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Sentencia C-264-11

INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA/ASEGURAMIENTO DE RIESGOS COMO FUNCION DEL FONDO ADAPTACION

INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA-Concepto

INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA-Configuración

Si bien mediante Sentencia C-216 de 2011 se declaró la inexequibilidad del Decreto 020 de 2011, declaratorio del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por grave calamidad pública, y el Decreto Legislativo 142 del 21 de enero de 2011 fue expedido con fundamento en el precitado Decreto 020 de 2011, ante el retiro de la norma que le daba sustento jurídico se presenta la figura de la inconstitucionalidad por consecuencia.

Referencia: expediente RE-205

Revisión oficiosa del Decreto Legislativo 142 del 21 de enero de 2011 “Por el cual se adiciona el Decreto 4819 de 2010”.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D. C., seis (6) de abril de dos mil once (2011).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Juan Carlos Henao Pérez -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

1. ANTECEDENTES

Mediante oficio del 21 de enero de 2011, el Presidente de la República remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del Decreto Legislativo 142 del 21 de enero de 2011 “Por el cual se adiciona el Decreto 4819 de 2010”.

Por medio de auto del 1° de febrero de 2011, el despacho del Magistrado Sustanciador asumió conocimiento del proceso, ordenó fijar en lista el expediente, comunicarlo a algunas entidades privadas y oficiales, y correr traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia.

Según informes de la Secretaría General del 8 y 22 de febrero y del 2, 3, 8 y 16 de marzo del 2011, fueron allegados escritos por parte de algunas de las entidades oficiadas.

1. NORMA OBJETO DE REVISIÓN

El texto de la norma objeto de análisis, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial, es el siguiente:

“DECRETO 142 DE 2011

(Enero 21)

“Por el cual se adiciona el Decreto 4819 de 2010”

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por el Decreto 020 de 2011, y

CONSIDERANDO:

Que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4580 de 7 de diciembre de 2010 declaró en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de expedición de esta norma, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, con el fin de conjurar la crisis originada por el Fenómeno de La Niña;

Que mediante el Decreto 020 del 7 de enero de 2011 el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional hasta el 28 de enero de 2011, con el fin de conjurar la grave calamidad pública e impedir la extensión de sus efectos;

Que a través Decreto 4819 del 29 de diciembre de 2010 se creó el Fondo Adaptación, cuyo objeto será la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el Fenómeno de La Niña, con personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público;

Que dentro de las finalidades del Fondo, se encuentran entre otras, las acciones tendientes a la mitigación y prevención de riesgos y a la protección en lo sucesivo, de la población de las amenazas económicas, sociales y ambientales que están sucediendo;

Que en consecuencia, resulta necesario adicionar un artículo al Decreto 4819 de 2010, que permita al Fondo Adaptación diseñar, implementar y financiar estrategias tendientes al aseguramiento de riesgos derivados de las amenazas económicas, sociales y ambientales derivadas de la extensión de los efectos del Fenómeno de La Niña;

DECRETA:

Artículo 1°. Adiciónese un artículo al Decreto 4819 de 2010 en los siguientes términos:

‘Artículo 10. Aseguramiento de Riesgos. Facúltese al Fondo Adaptación para diseñar, implementar y financiar estrategias tendientes al aseguramiento y/o cubrimiento, análisis, prevención y transferencia de riesgos resultantes de las amenazas económicas, sociales y ambientales como el Fenómeno de La Niña. Para tal fin, el Fondo con cargo a sus recursos, podrá gestionar y celebrar, con entidades nacionales y/o extranjeras los instrumentos y/o contratos que permitan el aseguramiento y/o cubrimiento de dichos riesgos.’

Artículo 2°. Si durante la ejecución de algunos de los proyectos de construcción, o reconstrucción de infraestructura afectada por el Fenómeno de La Niña, las entidades públicas que advirtiesen situaciones que amenacen la paralización o incumplimiento de las obras, previo concepto del Consejo Directivo del Fondo Adaptación, podrán tomar posesión de las mismas y dar por terminado el contrato, para lo cual podrán adoptar las medidas contractuales necesarias de conformidad con las normas que rigen el Fondo Adaptación, para evitar cualquier paralización en la continuación de la obra asumiéndola inmediatamente con recursos propios o del Fondo Adaptación, o cederla a uno o a varios contratistas o tomar las medidas necesarias para su pronta culminación.

Artículo 3°. Sobre la infraestructura que se encuentre concesionada y que se haya visto gravemente afectada por el Fenómeno de La Niña o que requiera intervención para efectos de construcción o reconstrucción de las zonas afectadas por este fenómeno, la entidad pública podrá modificar o terminar los contratos correspondientes, con el fin de que se hagan las inversiones necesarias a efectos de superar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para adelantar las modificaciones contractuales a que se refiere el presente artículo, en condiciones de equidad. La entidad pública determinará los casos en los cuales se podrá modificar o terminar los contratos, y requerirá concepto previo del Consejo Superior de Política Fiscal -CONFIS- sobre el impacto fiscal de la decisión.

Artículo 4°.Modifíquese el artículo 6° del Decreto 4819 de 2010 el cual quedará así:

‘Artículo 6°. Transferencia de recursos. El Fondo podrá transferir recursos a entidades públicas del orden nacional o territorial y a entidades privadas para ser administrados por estas.

El Consejo Directivo del Fondo establecerá mediante reglamento las condiciones en que se realizarán las transferencias de que trata el inciso anterior, el control de su utilización, previa aprobación de un plan de inversiones.

La administración de dichos recursos será responsabilidad del jefe de la respectiva entidad a la cual se le efectuó la transferencia.

Parágrafo 1°. Las cuentas en las que se reciban los recursos a que hace referencia la presente disposición estarán exentas de cualquier gravamen.

Parágrafo 2°. Las entidades públicas del orden nacional o territorial podrán a su vez transferir recursos a los patrimonios autónomos que se creen en virtud del presente decreto.

Parágrafo 3°. Las transferencias a entidades privadas a las que se refiere el presente artículo, tendrán como finalidad exclusiva la atención de propósitos relacionados con las fases de recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el Fenómeno de La Niña, y su ejecución estará sujeta al control fiscal en los términos del artículo 267 de la Constitución Política.’

Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 21 de enero de 2011.

JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN  

Ministro del Interior y de Justicia,

Germán Vargas Lleras.

Viceministra de Relaciones Exteriores, encargada de las funciones del Despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores,

Mónica Lanzetta Mutis.

Viceministro General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público,

William Bruce Mac Master Rojas.

Ministro de Defensa Nacional,

Rodrigo Rivera Salazar.

Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,

Juan Camilo Restrepo Salazar.

Ministro de la Protección Social,

Mauricio Santa María Salamanca.

Ministro de Minas y Energía,

Carlos Enrique Rodado Noriega.

Viceministro de Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Comercio, Industria y Turismo,

Carlos Andrés de Hart Pinto.

Ministra de Educación Nacional,

María Fernanda Campo Saavedra.

Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,

Beatriz Elena Uribe Botero.

Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,

Diego Ernesto Molano Vega.

Viceministra de Transporte, encargada de las funciones del Despacho del Ministro de Transporte,

María Constanza García.

Ministra de Cultura,

Mariana Garcés Córdoba.”

2. INTERVENCIONES

1. Universidad del Rosario

La facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a través de su Decano Alejandro Venegas Franco, solicita que se declare la inconstitucionalidad parcial del Decreto 4819 de 2010 y que, en consecuencia, las transferencias de recursos que posibilita el Decreto 142 de 2011 se excluyan para la rehabilitación económica de los sectores agrícola, ganadero y pecuario. Sus argumentos son los siguientes:

1. El interviniente observa una yuxtaposición de las competencias del Fondo Adaptación y del Fondo de Calamidades en lo relacionado con la rehabilitación económica del sector agrícola, ganadero y pecuario afectado por la ola invernal. Arguye que esa duplicación de competencias en dos fondos quebranta del principio de subsidiariedad, “en la medida en que los decretos legislativos expedidos sólo proceden ante la imposibilidad o insuperable insuficiencia de los instrumentos ordinarios de los que disponen los poderes públicos”. Además, sostiene que la creación de un nuevo fondo es “innecesario, impráctico, ilógico y contrario al ordenamiento jurídico, en especial, la Ley 137 de 1994”.

2. De otro lado, señala que debe condicionarse la constitucionalidad del artículo 8 del Decreto 4819 de 2010, según el cual la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y el Sistema de Control Fiscal actuarán de manera articulada para la vigilancia del manejo de los recursos del Fondo Adaptación, ya que puede presentarse un paralelismo de responsabilidades disciplinarias, penales y fiscales.

2. Ciudadano Hernando Robles Villa

El ciudadano Hernando Robles Villa señala que el Decreto Legislativo 2811 de 1974 establece el deber de los ciudadanos de participar en la preservación y manejo del medio ambiente y los recursos naturales; de ahí que, con ocasión del estudio que actualmente realiza la Corte Constitucional, someta a consideración de la Corte algunas observaciones sobre la interrelación del medio ambiente y los hechos que dieron lugar a la emergencia.

En particular se refiere a las nociones de gobernabilidad ambiental, entendida como la acción de las autoridades para mejorar el manejo del agua y el saneamiento básico, a fin de “proteger la vida y los bienes de las personas ante los riesgos hídricos extraordinarios y para garantizar un sistema alimentario”; autoridad de cuenca, distinguiéndola de la autoridad ambiental, y cuenca hidrográfica compartida.

3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Nathalia Succar Jaramillo, Asesora del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público, defiende la constitucionalidad del decreto. Sus argumentos se pueden resumir como sigue:

1. Señala que dentro de las finalidades del Fondo Adaptación se hallan, entre otras, acciones encaminadas a la mitigación y prevención de riesgos, así como a la protección en lo sucesivo de la población. Agrega que los daños generados por el fenómeno de La Niña demuestran que un evento que se consideraba de baja probabilidad, puede causar graves perjuicios materiales y sociales, y que para hacer frente a este tipo de catástrofes, el Estado debe reducir en la mayor medida posible la vulnerabilidad de la población. Explica que para reducir la vulnerabilidad, se debe minimizar el riesgo a través de estrategias oportunas de prevención financiera y planificación. La adición del artículo al Decreto 4819 de 2010 está encaminada precisamente a este propósito y para ello facultar al Fondo Adaptación para diseñar, implementar y financiar estrategias de aseguramiento.

2. En segundo lugar, manifiesta que la disposición sobre aseguramiento de riesgos tiene como objeto que “el Fondo Adaptación pueda transferir, en parte, el riesgo financiero o fiscal derivado de fenómenos naturales a un tercero y de esta manera contribuya a la disminución de la vulnerabilidad fiscal de la nación”. Por lo anterior, el artículo 1° del Decreto 142 de 2011 faculta al Fondo para que administre los riesgos a través de la celebración de contratos con entidades nacionales y/o extranjeras, como contratos de seguro, reaseguro, y operaciones de cobertura, entre otras, que le permitan cumplir con la finalidad de prevención y mitigación de amenazas económicas, sociales y ambientales.

4. Ministerio del Interior y de Justicia

Fernando Gómez Mejía, Director Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, justifica la expedición del Decreto 142 de 2011 de la siguiente forma. Se refiere puntualmente a los artículos 2, 3 y 4 del referido Decreto.

1. En primer lugar, sostiene que las medidas de toma de posesión de las obras de los proyectos de construcción o reconstrucción de infraestructura afectadas por el fenómeno de La Niña, terminación anticipada y cesión del contrato de las mismas, tienen como finalidad garantizar la ejecución y cumplimiento de los términos de realización de las obras encaminadas a la construcción o reconstrucción de infraestructura y, concretamente, a conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos, a fin de evitar su paralización e incumplimiento. Señala también que no existen mecanismos en las normas vigentes de contratación, mediante los cuales, en caso de amenaza de parálisis o incumplimiento de la ejecución de las obras, se garantice de manera inmediata, eficiente y eficaz, la continuación de las obras.

2. En segundo lugar, con relación al artículo 3, afirma que con el fin de permitir la construcción o reconstrucción de la infraestructura que se encuentre concesionada y que haya resultado afectada por el fenómeno de La Niña, el Gobierno Nacional se facultó para decidir sobre “la modificación y terminación de los contratos de concesión con el fin de que se hagan las inversiones necesarias.” Agrega “[l]as nuevas causales de modificación y terminación del contrato facilitan la resolución de conflictos de la contratación y aseguran la continuidad de las obras ya sea, por realización propia del Fondo de adaptación o por cesión de los contratos mismos” y que “[l]as causales de terminación anticipada de contrato cuando se prevén parálisis o incumplimiento, garantizan el cumplimiento de la entrega de la obra”.

3. Por último, sobre el artículo 4, asegura que para que el Fondo Adaptación pueda cumplir sus funciones, es necesario facilitar la transferencia de sus recursos a otras entidades para poder usarlos de forma eficaz y eficiente.

5. Ministerio de Transporte

El Ministerio de Transporte, a través de su apoderado William Jesús Gómez Rojas, defiende la constitucionalidad del Decreto 142 de 2011, con base en los siguientes argumentos:

1. Sostiene que los artículos 2 y 3 del Decreto 142 de 2011 son “cumplimiento exacto de los cánones de intervención y aplicación de las cláusulas excepcionales por parte del Estado en los Contratos Estatales, tal como los fijó el legislador del Estatuto Contractual (Ley 80 de 1993), en los artículos 14 al 18”.

2. Con respecto al artículo, señala que: “(…) hace parte de la justificación de agilidad en la aplicación de los recursos financieros para conjurar la crisis de calamidad pública que causa el Fenómeno de la Niña en todo, necesidad plenamente objetivizada y circunstanciada en el Decreto 4580 de 2010; que con la disposición en cita, especifica la fluidez de recursos a través de los principios constitucionales de la función pública de coadyuvancia, colaboración, subsidiariedad entre las entidades, órganos y organismos participantes en la misma”.

3. Posteriormente, en escrito que allegó el 2 de marzo de 2011, el Ministerio de Transporte reitera que el Decreto 142 de 2011 establece herramientas jurídicas que posibilitan una atención oportuna, rápida y eficaz a la emergencia, a través de un régimen de contratación expedito y con recursos provenientes de distintas fuentes de financiación.

4. También explica que la regulación de la transferencia de los recursos del Fondo a otras entidades estará a cargo de su Consejo Directivo, quien fijará “mediante reglamento” las condiciones en que se realizarán tales transferencias e implementará un control previo a través de la aprobación de un plan de inversiones; Indica que tales los recursos transferidos podrán diversificarse a través de patrimonios autónomos, lo que permitirá que las medidas de reparación y reconstrucción de infraestructura se logren adoptar e implementar de forma ágil.

6. Departamento Nacional de Planeación

El Departamento Nacional de Planeación (DNP) aboga por la declaración de exequibilidad del Decreto Legislativo 142 del 2011 en los siguientes términos:

1. En cuanto a los aspectos de forma, manifiesta que el Decreto 142 de 2011 cumple con todos los requisitos, pues fue suscrito por el Presidente y todos sus ministros, e incorporó explícitamente las razones que demuestran la pertinencia de las medidas que se adoptan y la relación de conexidad que las mismas tienen con la crisis que motivó la declaración del estado de emergencia. Además, fue expedido el 21 de enero de 2011, dentro del plazo fijado por el decreto que declaró el estado de emergencia.

2. En cuanto a los aspectos de fondo, aduce que las modificaciones efectuadas al Decreto 4819 de 2010 responden a la naturaleza del Fondo de Adaptación y a las causas de la emergencia. También argumenta que un decreto expedido en otra emergencia puede ser modificado siempre y cuando exista conexidad. Con base en este razonamiento, sostiene que existen nexos estrechos entre los decretos 4580 y 020, a pesar de ser el segundo una extensión del primero y de tener cada uno identidad propia, por lo que puede considerarse que las medidas que se adoptaron en virtud del Decreto 4580 pueden ser susceptibles de adecuación por las que se expidieron en desarrollo del 020.

7. Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República

Cristina Pardo Schlesinger, en su calidad de Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, solicita la declaración de exequibilidad del Decreto Legislativo 142 de 2011. Afirma que la constitucionalidad de la norma encuentra sustento en los siguientes argumentos:

1. Señala que la norma sub examine supera el examen formal, ya que fue remitida por el Presidente el día siguiente a su expedición; además, fue firmada por todos los ministros y por algunos viceministros, y fue expedida dentro del término por el cual el Gobierno declaró turbado el orden público económico, social y ecológico.

2. A continuación, realiza un examen del fondo del Decreto, para lo cual hace énfasis en los requisitos de legitimidad de los decretos desarrollados en virtud de la emergencia, es decir, en la conexidad, el principio de finalidad, la necesidad, la motivación suficiente, la ausencia de arbitrariedad, la intangibilidad de ciertos derechos, la no contradicción específica y la no discriminación, los cuales considera cumplidos en el presente caso.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador General de la Nación solicita declarar la inexequibilidad del Decreto Legislativo 142 de 2011, con base en las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, advierte que en el Concepto 5093, rendido en el trámite del expediente RE-173, solicitó a la Corte declarar inexequible el Decreto 020 de 2011 “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por razón de grave calamidad pública”. En esa medida, asegura que los decretos dictados dentro de este estado de emergencia, como el sub examine, resultan inconstitucionales como “consecuencia o efecto de la desaparición de la vida jurídica del título que sustenta la expedición de los mismos”.

2. En segundo lugar, señala que dado que la expedición del Decreto 020 de 2011 fue realizada de manera contraria a los mandatos superiores, ante la obligación de preservar la vigencia de un orden justo, “el control judicial no puede prohijar sus efectos en el tiempo, razón por la que se solicita a la Corte declarar la inconstitucionalidad del Decreto 142 de 2011 con efectos retroactivos al momento de su promulgación”.

2. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

La Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 142 de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7º del artículo 241 de la Carta Política.

2. INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA

Mediante Sentencia C-216 de 20111, esta Corporación declaró la inexequibilidad del Decreto 020 de 2011, “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por razón de grave calamidad pública”. Para la Corte, si bien formalmente en los considerandos del Decreto 020 de 2011 se enumeraban una serie de hechos vinculados a la ola invernal, no podía hablarse ciertamente de hechos novedosos, impensables e inusitados que ameritaran acudir a una nueva declaración de emergencia o que no pudieran ser conjurados con los múltiples instrumentos ya creados en desarrollo del Decreto 4580 de 2010, que previó una amplia gama de mecanismos orgánicos, presupuestales y administrativos para enfrentar la crisis provocada por la grave calamidad pública.

El Decreto Legislativo 142 del 21 de enero de 2011 “Por el cual se adiciona el Decreto 4819 de 2010” fue expedido con fundamento en el precitado Decreto 020 de 2011.

En virtud de lo anterior, en la presente oportunidad se presenta la figura de la inconstitucionalidad por consecuencia, ante el retiro del ordenamiento de la norma que daba sustento jurídico al Decreto que ahora se examina.

En efecto, esta Corporación ha explicado que la inconstitucionalidad por consecuencia de los decretos legislativos consiste en el “decaimiento de los decretos posteriores a raíz de la desaparición sobreviniente de la norma que permitía al Jefe de Estado asumir y ejercer las atribuciones extraordinarias previstas en la Constitución”2. Ha agregado, que en este supuesto, “la Corte Constitucional no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada uno de los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa jurídica y son inconstitucionales por ello, independientemente que las normas que consagran consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la Constitución”3.

Por estas razones la Corte declarará la inexequibilidad del Legislativo 142 de 2011.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar  INEXEQUIBLE EL Decreto Legislativo 142 del 21 de enero de 2011 “Por el cual se adiciona el Decreto 4819 de 2010”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

1 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

2 Sentencia C-967 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.

3 Ibídem