Sentencia T-484-10
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR REINTEGRO LABORAL DE MUJER EMBARAZADA-Requisitos constitucionales para procedencia a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de defensa
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Línea Jurisprudencial sobre especial protección
La Corte ha determinado que existe derecho a la estabilidad laboral reforzada cuando hay una relación laboral entre la mujer embarazada y el empleador, sin importar su naturaleza, pues, al margen del tipo de relación laboral que exista, la mujer en estado de embarazo es un sujeto de especial protección constitucional. En suma, la protección laboral reforzada es una garantía para evitar la discriminación laboral que cobija a todas las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, cuando se presenta una relación laboral entre ellas y su empleador, sin importar su naturaleza. De allí que, en el caso de los contratos de prestación de servicios, aunque no exista necesariamente subordinación, sí existe estabilidad laboral reforzada.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Trabajador no tiene la carga de probar subordinación o dependencia cuando ha demostrado la prestación del servicio y se presume la existencia del contrato
FUERO DE MATERNIDAD-Casos en que las mujeres desempeñan labores en la cuales se puede exponer la salud del feto o del recién nacido
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Vulneración por despido sin autorización del inspector de trabajo
Referencia: expediente T-2.559.077
Acción de tutela instaurada por Yolima Pérez Arias contra E.S.E. Hospital Local María la Baja.
Magistrado Ponente
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ.
Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de María la Baja, Bolívar, y por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco, Bolívar, en la acción de tutela instaurada por Yolima Pérez Arias contra E.S.E. Hospital Local María la Baja.
I. ANTECEDENTES
La señora Yolima Pérez Arias interpuso acción de tutela contra E.S.E. Hospital Local María la Baja, con el objetivo de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la protección de la maternidad y de la vida del que está por nacer.
Miguel Ángel Villalba Medrano, actuando en su calidad de Asesor Jurídico de la entidad demandada, solicitó declarar la improcedencia de la presente acción de tutela al considerar que la peticionaria tenía otros medios de defensa judicial a su disposición.
Enseguida, señaló que la actora estaba vinculada laboralmente a la entidad demandada mediante una orden de prestación de servicios y que, debido a la avería del equipo de rayos X, esta no se había renovado. En esta medida, desde el punto de vista de la necesidad del servicio, era innecesario continuar con la orden de prestación de servicios.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
2.1.-. Mediante sentencia dictada el 14 de octubre de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal de Marialabaja, Bolívar, resolvió no tutelar los derechos invocados por la peticionaria.
En primer lugar, explicó que la acción de tutela era procedente, “como mecanismo transitorio de protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas, con independencia del tipo de relación laboral”1, siempre y cuando se dieran los siguientes presupuestos: a) que el despido hubiera tenido lugar durante el embarazo o dentro de los 3 meses siguientes al parto; b) que se hubiera despedido a la mujer debido a su estado de embarazo; c) que no existiera permiso del inspector de trabajo y, d) que se viera afectado el mínimo vital de la actora y/o del que está por nacer.
En segundo lugar, señaló que la peticionaria no había probado el elemento de la subordinación y, en consecuencia, no había demostrado la existencia de un contrato realidad. Tampoco había aportado prueba alguna que demostrara la existencia de un perjuicio irremediable. De allí que la acción de tutela no fuera el mecanismo idóneo para determinar la existencia o inexistencia de un contrato laboral.
2.2.-. Mediante escrito presentado en tiempo, la parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia argumentando que, de conformidad con lo establecido en la sentencia T-095 de 2008, “en cualquier circunstancia en que se tenga conocimiento que el estado de embarazo se produjo con anterioridad a la terminación de la contratación procede el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y por ello deberá revocarse esta absurda sentencia que denegó la tutela”2.
2.3.-. Mediante sentencia de 1° de diciembre de 2009, el Juzgado primero Promiscuo del Circuito de Turbaco, Bolívar, confirmó el fallo de primera instancia al señalar que, para que surgiera el derecho a la estabilidad laboral reforzada protegido en la sentencia T-095 de 2008, tenía que existir un vínculo laboral entre la peticionaria y la entidad demandada, vinculo que no se hallaba probado en el presente caso.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
3.1.- Competencia.
3.2.- Problema jurídico y esquema de resolución.
3.2.1.- Procedencia de la acción de tutela para solicitar el reintegro laboral en caso de embarazo. Reiteración jurisprudencial.
3.2.2. La protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en período de lactancia. Reiteración de jurisprudencia
A su vez, el artículo 43 de la Constitución, consagra una protección especial de la mujer embarazada y en estado de lactancia al señalar que ella “gozará de especial asistencia y protección del Estado”.
Por otra parte, el artículo 53 superior, consagra los principios mínimos fundamentales que deben observarse en el estatuto del trabajo, dentro de los cuales se encuentra el principio de estabilidad en el empleo6.
Así, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST), establece la prohibición de despedir a una mujer por motivo de su embarazo o lactancia y consagra una presunción en virtud de la cual se entiende que el despido se ha efectuado por motivo del embarazo o de la lactancia, cuando se hace sin el permiso del inspector del trabajo. Por último, en el numeral 3° de dicho artículo, se dispone que la trabajadora despedida sin autorización de las autoridades, tiene derecho a que se le pague: a) una indemnización equivalente sesenta (60) días de salario; b) doce (12) semanas de salario como descanso remunerado (licencia de maternidad) y, c) las indemnizaciones por retiro sin justa causa y las prestaciones a que haya lugar, según la modalidad del contrato.
Sobre la constitucionalidad de este artículo se pronunció esta Corporación en la sentencia C-470 de 1990, mediante la que se declaró su exequibilidad bajo el entendido de que “carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido”.
Por su parte, el artículo 240 del CST, ordena al empleador acudir al inspector del trabajo, antes de proceder al despido de una mujer durante el periodo de embarazo o de lactancia, para que éste decida sobre la constitucionalidad y legalidad de la medida.
Por este motivo, la estabilidad laboral reforzada también se predica en el caso de los contratos de prestación de servicios pues, a pesar de que no existe una relación laboral de subordinación, “se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho, para los contratos a término fijo, que el sólo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada (…). Tal figura se aplica siempre que al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que los originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”10.
Para ilustrar este planteamiento, se puede analizar la sentencia T-1201 de 2001, en la que se presentó el caso de una señora que había sido contratada como contadora pública durante varios años, mediante una orden de prestación de servicios que había sido renovada continuamente. En este caso, la Corte tuteló su derecho a la estabilidad laboral reforzada pues, a pesar de estar embarazada, se dio por terminado su contrato de prestación de servicios sin la autorización del inspector del trabajo11.
3.2.3.- Caso Concreto.
En efecto, el artículo 24 del CST establece una regla en virtud de la cual, con la demostración de la prestación del servicio, se presume la existencia de un contrato de trabajo de manera que el trabajador no tiene la carga de probar la subordinación o la dependencia.
En el caso concreto quedó demostrada la prestación del servicio. Así, en el expediente obra copia de la orden de prestación de servicios de 1° de enero de 2009, por medio de la cual se contrató a la peticionaria para desempeñarse como técnica de Rayos X durante los meses de enero, febrero y marzo 2009 (fl. 14 y 14, Cuaderno 2). De igual manera, obra copia de un certificado expedido por la Coordinadora Administrativa del hospital demandado en el que se afirma que la peticionaria laboró como “Técnica de Rayos X, mediante orden de prestación de servicios, la cual se renovaba cada dos o tres meses según la necesidad del servicio hasta el 31 de marzo que finalizó el término de su última orden la cual no se renovó por encontrarse el equipo de RX en grave descomposición” (fl. 17, Cuaderno 2). Sin embargo, la entidad demandada, teniendo la carga de probar que la prestación del servicio se hacía sin subordinación, guardó silencio respecto a este tema. De allí que, en el caso concreto, se presuma la existencia de un contrato de trabajo lo que, a su vez, permita la aplicación de las disposiciones del CST.
En esta medida, la Sala advierte que, antes de proceder a no renovar la orden de prestación del servicio de radiología, la entidad demandada ha debido acudir ante el inspector de trabajo para que este determinara la legalidad y la constitucionalidad de esa medida. En efecto, la manifestación de no renovación de la orden de prestación de servicios tuvo lugar durante el embarazo de la peticionara, tal como lo indica la ecografía que la misma aportó como prueba13. Por lo tanto, el despido ocurrió durante la vigencia del fuero de maternidad que protegía a la actora. En esta medida, en el caso sujeto a examen, como la entidad accionada no cumplió con el procedimiento establecido para el levantamiento del fuero de maternidad, vulneró los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada de la peticionaria.
Sin embargo, la Sala considera que esos elementos de juicio son irrelevantes en esta instancia porque, en virtud del fuero de maternidad, la entidad demandada tenía la carga de acudir ante el inspector de trabajo para demostrarle que la no renovación del contrato obedecía a una causa diferente al estado de embarazo de la peticionaria. De allí que, en el caso concreto, no es pertinente la prueba sobre si la entidad demandada necesitaba o no de una técnica en rayos X en el momento en que se decidió no renovar la orden de prestación del servicio de radiología. Así, corresponde al inspector de trabajo y no al juez de tutela, determinar cuándo el despido o la no renovación del contrato, no son discriminatorios por obedecer a razones diferentes al estado de embarazo de la trabajadora.
En esta medida, el hecho de que la entidad demandada haya procedido a no renovar el contrato de la peticionaria, es razón suficiente para amparar sus derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al debido proceso. No obstante, en el caso concreto, la Sala estima necesario pronunciarse sobre cómo opera el fuero de maternidad en el caso de las mujeres que desempeñan labores en las cuales se puede exponer la salud del feto y del recién nacido.
De acuerdo a la Agencia para Sustancias Tóxicas y el Registro de Enfermedades del Gobierno de los Estados Unidos de Norte América, el personal de rayos X está sometido a niveles más altos de radiación ionizante que es “cualquiera de los varios tipos de partículas y rayos emitidos por material radiactivo, equipos de alto voltaje, reacciones nucleares y las estrellas. Los tipos que son generalmente importantes para su salud son las partículas alfa y beta, los rayos X y los rayos gama. Las partículas alfa y beta son pequeños fragmentos de alta velocidad, emitidos por átomos radiactivos cuando se transforman a otra sustancia. Los rayos X y los rayos gama son tipos de radiación electromagnéticas. Estas partículas de radiación y rayos poseen suficiente energía para desplazar electrones de átomos y moléculas (tales como agua, proteína y DNA) a los que impactan o que pasan cerca. Este proceso es llamado ionización, por lo que esta radiación se llama radiación ionizante”15.
En el caso de las mujeres embarazadas, la exposición a altos niveles de radiación ionizante puede generar “que su bebé nazca con ciertas anormalidades cerebrales. Hay un período de 8 semanas durante la primera parte del embarazo en que el feto es especialmente sensible a los efectos de niveles de radiación ionizante mayores que lo normal. A medida que los niveles de radiación ionizante aumentan, también aumenta la posibilidad de sufrir anormalidades cerebrales”16.
En este contexto, la pregunta que debe formularse la Sala consiste en establecer si esta circunstancia justifica la decisión de no renovar el contrato de prestación de servicios de la actora, como quiera que seguir ejerciendo dicha actividad expone al feto a sufrir malformaciones, pues precisamente la entidad demandada alegó, entre otras razones, que la peticionaria no podía desempeñar su trabajo debido a su estado de embarazo.
A este respecto, encuentra la Corte que este razonamiento de la accionada es contrario a los derechos a la libertad de escoger profesión y oficio, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, en la medida en que implica que todas aquellas mujeres que desempeñen una actividad en la que se ponga en riesgo la vida del feto o del recién nacido, tendrían que ser despedidas y dejar de trabajar durante su embarazo, configurándose, adicionalmente, una desprotección de la maternidad y una discriminación en razón del estado de embarazo, lo que a todas luces resulta inconstitucional.
Por estos motivos, es deber de la Sala aclarar que, aún en los casos en los que la mujer desempeña un cargo en el que se expone al feto o al recién nacido a sufrir problemas de salud, se aplica la garantía del fuero de maternidad pues es necesario proteger a todas las mujeres en estado de embarazo de la discriminación sexual.
Mas, como resulta cierto que el estado de embarazo puede poner a la trabajadora y al nasciturus en unas condiciones específicas de riesgo, se han previsto medidas que procuran conciliar el conflicto que se presenta entre el derecho al trabajo y el deber de cuidar la vida y la integridad del que está por nacer. Así, la Resolución No. 181434 de 2002, por medio de la cual el Ministerio de Minas y Energía adoptó el Reglamento de Protección y Seguridad Radiológica, protege en los artículos 79 y 8017, a las trabajadoras embarazadas que están expuestas a este tipo de radiaciones.
18. De conformidad con lo establecido en dichos artículos, en los casos en los que la trabajadora embarazada desempeña labores en las que existe una exposición elevada a radiaciones ionizantes, el empleador debe adoptar todas las medidas necesarias para adaptar las condiciones de trabajo al estado de embarazo de la empleada de manera que se asegure que no exista ningún elemento nocivo para el desarrollo del feto o del recién nacido. En esta medida, el empleador tiene la carga de conservar a la mujer en su cargo, limitando sus labores a aquellas que sean compatibles con su estado de gravidez o de lactancia. Sin embargo, si con estas limitaciones se desnaturalizan las funciones del cargo, el patrono debe trasladar a la trabajadora, sin desmejorar sus condiciones laborales, a un cargo equitativo en el que se pueda desempeñar sin poner en peligro la salud del nasciturus o del recién nacido. Es decir que, de acuerdo con las disposiciones antes citadas, el embarazo de la mujer no puede ser un argumento para despedirla aunque desempeñe una labor que ponga en riesgo el desarrollo del feto o la salud del recién nacido.
Por consiguiente, el fuero de maternidad que protege a esas mujeres embarazadas opera de manera distinta debido a que ellas no pueden ejercer el cargo que desempeñaban en las mismas condiciones en que venían haciéndolo antes de su estado de embarazo. De allí que, cuando el empleador las despida o termine el vínculo contractual sin la respectiva autorización del inspector de trabajo, el juez deberá: i) ordenar que se reintegre a la persona al mismo cargo que venía desempeñando pero condicionando esa orden a que el empleador ajuste las condiciones laborales y limite las funciones del cargo a aquellas que resulten compatibles con su estado de gravidez o de lactancia; o ii) si esto no es posible, deberá ordenar que se la reintegre en otro cargo de similares o mejores condiciones.
19. Por los motivos antes expuestos, la Sala revocará la decisión de segunda instancia que negó el amparo de los derechos invocados en el escrito de tutela y, en su lugar, amparará los derechos a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso que fueron vulnerados por la entidad demandada al proceder a no renovar la orden de prestación de servicios con la actora, sin la correspondiente autorización del inspector de trabajo.
Como en el expediente obra prueba que demuestra que en estos momentos la peticionaria ya no está embarazada ni en periodo de lactancia18, la Sala ordenará a la demandada que restablezca la relación contractual con la peticionaria, bajo la misma modalidad y condiciones, para que ocupe el mismo cargo que venía desempeñando u otro equivalente o superior. Adicionalmente, si la EPS no canceló la licencia de maternidad, le ordenará que cancele las doce (12) semanas de salario como descanso remunerado a que tiene derecho la actora.
Finalmente, advertirá a la peticionaria que, si lo considera pertinente, puede acudir a la jurisdicción correspondiente, con el fin de que se establezca el derecho que pudiera tener al pago de indemnizaciones, salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, para lo cual podrá aportar las pruebas y argumentos que considere pertinentes.
IV. DECISIÓN
20. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 1° de diciembre de 2009 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco, Bolívar, que negó el amparo de los derechos invocados por la peticionaria. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al debido proceso.
Segundo.- ORDENAR a la E.S.E. Hospital Local María la Baja que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, restablezca la relación contractual con la peticionaria, bajo la misma modalidad y condiciones, para que ocupe el mismo cargo que venía desempeñando u otro equivalente o superior.
Tercero.- ORDENAR a la E.S.E. Hospital Local María la Baja que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) días siguientes a la notificación de esta sentencia, si la EPS a la que está afiliada no lo ha hecho, cancele a la peticionaria las doce (12) semanas de salario como descanso remunerado a que tiene derecho en virtud de lo dispuesto en el artículo 239 del CST.
Cuarto.- ADVERTIR a la peticionaria que, si lo considera pertinente, pueda acudir a la jurisdicción correspondiente, con el fin de que se establezca el derecho a que pudiera tener al pago de indemnizaciones, salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, para lo cual podrá aportar las pruebas y argumentos que considere pertinentes.
Quinto.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
1 Folio 101, Cuaderno 2.
2 Folio 306, Cuaderno 2.
3 Respecto a este tema, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-075 de 2010 y la T-485 de 2008 en las que la Corte estudió problemas jurídicos relacionados con el despido de personas enfermas.
4 Sobre estos requisitos, se pueden consultar, por ejemplo, las sentencias T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-874 de 1999; requisitos aplicados en las sentencias T-002, T-014, T-053, T-063, T-070, T-381 , T-619 y T-1040 de 2006; T-056, T-069, T-071, T-195, T-221, T-465, T-546, T-561, T-761 de 2007 y T-513 de 2008, entre otras.
5 Sentencia C-531 de 2000 que estudió la constitucionalidad de la ley 361 de 1997, mediante la cual se consagró la figura de la protección laboral reforzada a favor de los discapacitados.
6 Sobre la definición de los principios mínimos fundamentales, se puede consultar la sentencia T-434 de 2008, en la que se afirmó que: “El principio de estabilidad en el empleo hace parte del conjunto de mandatos constitucionales que informan el desarrollo de las relaciones laborales, y que fueron agrupados por el constituyente bajo la categoría de principios mínimos fundamentales (artículo 53 CP), normas que determinan la solución constitucionalmente adecuada a la tensión que se presenta entre la libertad de empresa y la autonomía privada –fundamento legítimo del actuar del empresario-, y la efectividad del derecho fundamental al trabajo (artículo 25 CP) en condiciones dignas y justas, así como en la construcción de un orden social justo”.
7 En esta sentencia la Corte estudió la exequibilidad del numeral 3° del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante el cual se consagra el derecho de la trabajadora embarazada despedida sin la autorización de la autoridad competente, de recibir el pago de: i) una indemnización; ii) las prestaciones sociales respectivas y, iii) la licencia de maternidad.
8 Sentencia T-291 de 2005 mediante la cual se protegió el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una mujer embarazada que fue despedida y que estaba vinculada a la empresa demandada mediante una cooperativa de trabajo asociado.
9 Sobre este tema se puede consultar la sentencia T-987 de 2008, en la cual la Corte tuteló el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una mujer que fue despedida sin contar con la autorización del funcionario de trabajo y que se encontraba vinculada a la entidad demandada mediante un contrato de prestación de servicios.
10 Sentencia T- 987 de 2008, antes citada.
11 En el mismo sentido, se puede analizar la sentencia T-529 de 2004 en la que la Corte tuteló el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una señora embarazada cuyo contrato de prestación de servicios no fue renovado.
12 Así lo manifestó la peticionaria en el derecho de petición que presentó ante la entidad demandada el día 20 de abril de 2009, en el que afirmó que, con la decisión de no renovar su contrato, estaban agravando su situación y la de su hijo en la medida en que se los estaba privando “a mi del derecho fundamental al trabajo (…) y a mi hijo de desarrollarse en un ambiente sano (…) y sin las privaciones propias del desempleo y de carencia de la seguridad social a que veríamos sometidos”.
13 Folio 8, Cuaderno 2.
14 Folio 49 a 51, Cuaderno 2.
15 En http://www.atsdr.cdc.gov/es/toxfaqs/es_tfacts149.html. Consultada el día 15 de mayo de 2010.
16 Ibídem.
17 “ARTÍCULO 79. Mujeres Embarazadas. Una trabajadora que se dé cuenta de su situación de embarazo debe notificarlo al titular de registro, al titular de licencia o al empleador para que, si ello es necesario, se modifiquen sus condiciones del trabajo.
La notificación de embarazo no se deberá considerar una razón para separar a la interesada del trabajo, pero el titular de registro, titular de licencia o el empleador deberá adaptar las condiciones de trabajo de una trabajadora que haya notificado su embarazo, en lo que atañe a la exposición ocupacional, a fin de proporcionar al embrión o al feto el mismo nivel general de protección que se prescribe para los miembros del público.
ARTÍCULO 80. Empleo Sustitutivo. Los empleadores deberán hacer todo esfuerzo razonable para dar a los trabajadores un empleo sustitutivo adecuado cuando se determine, por parte de la Autoridad Reguladora o su delegada, o en el contexto del programa de vigilancia médica prescrito en el presente Reglamento, que el trabajador no puede continuar, por razones de salud, en el empleo que implique exposición ocupacional”.
18 Para demostrar esta afirmación se puede consultar la ecografía que la peticionaria aportó como prueba y que está relacionada en esta sentencia en el acápite de pruebas.