SENTENCIA T-526/2008
(Mayo 21 de 2008)
Referencia: Expediente T- 1.805.496
Accionante: Enrique Paipa
Accionado: Instituto de los Seguros Sociales – Seccional Santander
Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia de 16 de octubre de 2007 del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga (no impugnada).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo
I. ANTECEDENTES
1. Pretensión
El accionante interpuso acción de Tutela,1 como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable con el fin de que se protejan sus derechos Fundamentales a una vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, y al debido proceso consagrados en los artículos 13, 29 y 48 de la Constitución Política que considera vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander.
1.1. Pidió que se ordene al Gerente del instituto de Seguros Sociales Seccional Santander, “decretar la nulidad” de las Resoluciones No. 77110 de junio 15 de 2007, y No. 2080 de agosto 23 de 2007, y que le reconozca la pensión de vejez a que tiene derecho.
1.2. Señaló que los anteriores actos administrativos violaron el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su Decreto 813 de 1994, al no aplicar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 789 de 1990.
1.3. Manifestó que invocó la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, en atención a que la jurisdicción administrativa se demora en resolver los proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues al agotar dicho procedimiento hasta su última instancia ante el Honorable Consejo de Estado, tarda más de 8 años y cuando se produzca la decisión de fondo no va a poder disfrutar de su pensión.
1.4. Indicó que tiene 61 años de edad, que carece de recursos para atender su mínimo vital y poder llevar una vida digna, nadie a su edad le da empleo, y en la actualidad vive de la caridad de su hija.
1.5. Argumentó que los artículos 1°, 2°, 3° y 12 del Decreto 813 de 1994,2 conceden unos beneficios a quienes estén en el régimen de transición, que no se pueden desconocer en virtud del principio de favorabilidad.
1.6. Expresó que para el reconocimiento de su pensión de vejez, el Seguro Social debe tener en cuenta los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de febrero 1 de 1990 de la Junta Direct0iva del Instituto de Seguros Sociales: (i) cuando se cumplan 60 años o más de edad; (ii) 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado un número de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.3
1.7. Consideró que tiene derecho a la pensión de vejez, pues cuenta con 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.
1.8. Señaló que con la expedición de la Resolución 2080 de 2007, el Seguro Social violó el debido proceso y el derecho de defensa, al no tener en cuenta la Resolución 7110 de 2007, que era la que se había impugnado.
2. Respuesta de la accionada
El Departamento de Pensiones, ni la Dirección General del Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander respondieron la acción de tutela que le fue notificada el 5 de octubre de 2007.4
3. Hechos relevantes y medios de prueba
3.1. Hechos que apoyan la pretensión.
3.1.1. El accionante presentó el 15 de septiembre de 2006, solicitud de pensión de vejez, ante el Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander con fundamento en lo ordenado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 813 de 1994, en concordancia con lo establecido en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, aportando los requisitos exigidos para ello5.
3.1.2. Mediante Resolución 11090 de 6 de octubre de 2006, la Jefe del Departamento de Pensiones de esa entidad, negó la pensión de vejez del accionante, por no reunir los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 20036.
3.1.3. El Seguro Social no tuvo en cuenta el tiempo laborado por el accionante en la Policía Nacional, señalando que lo había realizado como agente alumno, desconociendo el bono pensional expedido por dicha entidad.7
3.1.4. Interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la citada resolución y la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales profirió la Resolución 2629 de 21 de marzo de 2007, confirmando la Resolución 11090 de 2006, y concedió el recurso de apelación.
3.1.5. Con Resolución 0580 de 11 de abril de 2007, el Gerente Encargado del Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander, resolvió el recurso de apelación, y confirmó que no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez.8
3.1.6 Acudió a la acción de tutela,9 con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social y al derecho de petición consagrados en los artículos 1, 23, 48 y 53 de la Constitución Política, considerando que fueron vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, al desconocer el certificado de salarios para bono pensional expedido por la Policía Nacional, y por no aplicar para el reconocimiento de la pensión, las normas del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el principio de favorabilidad e igualdad.
Solicitó que se “declarara la nulidad” de las Resoluciones 11090 de 2006, 2629 de 2007 y 0580 de 2007, y que se ordene al Seguro Social reconocer el tiempo en que estuvo vinculado a la Policía Nacional y se le apliquen las normas que regulan el régimen de transición.
3.1.7. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga en fallo de junio 23 de 2007, tuteló los derechos fundamentales del accionante y ordenó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander “decretar la nulidad de las Resoluciones 2629 del 21 de marzo de 2007 y 0580 del 11 de abril de 2007, mediante los cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por el actor contra la Resolución 11090 de 6 de octubre de 2006,” y proceder nuevamente a analizar la documentación aportada por el accionante, en especial el certificado de los servicios prestados a la Policía Nacional y reconocerle la pensión, siempre y cuando cumpla con los requisitos legales para el efecto.10
3.1.8. La Jefe de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, expidió la Resolución 7110 de 16 de julio de 2007, reconociendo el tiempo de servicio prestado por el accionante en la Policía Nacional, por cinco años, cuatro meses y cinco días, señalando que tiene un total de 836 semanas cotizadas, y negó la pensión de vejez por no reunir las mil (1.000) semanas requeridas, es decir no le aplicó al accionante las normas propias del régimen de transición, sino las contenidas en el artículo 33 de la Ley de 1993, modificada por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
3.1.9. Contra la resolución anterior, presentó recurso de apelación,11 que se resolvió por el Gerente del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander con la Resolución 2080 de 23 de agosto de 2007, confirmando la Resolución 11090 de 8 de octubre de 2006.
3.1.10. El accionante nació el 29 de octubre de 1946, tiene en la actualidad 61 años y semanas cotizadas 836 que equivalen a 16 años, 3 meses y 3 días de servicios.12
3.1.11. Anexó fotocopia de los siguientes documentos: (i) fotocopia del Decreto 758 de 1990;13 (ii) resolución 7110 de 16 de julio de 2007;14 (iii) recurso de apelación contra la Resolución 7110 de 2007, presentado el 14 de agosto de 2007;15 (iv) resolución 2089 del 23 de agosto de 2007;16 (v) sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga del 26 de junio de 2007.17
4. Fallo de instancia del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga.
Negó por improcedente la acción de tutela manifestando que de conformidad con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Nacional, no procede cuando el afectado dispone de otro medio judicial, salvo que instaure como mecanismo transitorio encaminado a enmendar un perjuicio irremediable.
Resaltó que no obstante haber surtido en debida forma la notificación del auto admisorio de la acción de tutela, el ente accionado no dio respuesta, a pesar de las previsiones que el despacho hiciera sobre el particular, por ello en aplicación de la sanción procesal contenida en el artículo 20 del Decreto 2951 de 1991, tendrá como ciertos los hechos en se sustenta la acción.
Indicó que el problema de la competencia para decidir sobre la nulidad de un acto administrativo, excede el marco constitucional en cuanto la controversia que suscita está referida a la interpretación y aplicación de normas legales, cuya solución no le compete a la jurisdicción constitucional, que deben ser solucionadas por la jurisdicción contenciosa administrativa y por tanto la acción de tutela resulta improcedente por la ausencia de una afectación grave e irremediable a los derechos fundamentales del peticionario.
Argumentó que la acción de tutela tiene carácter subsidiario, lo que significa que existiendo otros mecanismos para la defensa de los derechos fundamentales del accionante, debe acudir a ellos. La acción de tutela sólo es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para obtener la protección a sus derechos, o cuando existiendo éste, resulte imperiosa la intervención inmediata del juez de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Cita apartes de la Sentencia T- 214 de 2004,18 para señalar que la Corte afirmó que es la jurisdicción contenciosa administrativa la llamada a conocer por excelencia las controversias que se generen con ocasión de actos de la administración.19
Con relación al debido proceso administrativo hizo referencia a la Sentencia T-806 de 2004.20
Consideró que en el caso del accionante hizo uso de los recursos a su disposición, para controvertir los actos administrativos; agotada así la vía gubernativa, por tanto debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.
Señalando que no le cabe razón al accionante cuando acude a la acción de tutela como mecanismo para buscar la nulidad de los actos administrativos.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del catorce de febrero de 2008, de la Sala de Selección de Tutela Número Dos de la Corte Constitucional.
5. Problema jurídico
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, la mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso, que el accionante consideró vulnerados por parte del Instituto de Seguros Sociales, al negar la pensión de vejez, no aplicar las normas propias del régimen de transición y haber agotado los recursos de vía gubernativa.
Para abordar el presente problema jurídico esta Sala de Revisión se referirá a: (i) si se configuró temeridad en la utilización de la acción de tutela al presentar el actor dos acciones sobre los mismos hechos; jurisprudencia de la Corte Constitucional, reiteración sobre: (ii) procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales incluida la pensión; (iii) (iii) régimen de transición en materia pensional; reiteración jurisprudencia de la Corte Constitucional.
5.1. Inexistencia de temeridad en la acción de tutela.
Los principios que rigen el desarrollo de la acción de tutela, están previstos tanto en el artículo 86 de la Carta, así como en el artículo 3º del Decreto 2591 de 1991, así: (i) su carácter preferente, sumario y desritualizado; (ii) la publicidad; (iii) la prevalencia del derecho sustancial; (iv) la economía, la celeridad y la eficacia elementos que condicionan la naturaleza de la acción y su desarrollo normativo.21
En relación con la actuación temeraria el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, consagró: “Cuando sin ningún motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. (…)”.
La Corte ha señalado que para la configuración de una actuación temeraria deben presentarse los siguientes elementos: (i) Identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) sin motivo expresamente justificado, evento en el cual es procedente rechazar o decidir desfavorablemente la solicitud o declarar la improcedencia de la acción e imponer las sanciones correspondientes.
No obstante lo anterior, esta Corporación también ha manifestado, que a pesar de confluir los elementos de identidad de partes, de causa pretendi y de objeto en acciones de tutela, no se configuraría la temeridad si se deriva de las siguientes situaciones: (i) las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos; (ii) asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho; (iii) nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiera tomado en cuenta para decidir la tutela anterior que involucra la necesidad de protección de los derechos; y (iv) en la presentación de una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional.22
Dentro del marco anterior, y sin perjuicio de que puedan presentarse otras situaciones, el juez constitucional debe valorar en cada caso sus singularidades, partiendo de la presunción de buena fe de la actuación de los particulares ante la administración de justicia, siempre y cuando la justificación no contraríe los principios generales del derecho, ni los valores, ni los principios constitucionales aplicables a cada situación, para así adoptar la decisión más ajustada al artículo 86 de la Constitución, que pueden ser: (i) simple improcedencia de la acción; (ii) la adopción de una nueva decisión de fondo para la garantía efectiva y cierta de los derechos fundamentales, la prevalencia del derecho sustancial y el orden justo.
Esta situación excepcional no resulta extraña, y puede ocurrir en casos en que es necesario enmendar una petición o consolidar algunos elementos de hecho, y de derecho que hagan parte de la petición, sin que se esté ejerciendo de un modo inconstitucional o ilegal la citada acción dentro de los principios de lealtad y seriedad con que debe ejercerse la acción de tutela.23
De todas maneras esta excepción, encuentra justificación igualmente en la invocación de la acción de tutela como un mecanismo transitorio paras evitar un perjuicio irremediable.
Para el caso objeto de estudio, revisado el material probatorio que se anexó al expediente, se encontró que el señor Enrique Paipa, había interpuesto otra acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Santander, para la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, seguridad social y petición, que consideró vulnerados al no tener en cuenta para efectos de contabilizar el tiempo, su vinculación como Agente en la Policía Nacional; igualmente por que no le aplicaron las normas propias del régimen de transición a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, negando la pensión.
Esta tutela se resolvió por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga,24 que la concedió y ordenó al Seguro Social- Seccional Santander tener en cuenta la certificación sobre el tiempo de servicio y bono pensional del tiempo laborado como Agente de la Policía Nacional y revisar nuevamente la documentación aportada por el accionante y conceder la pensión siempre y cuando cumpla con los requisitos legales.
El Seguro Social, expidió las Resoluciones 7170 de 16 de julio de 2007, confirmada por la Resolución No. 2080 de 2007, incluyó el tiempo de servicios prestados por el accionante en la Policía Nacional para efectos de los aportes, pero se mantuvo en inaplicar las normas del régimen de transición y le negó nuevamente el derecho a la pensión.
La anterior situación, originó nuevamente que el accionante interpusiera acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Santander para la protección de sus derechos fundamentales vulnerados a una vida digna, al mínimo vital, derecho a la igualdad y al debido proceso al no haber tenido en cuenta las normas propias del régimen de transición a que tiene derecho y negar nuevamente la pensión. Solicitó que se ordene a la accionada el reconocimiento de su pensión.
Puede concluirse, en el presente caso, que existe un motivo plenamente justificado para la segunda acción de tutela, por tratarse de una persona de 61 años, carente de recursos económicos para su subsistencia, a quien por su edad es difícil conseguir empleo, además el proceso por la vía ordinaria se demoraría más de ocho años y en la situación en que se encuentra, le impide el derecho a una vida digna por afectación del mínimo vital.
En consecuencia, no se ha incurrido en duplicidad del ejercicio de la acción de tutela, ni se aprecia una conducta temeraria, no se evidencia una actuación de mala fe, ni un abuso del derecho por parte del accionado, por lo que la Sala entrará a pronunciarse de fondo.
5.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales incluida la pensión. Reiteración.
La Jurisprudencia de la Corte ha señalado con relación al derecho a la seguridad social, que si bien no fue consagrado expresamente como una garantía fundamental en la Constitución, puede adquirir ese carácter cuando de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso, su no reconocimiento puede poner en peligro otros derechos, que sí tienen la característica de fundamentales como la vida, la dignidad humana, el mínimo vital, o las personas de la tercera edad, entre otros.25
Ha dicho esta Corporación que en virtud del carácter subsidiario y residual, establecido para la acción de tutela en el artículo 86 de la Constitución Política, no es el mecanismo idóneo para resolver las controversias relativas al reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales. Solo admite su procedencia cuando el afectado no disponga de otro medio redefensa judicial, o cuando existiendo éste, se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.26
En consecuencia, para la Corte la regla que restringe la protección de los derechos de carácter prestacional por vía de tutela, admite excepciones y procede su reconocimiento por el juez constitucional como mecanismo transitorio, caso en el cual debe acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable o cuando la acción judicial ordinaria resulta ineficaz para otorgar una protección inmediata, de acuerdo con las circunstancias específicas de cada caso.
Esta Corporación ha trazado una línea jurisprudencial sobre la valoración de la eficacia del medio judicial, en el sentido que debe poseer al menos la misma fuerza que por su naturaleza tiene la acción de tutela en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales.27
Ha considerado esta Corporación que la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derecho fundamentales.28
Podemos concluir entonces, que esta Corporación ha señalado la protección excepcional del derecho a la pensión de dos formas (i) de manera definitiva y (ii) de manera transitoria como mecanismo para evitar un prejuicio irremediable, señalando los presupuestos que se deben cumplir para tener derecho a uno u otro conforme al artículo 86 de la Constitución.
Para la garantía definitiva del reconocimiento a la pensión de jubilación o vejez por tutela, esta Corporación ha señalado los siguientes: (i) no existencia de mecanismos de defensa judiciales o acreditación de la falta de idoneidad y eficacia de los mismos; (ii) se esté ante sujetos de especial protección constitucional como las personas de la tercera edad o en circunstancias de debilidad manifiesta o en condiciones de vulnerabilidad; (iii) se afecten derechos fundamentales, en particular el mínimo vital, o se estructure una vía de hecho29; (iv) se hubiere desplegado cierta actividad administrativa o judicial o resultare imposible hacerlo por motivos ajenos al peticionario, y (v) el no reconocimiento se motive en una actuación claramente ilegal o inconstitucional o que desvirtúe en principio la presunción de legalidad.30
En cuanto a la protección transitoria,31se deben cumplir los siguientes requisitos: (i) acreditar la ineficacia del medio de defensa judicial; (ii) se esté frente a sujetos de especial protección constitucional como las personas de la tercera edad o en circunstancias de debilidad manifiesta o en condiciones de vulnerabilidad; (iii) afectación de derechos fundamentales como la subsistencia digna, el mínimo vital y la salud o actos constitutivos de vías de hecho; (iv) la actuación es claramente ilegal o inconstitucional o desvirtúe en principio la presunción de legalidad; (v) desplegar un mínimo de actividad administrativa o judicial o fuere imposible hacerlo por motivos ajenos al peticionario; y (v) acreditar los presupuestos del perjuicio irremediable como son la inminencia, la gravedad, la urgencia e impostergabilidad de la acción32.
5.3. Régimen de transición en materia pensional. Reiteración jurisprudencia.
El régimen de transición en materia de pensiones se encuentra regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los Decretos Reglamentarios 813 de 1994, 1160 de 1994, 2143 de 1995, 2567 de 2000 y artículos 259 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
Sobre los regímenes de transición ha dicho la Corte que tienen como prerrogativa el reconocimiento de los derechos adquiridos, en el tránsito de una legislación de seguridad social a otra y por tanto establecen una excepción a la aplicación general del Sistema General de Seguridad Social.