Sentencia C-244/09

Referencia: expediente D-7420

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 162 de la Ley 100 de 1993

Actor: Gina María Parody D’echeona

Magistrada Ponente:
Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., primero (1º) de abril de dos mil nueve (2009)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados doctores Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Grabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Ivan Palacio Palacio, Cristina Pardo Schlesinger, Clara Elena Reales Gutiérrez, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere esta sentencia con fundamento en los siguientes,

I. ANTECEDENTES

La ciudadana Gina María Parody D’echeona, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 162 de la Ley 100 de 1993.

Aunque la demanda fue inadmitida mediante auto del 17 de septiembre de 2008, tras haber sido corregida el despacho del magistrado ponente decidió admitirla con posterioridad. De esta suerte, una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. 	TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

A continuación se transcribe el texto del artículo demandado. Se subraya y resalta el aparte concretamente atacado.

Ley 100 de 1993

CAPITULO III

EL REGIMEN DE BENEFICIOS

ARTICULO 162. Plan de Salud Obligatorio. El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.

Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud será el contemplado por el Decreto-Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros beneficiarios de la familia del cotizante el Plan Obligatorio de Salud será similar al anterior pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188 de la presente Ley.

Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen e 1 Plan Obligatorio del Sistema Contributivo en forma progresiva antes del año 2001. En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50 % de la unidad de pago por capitación del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables.

PARAGRAFO 1. En el período de transición, la población del régimen subsidiado obtendrá los servicios hospitalarios de mayor complejidad en los hospitales públicos del subsector oficial de salud y en los de los hospitales privados con los cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios.

PARAGRAFO 2. Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema.

PARAGRAFO 3. La Superintendencia Nacional de Salud verificará la conformidad de la prestación del Plan Obligatorio de Salud por cada Entidad Promotora de Salud en el territorio nacional con lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 4. Toda Entidad Promotora de Salud reasegurará los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo.

PARAGRAFO 5. Para la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud, todas las Entidades Promotoras de Salud establecerán un sistema de referencia, y contrarreferencia para que el acceso a los servicios de alta complejidad se realicen por el primer nivel de atención, excepto en los servicios de urgencias. El Gobierno Nacional, sin perjuicio del sistema que corresponde a las entidades territoriales, establecerá las normas.

III. 	ARGUMENTOS DE LA DEMANDA

En primer término, la demandante aclara que su intención no es cuestionar la existencia de un régimen contributivo y un régimen subsidiado de salud, pues dicho punto ya fue definido por la jurisprudencia constitucional, que consideró tal distinción constitucionalmente válida. Por ello, señala que su objetivo es atacar la diferencia que existe en los servicios de salud que se prestan en el régimen contributivo y el subsidiado.

Sostiene que los planes de salud están fijados por los Acuerdos 008 de 1994 para el contributivo y 306 de 2005 para el subsidiado, pero que, según la ley -el propio artículo 162 demandado-, el régimen debería ser uno para el año 2001. Sostiene que hay un principio de progresividad que busca que los beneficios del plan subsidiado alcancen los del plan contributivo.

Aduce que los informes presentados por el Ministerio de Protección Social o por el Consejo Nacional de Seguridad dan cuenta de que no existe la intención de unificar los planes de servicios prestados en los dos sistemas de salud. Agrega que a pesar de la orden legal de unificar los sistemas, y de que desde el año 2002 la Corte Constitucional ha abogado por dicha unificación, hoy en día se sigue presentando una diferencia de regímenes en cuanto a la prestación de los servicios ofrecidos por el régimen contributivo y el subsidiado.

Señala que dicha diferencia afecta el artículo 2º constitucional porque la aprobación del artículo 162 de la Ley 100 de 1993 se hizo con el fin de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes de la Constitución, por lo que el desarrollo de dichos valores depende de la voluntad del legislador. Igualmente, dice que por dicha razón se vulneran los artículos 5º y 13 de la Carta porque la norma acusada se aprobó con el fin de garantizar una atención similar a la del régimen contributivo para los del régimen subsidiado, distinción que afecta el derecho a la igualdad y los derechos de las personas puesta en condiciones de debilidad manifiesta. Agrega que la integridad del derecho de igualdad es un imperativo que no sólo proviene de la Carta Fundamental, sino de la legislación internacional.

Además, alega que el artículo 48 constitucional estableció el principio de progresividad de la seguridad social, base de la orden que pretendía unificar los regímenes en el año 2001. No obstante, a pesar de que la Corte Constitucional ha considerado que el derecho a la salud es fundamental y no meramente prestacional, y que adquiere dimensión universal en cuanto que todas las personas tienen derecho a una adecuada prestación en salud y el cubrimiento total de los servicios requeridos, dicha equiparación no ha sido posible.

Señala que en el régimen de salud, la norma general debe ser el régimen contributivo y sólo por excepción debería vincularse al sistema subsidiado. No obstante, la sostenibilidad financiera del sistema encuentra obstáculos importantes en i) el salario mínimo, ii) la razonabilidad de la estructura dual del sistema y iii) las cargas laborales de la parafiscalidad y  los impuestos a la nómina.

En cuanto al salario, afirma que éste no tiene consagración expresa en la Constitución y que en un régimen de libertad económica dicho salario tiene una libertad configurativa limitada, que permite definirlo dentro de los límites de la dignidad humana.

Recalca que el salario formal es el que define el acceso al régimen contributivo, pero que ello no se cumple, pues la proporción de afiliados supera con creces el nivel del régimen contributivo. Dice que nuestra situación actual difiere del diseño original del sistema, que permite entender el principio de eficiencia del artículo 48 constitucional, pues la real y efectiva prestación del servicio depende de las políticas públicas que hagan estables la disponibilidad de recursos.

En otros términos, la demandante dice que no es proporcional que una pequeña porción de usuarios contribuyan a la prestación de salud de un régimen subsidiado, pues no puede pensarse que la universalidad sacrifique la eficiencia. Dicha eficiencia se ve afectada por las barreras que impiden el acceso de los individuos al mercado laboral.

En escrito de corrección de la demanda, la peticionaria agregó que su demanda va dirigida a resaltar la desigualdad derivada de la expresión “antes del año 2001”, contenido en la norma acusada. Dice que la norma permite que existan planes de servicios diferentes para la protección de un derecho constitucional fundamental. Por ello, la ley es el sustento legal que permite que los ciudadanos accedan a servicios distintos, dependiendo del nivel de pago. Así, la norma violenta la igualdad pues no brinda la misma protección de las autoridades a los ciudadanos más vulnerables, que son quienes deben adscribirse al régimen subsidiado por no contar con los medios de pago para pagar los servicios del POS contributivo.

Precisa que la seguridad social está fundada en el principio de universalidad, que implica que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud en condiciones de igualdad y calidad.

Resalta que el argumento central de la demanda está destinado a mostrar cómo existe una desigualdad en el hecho de que el artículo demandado disponga que el acceso a la salud no sea el mismo en el régimen subsidiado y que sólo prevea la elaboración de un plan para que sus usuarios sean igualados en un determinado tiempo.

Agrega que la fecha no es el motivo central del reproche, pero es ilustrativo de una práctica continuada de desigualdad, pues ésta se profundiza al permitirse la existencia de planes de beneficios que diferencian entre quienes cuentan con medios de pago y quienes deben aspirar a ser protegidos mediante la solidaridad del sistema. Precisa que la demanda parte de una interpretación renovada que la Corte le ha dado a los derechos prestacionales, en particular al derecho a la salud en su categoría de derecho fundamental.

Añade que cuando la norma acepta un plan de servicios para quienes integran el régimen subsidiado, está diferenciando y desprotegiendo a sus usuarios respecto del acceso al servicio, lo cual vulnera los principios del sistema.

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

En representación del ministerio de la referencia, intervino en el proceso la abogada Nathalia Succar Jaramillo para solicitar a la Corte la declaración d exequibilidad la norma acusada.

En primer lugar, sostiene que la demanda de inconstitucionalidad carece de claridad, suficiencia y especificidad. Ello por cuanto la demandante no identifica el aparte de la norma que considera inconstitucional y porque no plantea un cargo concreto contra la disposición acusada. En efecto, la interviniente entiende que antes que cuestionar la constitucionalidad de la norma, la demandante procede a reconocer que la misma fue expedida en desarrollo de los principios constitucionales, lo cual entraña una clara contradicción del libelo. En la misma línea, a su juicio no tiene sentido que se acuse de violación el artículo 5º constitucional cuando es la propia demandante la que reconoce que el artículo acusado consigna la consagración expresa de un derecho inalienable de las personas.

A juicio del Ministerio, lo que la demandante plantea no es un problema de validez, sino de eficacia de la norma, pues en verdad lo que pide el libelo es que se dé aplicación al precepto legal acusado.

En cuanto al artículo 13 constitucional que la demandante considera vulnerado, la interviniente sostiene que el cargo es inespecífico, insuficiente y poco claro, pues a pesar de que reiterativamente se afirma en la demanda que no se pretende cuestionar la existencia de un régimen doble de servicios de salud, la Corte Constitucional encontró que dicha diferencia estaba justificada. No obstante, si el cargo fuera distinto al de la sola existencia de los dos regímenes, de los cargos no se infiere en qué consiste la vulneración del derecho a la igualdad, pues de la sola existencia de dos regímenes de salud no puede concluirse un trato discriminatorio.

En cuanto a la violación del artículo 48 constitucional, la interviniente afirma que el cargo no es claro, pues a pesar de que la peticionaria sostiene que la progresividad es un asunto que debe resolver el legislador, aquella no explica por qué es inconstitucional que el legislador haya previsto la equiparación del POS subsidiado para el año 2001. Algo similar sucede con la supuesta violación del artículo 49 constitucional, respecto del cual la demandante parecería estar justificando la exequibilidad de la norma, no su inconstitucionalidad.

En suma, el ministerio considera que la demanda de la referencia no cumple con los requisitos sustanciales fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y que por tanto la misma debe inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo. 

Además de lo anterior, el Ministerio sostiene que la Corte Constitucional ya se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 162 de la Ley 100, en Sentencia C-130 de 2002 y que, por tanto, a pesar de que dicho pronunciamiento se restringió a los cargos expuestos en esa ocasión, la cosa juzgada cobija a la norma acusada por cuanto en la demanda de esta referencia vuelven a plantearse las supuestas violaciones del derecho a la igualdad. Sostiene que aunque la demanda diga apartarse de los planteamientos que fueron analizados por la Corte en la Sentencia C-130 de 2002, el fondo de la cuestión, que es la violación al derecho de igualdad, sigue siendo la misma.

En tercer lugar, el Ministerio de Hacienda advierte que con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el Estado ha diseñado mecanismos para igualar los planes de servicios de los dos regímenes, pero que las variables macroeconómicas han impedido equipararlos. El legislador expidió la Ley 1122 de 2007 mediante la cual dispuso algunas medidas tendentes a lograr la cobertura universal del sistema y tras cuya aplicación el Estado pretende llegar a la cobertura global para el año 2010. En este sentido, puede afirmarse que los plazos fijados por la Ley 100 de 1993 fueron derogados tácitamente por los nuevos plazos establecidos en la Ley 1122 de 2007, que surgieron de las nuevas proyecciones hechas por el legislador en la materia. Estos nuevos plazos son el resultado del cálculo según el cual, no es posible en el mediano plazo financiar la unificación de los planes de servicios de los dos regímenes en salud.

Sobre el particular, el ministerio interviniente resalta que la Corte Constitucional, en reciente Sentencia T-760 de 2008, estableció que la “obligación de unificar los contenidos de los planes de salud a los cuales tienen acceso los ciudadanos es pues, de carácter progresivo. Su cumplimiento no puede ser exigido inmediatamente, pues supone la realización de una serie de acciones complejas en las que intervienen diversos actores”. Por lo anterior, no puede considerarse que la falta de unificación de los dos planes constituya, per se, una vulneración de los derechos de los usuarios, especialmente teniendo en cuenta los esfuerzos hechos por el Estado para lograr tal equiparación.

Desde otra perspectiva, el ministerio señala que no es cierto que se haya negado el acceso real y efectivo del servicio de salud a los usuarios del sistema, particularmente a los del régimen subsidiado, pues el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos de aseguramiento y acceso a los servicios de salud que han salvaguardado los derechos de los ciudadanos, como los previstos en la Ley 100 de 1993 y la Ley 715 de 2001, que establecen la utilización de los recursos del sistema general de participaciones para cubrir los servicios no incluidos en el POS. Adicionalmente, se cuentan los créditos condonables conferidos a las entidades de salud con el fin de estimular la extensión de los servicios del POS y los planes de reorganización, rediseño y modernización de redes para la óptima prestación de los servicios. De lo anterior puede decirse que los servicios a la población del sistema subsidiado se han visto plenamente garantizados, por lo que las conclusiones de la demanda son apenas parciales y no tienen en cuenta todas las variables que inciden en el tema.

De otro lado, asegura que eliminar de tajo las diferencias entre los servicios del régimen contributivo y el subsidiado implica suprimir los incentivos para que la población contribuya a la financiación del sistema. Es decir, si los servicios son los mismos en el régimen subsidiario, ninguna persona estaría interesada en contribuir al sistema sobre la base de que tendría los mismos beneficios sin aportar dinero. La eliminación de las diferencias de los servicios supondría una revisión total del sistema de seguridad social, pues todas sus normas están estructuradas sobre la base de la existencia de dos regímenes con diferencias importantes. Para ilustrarlo, el ministerio hace un completo recuento de las normas que marcan esa interdependencia y señala que en virtud de la orden impartida por la Sentencia T-760 de 2008, el Gobierno estudia la posibilidad de reorganizar completamente el sistema.

El ministerio de la referencia indica también que en las condiciones actuales del mercado, en las que los porcentajes de trabajadores informales tienden al alza, resulta inviable reducir los incentivos para financiar el régimen contributivo. Señala que, según los cálculos hechos por el ministerio, la financiación de los dos sistemas asciende a sumas cercanas a los 8 billones de pesos, sin contar con el incremento anual. Este incremento tiene profundas repercusiones en el déficit fiscal y en la deuda pública que hacen insostenible el sistema de salud y afectan finalmente la inversión pública. El ministerio recalca que este no es un problema exclusivo del régimen colombiano y señala que la preocupación creciente del gobierno tiende hacia la unificación, pero equilibrada según los recursos fiscales.

2. Intervención del Ministerio de la Protección Social

En representación del ministerio de la referencia intervino en el proceso la abogada María Teresa Gil Cortés para solicitar a la Corte estarse a lo resuelto en la Sentencia C-130 de 2002.

En efecto, la representante judicial del ministerio alega que tras hacer un recuento de los argumentos de la demanda que dio origen a la Sentencia C-130 de 2002, puede concluirse que la discusión jurídica allí planteada coincide con la que ahora propone la impugnante. Sostiene que aunque la demandante pretende evadir el efecto de la cosa juzgada al sostener que su cargo es distinto al estudiado en aquella oportunidad, cual es el de que los servicios ofrecidos en los dos sistemas son diversos, en verdad los argumentos de la sentencia dan cuenta de que el análisis realizado por la Corte valoró dicha diferencia, encontrándola exequible. Sostiene que de los argumentos contenidos en dicha sentencia se resuelve el tema principal de la demanda, cual es el de la distinción entre los planes de salud de los dos regímenes. Ello por cuanto que “la existencia de dos regímenes está estrechamente asociada a las prestaciones que cada uno brinda y es el sentido de la inconformidad manifestada en la demanda D-3666 y así se recoge en los apartes de la decisión transcrita.”. Lo anterior supone que el cargo de inconstitucionalidad es el mismo y que no se desvirtúa la intangibilidad de la cosa juzgada.

Sostiene que el plan de equiparación de los sistemas se encuentra consignado en la orden impartida por la Corte mediante Sentencia T-760 de 2008, y que no tiene sentido discutir nuevamente un tema respecto del cual no existen elementos de juicio recientes que permitan hacer un análisis distinto al que ya adelantó la Corte. Finalmente, son los lineamientos de la Sentencia T-760 de 2008 los que guiarán el programa de adecuación implícito en la disposición acusada, lo que no obsta para reconocer que ya existen planes de acercamiento en las distintas resoluciones emanadas del Consejo Nacinoal de Seguridad Social en Salud.

3. Intervención de la Asociación Mutual SER EPS

En representación de la entidad referida intervino en el proceso la abogada Victoria Eugenia Martínez Puello para requerir la declaración de exequibilidad condicionada de la norma porque, a su juicio, la disposición contraviene las disposiciones legales que establecen un derecho a la igualdad en el acceso a los servicios de salud, pero mientras el legislador no fije una fecha precisa para la unificación de los dos sistemas. La interviniente señala que la diferencia entre los dos sistemas de servicios es inconstitucional desde que venció el término fijado por el artículo 162 de la Ley 100 y hasta que se fije una nueva fecha para el cumplimiento de la norma.

A su juicio, el incumplimiento del plazo ha generado una omisión legislativa que debe ser declarada por la Corte mediante la exequibilidad condicionada de la norma.

4. Intervención del ciudadano Alberto Carrasquilla Barrera

En nombre propio, el ciudadano de la referencia intervino para hacer ver a la Corte la “conveniencia” de la demanda presentada por la impugnante.

De un análisis macroeconómico explicado con cierto detalle, el interviniente resalta que un sistema de salud eficiente debe estar sentado sobre una base de universalidad, de sostenibilidad financiera y de igualdad de cobertura de los servicios.

Indica que en Colombia la informalidad es un fenómeno de alto índice y reconoce que un porcentaje muy bajo de los trabajadores informales está vinculado al sistema contributivo. Acepta que el acceso a la formalidad en el país es muy costoso, tanto para el empresario como para el trabajador, lo cual incide en el incremento de los niveles de informalidad. Adicionalmente, advierte que el fenómeno de la migración de la población no afiliada al régimen subsidiado incrementa la carga que debe soportar el contributivo, sin que exista una clara política que permita la consecuente y necesaria migración del régimen subsidiado al contributivo. Finalmente, resalta que los subsidios a la oferta siguen subiendo, sin que exista una clara perspectiva de que aumenten los de la demanda.

Sostiene que el fin del sistema de seguridad social en salud debe ser la satisfacción de los tres pilares indicados previamente y considera que hacia ello se dirige la demanda, pero que no observa una dinámica de migración al régimen contributivo que permita la realización de esos fines, pues la regulación laboral se ha convertido en un freno para la formalización laboral.

5. Intervención de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario

En representación de la facultad de la referencia, intervino en el proceso su decano, Alejandro Venegas Franco. El interviniente afirma que la Corte Constitucional ya se pronunció sobre la exequibilidad de la existencia de los dos regímenes de salud, en providencias C-130 de 2002 y C-1032 de 2006, pero también respecto de la unificación de los planes de salud de ambos regímenes, tal como lo dispuso la Sentencia T-760 de 2008. Esta situación indica que ya existen órdenes destinadas a corregir la situación denunciada por la demandante.

6. Intervención de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia

En representación de la facultad de la referencia, intervino en el proceso el abogado Leonardo Corredor Avendaño para solicitar la declaración de exequibilidad de la norma.

El interviniente asegura que el derecho a la salud tiene carácter progresivo, según lo cual no puede exigirse de manera inmediata, sino gradual, después de la incorporación de las condiciones materiales disponibles por el Estado. Advierte que la Sentencia T-760 de 2008 estableció situaciones en las que el derecho a la salud no puede protegerse por vía de tutela y precisa la incidencia de las acciones de tutela en la protección del derecho a la salud. Este incremento de las tutelas demuestra la vulneración del derecho a la igualdad, pero advierte el interviniente que dicha situación debe considerarse como algo temporal, mientras las autoridades disponen los recursos necesarios para unificar el plan obligatorio. Dice que la progresividad de la norma acusada fue “diluida” por el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, expedida por el legislador, y que fue estudiada por la Corte en Sentencia T-760 de 2008, mediante la cual se impartieron las ordenes para que se unifiquen los referidos sistemas.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

En la oportunidad prevista, intervino en el proceso el señor el entonces Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, para solicitar a la Corte inhibirse de emitir concepto de fondo o reiterar la posición asumida por el Tribunal en Sentencia T-760 de 2008. 

A juicio de la Procuraduría, los cargos de la demanda no se refieren propiamente a un problema constitucional, sino a la aplicación de las normas por parte de las autoridades administrativas. 

Con todo, en virtud del principio pro actione, la Vista Fiscal señala que en Sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional sometió a estudio el punto de la diferencia entre los planes de salud de los regímenes del sistema y determinó que los mismos debían unificarse. Precisa que la Sentencia C-130 de 2002 encontró exequible la existencia de dos regímenes de salud, pero que tal decisión no afecta la que aquí debe adoptarse, por lo que no existe cosa juzgada constitucional.

De otro lado, afirma que la norma acusada fue derogada tácitamente por la Ley 1122 de 2007, que en su artículo 14 creó la obligación de asimilación gradual de los dos planes. De lo dicho, la Procuraduría infiere lo siguiente:

 “(i) que no obstante que la Ley 1122 de 2007 no derogó, de manera expresa, el contenido del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el texto del literal e) del artículo 14 de la primera de las leyes  citadas, sí vació de contenido lo dispuesto en ésta última, en cuanto hace referencia a la obligación de las autoridades para que diseñaran, de manera gradual y sostenible, un programa de beneficios tendiente a la unificación en la prestación del servicio público de la salud para los regímenes contributivo y subsidiado del POS. Por este aspecto, puede afirmarse que a pesar de haberse constituido desde la promulgación de la ley 100 de 1993 el imperativo legal del diseño de una cobertura progresiva, sin embargo, ésta tenía como fecha límite el año 2001. Pero, ahora, es el propio legislador quien vuelve a ocuparse del tema, a través de una ley ordinaria –Ley 1122 de 2007- al asignar dicha función a la Comisión de Regulación en Salud que mediante la nueva ley se crea, y, ello, para viabilizar el aseguramiento del servicio público de la salud con cobertura total; y, (ii) que la unificación de los regímenes del POS no se logró en el plazo fijado por la ley 100 de 1993, ello es, antes del año 2001, y la nueva ley estableció “un acercamiento progresivo” de los regímenes contributivo y subsidiado.”
 
Aunque la falencia de la demanda implicaría la inhibición de la Corte, la Procuraduría sostiene que le preocupa la diferencia de trato entre la afiliación al régimen subsidiado y contributivo. Al respecto, el Procurador cita el estudio que bajo el título “El Derecho a la Salud”, publicó el 20 de mayo de 2008, en donde se dijo:
 
“…Sin embargo, dichos avances han tendido a estancarse, por lo cual subsisten problemas muy serios de inequidad, universalidad y calidad del servicio de salud. Por ejemplo, es claro que aún no se ha logrado la universalidad, pues hay un amplio número de personas que no logran acceso al sistema, ya sea porque no están aseguradas, ya sea porque cuando requieren atención médica, no logran el correspondiente servicio. Además persisten los problemas de inequidad, como lo demuestran, entre otros aspectos, la subsistencia de la diferencia en los contenidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) para el régimen contributivo y el Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado (POS-S). Habría pues una segmentación en el acceso a los servicios de salud, pues quienes no tienen capacidad de pago, tendrían planes de beneficios menores que aquellos que gozan de capacidad de pago, lo cual parece contradictorio al principio de no discriminación que debe gobernar las políticas sociales”. (Subrayado fuera del texto original).
 
A lo anterior debe sumarse –dice- el pronunciamiento de la Corte contenido en la Sentencia T-760 de 2008, que busca unificar los planes de salud de los dos regímenes. Por ello, a juicio del Ministerio Público, “lo procedente en relación con esta demanda consiste en que no obstante que la Corte Constitucional debe inhibirse frente al cargo formulado contra las expresiones: “antes del año 2001” y “Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del año 2001” del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, por la derogatoria de las mismas, tal como se expuso en este concepto, es un hecho incontrovertible que con el pronunciamiento de la Corte en sede de tutela, a través de la Sentencia T-760 de 2008 se está ante un nuevo orden legal y jurisprudencial, que implica declarar que tanto en sentencia de tutela como en pronunciamiento de constitucionalidad las órdenes impartidas por la Corte en la ya referida Sentencia T-760 de 2008 tienen efectos erga omnes”.  

VI. CONSIDERACIONES

1. Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda 

La demanda de la referencia fue inadmitida en auto del 5 de septiembre de 2008 porque la misma no cumplía con las exigencias argumentativas previstas en la jurisprudencia constitucional. Aunque la misma fue corregida y posteriormente el despacho del magistrado sustanciador procedió a admitirla, del análisis detenido de los argumentos esta Sala encuentra que, tal como lo reconoció el auto de inadmisión, el libelo no satisface las exigencias de razonamiento jurídico previstas por la jurisprudencia constitucional.

1. En primer lugar, esta Sala debe recordar que la demanda de inconstitucionalidad no sólo debe satisfacer las exigencias formales previstas en el Decreto 2067 de 1991, por el cual se regulan los procedimientos adelantados ante esta Corporación, sino también ciertas exigencias de lógica argumentativa que se hacen indispensables para adelantar un adecuado juicio de juicio de inconstitucionalidad.

Ciertamente, la Sentencia C-1052 de 2001, al sistematizar la jurisprudencia de la Corte en la materia, insistió en que además de los requisitos formales exigidos por el Decreto 2067 de 1991, la demanda debe garantizar que los cargos estén debidamente fundamentados. A este respecto indicó:

“3.1. La Corte Constitucional encuentra que la demanda presentada ante la Corte Constitucional, en la que se solicita la declaratoria de inexequibilidad del artículo 51 de la Ley 617 de 2000, no cumple con los requisitos necesarios para proferir a un fallo de fondo. Este asunto ha sido tratado por esta Corporación en numerosas ocasiones, motivo por el que se ha expedido una copiosa jurisprudencia a la que en esta oportunidad se hará referencia para sintetizar los criterios que al respecto ha sentado este Tribunal. 

“3.2. El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que debe contener la demanda en los procesos de inconstitucionalidad. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por su parte, ha establecido la necesidad de cumplir con todos y cada uno de estos requerimientos.  Se trata, como lo dijo la Corte al declarar exequible la norma citada, de “unos requisitos mínimos razonables que buscan hacer más viable el derecho [de participación política], sin atentar en ningún momento contra su núcleo esencial”.

“Así, si un ciudadano demanda una norma, “debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente estos requisitos, pues si no lo hace, hay una ineptitud sustancial de la demanda” que impide que la Corte se pronuncie de fondo. Téngase en cuenta, además, que el artículo 241 de la Constitución consagra de manera expresa las funciones de la Corte, dentro de las que señala  que a ella le corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo; de acuerdo con esta norma, “no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal”.

En este sentido, no le asiste razón a la demandante cuando sugiere que los requisitos de la demanda deben estudiarse desde un punto de vista meramente formal, ignorando su contenido lógico.

2. Ahora bien, respecto del planteamiento de los cargos de inconstitucionalidad, este despacho observa que la forma en que los mismos se encuentran estructurados no satisface las exigencias argumentativas previstas por la jurisprudencia para propiciar un adecuado juicio de inconstitucionalidad.

En efecto, pese a que ya fueron expuestos en la parte inicial de esta providencia, los cargos de inconstitucionalidad de la demanda pueden resumirse en los siguientes puntos, a efectos del análisis que se hará con posterioridad:

a.	La demanda no se dirige a cuestionar la existencia de dos regímenes de seguridad social en salud –el contributivo y el subsidiado- porque esa duplicidad ya fue considerada constitucional por la Corte Constitucional.
b.	El fin de la demanda es cuestionar la inconstitucionalidad de la expresión  “antes del año 2001”, porque a pesar de que la ley ordena que para esa fecha los planes de salud de ambos regímenes deben haberse equiparado, tal circunstancia no ha ocurrido, como lo demuestran los informes rendidos por las autoridades administrativas competentes.
c.	Dice que esta circunstancia es vulneratoria del artículo 2º constitucional, porque impide la satisfacción efectiva de los derechos de los ciudadanos; de los artículos 5º y 13 de la Carta porque impide la prestación no discriminatoria de los servicios de salud a las personas del régimen subsidiado, y del artículo 48 de la Carta, porque no garantiza el principio de progresividad de la seguridad social. 
d.	En su escrito de corrección de la demanda, la peticionaria agrega que la existencia misma de dos regímenes habilita la diferencia de planes, dependiendo de la capacidad de pago y que ello resulta violatorio de la igualdad. Allí agrega que existe una desigualdad en el hecho de que el artículo demandado disponga que el acceso a la salud no sea el mismo en el régimen subsidiado y que sólo disponga la elaboración de un plan para que sus usuarios sean igualados en un determinado tiempo. 
e.	Respecto de la fecha demandada, señala que la misma no es el motivo central del reproche, pero es ilustrativo de una práctica continuada de desigualdad, pues esta se profundiza al permitirse la existencia de planes de beneficios que diferencian entre quienes cuentan con medios de pago y quienes deben aspirar a ser protegidos mediante la solidaridad del sistema. 

3. Del contenido de los cargos de inconstitucionalidad esta Sala evidencia las siguientes falencias argumentativas.

En primer lugar, la demandante ataca la expresión “antes del año 2001”, como responsable de la desigualdad que existe en los planes de servicios de los dos regímenes de seguridad social en salud. No obstante, del contenido de la expresión atacada no se deriva que exista una diferencia de tipo discriminatorio en la oferta de planes de salud de los regímenes contributivo y subsidiado. 

Ciertamente, en el contexto en el que se inscribe, la expresión acusada señala que el Consejo Nacional de Seguridad Social buscará equiparar los beneficios del plan subsidiado a los del plan contributivo antes de 2001, lo cual implica que desde el punto de vista meramente normativo la ley previó una diferencia entre los dos sistemas. Sin embargo, la expresión que se acusa, antes que promover la continuidad de dicha diferencia, precisamente fija un plazo para que la misma desaparezca, procediéndose a la equiparación de los servicios ofrecidos. Si esa diferencia persiste en la realidad fáctica, si todavía se presenta una distinción entre los servicios recibidos por los usuarios del régimen de salud, dicha distinción ciertamente no proviene de la expresión acusada, que promueve exactamente lo contrario.

Es tan evidente que la expresión acusada no genera la consecuencia inconstitucional advertida por la demandante que si tal frase se expulsara del ordenamiento jurídico la diferencia de trato, que la demanda juzga ilegítima, adquiriría vocación de permanencia, por desaparición de la fecha límite hasta cuando tal distinción podría conservarse, consecuencia diametralmente opuesta a la pretensión del libelo. Esta simple reflexión demuestra que el cargo de inconstitucionalidad no puede predicarse del precepto acusado.

En consecuencia, esta Sala considera que el cargo de inconstitucionalidad no se funda en un reproche contra el contenido de la norma, sino contra un hecho extranormativo, no sujeto a control constitucional, que consiste en que la orden dada por el legislador, precisamente en la norma que se ataca, no ha sido cumplida por las autoridades del Estado. En otras palabras, la demanda de la referencia presenta un problema de eficacia de la norma jurídica que, no obstante, el juez constitucional está en incapacidad de resolver, dado que su función se limita a verificar la legitimidad del precepto normativo, es decir, su mera concordancia normativa con el texto constitucional. Al juez constitucional no le corresponde verificar si una disposición de orden legal se cumple o no. Su deber se limita a comprobar que no vulnere el texto superior.

La jurisprudencia constitucional ha dicho reiteradamente que el cargo de inconstitucionalidad debe cumplir con el elemento de certeza, que según definición de la doctrina de la Corporación consiste en la necesidad de que la razón de la inconstitucionalidad emerja efectivamente del contenido de la norma que se ataca. La Sentencia C-1052 de 2002 describió así dicho requisito

“Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda.  Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.

En el caso de la demanda, la razón de inconstitucionalidad no proviene de la norma acusada, en tanto que es precisamente la misma norma la que consigna la orden de equiparación de los planes de salud cuyo cumplimiento no ha sido posible por circunstancias ajenas a su contenido normativo. 

Es preciso recalcar que la expresión acusada ordena la equiparación de los dos planes de salud. Así entonces, antes que ser la fuente de la violación constitucional, la disposición acusada es, paradójicamente, la norma vulnerada. Estas razones llevan a la Sala a considerar que el requisito de la certeza no ha sido cumplido en la demanda y que por este aspecto existe ineptitud sustantiva de la misma.

4. De cualquier manera, aun si las acusaciones se extendieran a otras disposiciones no especificadas por la demandante –a la totalidad del artículo 162- e incluso a los efectos que antes del año 2001 produjo la norma, habría que concluir que el cargo del libelo seguiría careciendo de la suficiencia argumentativa requerida por la jurisprudencia, pues del simple hecho de que la norma disponga un sistema diferencial de servicios en materia de salud no se sigue que tal distinción sea en sí misma discriminatoria. 

Ello por cuanto que, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en Sentencia C-130 de 2002, que declaró la exequibilidad del artículo 162 de la Ley 100 exclusivamente por el cargo analizado en esa oportunidad, el legislador está constitucionalmente habilitado para establecer diferentes regímenes de salud de acuerdo con la capacidad de pago de los usuarios. Lo anterior supone –lo dice la Corte- que la existencia de dos regímenes de salud no es per se inconstitucional,  y que sólo en la medida en que se pruebe que una diferencia concreta de trato es discriminatoria podría el juez constitucional separarla del ordenamiento jurídico.

La siguiente cita jurisprudencial deja en claro que la facultad que el legislador tiene para regular de manera diversa el régimen de salud implica que las distinciones de trato no son en sí mismas inconstitucionales: que sólo lo son aquellos tratamientos que, en concreto, establecen una distinción injustificada, desproporcionada o irrazonable, esto es, que crean una verdadera discriminación.

“No siendo entonces éste el evento que aquí se presenta, procede la Corte a declarar exequibles los artículos demandados, únicamente, por el cargo de igualdad analizado, esto es, porque el legislador está constitucionalmente autorizado para organizar y reglamentar el sistema general de seguridad social en salud y, por ende, para establecer regímenes diferenciales en materia de salud, siempre y cuando su contenido normativo no vulnere los cánones constitucionales, lo que deberá analizarse en cada caso particular y concreto, cuando contra tales normas se interponga la correspondiente acción ciudadana y se indique la razón o motivo por el cual ellos son violatorios de la Constitución”. (Sentencia C-130 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería)  

En la demanda de la referencia la impugnante supone que la simple diferencia entre los beneficios recibidos por los usuarios de los dos regímenes de salud establecidos en la Ley 100/93 es discriminatoria. No obstante, como la simple distinción está autorizada en virtud de la libre potestad configurativa del legislador -que para el caso ya fue encontrada exequible por la Corte en la Sentencia C-130 de 2002- correspondió a la demandante probar, de manera concreta -sobre las normas que desarrollan tal distinción- que la misma es realmente discriminatoria, por ser irrazonable, desproporcionada o injustificada. En otras palabras, la sola diferencia de trato no puede catalogarse como discriminatoria, porque la jurisprudencia constitucional descartó esa conclusión.

Por ello, si la demandante consideraba que la diferencia de trato es inexequible, la misma debió deber señalar aquellas prescripciones concretas que, siendo diferentes, también implican una desmejora o una disminución de la cobertura para los usuarios del régimen subsidiado. Además de que la demandante no cumplió con esa carga, no le es posible a la Corte detectar tal discriminación a partir del texto del artículo demandado. Más allá de las consideraciones de la Sentencia C-130 de 2002, la Sala no tiene elementos de juicio normativos que le permitan deducir, de la lectura del artículo 162, que los planes del régimen subsidiado y del régimen contributivo son a tal punto desiguales que vulneran el derecho de acceso al servicio de salud a los afiliados al régimen subsidiado.

Sobre este particular es preciso recordar que la jurisprudencia constitucional predica una especial carga argumentativa para quien pretende demandar las distinciones normativas de trámite por violación del principio de igualdad constitucional.

La jurisprudencia pertinente ha dicho que “en cuanto a la violación del principio de igualdad la Corte Constitucional ha sido especialmente celosa en las exigencias requeridas para el cargo de inconstitucionalidad. La Corporación ha sostenido que, en principio, el legislador goza de un amplio margen de acción para configurar los diferentes aspectos de la realidad jurídica, lo cual lo habilita para establecer diferencias de regulación frente a situaciones disímiles. En este sentido, un cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad no puede partir de la base de que la diferencia de trato es discriminatoria. Se requiere, en cambio, que el demandante señale por qué una diferencia detectada en la ley carece de los elementos de proporcionalidad y razonabilidad necesarios, de tal manera que dicha diferencia se vuelve discriminatoria”. A esto agregó:

“En resumen, la Corte ha dicho que cuando la acusación de inconstitucionalidad de la norma se basa en la violación del principio de igualdad, el demandante tiene una carga de argumentación mucho más exigente, pues está obligado a sustentar con argumentos de mayor solidez, por qué una diferencia de trato no es simplemente una distinción jurídica, sino una discriminación prohibida por la Constitución.”

Sobre el mismo particular, la Corte había dicho previamente:

“Al respecto es preciso indicar que el Legislador cuenta con un margen de configuración normativa en el momento de expedir las leyes. En el ejercicio de ese ámbito de configuración, el Legislador tiene la facultad de establecer diferenciaciones. No se puede pretender que la Corte, a través de sus sentencias de constitucionalidad, sustituya al Congreso en la facultad de hacer diferenciaciones en el momento de dictar las leyes. 

“Por eso, todo cargo que se base en este tipo de violación del principio de igualdad - omisión de incluir a uno de los varios grupos eventualmente excluidos - debe estar acompañado de la fundamentación  acerca de la razón por la cual una determinada clasificación legal comporta un trato discriminatorio en contra de un subgrupo de personas. De ese material debe, entonces, deducirse que, a la luz de parámetros objetivos de razonabilidad, la Constitución ordena incluir a ese subgrupo dentro del conglomerado de beneficiarios de una medida”. (Sentencia C-1052 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

De aceptarse como suficiente el argumento de la demandante, la Corte Constitucional se vería enfrentada a la tarea de hacer un barrido de los dos regímenes de salud -el contributivo y el subsidiado- para detectar en qué punto concreto de cobertura del sistema una diferencia de trato resulta discriminatoria y no, simplemente, adecuada al régimen correspondiente. Esta labor excede el ejercicio de competencias de la Corte, por lo que lo mínimo que puede pedírsele al demandante es que especifiqué cuáles distinciones verificables se oponen concretamente al principio de igualdad.

En este punto, la Sala considera que la demanda carece del elemento de la suficiencia, pues no basta con que el impugnante advierta una distinción de trato en realidades que ameritan una regulación distinta, sino que se exige la demostración –por lo menos argumentativa- de que dicha diferencia de trato realmente afecta derecho sustanciales por ser desproporcionada, irrazonable o ilegítima. La Sentencia C-130 de 2002 de la Corte indica que, por lo menos en cuanto a hace a la existencia de dos regímenes de salud, ello no es así.

5. Así las cosas, de conformidad con lo dicho, los cargos de inconstitucionalidad planteados en la demanda resultan sustancialmente ineptos, pues ni el desarrollo de la distinción de trato proviene del precepto acusado –que, por el contrario propugna la equiparación de los servicios-, ni es suficiente con señalar que una distinción de trato en los sistemas de beneficios en salud es per se inconstitucional, cuando según la jurisprudencia constitucional es necesario indicar cuál de las disposiciones concretas que desarrollan tal diferencia contienen una discriminación. 

En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que no existen elementos que permitan hacer un pronunciamiento de fondo y, por tanto, se inhibirá de resolver sobre la demanda de la referencia.

2. Derogación tácita de la expresión demandada

Tal como lo advierten algunos intervinientes y también la Procuraduría, el plazo establecido en el artículo 162 de de la Ley 100 de 1993 fue tácitamente derogado por el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

En efecto, el artículo demandado señalaba que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñaría un plan para que los afiliados al régimen subsidiado alcanzaran el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo de manera gradual antes del año 2001.

No obstante, la Ley 1122 de 2007 prescribió, en su artículo 14, que la Comisión de Regulación en Salud actualizaría el Plan Obligatorio de Salud “buscando el acercamiento progresivo de los contenidos de los planes de los dos regímenes con tendencia hacia el que se encuentra previsto para el régimen contributivo”.

Del contenido del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 se infiere que el legislador fue consciente de la imposibilidad de cumplir el cometido de unificación previsto para el año 2001, por lo cual diseñó un plan de acercamiento gradual sin fecha límite de concreción. 

Esta nueva perspectiva del asunto denota la decisión legislativa de no establecer una fecha específica de unificación de los planes y, en consecuencia, una derogación evidente del plazo fijado en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993. Por virtud de la derogación de la expresión acusada –cuya razón de ser era el señalamiento de un plazo-, es claro que la misma no produce efectos actualmente y que por tal razón la Corte tampoco sea competente para estudiar su contenido. 

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, 

RESUELVE

Por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, declárase INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la demanda de la referencia, dirigida contra el artículo 162 (parcial) de la Ley 100 de 1993.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

		NILSON PINILLA PINILLA
Presidente

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado

GRABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada (E)

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada (E)

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General