Sentencia
T-602-10
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y pago/LICENCIA DE
MATERNIDAD Y ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
para protección del derecho fundamental al mínimo vital de la madre y el
recién nacido
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relación con el pago completo o
proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo de
gestación/LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que la peticionaria dejó de cotizar más de dos meses del
periodo de gestación y por lo tanto procede el pago proporcional
ACCION DE TUTELA PARA PAGO DE LICENCIA DE
MATERNIDAD-Procede pago licencia de maternidad de
forma proporcional a las semanas efectivamente cotizadas por la actora al
momento del parto
Referencia: expediente
T-2437660
Acción de tutela instaurada por DIBETH LERMA MEZA contra la Empresa
Social del Estado HOSPITAL SAN RAFAEL NIVEL II (SAN JUAN DEL CESAR, GUAJIRA).
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Colaboró: Adriana Chethuan
Bogotá, DC., veintisiete (27) de julio de
dos mil diez (2010).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión del fallo
dictado por el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, el
10 de septiembre de 2009, dentro de la acción de tutela instaurada por DIBETH
LERMA MEZA contra el HOSPITAL SAN RAFAEL NIVEL II.
El expediente de la referencia fue escogido
para revisión por la Sala de Selección Número Once, mediante auto del cinco
(5) de noviembre de dos mil nueve (2009).
Teniendo en cuenta que el problema jurídico
que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia
para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones
constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada
brevemente.1
Antecedentes.
- Mediante escrito del 28 de agosto
de 2009, la ciudadana DIBETH
LERMA MEZA presentó acción de tutela contra el HOSPITAL SAN RAFAEL NIVEL II
(SAN JUAN DEL CESAR, GUAJIRA) por considerar que dicha entidad vulneró sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la vida, al
denegarle el pago de la licencia de maternidad2. Solicitó que se ordenara a
COOMEVA E.P.S., o en su defecto al Hospital San Rafael Nivel II, la
cancelación de la incapacidad, y a la Empresa Social del Estado - ESE-
Hospital San Rafael Nivel II, hacer el pago de los cuatro meses de salario no
cancelados que corresponden a la suma de siete millones doscientos mil pesos
($7’200.000).
- El 28 de mayo de 2009, cuando
trabajaba como enfermera del Hospital San Rafael, solicitó a COOMEVA EPS el
pago de incapacidad por licencia de maternidad y ésta le contestó3, el 11 de
junio de 2009, denegándole el pago de la misma, manifestándole:
“Según certificado de incapacidad, el
parto se practicó el 20 de Abril de 2009, fecha en la cual no contaba con el tiempo necesario para acceder
a la prestación económica por licencia de maternidad, pues en el momento del
evento tenía, 13 semanas y
debería tener 36 semanas
cotizadas en forma completa e ininterrumpida. (Decreto 047 de
2000).
Es importante aclarar que cuando usted
terminó el contrato como DEPENDIENTE-, el 31 de Enero de 2009 y se afilia nuevamente como INDEPENDIENTE, el 01 de Marzo de 2009 dejo (sic) de
cotizar por espacio de 1 mes, por lo tanto no cumple con el requisito
establecido en el Dec 047 de 2000.”
- El 25 de junio de 2009, la actora
solicitó al gerente del Hospital San Rafael, el pago de la licencia de
maternidad, y el 6 de julio de 2009, éste le contestó diciendo que no era
posible acceder a su solicitud porque su vinculación con la entidad es de
carácter contractual, es decir bajo la modalidad de contrato de prestación de
servicios, y que por tanto, las cotizaciones en salud y pensiones le
corresponde hacerlas a la contratista, y no a la entidad
contratante.
Intervención del demandado.
- El 1° de septiembre de 2009, el
Hospital San Rafael Nivel II contestó la acción de tutela informando que,
inicialmente, la accionante prestó sus servicios al Hospital mediante contrato
con el Consorcio Fisioter, entidad que a su vez tenía suscrito con el hospital
un contrato de prestación de servicios de enfermería, de 24 horas al día, el
cual finalizó el 31 de diciembre de 2008, por expiración del plazo. Dijo que
el contrato con el Consorcio no iba a ser renovado, y que como la actora se
encontraba en estado de gravidez, el Hospital la contrató directamente
mediante un contrato de prestación de servicios, renovable cada 3 meses, a
partir del 1° de enero de 2009, motivo por el cual a partir de tal fecha, le
correspondía a la contratista asumir el pago por concepto de salud, pensión y
riesgos profesionales de manera independiente.
Decisiones Judiciales que se
revisan.
- El 10 de septiembre de 2009, el
Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar (Guajira), denegó la
acción de tutela mediante sentencia, tras considerar que “no se ha desconocido en ningún momento el derecho de la
accionante, pero también se ha recalcado que esta no es la vía para hacer la
reclamación ya que hay otra jurisdicción por medio de la cual [se] deben hacer dichas
peticiones”.
- El fallo de tutela no fue
impugnado.
Pruebas decretadas en sede de
revisión.
La Sala de Revisión, mediante auto del 12
de febrero de 2010 suspendió el término de resolución del trámite de
revisión, con el fin de vincular formalmente al proceso de tutela, a Coomeva
EPS Oficina Guajira, y al Consorcio Fisioter.
- El 23 de marzo de 2010, el
Consorcio Fisioter allegó su respuesta manifestando que el 1° de febrero de
2008, suscribió con el Hospital San Rafael Nivel II, el contrato de
prestación de servicios de Enfermería Superior N° 011-2008, por un período
de 11 meses, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2008. Señaló que la
señora Lerma Meza laboró como enfermera al servicio del Consorcio durante
noviembre y diciembre de 2008, período en que estuvo afiliada al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, con la EPS Coomeva. Agregó que el
31 de diciembre de 2008, cuando terminó el contrato de prestación de
servicios, el personal que trabajaba en el Consorcio Fisioter fué retirado del
SGSSS, y a partir de entonces, contratado directamente por el Hospital San
Rafael Nivel II de San Juan del Cesar, Guajira.
- El 24 de marzo de 2010, Coomeva EPS
dio respuesta reiterando que la actora está afiliada en calidad de
“Cotizante Independiente”, desde el 1° de marzo del 2009, que estuvo afiliada como
“Cotizante Dependiente”
del Consorcio Fisioter, desde el 1° de diciembre de 2008 hasta el 31 de enero
de 2009, y que éste solicitó su retiro desde el 15 de enero del
2009.
Consideraciones y Fundamentos
- De acuerdo con la ley 100 de 1993 y
sus decretos reglamentarios4, los requisitos que debe
cumplir la trabajadora para que la EPS le pague la licencia de maternidad se
pueden resumir, grosso modo, en los siguientes: “(i) que la
trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en
salud durante todo el periodo de gestación y (ii) que su empleador (o ella
misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera
oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos
cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del
derecho” 5.
- La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha reconocido reiteradamente, la procedencia de la acción de
tutela6 y el derecho de las mujeres al reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad aun cuando no se cumplan los requisitos establecidos en
la regulación, (resumidos en el fundamento anterior) siempre y cuando el
mínimo vital, o el del recién nacido se vean vulnerados por el no
pago7. La vulneración al mínimo vital se ha reconocido cuando la
madre devenga un salario mínimo o menos, y se ha presumido cuando el salario
es el único medio de subsistencia de la madre.
- En tales casos, la jurisprudencia
de la Corte ha sido uniforme en aplicar la siguiente regla para ordenar el pago
de la licencia de maternidad: (i) cuando una mujer
deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y
cumple con las demás condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia,
se ordena el pago total de la licencia de maternidad. (ii) cuando una mujer
deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple
con las demás condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se
ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo
cotizado8.
Caso concreto
- En el presente caso se ha
constatado que la ciudadana Dibeth Lerma Meza es de estado civil casada y
ostenta la calidad de madre cabeza de hogar de su núcleo familiar compuesto
por su esposo y 3 hijos menores de edad, todos los cuales, según declaración
extrajudicial, dependen exclusivamente de sus ingresos9. Le fué
terminado el contrato de trabajo con el Consorcio Fisioter a partir del 31 de
diciembre de 2008, pero fue contratada inmediatamente, a partir del 1° de
enero de 2009, por el Hospital San Rafael Nivel II, mediante contrato de
prestación de servicios para seguir desempeñando el cargo de enfermera que
desempeñaba en calidad de empleada del Consorcio Fisioter. A partir de tal
fecha, la obligación de efectuar las cotizaciones al Sistema General de
Seguridad Social en Salud corría por cuenta suya, y Coomeva EPS no le pagó la
licencia de maternidad porque durante el período de gestación se presentó
una interrupción de un mes, en febrero de 2009, en el pago de las
cotizaciones.
- Con base en lo anteriormente
expuesto la Sala considera que, en el caso concreto, los derechos fundamentales
a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social de Dibeth Lerma Meza y
de su hijo recién nacido, no fueron vulnerados ni por el Consorcio Fisioter,
ni por el Hospital San Rafael Nivel II. Coomeva EPS por su parte, sí
contravino la jurisprudencia de la Corte Constitucional señalada en los
fundamentos 1, 2 y 3 de este fallo, vulnerando el derecho a la seguridad social
de la actora, al negarse a pagar la licencia de maternidad por interrupción en
las cotizaciones.
- Por ello, y teniendo en cuenta que
la situación fáctica del caso encuadra dentro de los límites del evento (ii)
del fundamento 3, (la actora dejó de cotizar más de dos meses del período de
gestación), la Sala ordenará a Coomeva EPS pagar la incapacidad a la actora
en forma proporcional a las semanas cotizadas al momento del
parto.
- La Sala no acogerá la pretensión
de la actora atinente al pago de cuatro meses de salario no cancelados que
corresponden a la suma de siete millones doscientos mil pesos ($7’200.000), por dos razones: en primer
lugar, porque falta a la verdad, cuando afirma que su vinculación al hospital
mediante contrato de prestación de servicios se hizo a partir del 1° de marzo
de 200910, dado que el Hospital adjuntó a la contestación de la demanda
copia de la orden N° 072-01-200911, en que consta la
vinculación como independiente desde el 1° de enero de 2009; y, en segundo
lugar, porque el análisis de procedibilidad de la presente acción de tutela
es válido únicamente para reclamar la licencia de maternidad. Las demás
discrepancias tendrían que ser dirimidas ante la jurisdicción del trabajo,
antes que acudir a este mecanismo de la acción de tutela porque el supuesto
perjuicio irremediable causado por el no pago de los salarios, ya fue conjurado
con la contratación de la actora12.
- Por las razones expuestas, en la
parte resolutiva de esta providencia se revocará la sentencia de instancia, se
concederá el amparo para proteger el derecho a la seguridad social, y se
ordenará a Coomeva EPS, que en el término de cuarenta y ocho horas, contadas
a partir de la notificación del presente fallo, reconozca y pague a la actora
la licencia de maternidad en forma proporcional a las semanas cotizadas al
momento del parto.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR la suspensión de términos decretada por la Sala de
Revisión.
Segundo: REVOCAR la
sentencia de tutela proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan
del Cesar, Guajira, el 10 de septiembre de 2009, y en su lugar CONCEDER la acción de tutela para
proteger el derecho a la seguridad social.
Tercero: ORDENAR a
COOMEVA EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación del presente fallo, reconozca y pague a la actora la
licencia de maternidad en forma proporcional a las semanas cotizadas al momento
del parto.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
1Con
base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991, (artículo 35), la Corte
Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a
reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente
justificadas”. Ver entre otras, las siguientes
sentencias: T-549 de 1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-392 de 2004, T-959
de 2004, T-810 de 2005, T-465A de 2006, T-689 de 2006, T-1032 de 2007,
T-784 de 2008, T-808 de 2008, T-332 de 2009 y T-333 de 2009.
2 La
licencia de maternidad se encuentra prevista en los artículos 236 y 237 del
Código Sustantivo del Trabajo reformados por la Ley 755 de 2002, mediante la
cual se creó la licencia remunerada de paternidad.
3 A
folio 5, cuaderno 1 está la respuesta de la EPS.
4
Decretos 806 de 1998, 1406 de 1999, 1804 de 1999, y 047 de 2000, entre muchos
otros.
5 Ver
sentencia T-1223 de 2008.
6
Sobre la procedencia excepcional de la acción de
tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, se pueden consultar
los siguientes fallos: T-022 de 2007, T-088 de 2007, T-204 de 2007, T-283 de
2007, T-530 de 2007, T-689 de 2007, T-917 de 2007, T-728, T-707 de 2007.
7
Ello se debe a que la Corte ha considerado que tal
prestación constituye un desarrollo legal de la obligación constitucional del
Estado de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y después del
parto, y de garantizar los derechos fundamentales del recién nacido, conforme
a los artículos 43, 44 y 50 de la Constitución Política. En la sentencia
T-034 de 2007 la Corte dijo que “cuando se amenaza
el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia
de maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un
derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es
procedente a través de la acción de tutela.”
8 Ver
sentencia T-1223 de 2008.
9 Los
registros civiles de nacimiento y la declaración extrajudicial obran a folios
10, 11, 12 y 13.
10
Folio 1, cuaderno 1.
11
Folio 24, cuaderno 1.
12
Principio de subsidiariedad de la acción de tutela. Decreto 2591 de 1991, Art.
6°, numeral 1°: “Causales de improcedencia de la
tutela. La acción de tutela no procederá:
“ 1°) Cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
“ La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante.
“(…)”