, por el día que me tuvo ahí a mi y al trabajador, yo tuve que responder por los gastos.(…)”
“(…)Me trajeron al Hospital de San Sebastián, y me llevaron al Hospital San Juan de Dios Mompox en una ambulancia, me hicieron un lavado quirúrgico y me remitieron el 25 de agosto de 2004 al Hospital Naval de Cartagena, allí duré 45 días hospitalizado, de ahí me sacaron porque el ejército no había pagado.(…)”
- ¿Qué tratamiento recibió después de la atención médica inicial?
“(…) ya en el hospital naval si me brindaron atención durante 45 días por cuenta del ejercito nacional, a los 45 días me dieron de alta y me fui para la casa, después me remitieron al Hospital Militar de Bogotá para colocarme una máquina que ellos le llaman transporte óseo, esto es un aparato para hacer crecer el hueso, porque la bala me dañó 14 centímetros del hueso, y la rodilla, este tratamiento duró 14 meses, a los 14 meses los militares me llevaron para Barranquilla, en el dispensario del Barrio Paraíso de Barranquilla, ya era para retirarme la máquina porque el hueso ya había crecido, pero me llevaron a la Clínica General del Norte y me metieron por servicios sociales, donde me revolvieron con muchos enfermos, me operaron el viernes y me llevaron el sábado otra vez para el dispensario y allá no me querían curar la rodilla, el lunes fue feriado y el martes mediante gestión que hizo mi señora en el batallón, la enfermera le dijo que me iba a curar por lástima, al descubrirme la pierna eso tenía una fetidez y muy mal oliente y bastante hinchada. En el dispensario las enfermeras no me curaban porque decían que eso no les correspondía, a los tres días me vine para mi casa teniendo que costearme todo el tratamiento. Desde ese momento la pierna no me quería sanar y era botando un líquido amarillento por la rodilla. En esa misma operación me sacaron hueso de la cadera de los dos lados, porque me dijeron que el hueso que crece no es un hueso fino sino que es un callo óseo que no es igual al hueso natural. Entonces me llevaron al puesto de salud de paraíso de Barranquilla, como no había quien me brindara atención me fui para mi casa, buscando médicos particulares para tratarme la herida. (…)”
“(…) Bueno en el Hospital Naval me hicieron varias cirugías, me metían cada 2 días al quirófano, porque la pierna se me infectó. Me colocaron durante los 45 días que duré ahí, un aparato que se llama tutor, dejo una foto que muestra la ilustración. (…)”
- ¿En qué momento específico se le informó que tenía la bacteria SEUDOMA AERUGINOSA?
“(…)En Mompox contraté a un internista, el Dr. Germán, me trató varios meses, la herida no sanaba, siempre se abría botando una materia amarillenta, entonces el doctor me mandó hacer unos análisis que dieron estos resultados, el testigo pone de presente los exámenes y la historia clínica y los allega al expediente. Entonces el doctor me mandó un tratamiento de 8 días, luego me mandó otra vez al laboratorio y la bacteria estaba intacta, y me hizo otro tratamiento de 20 días. Aquí es otra historia, después de 20 días de tratamiento me hicieron un cultivo por cuenta del seguro de mi esposa y ya la bacteria había desaparecido.”
(…)
“Supe que tenía la bacteria el 4 de junio de 2007, fecha que me hicieron el análisis, mediante el examen del cual anexo copia al expediente. Todavía la pierna se me hincha, el médico que esa bacteria puede durar en el hueso meses e incluso años.”(sic)
- ¿Qué tratamiento le han proporcionado en las instituciones médicas del Ejército Nacional para atender la infección?
“(…)En ese intermedio yo había metido la tutela y falló a favor mío, y me llevaron del Hospital Naval para hacerme el tratamiento de la bacteria, amparados en el fallo de tutela que los obligaba, me está haciendo un seguimiento de control cada tres meses, me toca venir al hospital , me toca costearme los pasajes, como me ha tocado costearme los viajes a Bogotá y Barranquilla, porque el ejército no responde. En el Hospital Naval me mandaron un tratamiento para fortalecer el hueso, me dieron 90 sobres de glucosamina, me dieron 30 y quedaron de darme los otros 60 en treinta días, y a estas altura todavía no me las han dado, porque según (sic) no tienen para entregar medicinas en el Naval. Me llevaron al quirófano 24 veces, ya que la pierna se me infectó y tuve inconvenientes, me privaron 12 veces y me inyectaron la columna 12 veces, como consecuencia de las veces que me privaron me han salido unos quistes en la garganta por la entubación, y en la columna tengo un dolor permanente, y en el hospital naval salí con tres manchones, que son infección y no me atienden en el hospital porque tengo que certificar que eso depende del mismo balazo.”
- ¿Si no le han dado tratamiento médico, qué actuaciones ha emprendido para recibirlo y qué respuesta ha obtenido?
“Como no me daban tratamiento médico acudí a la tutela, y el tribunal falló a mi favor, dejo copia del fallo, me llamaron del Hospital Naval para brindarme el tratamiento, como yo busqué médicos para esa fecha ya la pseudo mona había desaparecido. Pero el señor Raúl Castor me atiende en el Hospital Naval, me dice que la bacteria puede durar meses y años y puede a volver a salir del hueso.” (subrayado fuera del texto)
- ¿Cuál es su ocupación, edad, ingresos económicos y el lugar de domicilio?
“Yo soy agricultor, tengo actualmente 58 años, vivo en Chilloa-Bolívar, un corregimiento de Margarita Bolívar. Aporto copia del último sueldo que devengué como alcalde de Margarita Bolívar, pero mi actividad comercial es compra y venta de ganado, actividad que me reportaba unos ingresos de 4 a 5 millones de pesos mensuales, en la actualidad no devengo nada porque estoy inhabilitado para montar caballo que era el transporte con que yo hacía mi negocio, lo otro que el recurso de mi negocio me tocó gastarlo en los gastos médicos y drogas, tengo 5 hijos en la universidad, 4 en la de Cartagena y en la Rafael Nuñez. Me ha tocado salir de todos los bienes para solventar la educación de mis hijos, y acudir a préstamos bancarios, el que estudia en la universidad privada no pudo estudiar este semestre por no tener con qué matricularlo.”
- ¿Qué servicio de salud tiene?
“En la actualidad me restablecieron los derechos como beneficiario de la EPS de mi esposa, los derechos me los restablecieron el año pasado.”
- ¿A qué EPS o ARS se encuentra afiliado y con qué antigüedad?
“A la Unión temporal del Norte, desde el año 75 me casé con mi esposa, que ya era maestra, pero los servicios estaban interrumpidos por haber sido alcalde, peor no me atendían en ninguno de los dos durante el accidente, pero el año pasado se restablecieron los de la Unión Temporal del Norte.
“Quiero agregar si el Hospital me atienda lo de los quistes por alaentubación, lo de la cintura, y las manchas en el brazo derecho, que son producto de infección. Aporto varios documentos como son: Escrito de la Personería Municipal, fallo de tutela, informes de medicina legal, certificado de sueldo como alcalde de Margarita.”
1. Fallo de primera instancia.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del veinticuatro (24) de mayo de 2007, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y seguridad social, al dar aplicación a la presunción de veracidad que consagra el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
Expresó el Tribunal, que de conformidad a lo expuesto por el actor en la acción de tutela, el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional no asumió la responsabilidad médica de la enfermedad que se le contagió en una de sus instituciones, con ocasión de la atención médica que se le dio por un error militar. Por tanto con el fin de evitar un perjuicio irremediable que no sólo afectaría la salud, sino la vida del señor Ángel María Camargo Alvear, se ordenó que se practique todo el tratamiento médico necesario para la curación de la bacteria PSEUDOMONA AERUGINOSA.
2. Impugnación del fallo de primera instancia por parte del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
El Director de Sanidad del Ejército Nacional en ejercicio legal de su derecho de impugnación, manifiesta que de conformidad a las normas que rigen el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los servicios de salud son única y exclusivamente para “ser prestados a aquellas personas que tienen algún tipo de vinculación con la Fuerza, ya sea en la calidad de Afiliados o Beneficiarios, así como lo prescribe el decreto 1795 de 2000.”
Agrega que de conformidad a los artículos del citado decreto, el actor carece de vínculo legal con la institución, situación que lo excluye de las personas con derecho a recibir los servicios de salud del Ejército Nacional.
Asegura que la asistencia médica dada se otorgó como un acto de carácter humanitario, en aplicación de los fines esenciales del Estado Colombiano, el cual “no puede interpretarse como una vía extralegal” para que el actor se considere “con la calidad de afiliado o beneficio del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” y por ello pueda disfrutar de “los servicios médicos y asistenciales a perpetuidad.”
Respecto a la presunta infección adquirida en una de sus instituciones médicas señala, que el actor no probó ni de manera sumaria, la ocurrencia cierta de los hechos, por ello dicha circunstancia debe controvertirse en un juicio distinto al previsto en la acción de tutela.
Por último, solicita que se revoque el fallo ya que de acuerdo a las normas que rigen al funcionamiento del Subsistema de Salud Militar y de Policía, no hay nexo de causalidad que evidencie amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, para acceder a lo pretendido por el actor. Así las cosas debe resultar improcedente la acción de tutela por no ajustarse a las disposiciones legales.
3. Fallo de Segunda Instancia.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante providencia del tres (3) de octubre de dos mil siete (2007) revocó y negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, y el derecho a la seguridad social en salud.
Afirma que no es posible concluir el origen de enfermedad actual del actor y que aquella sea por la adquisición de una bacteria en la atención médica dada en las instituciones médicas militares.
Agrega que las pretensiones del actor se orientan a lo dispuesto por el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, las cuales debe resolverse en el trámite de la acción de reparación directa ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Indicó que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dentro el juicio de procedencia de la acción de tutela debe evaluarse el factor de inmediatez, con fin de evitar la temeridad o negligencia.
Sobre el punto consideró que los hechos expuestos por el actor se dieron hace 3 años, sin que se pruebe o justifique la no presentación de las acciones pertinentes para que se diera la atención médica recesaría, lo que desvirtúa la supuesta afectación del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida.
Por último, concluye su argumentación de la siguiente forma:
“Así las cosas, por existir otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio irremediable que permita tutelar los derechos invocados por esta vía, esta Corporación Revocará la sentencia impugnada, por la cual se accedió al amparo solicitado por el señor Ángel María Camargo Alvear, y en su lugar negará la tutela.”
IV. CONSIDERACIONES
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el veinticuatro (24) de mayo de 2007y en segunda instancia por el Consejo de Estado Sala de lo contencioso Administrativo Sección Cuarta del tres (3) de octubre de 2007.
2. Problema Jurídico
La Sala se ocupará de analizar si el Ejército Nacional, a través de su Dirección de Sanidad, debe costear los gastos de curación del accionante por las heridas sufridas como consecuencia de un disparo efectuado por el Ejército Nacional en su pierna derecha. Adicionalmente se entrará a examinar si en la actualidad los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud del actor se encuentran vulnerados como consecuencia de los hechos antes descritos.
Con el fin de dar solución al problema jurídico, en primer lugar se estudiará lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela; en segundo lugar se examinará el derecho a la salud y, finalmente, se entrará a analizar el caso concreto.
3. Requisitos de procedencia de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
De conformidad al artículo 86 de la Constitución Polícia la acción de tutela es el instrumento judicial idoneo para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales, como tal, el Decreto 2591 de 1991 reguló los requisitos que deben cumplirse antes de entrar a estudiar el fondo del asunto.
En ese contexto la Sentencia T- 071 de 20071
expresó lo siguiente:
"a.El juez constitucional debe apreciar si el caso concreto involucra la posible vulneración de uno o varios derechos fundamentales, independientemente de que las actuaciones públicas se viertan en actos jurídicos. En materia de control constitucional, las acciones u omisiones de la autoridad pública o del particular, con prescindencia de su denominación dogmática o legal, constituyen hechos empíricos o datos externos deducibles del respectivo contexto fáctico que deben ser examinados a la luz de los derechos fundamentales.
"b.La conducta de la autoridad pública o del particular sólo debe ser objeto de juicio constitucional si ella vulnera o amenaza directamente un derecho fundamental. La lesión indirecta de un derecho fundamental, como consecuencia de la violación de la ley que lo regula o desarrolla, no es fundamento suficiente para tutelar el derecho, salvo de manera temporal para evitar un perjuicio irremediable. La acción de tutela, por lo tanto, no es procedente en este evento por tratarse de una cuestión de derecho ordinario cuyo control corresponde a otros jueces y tribunales.
"c. La mediatez o inmediatez de la vulneración o amenaza de un derecho constitucional sólo puede apreciarse en las circunstancias concretas del caso. De la índole de la lesión de los derechos depende, a su vez, la aptitud de los mecanismos de defensa judicial existentes para protegerlos (D. 2591 de 1991, art. 6-1º). El juez constitucional deberá, en consecuencia, ponderar los intereses en juego y apreciar si la aducida violación es producto de una lesión directa de derechos fundamentales - la acción sería, por regla general, procedente -, o de la violación de la ley por una interpretación errónea o una aplicación indebida que, en caso de demostrarse judicialmente, conllevaría sólo a una infracción indirecta de la Constitución - hipótesis en la que la acción debe en principio rechazarse por improcedente -. (...)"
Ahora bien, frente al requisito de inmediatez de la acción de tutela, la Corte Constitucional se ha referido en varias ocasiones para establecer que como tal, no existe un término específico para su ejercicio. No obstante, el juez de tutela debe analizar y evaluar si el tiempo que transcurrió entre la afectación o puesta en peligro de un derecho fundamental y la interposición de la acción, resulta ser o no razonable.
Al respecto la Sentencia T-001 de 20072 indicó:
“A este respecto, ha sostenido reiteradamente la Corte que si bien la acción de tutela puede ejercerse en cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con completa independencia de la fecha de presentación de la solicitud de protección. Por ello, concretamente ha dicho la Corte, que la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso considerable desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose la omisión que afecta los derechos fundamentales del peticionario, y en tal medida justifican su solicitud.”
“Esta regla es producto de un elemental razonamiento: en vista de la gravedad que reviste la violación de los derechos constitucionales fundamentales, la acción de tutela ha sido creada para hacer posible la protección inmediata de tales derechos, todo lo cual necesariamente hace presumir la urgencia que apremiará al accionante. Si, en cambio, éste se toma un tiempo considerable para solicitar el amparo, ello es claro indicio de la comparativa menor gravedad de los hechos que justifican su solicitud, de tal modo que no resulta imperativo brindar en estos casos la espacialísima e inmediata protección que caracteriza a la acción de tutela.”
En efecto, el principio de inmediatez busca evitar que la acción de tutela se convierta en un mecanismo complementario o adicional de las vías ordinarias, o que se busque con ella abrir un debate cuya real oportunidad se dejó pasar.3
En esas condiciones en cada caso es necesario verificar i)que exista una actuación u omisión concreta contraria a los derechos fundamentales ii) atribución de esa afectación a una autoridad o a un particular con relevancia constitucional4, iii) que no haya otros procedimientos judiciales para su protección y de haberlos se use la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5 o estos sean ineficaces y iv) que haya inmediatez.
4. El derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia
Múltiples son las sentencias que a lo largo de la existencia de esta Corte se han encargado de desarrollar e interpretar a la luz de la Constitución Política el derecho a la salud. Cabe destacar entre todas esas la sentencia T-760 de 2008, M.P Manuel José Cepeda, de reciente expedición, que se encarga de hacer una síntesis del alcance de este derecho y de las vías por las que se ha protegido.
En la referida sentencia se explica que el derecho a la salud reviste el carácter de fundamental y que tradicionalmente se ha venido protegiendo por tres vías específicamente:
En lo que hace referencia al concepto de salud, propiamente dicho, la mencionada sentencia se remonta a los primeros pronunciamientos de esta Corte en el sentido de que “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.”6 La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.7 En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia.8”
Igualmente, se explicó en la referida sentencia que uno de los elementos que le da sentido a la expresión ‘derechos fundamentales’ es el concepto de la dignidad humana, que debe ser apreciado en el contexto en el que se encuentra cada persona tal y como lo dispone el artículo 2º del Decreto 2591 de 1991.
En lo que hace referencia al carácter de fundamental autónomo del derecho a la salud, en la mencionada sentencia se dijo lo siguiente:
“(…) la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de protección constitucionalmente inadmisible. Por ejemplo, la Corte decidió que representaba una violación al derecho a la dignidad humana excluir del régimen de salud a la pareja de una persona homosexual,9 extendiendo así el alcance de la primera sentencia de constitucionalidad relativa al déficit de protección en que se encuentran las parejas homosexuales.10 En este caso resolvió reiterar la decisión jurisprudencial de reconocer “(…) que el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.”11 Esta decisión se adoptó considerando la estrecha relación entre la salud y el concepto de la ‘dignidad humana’, “(…) elemento fundante del estado social de derecho que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona conforme con su humana condición.”12”
En virtud de lo anterior, y haciendo referencia a la sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto13 manifestó que resulta artificioso el uso de la fórmula ‘en conexidad’ con algún otro derecho para proteger el derecho a la salud, puesto que basta con que no se otorgue un medicamento que esté previsto en el Plan Obligatorio de Salud para que se considere que existe una violación al derecho fundamental a la salud.
Finalmente, es necesario agregar, que el derecho a la salud abarca también, el derecho a reclamar de las entidades prestadoras de salud, la movilización de todos los recursos médicos y científicos que se encuentren al alcance para lograr una completa recuperación y sanidad de las enfermedades o dolencias que las aquejen.
Estos antecedentes jurisprudenciales serán tenidos en cuenta en el análisis del caso concreto, tal y como a continuación se entra a examinar.
5. Caso concreto.
En agosto de 2004 el señor Ángel María Camargo Alvear fue víctima de un error producido por militares en ejercicio de sus funciones, en el cual resultó herido en una de sus piernas. Como consecuencia de ese hecho, el accionante fue atendido en tres instituciones médicas, Hospital Naval de Cartagena, Clínica General del Norte de Barranquilla y Hospital Militar de Bogotá, cuyos costos, fueron asumidos en su mayoría por el Estado. Aduce el accionante que en alguno de esos hospitales se le contagió una bacteria denominada PSEUDONOMA AERUGINOSA y que como consecuencia de las veinticuatro (24) cirugías a las que tuvo que someterse, le aparecieron unos quistes en la garganta por la entubación. Adicionalmente, y debido a las inyecciones para llevar a cabo las intervenciones quirúrgicas en su pierna, se le presenta un dolor permanente en la columna vertebral. Finalmente, manifiesta que le aparecieron unas manchas en su brazo derecho que, según su parecer, son producto de la infección de su pierna.
5.1 Procedencia de la acción de tutela en el presente caso
En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, se debe estudiar lo relativo a la inmediatez, pues el juez de tutela de segunda instancia en su sentencia manifestó que como la afectación del derecho no es actual puesto que los hechos que dieron origen a las heridas datan del 3 de agosto de 2004, y sólo hasta el 3 de julio de 2007 se interpuso la acción de tutela, existe una falta de inmediatez en este caso.
Al respecto, esta Sala estima que, contrario a lo que manifestó el Consejo de Estado, no existe falta de inmediatez en la interposición de la presente acción, puesto que, como se puede examinar en el acervo probatorio que obra en el expediente, en la actualidad el accionante aún padece las consecuencias de las heridas producidas en el incidente militar de agosto de 2004. Prueba de lo anterior, se encuentra en la abultada historia clínica que el Hospital Naval de Cartagena, a través de la Dirección de Sanidad del Ejército, aportó en el trámite de la revisión de esta tutela.
De este modo, mientras el actor continúe con las dolencias producidas por la Institución demandada, la afectación del derecho es actual y, en consecuencia, la protección solicitada a través de la presente acción es procedente.
5.2 La afectación del derecho a la salud y a la integridad personal del actor
Una vez examinada la procedencia de la presente acción, la Sala se adentrará en la evaluación de la vulneración de los derechos fundamentales.
Lo primero que hay que aclarar en este punto es que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar la reparación de los daños causados por parte del Estado y que afectaron al accionante, puesto que para ello, la legislación contencioso administrativa contempla las acciones pertinentes y los términos en que se deben interponer.
Ahora bien, tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, la presente acción resulta ser el mecanismo expedito e idóneo que permite al actor que cesen las vulneraciones actuales a los mismos y, por lo tanto, esta Sala de Revisión es competente para conocerlos.
En este sentido, lo primero que se observa es que el actor solicita que se le continúe prestando la atención médica por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército para que se trate una infección en su pierna y, adicionalmente, que se traten otras dolencias como unas manchas en la piel y un dolor en la columna vertebral que, según su criterio, son consecuencia de la herida caudada por miembros del Ejército Nacional en el mes de agosto de 2004.
Llama la atención la respuesta que la entidad accionada hizo con respecto a la acción de tutela, porque allí se manifiesta que en el momento en que ocurrieron los hechos y con posterioridad, al tutelante se le prestó toda la atención necesaria para que curara la herida, en virtud de un acto de carácter humanitario. Al respecto, la Sala tiene que advertir que la atención que el Estado presta a sus ciudadanos, en un evento como el que ocurrió entre las partes de esta acción de tutela, responde al deber constitucional que tienen las autoridades colombianas de “(…) proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”, consagrado en el inciso segundo del artículo 2 de nuestra Constitución Política.
Ahora bien, y en esto coincide la Sala con lo que manifiesta el Ejército Nacional, el hecho de que el accionante haya sido atendido en las instituciones de sanidad de esa Institución, no lo convierte ni en afiliado ni en beneficiario del régimen de las Fuerzas Militares.
Entonces cabe la pregunta: ¿quién debe prestar la atención médica y el tratamiento necesario para que el accionante se recupere de sus dolencias? Para responder a este interrogante es necesario determinar si el accionante se encuentra vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, de ser positiva la respuesta en qué calidad se encuentra. Las respuestas a estas cuestiones se derivan de las pruebas aportadas y recaudadas a lo largo del trámite de la presente acción. Basta con examinar el interrogatorio que hizo esta Sala de Revisión, en la que el accionante manifestó que se encuentra afiliado a la Unión Temporal del Norte en calidad de beneficiario de su esposa.
A pesar de lo anterior, la Sala estima que no se puede desconocer que al accionante se le ha venido adelantando un tratamiento en los centros de sanidad del Ejército y que en ese transcurso ha sido atendido por especialistas que han venido conociendo de su evolución médica. Mal podría la Sala ordenar que la atención médica cambie repentinamente a otra entidad de salud porque de hacerse se estaría vulnerando el derecho del accionante a que exista continuidad en su tratamiento médico y a la no interrupción del mismo.
En consecuancia con lo anterior, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército, que se sirva apropiar los recursos que sean necesarios, con el fin de sufragar los gastos que demande el tratamiento de curación de la herida de la pierna derecha del señor Angel María Camargo Alvear y las demás dolencias que deriven directa o indirectamente de la misma.
La orden antedicha, se hace sobre la base de las siguientes consideraciones:
Ahora bien, con respecto a las demás enfermedades que no tengan relación con la herida en la pierna del actor, la atención deberá ser prestada por la entidad de seguridad social en salud a la que se encuentre afiliado.
En conclusión, esta Sala estima que el Ejército Nacional con su actuación vulnera actualmente el derecho fundamental a la salud del accionante y en consecuencia deberá apropiar los recursos que sean necesarios para que se cubran los gastos que permitan dar continuidad completa al tratamiento médico que se le sigue al actor y de esta manera permitir que, tal y como se anunció en el numeral 4 del Capítulo IV de la parte considerativa de esta providencia, el actor pueda alcanzar de la mejor manera un estado pleno de bienestar físico que le permita seguir desarrolando sus actividades como lo hacía antes de que ocurriera el desafortunado incidente.
En consideración con lo anterior, esta Sala revocará el fallo proferido por el Consejo de Estado del 3 de octubre de 2007 y se tutelará el derecho fundamental a la salud, que ha sido vulnerado por el Estado a través del Ejército Nacional.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos, decretada por esta Sala mediante auto del 16 de abril de 2008, para decidir el presente asunto
SEGUNDO.- REVOCAR, el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta del tres (3) de octubre de dos mil siete (2007), mediante el cual se negó la acción de tutela interpuesta y se revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar del veinticuatro (24) de mayo de 2007. En consecuencia, TUTELAR el derecho fundamental a la salud del señor Angel María Camargo Alvear.
TERCERO. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que se sirva apropiar los recursos que sean necesarios, con el fin de sufragar los gastos que demande el tratamiento de curación de la herida de la pierna derecha del señor Angel María Camargo Alvear y las demás dolencias que deriven directa o indirectamente de la misma. El límite temporal del amparo va hasta el momento en que el accionante logre la recuperación de su herida y como consecuencia de ello, pueda continuar una vida normal.
CUARTO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
2 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
3 Sentencia T-335 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
4 Sentencia T-013 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En dicha ocasión se afirmó lo siguiente: “Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción, uno de ellos responde a la necesidad de que exista una actuación u omisión concreta y atribuible a una autoridad, de tal manera que sobre la base de actos u omisiones eventuales o presuntos que no se han concretado no es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, ya que ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos.”
5 Decreto 2591 de 1991 Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”
6 Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); en este caso se protegió el derecho a la salud de un menor que había sufrido un deterioro en una pierna, en razón a la mala práctica de un servicio de salud que requería (una inyección que se le aplicó), en un primer momento, y a la negativa posterior de la institución (un Hospital) para atender las secuelas causadas a la salud del menor, en un segundo momento.
7 Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
8 En la sentencia T-379 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández), por ejemplo, la Corte decidió entre otras cosas que “el derecho de las comunidades indígenas a escoger en forma libre e independiente la institución que administrará los recursos del régimen subsidiado de salud, del cual son destinatarios, es trasunto de su autonomía y tiene por finalidad conservar su integridad y unidad socio-cultural”. La Corte tuvo en cuenta que de acuerdo con “el Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, dispone que los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna (artículo 24), para lo cual preceptúa que los gobiernos deberán velar porque se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios “bajo su propia responsabilidad y control”, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental (art. 25.1). || Agrega el Convenio que los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario, y que deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados teniendo en cuenta “sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales” (art. 25.2.). Dispone igualmente que el sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria (art. 25.3) y que la prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país (art.25.4.). || En consonancia con este instrumento internacional, el Congreso expidió la Ley 691 de 2001 por medio de la cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en salud. Dicho ordenamiento tiene por objeto “proteger de manera efectiva los derechos a la salud de los pueblos indígenas, garantizando su integridad cultural de tal manera que se asegure su permanencia e integridad” (art. 1°). Así mismo, allí se establece que para la interpretación y aplicación de dicha ley se debe tener en cuenta, particularmente, el principio de la diversidad étnica y cultural en virtud del cual “el sistema practicará la observancia y el respeto a su estilo de vida y tomará en consideración sus especificidades culturales y ambientales que les permitan un desarrollo armónico a los pueblos indígenas” (art.3°).”
9 Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería, Nilson Pinilla Pinilla; AV Catalina Botero Marino); en este caso la Corte consideró que “(…) la exclusión del régimen de seguridad social en salud del miembro homosexual de la pareja constituye una vulneración de su derecho a la dignidad humana, pues la exclusión está fundada esencialmente en su libre opción sexual, lo cual hace de su derecho una garantía directamente protegida por la Carta. En tanto que la Corporación reconoce que la protección del derecho a la salud puede ser amparada directamente por vía de tutela, cuando la misma implica la violación de la dignidad humana, la Corte infiere que la medida que excluye de la prestación del servicio de salud se encuentra en abierta contradicción con la dignidad humana del individuo y, por tanto, contraria al texto de la Carta, razón de más para considerar que el vacío detectado resulta inconstitucional.”
10 En la sentencia C-075 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil; SV Jaime Araujo Rentería; AV Jaime Córdoba Triviño, Nilson Pinilla Pinilla, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte Constitucional resolvió declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, ‘en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales’.
11 En la sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería, Nilson Pinilla Pinilla; AV Catalina Botero Marino).
12 Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería, Nilson Pinilla Pinilla; AV Catalina Botero Marino). En este caso se reiteró que “… dentro del sistema constitucional colombiano, el principio de dignidad constituye el centro axiológico a partir del cual se derivan las obligaciones de protección, respeto y promoción de los derechos constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes constitucionales, bajo la égida del orden justo.”, tal como lo había considerado la Corte Constitucional en la sentencia C-684 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
13 13 Con relación a este desarrollo jurisprudencial ver, entre otras, la sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) en la cual se estudió el caso de una menor que padecía una lesión nodular carnosa en cara posterior del lóbulo de la oreja izquierda y a quien su médico especialista tratante había remitido al cirujano plástico para la extracción de la carnosidad. La EPS negó el procedimiento por considerar que el mismo era de carácter estético. La Corte protegió los derechos de la menor, ordenó practicar la cirugía e indicó: “( ) en el presente asunto se trata de una prestación excluida del POS. Considera, por el contrario, que se está ante una intervención recomendada por el médico tratante y orientada a reestablecer la salud integral de la menor de modo que no es factible catalogarla como procedimiento suntuario ni cosmético”