TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSION DE VEJEZ Y CAMBIO DE REGIMEN
Para el caso en cuestión, el problema jurídico debe centrarse en el cambio de régimen por su relación con el derecho fundamental a la seguridad social, en cuanto involucra el goce por parte de la solicitante a disfrutar de su derecho fundamental a la pensión de vejez en las mejores condiciones. Tal como quedó señalado, cuando se trata de personas amparadas por el régimen de transición, el traslado entre regímenes pensionales repercute en forma sustantiva en el derecho a la pensión de vejez, por cuanto hace más exigentes las condiciones para acceder a esta prestación. En concepto de esta Sala, compartido con otras, el traslado deja de ser una simple cuestión legal y adquiere una relevancia constitucional innegable, al involucrar el acceso a un derecho fundamental. Por esta razón, aunque su solicitud de cambio de régimen reviste, “prima facie”, un carácter legal, su estrecha vinculación con la pensión de vejez lo torna, por asociación, en un derecho fundamental tutelable
PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL Y CAMBIO DE REGIMEN-Caso en que la demandante no cumplió con las previsiones legales y constitucionales necesarias
La demandante, dentro de las opciones que le brindaba la ley, escogió libremente afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) en el Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A. y como beneficiaria del régimen de transición, por haber contado con más de 35 años el 1º de abril de 1994 a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, podría haber adquirido, el derecho a trasladarse nuevamente al régimen de prima Media con Prestación definida, siempre y cuando hubiera observado las previsiones legales y constitucionales relacionadas con la equivalencia de los aportes y el cumplimiento de las cotizaciones necesarias para preservar, tanto la equidad social, como la sostenibilidad económica y financiera del sistema pensional. Como evidentemente no cumplió con estas previsiones, necesariamente se habrá de fallar negativamente su caso. Por otra parte, el fallo está respaldado por todas las decisiones examinadas que coinciden en declarar que la accionante no cumple con los requisitos, porque a más de faltarle menos de diez años para acceder a la edad pensional, no alcanza los 15 años de cotización, porque según la prueba aportada (folio 14 expediente 2ª instancia) sólo cotizó 683 semanas, con las cuales sólo cubre un lapso de 13 años, 1 mes y 16 días, es decir, algo menos de 14 años, sin alcanzar lo 15 exigidos. Además, en estas condiciones por razones de equidad, para que no se beneficie de un fondo constituido por aportes de otras personas, y al cual ella misma no ha aportado la totalidad de las cotizaciones requeridas, entonces, se le negará su traslado al mismo. Pero especialmente se encuentra esta Sala de la Corte ante las serias motivaciones establecidas por la jurisprudencia constitucional (sentencias C-1024-04 y C-789-02), asentadas sobre la sólida base del inciso 7º del artículo 48 de la Carta Suprema donde se ordena al Estado “garantizar…la sostenibilidad financiera del sistema pensional…”. Motivaciones que se verían afectadas, si se concediera a la actora, contrariando elementales criterios de equidad, su traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS - al de Prima Media con Prestación Definida. En conclusión, por todas estas razones, de la mayor trascendencia constitucional, particularmente ante la necesidad de mantener, la equidad y la sostenibilidad financiera del sistema proclamada por la Corte Constitucional, esta Sala se abstendrá de conceder a la accionante los derechos invocados por ella en vía tutelar
Acción de Tutela instaurada por Deisy Jaramillo Bernal contra EL FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S. A. y EL DEPARTAMENTO NACIONAL DE AFILIACIÓN Y REGISTRO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS
Magistrado Ponente:
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
En el proceso de revisión de la sentencia proferida, en segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el nueve de octubre de 2009, la cual resolvió REVOCAR la sentencia del 16 de septiembre de 2009 por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia tuteló, en primera instancia, los derechos fundamentales de petición y a la seguridad social invocados por la señora DEISY JARAMILLO BERNAL contra la A.F.P. PROTECCIÓN S. A.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número dos de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
En los términos del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
La señora Deisy Jaramillo Bernal, obrando en nombre propio, el 3 de septiembre de 2009 solicitó ante el juez de tutela, la protección de sus derechos fundamentales de petición y a la seguridad social que se encuentran presuntamente amenazados por la falta de respuesta del DEPARTAMENTO NACIONAL DE AFILIACIÓN Y REGISTRO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS – para permitirle su ingreso al “Régimen de Prima Media con Prestación Definida” y por la negativa del FONDO DE PENSIONES DE PROTECCIÓN S.A. a permitirle el traslado a dicho régimen, saliendo del “régimen de Ahorro Individual con solidaridad”, al cual se encuentra actualmente vinculada a través de PROTECCIÓN S.A. Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho.
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
AFP. PROTECCIÓN S.A. impugnó el fallo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia que tuteló los derechos fundamentales de doña Deisy Jaramillo Bernal por no cumplir, a 1º de abril de 1994, con ninguno de los dos requisitos exigidos.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala Penal, atendió la impugnación y REVOCÓ la sentencia de primera instancia con base en las siguientes consideraciones:
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.
De acuerdo con lo expuesto esta Sala analizará si están siendo afectados, sí o no, los derechos fundamentales de la señora Deisy Jaramillo Bernal, en especial su derecho fundamental de petición y a la seguridad social por la negativa del FONDO DE PENSIONES AFP PROTECCIÓN S.A.– a permitirle el traslado al “Régimen de Prima Media con Prestación Definida” que maneja EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS “por no cumplir, a 1º de abril de 1994 quince años cotizados”, en los términos de las sentencias C-789-2002 y C-1024-2004.
Para resolver la controversia la Sala Séptima de Revisión examinará como se acostumbra en estos casos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y la procedencia de su protección a través de la acción de tutela, (ii) generalidades de los regímenes pensionales creados por la ley 100 de 1993, (iii) el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100-93 y sus nexos con el derecho a la seguridad social; (iv) la jurisprudencia constitucional sobre el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los beneficiarios del régimen de transición; (v) profundizará en las razones socio económicas para amparar el Régimen de Prima Media.; (vi) análisis del caso concreto.
En la exposición de las cuestiones enunciadas esta Sala seguirá la línea trazada por las sentencias T-326 del 20091 con ponencia del Magistrado Jorge Pretelt y la SU 0622 del 2010 del Dr. Humberto Antonio Sierra donde se analizaron casos análogos.
4.- La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”3.
La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social4. El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna5.
5.- Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social6.
6.- De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” 7.
7.- Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva8. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
8.- Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales9 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
9. Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas10.
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado11, previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.
La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión12.
10.- De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de vejez -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal”.
11.- A través de la ley 100 de 1993, el legislador creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad13. Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos sistemas es libre14 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 199315.
12.- Según el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 el régimen solidario de prima media con prestación definida es “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. En este régimen los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley16. Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización.
Su administración corresponde al Instituto de Seguros Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 mientras subsistan17.
13.- A su turno, de conformidad con el inciso primero del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, el régimen de ahorro individual con solidaridad “es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”. En este régimen los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal18. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida19.
El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y vigilancia del Estado20.
14.- La ley 100 de 1993, al crear un sistema de pensiones con pretensión de generalidad, derogó, en su mayoría, los diversos regímenes pensionales existentes, los cuales contemplan los requisitos de edad y/o tiempo de servicio o semanas de cotización que debían cumplir las personas para acceder a la pensión de vejez. Sin embargo, tales regímenes se siguen aplicando para las personas amparadas por el denominado régimen de transición, como se verá a continuación.
15.- El artículo 36 de la ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para aquéllas personas que en el momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Este consiste en que se les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescribían las normas anteriores a la ley 100 de 1993. El régimen de transición tiene entonces el fin de no frustrarles a estas personas la expectativa de adquirir la pensión de vejez, pues la ley 100 de 1993 exige mayores requisitos para acceder a tal derecho.
16.- El legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones (1 de abril de 1994). Concretamente, dice el artículo 36 de la ley 100 de 1993:
“A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones (…)”.
17.- Como se puede ver, la protección otorgada por el régimen de transición se conecta de forma inescindible con el derecho a la pensión de vejez y, por esta vía, con el derecho fundamental a la seguridad social pues establece unas condiciones más favorables para acceder al mismo en favor de algunas personas con el fin de no vulnerar mediante ley posterior una expectativa legítima.
Explicadas las características generales de los dos regímenes pensionales creados por la ley 100 de 1993 y el régimen de transición, es preciso señalar, a continuación, las normas que regulan la posibilidad de traslado entre regímenes, específicamente en el caso de las personas que cumplen los requisitos del régimen de transición, pues los hechos que originan la presente acción de tutela se refieren, precisamente, al deseo de un beneficiario de este régimen de hacer uso de tal facultad.
En la citada Sentencia T-326 de 2009, esta Corporación encaró el siguiente problema jurídico: “¿se pierde el derecho a pensionarse con el régimen de transición cuando una persona se cambia del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, cuyas condiciones para obtener la pensión de vejez las regula el monto del ahorro aportado a la cuenta individual del trabajador y no las cotizaciones efectuadas a un fondo común?”. La providencia estableció:
“La respuesta a ese interrogante ha sido explicada por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, pues ha concluido que los beneficiarios del régimen de transición que se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad tienen el derecho de regresar al régimen de prima media con prestación definida para preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen pensional más favorable si se cumplen tres condiciones, a saber: i) que se trate de personas que a primero de abril de 1994 tenían 15 años de servicios, ii) que se traslade todo el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, iii) que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En cuanto a la primera condición, siguiendo lo dicho por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, la sentencia T-168 de 2009, la explicó así:
“aunque la Corte consideró acordes con la Constitución las disposiciones que prescriben que la protección de régimen de transición se extingue cuando la persona escoge el régimen de ahorro individual o se traslada a el, aclaró que las normas expresamente circunscriben tal consecuencia a sólo dos de los tres grupos de personas que ampara el régimen de transición: (i) mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta.
Por tanto, (iii) las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993
Ahora bien, la Corte reconoce que resulta necesario señalar algunos requisitos para el evento en que las personas pertenecientes al grupo (iii) decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. Exigencias que también quedaron contenidas en la parte resolutiva de la sentencia en comento. Señaló:
“Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando:
En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida”.
En cuanto a la segunda y tercera condición para regresar al régimen de prima media cuando previamente se hubieren trasladado al régimen de ahorro individual, la sentencia C-789 de 200221 explicó con claridad que los requisitos surgen partir de la interpretación de los principios de favorabilidad y proporcionalidad, al señalar:
“El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad.
Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión.
En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.
Por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.
Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera. También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado (…)”
Precisamente, por esas razones, la Corte resolvió declarar exequible el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”.
En el mismo sentido, la sentencia C-1024 de 2004 declaró exequible el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que estableció la prohibición de trasladarse de un régimen a otro cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez “ …bajo el entendido que las personas que reúnan las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste- en cualquier tiempo – conforme a los términos señalados en la sentencia C- 789 de 2002”. A juicio de la Corte Constitucional, las reglas previstas buscan armonizar, de un lado, los derechos del trabajador a obtener la pensión en condiciones de favorabilidad y a preservar sus expectativas legítimas y, de otro, el interés general que representan la estabilidad del sistema de seguridad social en pensiones (porque las medidas buscan evitar la descapitalización del fondo común poniendo en riesgo la pensión del resto de cotizantes) y la equidad en el reconocimiento de las pensiones, en tanto que “se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros”22. De este modo, la pérdida del régimen de transición por el solo hecho de hacer cotizado un tiempo en el régimen de ahorro individual resulta desproporcionada e irrazonable, por lo que, el afiliado conserva su derecho a devolverse al régimen de prima media con prestación definida si traslada la totalidad del ahorro y las cotizaciones que correspondían de acuerdo con la ley.
En la Sentencia SU-062 de 2010 la Corporación agregó:
“21.- En la sentencia T-818 de 2007, la Corte abordó, por tercera vez, el tema que se ha venido tratando.
Como se vio, la sentencia C-789 de 2002 señaló que al cambiarse al régimen de prima media, las personas debían trasladar todo el ahorro que habían efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que dicho ahorro “no podía ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”. Precisamente en el cumplimiento de éste último requisito reside uno de los problemas jurídicos de la sentencia T-818 de 2007, pues en ella se sostuvo que debido a un cambio de legislación tal exigencia devino en imposible de cumplir.
En efecto, en el 2002, cuando se expidió la sentencia de constitucionalidad anteriormente mencionada, la distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de la ley 100 de 1993 era igual: según la redacción original del artículo 20 la cotización se repartía en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y lo restante se destinaba para el pago de la pensión de vejez.
Posteriormente, el artículo 7 de la ley 797 de 2003 modificó el artículo 20 de la ley 100 de 1993 ya citado. La reforma no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, pero si lo hizo en el régimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro individual, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se ocupa en financiar la pensión de vejez. Esto deriva en que siempre será mayor el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que en el de ahorro individual.
Ante esta situación, la Corte afirmó, en la sentencia T-818 de 2007, que “la exigencia de condiciones imposibles (…) para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aún faltándoles menos de diez años para obtener el derecho de pensión, es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio”. Con base en esta argumentación, se reconoció, en el caso concreto, el derecho del peticionario a trasladarse de régimen, aun en ausencia del cumplimiento de uno de los requisitos que había señalado la sentencia C-789 de 2002.
22.- Observa la Sala que el problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, consistente en la imposibilidad de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro impuesto por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002 a raíz de la reforma introducida por la ley 797 de 2003, ha sido solucionado por el decreto reglamentario 3995 expedido el 16 de octubre de 2008. En otras palabras, con posterioridad a la sentencia T-818 de 2007, se introdujo una norma que hizo que la distribución del aporte contenida en la ley 797 de 2003 no sea un impedimento para satisfacer la exigencia mencionada.”
En el trasfondo de las consideraciones de la jurisprudencia constitucional existen este tipo de motivaciones socioeconómicas de mayor calado para restringir el traslado de quienes inscritos inicialmente, o por traslado posterior al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS -, solicitan, después, su inscripción o su retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Es evidente que, más allá de constatar el hecho de que las condiciones para acceder al régimen de prima media se hagan más exigentes, es importante desentrañar las razones de este hecho. No basta afirmar que, en el caso de las personas amparadas por el régimen de transición, el efecto del traslado tiene importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensión de vejez y, por tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, se trata de averiguar por qué las condiciones para acceder a la prestación referida se hacen más exigentes y el cambio de régimen deja de ser una mera cuestión legal para investirse de una relevancia constitucional insoslayable , al resultar afectado un derecho fundamental: el derecho a gozar de la pensión de vejez.
En concepto de esta Sala se debe ahondar en dos razones relacionadas, una, con la naturaleza jurídica del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad y, la otra, con la misma naturaleza y la necesidad de proteger la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media.
Sobre la naturaleza de los dos regímenes ya había inquirido la sentencia C-030-0923
… evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez24
1) La primera vez en la cual se pronunció al respecto fue en la sentencia C-789 de 200225. Aquí se planteó que el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino “apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”. La Corte asumió esta posición en defensa de la exequibilidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 que facultan a las mujeres de más de 35 años de edad y a los hombres de más de 40 para trasladarse voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, con el costo de perder el derecho al régimen de transición y a sujetarse a todas las condiciones previstas en el régimen al cual acceden. También renuncian al régimen de transición quienes en un acto deliberativo impregnado de libertad, “…habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”.
La Corte enfatizó además en esta sentencia que, en virtud del principio “pro operario”, el legislador no puede legislar para permitir al trabajador renunciar a ciertos beneficios, que ya no son simples expectativas, sino que al considerarse definitivamente radicados en cabeza del mismo se conciben como derechos adquiridos.
Aclaró también para proteger en forma especial a quienes han cumplido el 75% de su compromiso laboral, con más de 15 años cotizados, antes de acceder a una prestación pensional como la de vejez, que aunque las normas que disponen el régimen de transición son constitucionales, como se refieren a una expectativa legal, el régimen no resulta protegido y se extingue cuando el trabajador escoge libremente el régimen individual o se traslada a él.
De acuerdo con la Ley 100 lo dispuesto en el artículo 36 para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad, si son hombres, no se aplicará cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable, según el inciso 5º del mismo, para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
2) La sentencia C-789-02 declaró constitucionales las disposiciones que prescriben que la protección de régimen de transición se extingue cuando la persona escoge el régimen de ahorro individual o se traslada a él, porque, aclaró: las normas expresamente circunscriben que tal extinción sólo se extienda a los dos primeros grupos de trabajadores amparados por el régimen de transición: (i) mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta. En conclusión, de esta protección siguen gozando los trabajadores del tercer (iii) grupo, con más de 15 años de cotizaciones.
Por tanto, las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994, es decir las pertenecientes al grupo tres (iii), que cuentan con quince años de servicios cotizados, es decir, quienes a la entrada en vigencia del nuevo sistema (art. 151 Ley 100/93), han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo, no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.
Dentro de esta perspectiva de protección financiera al sistema pensional, se trata de una previsión lógica, pues por el hecho de haber cotizado un 75% del tiempo laborado ya no existe preocupación alguna por la protección de la sostenibilidad económica del régimen, el cual con el alto porcentaje cotizado aparece adecuadamente garantizado y permite el cambio de régimen.
Sin embargo, en la sentencia la Corte señaló para los integrantes del grupo (iii) dos requisitos adicionales que refuerzan la intención de amparar la estabilidad financiera del sistema, si después de inscritos o trasladados al régimen de ahorro individual desean retornar al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. Exigencias contenidas en la parte resolutiva de la sentencia en comento. Son los siguientes: 1- Llevar al régimen de prima media TODO el ahorro realizado en el régimen de ahorro individual, 2- sin que este ahorro sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente, en caso de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida. Fácilmente se advierte la intencionalidad económico financiera de una y otra condición.
3) En la sentencia C-1024-200426, la Corte Constitucional examinó por segunda oportunidad el tema del traslado entre regímenes pensionales para las personas beneficiadas con el régimen de transición.
En este punto la Sala vuelve sobre la obligación estatal consagrada en el inciso 7º del artículo 48 de la Constitución Política donde se consagra la obligación del Estado de: “…garantizar…la sostenibilidad financiera del sistema pensional…”. Tal la razón por la cual la sentencia C-1024-200427, al declarar la constitucionalidad de los denominados periodos de carencia: no haber alcanzado 15 años de cotización o faltarle menos de 10 para cumplir con la edad para pensionarse, lo hace con el preciso objetivo de:
“evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de prima Media con Prestación Definida que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez.… Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95)…. el período de permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen de Ahorro Individual…” (negrillas y subrayas fuera de texto)
En esta cita la Sala se permite destacar dos ideas, relacionadas ambas con la sostenibilidad económica del sistema pensional. Ellas son: a-- La primera tiene que ver con la protección del capital pensional. No se puede permitir “la descapitalización del fondo”, si personas que no contribuyeron a su formación, vienen a último momento, cuando les faltan ya menos de 10 años para concretar su pensión de vejez, a beneficiarse de un ahorro comunitario accediendo a una pensión, cuyo pago desfinancia el sistema. b- En segundo término, desde una perspectiva social se contraría la equidad y se abandona el valor de la justicia material, al permitir a personas que no han contribuido a los rendimientos de los fondos pensionales, entren a beneficiarse y a subsidiarse a costa de las cotizaciones y los riesgos asumidos por otras y no por ellas mismas.
Surge entonces la necesidad de buscar y aplicar mecanismos de compensación para establecer la desproporción de las cargas que con el cambio de régimen pueden afectar el sistema.
a- En ese contexto han de entenderse las dos condiciones impuestas por la sentencia C-789/02 a los solicitantes de traslado de llevar al régimen de prima media TODO el ahorro realizado en el régimen de ahorro individual, sin que tal ahorro sea INFERIOR al valor de todo el aporte legal correspondiente, en caso de haber permanecido en el régimen de prima media. Evidentemente se trata de una medida destinada a proteger el capital común de este régimen.
b-En el mismo sentido se entienden las restricciones del artículo 2º de la Ley 797-03, declarado constitucional en esta sentencia, de extender de tres (3) a cinco (5) años el lapso requerido para trasladarse de régimen, por una parte y , por otra, la prohibición para trasladarse, cuando al solicitante le faltaren diez (10) años o menos para la edad de la pensión de vejez. Con tales restricciones se busca intencionalmente proteger la estabilidad económica del sistema al garantizar, durante más tiempo, en ambos casos, la permanencia de los afiliados en los distintos regímenes y por consiguiente garantizar también la continuidad de las cotizaciones.
c- El artículo 20 de la Ley 100-93 asignaba un porcentaje del 3.5% a las tazas de cotización, igual, tanto para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS -, como para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En el mismo contexto de protección financiera del fondo, el artículo 7º de la Ley 797, modificó el artículo anterior y cambió la distribución de manera que ahora el 1.5% destinado al RAIS va “a un fondo de garantías de pensión mínima”, mientras otro 1.5% se destina en el Régimen de Prima Media exclusivamente para la pensión de vejez. Por esta razón se creó un desequilibrio entre los dos sistemas porque la exclusividad del 1.5% para la pensión de vejez, en el de prima media, conduce a que en este régimen la proporción de este porcentaje siempre resultará mayor que el destinado a la misma pensión en el régimen de ahorro individual. Por tal razón esta descompensación se debe salvar y se ha de buscar la equivalencia, cuando se hace el tránsito de uno a otro régimen, en especial cuando se pasa del de ahorro individual al de prima media, por la razón explicada.
Evoca lo estatuido en la sentencia C-030-0929
en el tratamiento de un asunto similar, y plantea la posibilidad de que “el interesado aporte voluntariamente los recursos adicionales faltantes en el evento de que su ahorro en el régimen de ahorro individual sea inferior al monto del aporte legal correspondientes…” en caso de haber permanecido en el régimen de prima media. Posición jurisprudencial de la Corte enteramente consecuente con lo dispuesto en el articulo 66 de la ley 100/93.- donde se prevé que “quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”. Artículo declarado exequible en sentencia 86-2002 de la Corte Constitucional.
4. CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO CONCRETO
Con base en las consideraciones precedentes se dispone la Sala a resolver el caso concreto.
Pero especialmente se encuentra esta Sala de la Corte ante las serias motivaciones establecidas por la jurisprudencia constitucional (sentencias C-1024-04 y C-789-02), asentadas sobre la sólida base del inciso 7º del artículo 48 de la Carta Suprema donde se ordena al Estado “garantizar…la sostenibilidad financiera del sistema pensional…”. Motivaciones que se verían afectadas, si se concediera a la señora Jaramillo Bernal, contrariando elementales criterios de equidad, su traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS - al de Prima Media con Prestación Definida.
En conclusión, por todas estas razones, de la mayor trascendencia constitucional, particularmente ante la necesidad de mantener, la equidad y la sostenibilidad financiera del sistema proclamada por la Corte Constitucional, esta Sala se abstendrá de conceder a la accionante los derechos invocados por ella en vía tutelar y, en consecuencia,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido, el día 9 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala Penal de Decisión – que, a su vez, revocó la sentencia del 16 de septiembre de 2009 emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia que tuteló indebidamente los derechos fundamentales invocados por la señora Deisy Jaramillo Bernal contra A. F. P. PROTECCIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- NO CONCEDER a la señora Jaramillo Bernal, por las razones y en los términos expuestos en esta sentencia, el amparo solicitado para su derecho fundamental a la Seguridad Social, ni la posibilidad de trasladarse del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
TERCERO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado Ponente
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración ce voto
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Y
ACLARACIÓN DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-489/10
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito presentar las razones por las cuales anuncié salvamento parcial del voto y aclaración frente a la presente decisión:
Lo primero obedece a que si bien las entidades accionantes no desconocieron el derecho a la seguridad social de la actora, pues de las pruebas reseñadas en el fallo se desprende que no cumplía con los requisitos para el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, también es cierto que Protección S.A no respondió oportunamente y de fondo la solicitud de traslado que la accionante elevó. Pese a ello, la sentencia desconoció esta conclusión, a la que ella misma llega en sus consideraciones, y obvió el hecho de que la accionante también instauró la tutela respecto del derecho de petición. Solo se limitó a declarar que ninguna de las entidades accionadas vulneró los derechos de la accionante. En mi concepto, para dar una respuesta que satisficiera plenamente el derecho de la actora a acceder a la administración de justicia, era imprescindible declarar la existencia de esta última violación y darle la misma entidad que al otro problema jurídico examinado.
De otra parte, debo manifestar que desde junio de 2010 recibí el proyecto de fallo de la referencia. En ese momento presenté las inquietudes planteadas en el párrafo anterior, pero sostuve mi acuerdo con el sentido general de la sentencia. Sin embargo, terminé recibiendo el texto final del fallo dos años más tarde. Esta dilación es injustificada si se tiene en cuenta el contenido de la decisión y el acuerdo que la rodeó desde el primer momento. Además amenaza con desnaturalizar el propósito de la acción de tutela y su contenido protector del derecho a la administración de justicia.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
1 Sentencia T-326 -2009 M. P. Jorge Pretelt Chaljub
2 Sentencia SU-062-2010 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto
3 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”.
4 (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
5 Sentencia T-284-07.
6 Sentencia C-623 de 2004
7 Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
8 Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
9 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.
10 Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001
11 Sentencia T-016-07.
12 Ibídem.
13 Ley 100 de 1993, Artículo 12.
14 Ley 100 de 1993, Artículo 13, literal b.
15 Originalmente, tal norma prescribía que los afiliados sólo podían trasladarse de régimen por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección inicial. Posteriormente, el artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó la disposición citada y aumentó el período que deben esperar los afiliados para cambiarse de régimen pensional a cinco años. Además, incluyó una prohibición: el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Prohibición que empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003.
16 Ley 100 de 1993, Artículo 32.
17 Ley 100 de 1993, Artículo 52.
18 Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97.
19 Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.
20 Ley 100 de 1993, Artículo 90.
21 Sentencia C-7892002 M. P. Rodrigo Escobar Gil
22 Sentencia C-1024 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil
23 Sent. C-030, M. P. Manuel José Cepeda Espinoza . Sobre el RAIS expresó: Por su parte, el denominado Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es administrado por particulares, a través de Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones. En este régimen los afiliados tienen una cuenta individual de naturaleza privada en donde se depositan las cotizaciones obligatorias y voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios del Estado – si a ellos hubiere lugar -,23 para acceder a una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes, cuando el monto acumulado de capital y sus correspondientes rendimientos permitan proceder a su reconocimiento, teniendo en cuenta la edad a la cual decida retirarse el afiliado, la modalidad de la pensión, así como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados.23
En sentencia C-841 de 2003 se dijo lo siguiente, en referencia al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:
“Como sistema de capitalización que es, garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida. Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente”.
24 Sentencia C-1024-2004 M. P. Rodrigo Escobar Gil
25 Sentencia C-789-2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil
26 Sentencia C-1024-2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil
27 Ibidem
28 Sentencia T-818-2007, M. P. Jaime Araujo Rentería
29 Sentencia C-030-2009, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. La sentencia expresa en concreto:
30 Sentencia T-0087 15-02 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub