Sentencia T- 178-10
Acción de Tutela instaurada por Dora Elsy Serna Ortiz contra La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.
Magistrado Ponente:
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional seleccionó, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
La señora Dora Elsy Serna Ortiz en acción contra La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. solicita ante el juez de tutela, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad al derecho fundamental al trabajo en condiciones de equidad y justicia y demás derechos fundamentales conexos.
Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:
Radicada la acción de tutela, el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá, el día 24-06-09 la admitió, corrió traslado de la misma a las partes y la abrió a pruebas.
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela objeto del proceso de esta referencia.
En el presente caso esta Sala Séptima de Revisión debe resolver ¿si la acción de tutela procede como amparo judicial, porque la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la Señora Doris Elsy Serna Ortiz, al haber dejado, unilateralmente, sin efectos la Resolución 1410001-2009-416 del 15-04-09, por medio de la cual la ascendió al cargo de Tecnólogo Administrativo, nivel 330, código 30331 que se constituyó para ella en un acto administrativo favorable, de carácter particular y concreto, para cuya invalidación no se contó con el consentimiento expreso y escrito de la trabajadora accionante afectada?
Para resolver el problema jurídico la Sala Séptima de Revisión considerará: primero, la normatividad sobre la revocación directa de los actos administrativos; segundo, las condiciones dentro de las cuales procede la acción de tutela cuando a través de un acto administrativo se viola el derecho fundamental al debido proceso; tercero, la irrevocabilidad de los actos administrativos de carácter, particular y concreto; cuarto, la posibilidad para la administración de demandar sus propios actos ante la jurisdicción contencioso administrativa y quinto, la aplicación al caso concreto.
La normatividad utilizada como marco de referencia jurídico en el presente asunto se concreta en las siguientes disposiciones:
Los derechos fundamentales deben analizarse e interpretarse en su conjunto, pues con un solo acto cualquier autoridad puede afectar simultáneamente varios derechos fundamentales, corriendo el derecho al debido proceso administrativo (art. 29 CN) el riesgo de ser uno de los más vulnerados.
La sentencia T-061 de 2.002, de la Corte Constitucional fija los siguientes criterios en relación con este derecho fundamental
“La Constitución Política, en su artículo 29, prescribe que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. En virtud de tal disposición, se reconoce el principio de legalidad como pilar fundamental en el ejercicio de las funciones por parte de las autoridades judiciales y administrativas, razón por la cual están obligadas a respetar las formas propias de cada juicio y a asegurar la efectividad de todas aquellas normas que permitan a los administrados presentar, solicitar y controvertir pruebas, y que en últimas, garanticen el ejercicio efectivo del derecho de defensa”. (negrillas fuera de texto)
Por esta potísima razón, pero prevalentemente por tratarse de un derecho fundamental, el debido proceso administrativo exige a la administración pública sumisión plena a la Constitución y a la ley en el ejercicio de sus funciones, tal como lo disponen los artículos 6º, 29 y 209 de la Carta Política. De otra manera se transgredirían los principios reguladores de la actividad administrativa, como son el de la igualdad, la imparcialidad, la publicidad, la contradicción y la moralidad. Especialmente se quebrantarían los derechos fundamentales de quienes acceden o en alguna manera quedan vinculados por las actuaciones de la Administración, y, particularmente, ven afectado su derecho a acceder a la administración de justicia.
De las pautas de la jurisprudencia constitucional se vislumbra que la Corte entiende como tal la regulación jurídica previa que constriñe los poderes del Estado y garantiza la protección de los derechos de los administrados, de tal manera que ninguna de las actuaciones de la autoridad pública va a depender de su propio arbitrio, sino que se encuentra sometida a los procedimientos de ley.
Al respecto, la Corte en Sentencia C-214 de 1994 señaló1 que “Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción....
... En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional......”. (negrillas fuera de texto).
Ahora bien, dentro del concepto de debido proceso administrativo ha de incluirse necesariamente su dimensión de derecho fundamental adquirida en la Constitución de 1991.
La doctrina constitucional sentada por esta Corporación ha sido uniforme en precisar el deber de todas las autoridades de garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales (Art. 2, CP). De conformidad con este principio, ha señalado en su jurisprudencia2 que el debido proceso es un derecho fundamental exigible tanto en las decisiones judiciales como en las administrativas. Por tal razón, estas autoridades deben actuar respetando y garantizando el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. Así lo señaló la Corte, por primera vez, en la sentencia T-550 de 1992,3 donde señaló lo siguiente:
"La Constitución Política de 1991, a más de consagrar en forma expresa el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales, lo consagra para las actuaciones administrativas, con lo cual se produce una innovación que eleva a la categoría de Derecho Fundamental, un derecho de los asociados que, tradicionalmente, tenía rango legal, y no hacía parte del concepto original propio del derecho al debido proceso. En efecto, se distinguía entre una y otra realidad jurídica, en tanto ese derecho buscaba, en sus primeros tiempos asegurar la' libertad física, y, sólo gradualmente se extendió a procesos de naturaleza no criminal, a las demás formas propias de cada juicio, según el texto constitucional anterior; ahora, sigue aumentando su espectro este derecho, que comprende como el que más la necesidad de consultar el principio de legalidad en las actuaciones públicas judiciales y en adelante las administrativas, ampliando su ámbito garantizador. (…)
En conclusión, la Corte Constitucional entiende como “proceso” administrativo, para los efectos del artículo 29 de la Constitución Política, “un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley [al Estado] para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género. Se trata del cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad administrativa, relacionados entre si de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con disposición que de ellos realice la ley.”
Según la Sentencia T-455/05 4 de la consideración del debido proceso administrativo como derecho fundamental se desprenden las siguientes garantías:
Del desconocimiento del derecho al debido proceso administrativo, como derecho fundamental, se derivan unas implicaciones que comprometen, tanto a la administración, como a quienes se encuentran sujetos a ella.
Así, la Corte ha sostenido que: “...El desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trámite administrativo, no sólo quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales y jurídicas (C.P., art. 229), que en calidad de administrados deben someterse a la decisión de la administración, por conducto de sus servidores públicos competentes...”. (negrillas fuera de texto).
Uno de los efectos cardinales del debido proceso es imponer a los administrados la carga de observar y de emplear todos los medios procesales que la ley coloca a su alcance para proteger y hacer efectivos sus derechos, cuando por su conducta negligente o descuidada no sólo generan consecuencias desfavorables para ellos mismos, sino que se ven como administrados en una posición de indefensión, por cuanto quedan en la imposibilidad de imputar responsabilidad alguna al Estado y, menos aún, se les va a permite recurrir a la acción de tutela.
En consecuencia, no sólo es un deber de la administración ajustar su actuación a los principios, mandatos y reglas que gobiernan la función pública y que determinan su competencia funcional, para garantizar el derecho fundamental al debido proceso, sino que sobre los hombros de los administrados recae el peso de observar y de utilizar los valiosos mecanismos procesales que el ordenamiento jurídico les otorga, para evitar el riesgo de soportar las consecuencias negativas que de su conducta negligente puedan llegar a derivarse.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional 5 hay dos aspectos que, según reitera la Corte, posibilitan la procedencia excepcional de la acción de tutela como medio de defensa judicial frente a actos administrativos que vulneren derechos fundamentales:
“En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.6
En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.7
Con base en este texto, la Sala plantea la posibilidad de recurrir a la acción de tutela como medio de defensa judicial directo y definitivo contra actos administrativos que vulneren derechos fundamentales, aunque exista otro medio judicial de defensa, como el recurso a la contencioso administrativa, pero no tan idóneo para el el caso concreto en cuanto puede resultar inequitativo o desproporcionado por su falta de inmediatez. Igual inferencia se desprende del texto de la sentencia T-1064 del 7 de diciembre de 2006 8 en la cual se ordena la aplicación de la tutela como mecanismo directo y definitivo porque el recurso a la vía judicial no resulta eficaz:
Para esta Sala es claro que el medio de defensa judicial no resulta eficaz atendiendo las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, aunado al hecho de que se está ante un sujeto de especial protección constitucional (arts. 13, 47 y 48 de la Constitución). Toma así este asunto relevancia constitucional para el juez de los derechos fundamentales y amerita la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección oportuna de los derechos fundamentales del actor ante la carencia de eficacia e inmediatez del medio de defensa judicial ordinario. En el presente caso, dadas las circunstancias de gravedad y urgencia que padece el actor -invalidez superior al 50% por enfermedad mortal de VIH-SIDA-, para la Sala resulta imperativo la procedencia directa y definitiva de la tutela por su condición de sujeto de especial protección constitucional.
De la Sentencia T-836 del 12 de octubre de 20069, citada en la T-849-0910, también se puede inferir el reconocimiento de la tutela como mecanismo definitivo, a partir de un razonamiento “a contrario sensu”. El texto original reza:
“El excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de lo cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.
Al aplicar con base en el texto citado el argumento a “contrario sensu” se encuentra que la tutela procede como mecanismo definitivo “cuando SI se encuentra plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos tutelares y el derecho fundamental del solicitante…”.
Dado que contra los actos administrativos que vulneran un derecho fundamental particular, procede normalmente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 CCA.) y que al emplear dicha vía, el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto, la Corte ha considerado que “no le es dable al juez de tutela entrar, mediante una decisión judicial, a revivir los términos para interponer recursos que en su momento no fueron utilizados, o revivir los términos de caducidad establecidos para ejercer las acciones judiciales procedentes, pues la acción de tutela no es un mecanismo judicial, alterno, supletivo, concomitante o una tercera instancia, a la cual se pueda acudir para remediar aquellas actuaciones judiciales dejadas de hacer por la negligencia o mera liberalidad del particular, como tampoco para reemplazar al juez ordinario al que eventualmente le corresponda dirimir determinado asunto en virtud del ejercicio de la acción judicial correspondiente.”11
En estos términos la Corte Constitucional ha precisado que el análisis para verificar la existencia de una vulneración de un derecho fundamental por un acto administrativo a través de la acción de tutela, ha de ser un análisis mucho más intenso que el efectuado en relación con providencias judiciales que vulneren derechos.12 Así lo expresó la sentencia T-214 de 200413 donde se estableció:
“Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales14. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo15. El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”
En este contexto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede llegar a constituirse en uno de esos recursos contemplados por la normatividad para la protección de un derecho vulnerado.
En la Sentencia T-059 de 200216 esta Corte se pregunta: “¿Tiene la Administración la potestad de revocar sus propios actos sin la autorización por escrito del particular afectado?”
Para la revocatoria de este tipo de actos la administración debe sujetarse al procedimiento ordenado en los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo que exigen el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho que resultará afectado por la revocatoria.
"Dicho de otra manera, los actos administrativos expresos expedidos por la administración que reconocen un derecho subjetivo no son revocables por ésta sino en los términos ya indicados (arts. 73, inciso 1 del C.C.A.). En tal virtud cuando la administración observe que un acto de esta naturaleza es contrario a la Constitución o la ley debe proceder a demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 149 inciso 1 del C.C.A.), pero no podrá revocarlo directamente." (T- 347 de 1994).17
La Sentencia T-355/9518 explicitó la necesidad de la aceptación
por parte del afectado:
"Cabe recordar que expresamente el artículo 73 de C.C.A. establece que “Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica particular y concreta o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”. Como vemos se trata de una renuncia por parte del administrado, que se constituye en una clara declinación por parte del interesado de los derechos que el acto le confiere. Es clara esta disposición y en consecuencia resulta violatorio de toda la normatividad pretender desconocer lo que allí la norma prescribe." (negrillas y subraya fuera de texto)
La sentencia T-315/9619 referida precisamente a la revocación directa de los actos administrativos, por su parte, reiteró:
“Esta prerrogativa con que cuenta el particular, como lo ha expuesto la Corte a través de sus distintas salas de revisión, tiene como objetivos, entre otros, evitar que la administración, en uso de ciertos poderes y aduciendo una serie de necesidades, desconozca derechos subjetivos cuya modificación o desconocimiento requiere de la anuencia de su titular, pues, sólo él, por la misma naturaleza del derecho, puede renunciarlo. Si la administración no logra obtener ese consentimiento debe buscar la intervención del aparato jurisdiccional, que decide si es posible modificar o desconocer los derechos reconocidos al particular.
Se busca, así, darle algún equilibrio a las relaciones que surgen entre la administración y el particular, asegurándole a éste que aquélla no modificará o desconocerá sus derechos, sin el agotamiento previo de ciertos requisitos. Se evitan así decisiones que asalten la buena fe del titular del derecho y rompan la seguridad jurídica.
Los requisitos mencionados son: el consentimiento del titular del derecho y, en su defecto, la intervención de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Intervención que se logra cuando la administración demanda su propio acto, es decir, la obligación de demandar corresponde al ente administrativo y no al particular.”(negrillas fuera de texto).
“Quinto: La Corte no desconoce que la administración puede cometer errores que, sean generadores de derechos en cabeza de un particular. Sin embargo, en esos casos, la administración no puede alegar su propio error para hacer la revocación directa del acto, porque la propia ley, en defensa del particular y, por los motivos ya explicados, ha establecido los mecanismos que se deben emplear para corregir la equivocación.”
La Corte Constitucional afirmó en jurisprudencia T-393/200120 que, cuando un funcionario administrativo comprueba que se han cometido errores en un acto administrativo particular sin su debida autorización,
"este proceder toma de sorpresa al afectado, introduce un pernicioso factor de inseguridad y desconfianza en la actividad administrativa, quebranta el principio de la buena fe y delata indebido aprovechamiento del poder que ejerce, sobre la base de la debilidad del administrado (T-7220/98). En otras palabras, coloca a la persona en situación de indefensión y esto ocasiona sin lugar a dudas una violación al debido proceso. Para que no ocurra este asalto a la buena fe y al debido proceso se estableció la acción de lesividad y, además, el propio C.C.A., en el artículo 74 indica: “Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este Código”.(negrillas fuera de texto)
"Lo justo es que en situaciones como la que ha dado origen a la presente tutela (conjunción indebida de agotamiento de la vía gubernativa y revocación directa de actos administrativos, por presuntos errores matemáticos) se haga uso de los artículos 74 y 28 del C. C. A. Esta última norma habla del deber que tiene la decisión tomada sin la presencia y conocimiento del presunto afectado no es oponible a éste porque le impide pedir la práctica de pruebas y demás actuaciones indispensables para la publicidad e imparcialidad de las decisiones administrativas. Por estas razones es que se considera la violación al debido proceso."21
Ante el hecho de haber recurrido la administración a revocar o dejar sin efectos una actuación administrativa que produjo un efecto particular y concreto a favor de un particular, la misma Corte se pregunta si ¿Se puede utilizar la tutela como mecanismo transitorio o permanente como idóneo para hacer este tipo de reclamaciones y proteger sus derechos?
La Corte aclaró la cuestión en la citada Sentencia T-315/96 sobre la revocatoria directa de los actos administrativos. :
“Así, cuando la administración decide revocar un acto de carácter particular, con inobservancia de los pasos antes señalados, se debe admitir que la tutela viene a convertirse en el único mecanismo idóneo de defensa con que cuenta el particular. Esta acción no sólo (seguridad jurídica), mientras la administración no agote las formalidades que el mismo ordenamiento ha impuesto para que ellos sean modificados, sino que mantiene en cabeza de la administración la obligación de poner en movimiento la jurisdicción, al tener que demandar sus propios actos. Esta carga de la administración hace parte del debido proceso que debe ser garantizado al particular, pues la ley ha establecido que es a ella y no al individuo a quien corresponde activar la intervención de la jurisdicción. Lo contrario, es admitir que la administración puede hacer uso de sus atribuciones para burlar los derechos de sus administrados.
Es por esta razón, que no es factible admitir que una vez la administración ha revocado el acto creador de derechos, sin agotar las respectivas formalidades, sea el particular el obligado a hacer uso de las acciones correspondientes, pues ello implica el desconocimiento de una de las principales garantías con que cuenta el individuo en relación con los poderes de la administración."
En este punto no se acepta el argumento con el cual se defiende la accionada, cuando aduce haber cumplido con el debido proceso al emitir, comunicar y revocar los actos de “ascenso” y el de “dejarlo sin efecto” dentro de los términos previstos en el régimen de procedimiento interno de la empresa. La violación del debido proceso posee en el presente asunto una entidad de mayor calado, porque ante la inobservancia de lo previsto constitucional y legalmente para la revocatoria de los actos administrativos, se quebranta el principio de la buena fe y se coloca a la ascendida en una situación crítica de desprotección e indefensión.
4.1.1.1 El del incremento salarial. Con este nombramiento se le generaron a la accionante, las expectativas de obtener un incremento salarial significativo: pasar de un salario actual de $1.390.070,oo (fol. 75) a otro, el del cargo de Tecnólogo Administrativo de la Dirección de Servicios Administrativos,(cargo para el cual concursó y al cual ha debido ser ascendida, con una asignación mensual de $2.452.880,oo (fol.76). En otras palabras, al dejar sin efecto su ascenso la Empresa la ha afectado patrimonialmente en más de un millón de pesos mensuales, exactamente $1.062.810, que ha dejado y que dejará de percibir si la tutela no prospera, que representan más de doce millones al año, más su incidencia en el incremento monetario de cesantías, vacaciones y prestaciones sociales, como funcionaria con una trayectoria de más de 20 años de servicio a la empresa.
4.1.1.2. Pero el aspecto económico patrimonial más afectado es el de su derecho al incremento de la liquidación final de su pensión de jubilación. La accionante, de acuerdo con certificación expedida por la Empresa (folio 216), cumplió el día 17 de agosto de 2009, los requisitos para acceder a su pensión convencional. Ahora, la equivocación de la empresa al no haberla ascendido al cargo para el cual concursó y llenaba los requisitos, indudablemente ha vulnerado gravemente esta prestación social con la que seguramente esperaba asegurar el transcurso de una vejez mucho más tranquila y solvente.
En consecuencia el detrimento económico sufrido por la trabajadora es de una cuantía mayor y puede considerárselo como grave.
4.1.1.3. Aunque, sin ser determinante a la hora del fallo, la revocatoria de su nombramiento podría tener alguna incidencia en el aspecto moral, por cuanto sería aceptar en cierto sentido el argumento de la accionada Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B., la cual al responder la tutela en primera instancia (folio 80) y al impugnarla, en la segunda (folios 196 y 197) , no dudó en proclamar y en tratar de comprobar que la emisión del acto administrativo que dejó sin efectos el ascenso otorgado a la accionante, se produjo no por un error de la Empresa, sino por las argucias que para posesionarse y con intención torticera, utilizó la trabajadora, en síntesis que el error en el cual incurrió la accionada fue provocado por la mala fe de la tutelante.
Posición retomada por la accionada cuando en la contestación de la tutela afirmó a la letra: “el ascenso no se hizo efectivo por causa de la accionante, quien a sabiendas de que ella no tenía los requisitos lo aceptó”.
Al impugnar el fallo de primera instancia, desfavorable a la accionada, el abogado impugnante argumentó a nombre de la empresa (folios 194 - 1976) que “la administración puede revocar su decisión sin el consentimiento del particular, en casos de haberse utilizado medios ilícitos para obtenerla”. Y este sería el caso de la tutelante, quien se habría aprovechado, según el profesional, del error de la administración para acceder a un mejoramiento sustancial de su remuneración y de sus prestaciones, incluso de su pensión que en ese momento procesal (15 de julio de 2009, fecha de la impugnación) estaba a punto de causarse (el próximo 17 de agosto la trabajadora estaría en condiciones de acceder a su pensión convencional). Beneficios económicos que por provenir de “una fuente irregular”. “En la construcción del error en que incurrió la administración, afirmó el impugnante, jugó un importante papel la actitud omisiva de la trabajadora quejosa quien a sabiendas de que el cargo para el cual había sido promocionada exigía título de tecnólogo…guardó silencio…aspecto de la buena fe que el Superior deberá valorar…”.
Sin embargo, del análisis de los antecedentes y de la documental obrante en el plenario, se deduce que la accionante obró siempre de buena fe:
La trabajadora accionante sólo se dio cuenta del error de la administración, mucho después de proferido el ascenso, cuando entró en contacto con el Director de la Dirección de Informática, de manera que ella personalmente no incidió maliciosamente en el acto administrativo equivocado que la promovió en su ascenso.
Considera, entonces, esta Sala de Revisión que, aunque no se trata de una cuestión determinante, la aceptación de la solicitud de la tutela incoada por la accionante sí contribuye, de contera, a respaldar la buena fe de sus actuaciones.
En el presente caso se cumplen a cabalidad las previsiones establecidas en la jurisprudencia (3.2.2.6.) para recurrir a la tutela como mecanismo de protección definitivo:
En 3.2.3.2 quedó consignado expresamente que la Corte reconoce que la administración puede cometer errores generadores de derechos en cabeza de un particular. Pero proclama sin ambages que en tales casos no puede entrar a alegar su error como causal para revocar directamente su actuación. Entonces, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. , acatando la sugerencoa de esta Corte puede “ proceder a demandar su propio acto ante la jurisdicción contencioso administrativa pero no podrá revocarlo directamente… porque la propia ley, en defensa del particular y, por los motivos ya explicados, ha establecido los mecanismos que se deben emplear para corregir la equivocación.” (Sent. T-347-94).
Del análisis del caso esta Sala Séptima de revisión en aras de la aceptación de la tutela llega a las siguientes CONCLUSONES:
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-: CONFIRMAR, por las razones expuestas en la parte considerativa el fallo proferido en segunda instancia, el 24 de agosto de 2009 por el Juez veintidós (22) penal del Circuito de Bogotá que, a su vez confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá, proferido el 8 de julio de 2009, y tuteló los derechos fundamentales de la accionante Dora Elsy Serna Ortiz contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B.
SEGUNDO.-: CONCEDER la tutela como el mecanismo permanente más adecuado y eficaz para proteger los derechos de la tutelante al debido proceso, a la administración de justicia, al trabajo, y a la preservación de la buena fe en sus actuaciones.
SEXTO.-: ORDENAR a la misma Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. que, en el entretanto, mantenga a la accionante en el cargo al cual la ascendió con el derecho a la asignación salarial y a las prestaciones correspondientes.
SÉPTIMO.- ORDENAR a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. ofrecer nuevamente a la trabajadora accionante, en caso de estar disponible y que ella lo acepte, alguno de los cargos, como el de Secretaria profesional, nivel 32 código. 32159 que le fue ofrecido, primero en el Memorando Interno No. 1410001-2009-443 del 17 de abril de 2009, y después en reiteradas ocasiones y que, en principio, había sido aceptado por ella.
OCTAVO.-: Por secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado Ponente
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
1 Sentencia C-214 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonel
2 Ver entre otras las sentencias T-550 del 7 de 1992, MP. Fabio Morón Díaz; T-457 de 1994, MP. Jorge Arango Mejía; T-1016 de 1999, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1061 de 2001, MP: Manuel José Cepeda Espinosa; T-611 de 2002, MP: Alfredo Beltrán Sierra; T-214 de 2004 MP. Eduardo Montealegre Lynett; T-447 de 2003, MP: Rodrigo Escobar Gil; y T-581 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández.
3 Corte Constitucional, Sentencia T-550 de 1992, MP. Fabio Morón Díaz.
4 Sentencia T-455-05, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
5 Sentencia T-871-1999 M. P. Antonio Barrera Carbonel
6 Sentencia T-812-2000 M. P. Antonio Barrera Carbonel
7 Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-983 de 2001, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
8 Sentencia T-1064-2006 M. P.. Clara Inés Vargas Hernández
9 Sentencia T-836 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto
10 Sentencia T-849-09 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
11 Sentencia T-1204 de 2001, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Se refiere al caso de unos accionantes que solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vivienda digna, el de petición y buen nombre al haber sido sancionados por una empresa de servicios públicos domiciliarios con ocasión de la detección de anomalías en sus medidores de energía.
12 Pueden Consultarse, entre otras, las sentencias T-468 de 1992, MP: Simón Rodríguez Rodríguez y Jaime Sanin Greiffenstein; T-145 de 1993, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-1193 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra; T-751 de 2001, MP: Clara Inés Vargas Hernández.
13 Sentencia T-214-2004 M. P. Eduardo Montealegre Lynett
14 En la SU-544 de 2001, esta Corporación indicó: “La acción de tutela como mecanismo transitorio únicamente opera cuando se amenaza un derecho fundamental y el juez tiene la posibilidad de adoptar una medida temporal de protección, para evitar un perjuicio irremediable. En materia de debido proceso administrativo, salvo que se trate de una serie de hechos concatenados, resulta en extremo difícil sostener que una persona se enfrenta a un posible perjuicio irremediable en razón al peligro de que el derecho se viole. La Corte no descarta la posibilidad, sin embargo, para que proceda, resulta necesario que la administración no haya adoptado la decisión, pues en tal caso, se estará frente a una violación y no ante la puesta en peligro del derecho.”
15 Consultar las sentencias T-045 de 1993, T-480 de 1993, T-554 de 1993, T-142 de 1995.
16 Sentencia T059 de 2002 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra
17 M.P. Antonio Barrera Carbonell
18 M.P. Alejandro Martínez Caballero
19 M.P. Jorge Arango Mejía
20 T-393/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
21 T-1131-2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra