Sentencia C-540/11 

Referencia.: expediente D-8362

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80 y 81 de la Ley 1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”.

Actor: Pedro Pablo Camargo

Magistrado Ponente: 
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil once (2011)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados, Juan Carlos Henao Pérez -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

1.	ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Pedro Pablo Camargo demandó los artículos 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80 y 81 de la Ley 1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”.

Mediante auto del 29 de noviembre de 2010, el Despacho del Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada, por cuanto cumplía con los requisitos que exige el Decreto 2060 de 1991 y la jurisprudencia de la Corporación. 

En atención a lo anterior, ordenó dar traslado del escrito a Procurador General de la Nación, e invitar al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Fiscalía General de la Nación, a la Dirección Nacional de Estupefacientes, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las universidades del Rosario, Sergio Arboleda, Javeriana y Externado de Colombia, para que, en caso de considerarlo pertinente, intervinieran en el debate.

1.1	NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas:

“LEY 1395 DE 2010
(julio 12)
Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:

(…)

CAPÍTULO VI. 
MEDIDAS SOBRE EXTINCIÓN DE DOMINIO.

ARTÍCULO 73. FUNCIONES DE POLICÍA ADMINISTRATIVA DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES. El Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefaciente tendrá funciones de Policía de índole Administrativa para hacer efectiva la entrega real y material de los bienes inmuebles urbanos o rurales, muebles, sociedades y/o establecimientos de comercio ordenada en la sentencia de extinción de dominio de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 793 de 2002.

Así mismo, tendrá funciones de índole administrativa para hacer efectiva la entrega favor de la Nación– Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado Frisco– Dirección Nacional de Estupefacientes DNE, de los bienes respecto de los cuales la autoridad judicial haya decretado las medidas de embargo secuestro y suspensión del poder dispositivo. En este evento, las oposiciones presentadas serán dirimidas por la autoridad judicial de conocimiento en la oportunidad procesal respectiva y, en este caso no se suspenderá el cumplimiento de la medida cautelar decretada, ni el curso de la diligencia.

Las autoridades de Policía locales, departamentales y nacionales estarán obligadas a prestar el apoyo que requiera el Subdirector Jurídico para estas actuaciones.

Corresponde al Subdirector Jurídico en el término de cuarenta y ocho (48) horas hacer efectiva la entrega ordenada por la Autoridad Judicial competente de bienes sobre los cuales recae la medida cautelar o la sentencia de extinción de dominio.

El acto que disponga hacer efectiva la entrega, se comunicará por el medio más expedito al poseedor, tenedor o persona que a cualquier título se encuentre ocupando administrando el bien.

Transcurridos tres (3) días desde la fecha de comunicación del acto, el Subdirector Jurídico practicará la diligencia directamente o por comisión al Inspector, Corregidor o Comisario de Policía.

ARTÍCULO 74. La Ley 793  de 2002 tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:

Artículo 9-A. De los medios de prueba. Son medios de prueba la inspección, la peritación, el documento, el testimonio y la confesión, y el indicio.

El fiscal podrá practicar otros medios de prueba no contenidos en esta ley, de acuerdo con las disposiciones que lo regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.

ARTÍCULO 75. La Ley 793 de 2002 tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:

Artículo 10-A. Del Trámite Abreviado. En caso de incautación de dineros o valores tales como metales preciosos, joyas u otros similares que no tengan propietario, poseedor o tenedor identificado o identificable, una vez surtido el emplazamiento, y siempre que no comparezca alguien que demuestre interés legítimo, el operador judicial de conocimiento dictará, dentro de los diez días siguientes, resolución de procedencia de la acción de extinción de dominio, y la remitirá al juez competente para que adelante el trámite correspondiente para la declaración de extinción de dominio a favor del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, a más tardar dentro de los quince días siguientes al recibo de la respectiva resolución.

ARTÍCULO 76. El artículo 11 de La Ley 793 de 2002 quedará así:

Artículo 11. De la competencia. Conocerá de la acción el Fiscal General de la Nación directamente, o a través de los Fiscales Delegados que conforman la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos o en su defecto los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de cada seccional.

La segunda instancia de las decisiones proferidas en el trámite de extinción se surtirá ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante Tribunal- Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.

Corresponde a los jueces penales del circuito especializados del lugar donde se encuentren ubicados los bienes, proferir la sentencia que declare la extinción de dominio. Si se hubieren encontrado bienes en distintos distritos judiciales, será competente el juez determinado por reparto, de aquel distrito que cuente con el mayor número de jueces penales del circuito especializado. La aparición de bienes en otros lugares, posterior a la resolución de inicio de la acción, no alterará la competencia.

ARTÍCULO 77. Los incisos 1o y 2o del artículo 12 de la Ley 793 de 2002 quedarán así:

Artículo 12. Fase Inicial. El fiscal competente para conocer la Acción de Extinción de Dominio, iniciará la investigación, de oficio o por información que le haya sido suministrada de conformidad con el artículo 5o de la presente ley, con el fin de identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción, recaudar los medios de prueba que evidencien cualquiera de las causales previstas en el artículo 2o y quebranten la presunción de buena fe respecto de bienes en cabeza de terceros.

En el desarrollo de esta fase, el fiscal podrá decretar medidas cautelares, o solicitar al Juez competente, la adopción de las mismas, según corresponda, que comprenderán la suspensión del poder dispositivo, el embargo y el secuestro de los bienes, de dinero en depósito en el sistema financiero, de títulos valores, y de los rendimientos de los anteriores, lo mismo que la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su aprehensión física. En todo caso la Dirección Nacional de Estupefacientes será el secuestre o depositario de los bienes embargados o intervenidos.

ARTÍCULO 78. La Ley 793 de 2002 tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:

Artículo 12-A. Durante la fase inicial y con el exclusivo propósito de identificar bienes y recaudar elementos materiales probatorios que fundamenten la causal a invocar, el fiscal podrá utilizar las siguientes técnicas de investigación:

Registros y Allanamientos.

Interpretaciones de comunicaciones telefonicas y similares.

Recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes; y Vigilancia de cosas.

Cuando se decrete la práctica de las anteriores técnicas de investigación se deberá proferir decisión de sustanciación que contenga las razones o motivos fundados para su práctica.

Se cumplirá con las exigencias previstas para ellas en la Ley 906 de 2004.

ARTÍCULO 79. La Ley 793 de 2002 tendrá un nuevo artículo 12-B, del siguiente tenor;

Artículo 12-B. Si durante la fase inicial no se logran identificar bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción o no se acredita la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 2o de esta ley, el Fiscal competente se abstendrá de iniciar trámite de extinción de dominio mediante resolución interlocutoria contra la cual proceden los recursos de ley.

Esta decisión podrá ser revocada de oficio o a petición de parte aunque se encuentre ejecutoriada, siempre que aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla.

ARTÍCULO 80. El artículo 13 de la Ley 793 de 2002 quedará así:

Artículo 13. Del procedimiento. El trámite de la acción de extinción de dominio se cumplirá de conformidad con las siguientes reglas:

1. El Fiscal que inicie el trámite dictará resolución interlocutoria en la que propondrá los hechos en que se funda, la identificación de los bienes que se persiguen, la causal que se predica sobre los bienes afectados y las pruebas directas o indiciarias conducentes que evidencien la causal invocada. Tratándose de bienes en cabeza de terceros se deberá relacionar y analizar los medios de prueba que quebranten la presunción de buena fe que se predica sobre los mismos.

Si aun no se ha hecho en la fase inicial, el fiscal decretará las medidas cautelares, o podrá solicitar al juez competente, la adopción de las mismas, según corresponda, las cuales se ordenarán y ejecutarán antes de notificada la resolución de inicio a los afectados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior. Contra esta decisión proceden los recursos de ley.

2. La resolución de inicio se comunicará al Agente del Ministerio Público y se notificará dentro de los cinco (5) días siguientes a las personas afectadas enviándoles comunicación a la dirección conocida en el proceso y fijando en el inmueble objeto de la acción, noticia suficiente del inicio del trámite y el derecho que le asiste a presentarse al proceso.

Cuando el afectado se encuentre fuera del país la notificación personal se surtirá con su apoderado a quien se le haya reconocido personería jurídica en los términos de la ley.

3. Transcurrido cinco (5) días después de libradas las comunicaciones pertinentes y de haberse fijado la noticia suficiente, se dispondrá el emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios según el certificado de registro correspondiente o en su defecto a sus herederos o beneficiarios en caso de bienes en sucesión por causa de muerte, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.

4. El emplazamiento se surtirá por edicto, que permanecerá fijado en la Secretaría por el término de cinco (5) días y se publicará por una vez dentro de dicho término, en un periódico de amplia circulación nacional y en una radiodifusora con cobertura en la localidad. Si el emplazado o los emplazados no se presentaren dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de fijación del edicto, el proceso continuará con la intervención del curador ad lítem, quien velará por el cumplimiento de las reglas del debido proceso a favor de los afectados que no hayan comparecido al trámite.

5. Posesionado el curador ad lítem o notificados personalmente todos los afectados, por Secretaría se correrá un traslado común de cinco (5) días a los intervinientes, quienes podrán solicitar las pruebas que estimen conducentes y eficaces para fundar su oposición.

6. Transcurrido el término anterior, se decretarán, las pruebas solicitadas que se consideren conducentes y las que oficiosamente considere oportunas el investigador, las que se practicarán en un término de treinta (30) días que no será prorrogable. La negativa de decretar pruebas solicitadas por el afectado será susceptible de los recursos de ley.

La decisión que decrete pruebas de oficio no será susceptible de recurso alguno.

7. Concluido el término probatorio, el fiscal ordenará que por Secretaría se corra el traslado por el término común de cinco (5) días, durante los cuales los intervinientes alegarán de conclusión. Esta decisión solo será susceptible del recurso de reposición.

8. Transcurrido el término anterior, durante los quince (15) días siguientes el fiscal dictará una resolución en la cual decidirá respecto de la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio.

9. Ejecutoriada la resolución de que trata el numeral anterior se remitirá el expediente completo al juez competente, quien dará el traslado de la resolución a los intervinientes por el término de cinco (5) días, para que puedan controvertirla aportando o solicitando pruebas.

Dentro de los quince (15) días siguientes de practicadas las pruebas solicitadas el juez dictará la respectiva sentencia que declarará la extinción de dominio o se abstendrá de hacerlo. La sentencia que se profiera tendrá efectos erga ommes.

10. En contra de la sentencia que decrete la extinción de dominio solo procederá el recurso de apelación, interpuesto por las partes o por el Ministerio Público, que será resuelto por el superior dentro de los treinta (30) días siguientes a aquel en que el expediente llegue a su Despacho. La sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta.

11. Cuando se decrete la improcedencia sobre un bien de un tercero de buena fe, el fiscal deberá someter la decisión al grado jurisdiccional de consulta. En los demás casos, será el Juez quien decida sobre la extinción o no del dominio, incluida la improcedencia que dicte el fiscal sobre bienes distintos a los mencionados en este numeral. En todo caso, se desestimará de plano cualquier incidente que los interesados propongan con esa finalidad.
Los términos establecidos en el presente artículo son improrrogables y de obligatorio cumplimiento, y su desconocimiento se constituirá en falta disciplinaria gravísima.

ARTÍCULO 81. La Ley 793  de 2002 tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:

Artículo 14-A. De los recursos. Contra las providencias interlocutorias proferidas por el fiscal que conoce del trámite proceden los recursos de reposición, apelación y queja, que se interpondrán por escrito y se tramitarán conforme al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, en lo que no sea incompatible con lo dispuesto en la presente ley.

Las decisiones que declaran desierto el recurso de apelación y la que ordena el traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión, serán las únicas resoluciones de sustanciación impugnables, contra las cuales solo procederá el recurso de reposición.

PARÁGRAFO. En los eventos en que el material probatorio allegado por el recurrente demuestre de manera anticipada que sobre el bien de su propiedad no concurre la causal invocada en la resolución de inicio, el fiscal que conozca de los recursos podrá excluir el bien como objeto de la acción, siempre que tal decisión no se funde en un medio de prueba que requiera ser controvertido en el debate probatorio.”

1.2	LA DEMANDA

El demandante considera que las disposiciones acusadas son inconstitucionales, pues desconocen los artículos 13, 15, 28, 29, 31, 34, 42, 44, 58, 113, 116, 216, 218, 228, 243, 250, 251, 300 y 315 de la Constitución. El actor formula específicamente los siguientes cargos:

1.2.1	Cargos contra el artículo 73

1.2.1.1	El actor sostiene que las funciones asignadas al Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes vulneran específicamente los artículos 29, 113, 116, 216, 218 y 251 superiores, por cuanto tales funciones son en realidad funciones de policía judicial y, por tanto, no podían asignarse a un funcionario que no hace parte de la Policía Nacional, de la fuerza pública ni de la Fiscalía General de la Nación. En este sentido, expresa:

“(…) el artículo 73 de la Ley 1395 de 20101, aquí impugnado, pretende conferir al Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes facultades que caen dentro de la órbita de la policía judicial, en violación expresa del numeral 5 del Art. 251 de la Constitución Política, como son las de ‘hacer efectiva la entrega real y material de los bienes urbanos o rurales, pueblos, sociedades y/o establecimientos de comercio ordenadas en la sentencia de extinción de dominio’ o ‘hacer efectiva la entrega a favor de la Nación … de los bienes respecto de los cuales la autoridad judicial haya decretado las medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo’. La función de policía judicial corresponde privativamente a la Fiscalía General de la Nación, la cual, como lo señala el citado precepto constitucional, puede ‘otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que pueden cumplir funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación’. La Dirección Nacional de Estupefacientes no está habilitada por la Constitución para asumir esas funciones de policía judicial.”

1.2.1.2	El actor también sostiene que el artículo 73 desconoce la garantía del juez natural, pues en los procesos de extinción de dominio “[q]uienes pueden hacer efectivas sus decisiones judiciales (…) son exclusivamente los fiscales y jueces de la competencia.”

1.2.1.3	Finalmente, asegura que el inciso tercero del artículo 73, en tanto obliga a las autoridades de policía a prestar apoyo al Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes para el cumplimiento de sus funciones, transgrede los artículos constitucionales 218 -sobre las funciones privativas de la Policía Nacional, 300-8 -sobre la función privativa de las asambleas departamentales de dictar normas de policía, y 315-2 -sobre la calidad de los alcaldes de primeras autoridades de policía de los municipios. Al respecto, manifiesta:

“(…) Es ostensible que aquí se están usurpando tanto las funciones de las asambleas departamentales como de los alcaldes municipales al pretender obligar a las autoridades de policía locales, departamentales y nacionales ‘a prestar el apoyo que requiera el Subdirector Jurídico para estas actuaciones’. Pero, además, se pretende obligar a la policía nacional a que acate las órdenes del Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes, rompiendo el esquema jerárquico que la policía nacional como cuerpo armado que se rige por el mando escalonado, con desconocimiento del tantas veces citado  Art. 218 de la Constitución Política. (…)”.

1.2.2	Cargos contra el artículo 74

Para el demandante el artículo 74 de la Ley 1395 desconoce los artículos 13, 29, 34 y 250-4 constitucionales, por las siguientes razones:

1.2.2.1	En primer lugar, afirma que este artículo, en tanto faculta al fiscal que conoce de la acción de extinción de dominio para emplear otros medios de prueba, desconoce las disposiciones constitucionales citadas, pues éstas prohíben a la Fiscalía “(…) practicar pruebas en la investigación de los hechos, por ser una función propia y no delegable del juez de conocimiento” en el marco del nuevo sistema penal acusatorio. En este orden de ideas, agrega que también vulnera la garantía del juez natural. El actor expresa: 

“(…) Ahí no hay espacio para que en la investigación de hechos el fiscal pueda practicar pruebas, como antaño lo hacía. El legislador no puede, en consecuencia, sin violar este precepto, dotar de competencia a la Fiscalía General de la Nación para practicar pruebas, por ser una función de los jueces en los términos de los Arts. 113 y 116 de la Constitución Política.”

1.2.2.2	En segundo lugar, alega que permitir al fiscal la práctica de “otros medios de prueba” viola el derecho a la igualdad de las personas sometidas a los procesos de extinción de dominio o confiscación; sin embargo, no explica las razones de esta afirmación.

1.2.2.3	En tercer lugar, en criterio del actor, el artículo 74 desconoce el principio de legalidad, toda vez que otorga al fiscal discrecionalidad para elegir los medios de prueba, lo que lo faculta incluso para inventarlos. 

1.2.2.4	Por último, asegura que la facultad que otorga el artículo 74 al fiscal “(…) viola también el Art. 34 de la Constitución Política que confiere privativamente al juez que dicte la sentencia de extinción de dominio, funciones jurisdiccionales, como decretar y practicar pruebas o resolver recursos.”

1.2.3	Cargos contra el artículo 75

1.2.3.1	En relación con el artículo 75, el demandante advierte que viola la garantía del juez natural, ya que no identifica el funcionario competente para dictar la resolución de procedencia de la acción de extinción de dominio. En su sentir, “[l]a garantía del debido proceso (…) obliga al legislador a identificar sin ambigüedades, al ‘operador judicial’ llamándolo tribunal, juzgado, Fiscalía”.

1.2.3.2	Agrega que este artículo desconoce el derecho de defensa y el principio de la doble instancia, puesto que no permite impugnar la resolución de procedencia de la acción de extinción de dominio. 
1.2.3.3	También cuestiona la previsión de un proceso abreviado, ya que a su juicio “[e]l proceso sólo puede ser uno y uniforme para todos los casos, sin que pueda haber un proceso especial o abreviado o de excepción. Aquí no habría debido proceso, sino atropello judicial”.

1.2.3.4	Por último, explica que el artículo 75 viola los artículos 34 superior y 21-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales proscriben la pena de confiscación. En este sentido, aduce: 

“Si el Art. 34 de la Constitución Política prohíbe la pena de confiscación y admite que ‘por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social’, es menester adelantar un juicio previo para demostrar el enriquecimiento ilícito del servidor público, en detrimento del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, probando el delito de corrupción.”

1.2.4	Cargos contra el artículo 76

1.2.4.1	El actor sostiene que el inciso primero del artículo 76 desconoce la garantía de juez natural, en tanto asigna a la Fiscal General y a los fiscales delegados de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio el conocimiento de los procesos de extinción de dominio, pues la Fiscalía no tiene competencia para dictar sentencias y, en todo caso, la acción de extinción de dominio es diferente a la acción penal. El actor expresa:

“(…) la Fiscalía General de la Nación, si bien tiene estatuto judicial, no es un órgano jurisdiccional con la competencia para dictar sentencias de ninguna naturaleza judicial y menos las sentencias de extinción de dominio (…)

Siendo la acción de extinción de dominio una acción diferente a la acción penal, es obvio que si el Fiscal General  de la Nación o sus fiscales delegados, asumen  la competencia para conocer  de la acción de extinción de dominio, como lo pretende el precepto impugnado, se está quebrantando gravemente el Art. 250 de la Constitución Política y, por consiguiente, la garantía del juez natural, o competente, independiente e imparcial (…)”.

1.2.4.2	Agrega que el inciso segundo vulnera el debido proceso y la garantía de la doble instancia, toda vez que atribuye a la “Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal – Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos” la competencia para conocer de las apelaciones presentadas contra las decisiones proferidas en el trámite del proceso de extinción de dominio. En sentir del demandante:
“(…) la segunda instancia de las ‘decisiones proferidas en el trámite de la extinción’ no puede, sin violar este precepto [artículo 31 de la Constitución], surtirse ante el fiscal delegado ante el tribunal, pues ahí no habría stricto sensu doble instancia judicial, puesto que la Fiscalía General de la Nación, a diferencia de poder judicial, es un órgano administrativo con estatuto judicial, jerárquicamente organizado a cargo del Fiscal General de la Nación que, conforme al Art. 250 de la Constitución Política, carece de funciones jurisdiccionales y, en consecuencia, no tiene facultades para resolver recursos inherentes a un proceso judicial.” (subraya original) 

En este mismo sentido, asegura que permitir a la Fiscalía conocer de las apelaciones contra sus propias decisiones desconoce la garantía de imparcialidad.

Finalmente, afirma que la reforma del artículo 250 superior expresamente despojó a la Fiscalía de sus funciones jurisdiccionales y las trasladó a los jueces de control de garantías, de modo que el inciso segundo del artículo 76 desconoce la decisión del constituyente secundario al devolverle a la Fiscalía funciones de tal naturaleza.

1.2.4.3	Sobre el inciso tercero, afirma que viola los principios de legalidad y juez natural, puesto que atribuye a los jueces penales del circuito especializado la función de decidir sobre el derecho de dominio de bienes adquiridos por enriquecimiento ilícito, cuando sus competencias son estrictamente para asuntos penales. El demandante manifiesta: 

“(…) si la acción de extinción de dominio es diferente a la acción penal contenida en el Art. 250 de la Constitución Política, mal pueden ‘los jueces penales del circuito especializados del lugar donde se encuentren ubicados los bienes’, asumir una competencia que, por jurisdicción, correspondería a los jueces y tribunales civiles encargados de todos los procesos sobre bienes, ya que los jueces y tribunales penales sólo tienen competencia y jurisdicción para conocer de los delitos enervados por la acción penal de la Fiscalía General de la Nación, pero no para conocer y fallar sobre la acción de extinción de dominio.”

1.2.5	Cargos contra el artículo 77

1.2.5.1	El actor afirma que el inciso primero, en tanto encarga a la Fiscalía, de oficio o por información que le haya sido suministrada, de iniciar la investigación dentro del proceso de extinción de dominio, vulnera la garantía de juez natural, ya que, reitera, “(…) el fiscal no tiene competencia, en los términos del Art. 250 de la Constitución Política, para conocer de la acción de extinción de dominio.

1.2.5.2	En relación con el inciso segundo, sostiene que debe ser declarado inexequible, “(…) por cuanto el Art. 250 de la Constitución Política no lo habilita [al fiscal de conocimiento] para decretar medidas cautelares, por ser esa una atribución exclusiva e indelegable del juez que ejerza las funciones de control de garantías, además (…), la Fiscalía General de la Nación no tiene competencia alguna para adelantar la acción de extinción de dominio (…)”

1.2.5.3	Aduce que la expresión “en todo caso la Dirección Nacional de Estupefacientes será el secuestre o depositario de los bienes embargados o intervenidos” viola la garantía de juez natural, toda vez que “(…) corresponde a la jurisdicción civil el nombramiento de las listas de auxiliares de la justicia elaboradas y habilitadas por el Consejo Superior de la Judicatura, incluyendo secuestres y depositarios. La Dirección Nacional de Estupefacientes no es un órgano jurisdiccional ni está habilitado por el Consejo Superior de la Judicatura para actuar como secuestre o depositario de bienes (…).” 

Agrega que el aparte citado también atribuye a una entidad de la rama ejecutiva –la Dirección Nacional de Estupefacientes- funciones jurisdiccionales, lo que transgrede el artículo 228 constitucional.

1.2.6	Cargos contra el artículo 78

1.2.6.1	El actor argumenta que el artículo 78 se opone a los artículos 15, 28, 29 y 250 de la Constitución, puesto que permite a la Fiscalía utilizar técnicas de investigación propias de los funcionarios judiciales. A su juicio, la Fiscalía “(…) no puede, bajo ningún pretexto, utilizar técnicas de investigación previstas en el Código de Procedimiento Penal y muchos menos emitir órdenes de reserva judicial de la competencia de los jueces de la jurisdicción penal, como registros y allanamientos e interceptación de comunicaciones telefónicas y similares.” (subraya original) Sostiene que el artículo 251 superior faculta a la Fiscalía para realizar estas labores, pero exclusivamente cuando ejerce la acción penal y con el control posterior del juez de garantías. 

1.2.6.2	De otro lado, indica que de conformidad con el artículo 28 de la Carta, los allanamientos y registros requieren mandamiento escrito de autoridad judicial, razón por la cual no puede ser la Fiscalía quien emita tal orden.

1.2.6.3	El demandante también asegura el permitir al fiscal que adelanta la acción de extinción de dominio ordenar interceptaciones telefónicas y similares desconoce el artículo 15 constitucional, según el cual la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables y sólo pueden ser intervenidas por orden judicial.

1.2.6.4	El demandante concluye: “No puede entenderse cómo se pretende aplicar el Código de Procedimiento Penal a procesos que no son penales, sino de otra jurisdicción y competencia. Y si se aceptara, en gracia de discusión, que corresponde a la jurisdicción penal conocer de la acción de extinción de dominio, se estaría aceptando que esta acción es penal, de la competencia de la jurisdicción penal.”

1.2.7	Cargos contra el artículo 79

1.2.7.1	Para el demandante, esta disposición transgrede los artículos 29, 116 y 250 de la Constitución, ya que ninguno de ellos faculta a la Fiscalía “(…) para dictar resolución interlocutoria y, por ende, judicial, absteniéndose de iniciar una investigación sobre la cual tampoco tiene competencia, pues aquí no se tarta del ejercicio de una acción penal (…)”. Agrega que el legislador “(…) jamás podría legítimamente facultar a la Fiscalía General de la Nación de funciones que desborden el marco del Art. 250 de la Constitución Política (…)”.

1.2.7.2	Por otra parte, afirma que el permitir al fiscal revocar de oficio o a petición de parte la resolución interlocutoria cuando aparezcan nuevas pruebas, transgrede el principio de non bis in idem; sin embargo, el actor no explica las razones de su afirmación.

1.2.8	Cargos contra el artículo 80

1.2.8.1	El demandante reitera que la atribución de competencias jurisdiccionales a la Fiscalía para adelantar la acción de extinción de dominio desconoce el artículo 250 superior. En relación con cada uno de los numerales de este artículo, sostienen que son formas de atribución impropia de funciones judiciales a la Fiscalía. En particular, asegura lo siguiente:

1.2.8.2	Afirma que el numeral segundo, en tanto reemplaza la notificación del inicio del proceso a las personas afectadas por una “mera comunicación”, viola el derecho de defensa. Este numeral, a juicio del demandante, también transgrede la garantía de la doble instancia, por cuanto impide impugnar la decisión del fiscal que da inicio a la acción de extinción de dominio.

1.2.8.3	Agrega que el numeral tercero, según el cual se deben emplazar a los herederos o beneficiarios en caso de sucesión mortis causa, viola los derechos de defensa y de los niños, en particular su derecho a disfrutar de los bienes dejados por sus padres. Además, el actor manifiesta: “(…) los bienes objeto de una sucesión testamentaria o ab intestato no pueden ser sometidos al proceso de extinción de dominio, pues ahí habría confiscación de bienes y esta pena ha sido abolida por el Art. 34 de la Constitución Política.” (subraya original).

1.2.8.4	Asegura que el numeral quinto viola la presunción de inocencia e invierte la carga de la prueba en tanto permite dar inicio a la acción de extinción de dominio sin que previamente se haya declarado la responsabilidad penal por enriquecimiento ilícito. Al respecto, el demandante señala:

“(…) Si el Estado pretende adelantar una acción de extinción de dominio por enriquecimiento ilícito, ‘en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social’, es necesario, conforme al Art. 34 de la Constitución Política, que mediante sentencia judicial se haya demostrado previamente el delito de enriquecimiento ilícito con unos bienes que van a ser objeto de sentencia judicial de extinción de dominio. Ningún proceso judicial puede adelantarse con la presunción de jure et de jure, que el acusado o el afectado es culpable, pues la presunción de inocencia es juris tantum y el Estado el obligado a destruirla. (…)”. (subraya original)

1.2.8.5	Sostiene que el numeral sexto lesiona el debido proceso, pues permite al fiscal decretar y practicar pruebas, incluso “ex officio”. En criterio del actor, el artículo 250 superior prohíbe al fiscal decretar y practicar pruebas, toda vez que esta es una función del juez de conocimiento. Además, el numeral bajo estudio no concede recursos contra la decisión de decretar pruebas, lo que en su sentir desconoce el derecho de defensa.

1.2.8.6	Sobre el numeral séptimo, expresa que el permitir a los afectados presentar alegatos de conclusión conlleva la usurpación de las competencias en materia de debate probatorio que corresponden al juez.

1.2.8.7	Indica que la expresión “la sentencia que se profiera tendrá efectos erga omnes” del numeral noveno vulnera el artículo 243 de la Carta “(…) que consagra la ‘cosa juzgada constitucional’ con efectos erga omnes, sin que ningún otro precepto constitucional faculte al legislador para establecer, como tampoco lo hace el Art. 34 de la Constitución Política, la cosa juzgada de extinción de dominio con efectos erga omnes.” (subraya original)

1.2.8.8	Argumenta que la atribución de competencia al superior del juez penal especializado de circuito para conocer de la apelación de la sentencia de extinción de dominio –contenida en el numeral décimo- desconoce la garantía de juez natural. Al respecto, el demandante expresa: “(…) pues al igual que el juez penal del circuito especializado no es competente por ser penal para dictar una sentencia que, como la extinción de dominio, no es penal, tampoco lo es ni puede serlo el ‘superior’ de dicho juez que, aunque el precepto no lo especifique, sería la Sala Penal del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial.”

Sobre este mismo numeral, el actor asegura que el someter la sentencia no apelada al grado jurisdiccional de consulta desconoce el derecho de defensa del condenado, que incluye su derecho a no impugnar.

1.2.9	Cargos contra el artículo 81

1.2.9.1	El demandante reitera que esta disposición, toda vez que encarga a la Fiscalía de resolver los recursos de reposición, apelación y queja, transgrede los artículos 29, 34 y 250 superiores, los cuales no le permiten a la Fiscalía cumplir funciones jurisdiccionales.

1.2.9.2	También expresa que la orden de que tales recursos “se tramiten conforme al procedimiento establecido por la Ley 206 de 2000” conlleva la violación del principio de irretroactividad y favorabilidad de las leyes penales. 

1.2.9.3	Sostiene que el atribuir a la propia Fiscalía la función de conocer de los recursos de apelación formulados contra las decisiones de fiscal de primera instancia, lesiona la garantía de la doble instancia. En este aparte de la demanda, el actor reitera argumentos sobre la naturaleza no jurisdiccional de la Fiscalía.

1.3	INTERVENCIONES

1.3.1	Fiscalía General de la Nación

La Fiscalía defiende la constitucionalidad de las disposiciones acusadas, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.3.1.1	En primer lugar, la entidad recuerda que el legislador goza de amplia libertad de configuración para diseñar los procedimientos y las instituciones procesales, así como la política criminal del Estado. En particular, sostiene que compete al legislador “(…) desarrollar la acción de extinción de dominio en todo aquello que no haya sido previsto por el constituyente”.

1.3.1.2	Explica –con fundamento en la sentencia C-740 de 2003- que tal libertad de configuración, en el marco del diseño de la acción de extinción de dominio, comprende la definición de la autoridad encargada de “(…) adelantar la investigación inherente al ejercicio de la acción, pues la Carta se limita a consagrar la reserva judicial para la declaración de extinción de dominio”. Sostiene que el legislador entonces podía asignar a la Fiscalía General de la Nación dicha función de investigación, con mayor razón teniendo en cuenta que el artículo 250-9 superior indica que corresponde a esta entidad “cumplir las demás funciones que establezca la ley”. Además, precisa que la responsabilidad que la Ley 1395 le entrega a la Fiscalía es compatible con las funciones generales que el constituyente le asignó, pues éstas no se agotan con el ejercicio de la acción penal, sino que también comprenden su participación en el diseño de la política criminal del Estado y en la preservación del orden público. En tanto la configuración de la acción de extinción de dominio hace parte de la política criminal del Estado, la entidad concluye que la función que la Ley 1395 le encarga es compatible con su naturaleza constitucional. Al respecto, expresa:

“(…) la atribución de competencia a la Fiscalía General de la Nación para que conozca oficiosamente de la acción de extinción de dominio, si bien no cuenta con una norma constitucional expresa, si se circunscribe en el marco de las funciones que la Carta le atribuye, pues es evidente que tal acción guarda relación con la política criminal del Estado. Como se sabe, la política criminal no se agota con la política penal, pues comprende un aspecto estructural y funcional que desborda el marco del sistema penal ya que vincula a todas las ramas del poder público y a la sociedad en que tal poder se ejerce.

En ese marco, si bien es cierto que no existe un precepto superior expreso que le asigne a la Fiscalía General competencia para iniciar los procesos de extinción de dominio, también lo es que de esa omisión no se puede derivar inexequibilidad alguna pues ello equivaldría a exigir que toda atribución de competencia requeriría previsión constitucional expresa, con lo que se caería en un reglamentarismo constitucional excesivo. (…)”

1.3.1.3	En esta misma línea, sostiene que como la Constitución encarga a la Fiscalía la investigación de los hechos que indiquen la posible existencia de un delito, y teniendo en cuenta que los casos asociados a la extinción de dominio usualmente implican la comisión de hechos punibles –como el enriquecimiento ilícito o el lavado de activos, es constitucionalmente válido que el legislador permita la participación de la Fiscalía en el proceso de extinción. En este sentido, el interviniente afirma:

1.3.1.4	De otro lado, el representante de la Fiscalía General de la Nación precisa que en el marco de la acción de extinción de dominio, la entidad solamente “(…) cumple un papel de autoridad judicial instructora del proceso” y no decide definitivamente sobre la extinción. En desarrollo de este argumento, con fundamento en la sentencia C-740 de 2003, explica la estructura del proceso de extinción de dominio así: 
“(…) la configuración legal del proceso de extinción de dominio consagra una estructura de la que hacen parte tres etapas: Una fase inicial que se surte ante la Fiscalía, en la que se promueve una investigación para identificar bienes sobre los que podría iniciarse la acción de extinción de dominio y en la que puede haber lugar a medidas cautelares; una segunda fase, que se inicia con la decisión de la Fiscalía de perseguir bienes determinados y que culmina con la decisión sobre la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio y la remisión de lo actuado al juez competente y una última fase, que se surte ante el juez de conocimiento, y en la que hay lugar a un traslado a los intervinientes para que controviertan la decisión de la Fiscalía General y a la emisión de una sentencia declarando la extinción de dominio o absteniéndose de hacerlo. (C-740 de 2003). De esa estructura básica se infiere que la Fiscalía General inicia la actuación, vincula a las personas afectadas, practica pruebas, surte un traslado y toma una decisión: Declara la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio. Luego de esta determinación, la actuación pasa a los jueces de conocimiento y éstos, después de un traslado, dictan sentencia. De acuerdo con esto, la acción la ejerce la Fiscalía General y lo hace contra las personas afectadas y el Ministerio Público interviene en cumplimiento de su función constitucional del defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales”.

Según esta explicación, afirma que “(…) si bien la Fiscalía adelanta la fase inicial y la investigación, la declaratoria de extinción es un acto de jurisdicción privativo de los jueces de conocimiento” (negrilla fuera del texto). En consecuencia, para el interviniente, la ley demandada no desconoce la reserva judicial que la Constitución dispone en materia de extinción de dominio. 

1.3.1.5	También sostienen que la Constitución no atribuye a ningún órgano específico el conocimiento de las fases iniciales del proceso de extinción de dominio. Por ello y teniendo en cuenta el diseño estructural y funcional requerido para el cumplimiento de esta tarea, aduce que la decisión del legislador de encargar este trabajo a la Fiscalía es razonable. Agrega: “(…) con la atribución de la competencia para la iniciación de la acción a la Fiscalía General se logra que una instancia especializada en investigación de tales comportamientos preste su concurso para dar cumplimiento al mandato constitucional consagrado en el inciso segundo del artículo 34 superior”.

1.3.1.6	Manifiesta que la participación de la Fiscalía en la etapa de investigación no implica una transformación de la naturaleza constitucional de la acción de extinción de dominio, en especial, no la convierte en una acción penal. 

1.3.1.7	En relación específicamente con la facultad de la Fiscalía de iniciar las investigaciones propias del proceso de extinción de dominio de manera oficiosa, aduce que es proporcionada y legítima, teniendo en cuenta que (i) el Estado tiene la obligación de “(…) practicar las pruebas orientadas a acreditar las causales que dan lugar a ella [a al extinción de dominio]”, (ii) la medida “(…) estimula la actividad de descongestión judicial y hace efectivo el deber de investigación de la autoridad frente a la comisión de conductas punibles ligadas a la extinción de dominio”, (iii) dentro del proceso se pueden controvertir las pruebas recaudadas por la Fiscalía, y (iv) como la Corte Constitucional lo ha admitido, en tanto la acción de extinción de dominio no es una acción penal, no le son aplicables las garantías propias de éste como por ejemplo la presunción de inocencia.

1.3.1.8	Indica que el ejercicio de funciones de policía administrativa por parte del Subdirector de la Dirección Nacional de Estupefacientes para “hacer efectiva la entrega real y material de los inmuebles urbanos o rurales, muebles, sociedades y/o establecimientos de comercio ordenada en la sentencia de extinción de dominio”, así como para hacer efectiva la entrega “de los bienes respecto de los cuales la autoridad judicial haya decretado las medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo” (artículo 73 superior), se ajusta a la Carta, “(…) por cuanto se trata de funciones asignadas a un funcionario administrativo que, en razón de su órbita funcional, puede llegar a tener conocimiento de la existencia de bienes adquiridos de manera ilícita y de personas que, en virtud del artículo 95.7 superior, se hallan en el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”. 

Agrega que la imposición de este deber “(…) es compatible con el carácter oficioso de la acción de extinción de dominio, con los deberes especiales de sujeción que vinculan a los servidores públicos con el Estado y con el principio de solidaridad que vincula también a tales personas con el Estado.”

1.3.1.9	En relación con la facultad de la Dirección Nacional de Estupefacientes de intervenir como parte dentro del proceso de extinción de dominio y, en consecuencia, presentar y solicitar la práctica de pruebas dirigidas a demostrar la procedencia ilícita de los bienes, solicitar medidas cautelares, e impugnar la resolución de improcedencia de la acción y la providencia que no reconozca el abandono de los bienes a favor del Estado, asegura que es constitucional, ya que (i) es un desarrollo legítimo de la libertad de configuración de la que goza el legislador en materia procesal, y (ii) su ejercicio está condicionado a que la entidad demuestre el interés jurídico que le asiste. Este interés –continúa- se circunscribe a los casos en los que el origen de los bienes se relaciona con los delitos de narcotráfico y conexos, pues ellos delimitan el ámbito funcional de la Dirección. 

1.3.1.10	Para terminar, la Fiscalía General de la Nación llama la atención sobre la importancia del proceso de extinción de dominio y sobre la función que la entidad ha cumplido en su ejercicio. Al respecto, expresa que la acción “(…) se ha convertido en un instrumento eficaz en la guerra contra los narcotraficantes; gracias a la acción la Fiscalía General de la Nación, a través de la Unidad de Extinción del Derecho de Dominio y Control de Lavado de Activos, son muchos los bienes que el Estado ha incautado a personas y a organizaciones sobre las cuales recaen serias sospechas de haber sido adquiridos por medios ilícitos”.

1.3.2	Ministerio del Interior y de Justicia

El Ministerio, por intermedio de la Dirección de Ordenamiento Jurídico, solicita a la Corte proferir un fallo inhibitorio, toda vez que considera que en la demanda “(…) no se desarrolla argumento alguno que permita efectuar un examen de fondo de los cargos planteados y emitir un fallo de mérito”. En particular, afirma lo siguiente:

“(…) los cargos formulados no cumplen con los requisitos de pertinencia, especificidad y suficiencia, porque, en primer lugar, el alcance que el actor le da a las normas demandadas parte de una lectura aislada y subjetiva de las mismas, como por ejemplo al creer que el concepto de ‘policía administrativa’ sólo puede ser propio de una autoridad que pertenezca a la Policía Nacional, como parte de la Fuerza Pública, lo cual no es cierto dentro del ordenamiento jurídico, y por otra parte, no son suficientes y más bien son inexistentes las razones respecto de porqué la Fiscalía y los jueces penales no pueden conocer de la acción de extinción de dominio (…) limitándose a expresar que tales autoridades sólo tienen competencia en lo penal. Y en general, el actor estructura toda su argumentación en interpretaciones subjetivas  de los alcances de las disposiciones acusadas y del texto constitucional, sin demostrar una contradicción específica y objetiva entre las disposiciones del texto constitucional invocadas y las normas acusadas” (negrilla original).

1.3.3	Dirección Nacional de Estupefacientes

La entidad solicita a la Corte declarar exequibles las disposiciones acusadas, por las siguientes razones:

1.3.3.1	Sobre el cargo de inconstitucionalidad de la competencia de la Fiscalía y los jueces penales para adelantar la acción de extinción de dominio, sostiene que se basa en una “(…) interpretación literal del artículo 250 de la Constitución, que resulta incompatible con el numeral 9 del inciso segundo de la misma norma, que indica que la Fiscalía General de la Nación, además del aparte transcrito, deberá ‘cumplir las demás funciones que establezca la ley’”. Además, recuerda que mediante la sentencia C-740 de 2003, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 11 de la Ley 793 de 2002 y, en consecuencia, avaló la constitucionalidad de la participación de dichas autoridades en el proceso de extinción de dominio. Como (i) el artículo 76 de la Ley 1395 “(…) corresponde casi a la transcripción del artículo 11 de la Ley 793 de 2002” y (ii) no existen “(…) fundamentos fácticos o normativos distintos a los existentes al momento de proferir dicho fallo, que sirvan de elemento de juicio para variar la posición fijada por la Corte”, solicita desestimar el cargo del actor.

Para reforzar su argumento, la Dirección Nacional de Estupefacientes  precisa que aunque el Acto Legislativo 003 de 2002 modificó el artículo 250 superior –sobre las funciones de la Fiscalía- para implementar el sistema penal acusatorio, la participación de la Fiscalía en la acción de extinción de dominio no riñe con las nuevas competencias que le han sido asignadas a la entidad. Además, teniendo en cuenta que según el artículo 116 de la Carta la Fiscalía administra justicia, asegura que las razones constitucionales que sirvieron de sustento a la sentencia C-740 de 2003 no han cambiado.

Con fundamento en estas consideraciones, solicita que se desestimen los cargos por violación del debido proceso formulados contra los artículos 74, 76, 77 y 79.

1.3.3.2	Indica que no le asiste razón al demandante en relación con los cargos formulados contra el artículo 73 de la Ley 1395, puesto que no es cierto que “(…) por el simple hecho de no pertenecer a la fuerza pública, [el Subdirector de la Dirección Nacional de Estupefacientes] no puede poseer función de policía administrativa”. En criterio de la entidad interviniente:

“(…) el término ‘policía’ admite varias acepciones, entra las que encontramos que la policía administrativa es ‘el conjunto de medidas coercitivas utilizables por la administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública y lograr de esa manera la preservación  del orden público’ (negrilla fuera del texto original), es decir, que no sólo los miembros de la fuerza de policía tiene la posibilidad de realizar funciones de policía administrativa. En este sentido, la ‘policía administrativa, en sentido técnico, implica un poder jurídico de tomar decisiones que limitan la libertad y propiedad de los particulares’ y ‘las fuerzas de policía tienen una función de ejecución material, siendo sus funcionarios agentes de ejecución, que no realizan actos jurídicos, sino operaciones materiales’.” (negrilla original)

Con fundamento en estas consideraciones y en otras citas de la sentencia C-024 de 1994, alega que “(…) la expresión ‘policía’, no sólo sirve para aludir a los cuerpos armados de policía y las labores de policía judicial, sino también para hacer referencia a las actividades de limitación de derechos, con el fin de asegurar el orden, esto es, la función de policía administrativa”.

Agrega que la función referida es constitucional, ya que (i) el “legislador cuenta con amplia discrecionalidad” para atribuir funciones de policía administrativa; (ii) en términos de conveniencia, la facultad en cuestión “(…) es un mecanismo idóneo para la materialización de las medidas cautelares decretadas dentro del respectivo proceso de extinción de dominio”; (iii) la función asignada al Subdirector de la Dirección Nacional de Estupefacientes no es jurisdiccional sino administrativa y por ello puede ser encargada a una autoridad de la misma naturaleza; (iv) es una medida “(…) útil, necesaria y estrictamente proporcionada para la correcta y debida administración de bienes que debe realizar la Dirección Nacional de Estupefacientes”; y (v) no es una facultad discrecional sino reglada que recae sobre una materia específica, lo cual garantizar el debido proceso.

1.3.3.3	Sostiene que el cargo formulado por el actor contra el artículo 74 es inepto, pues no explica las razones por las cuales dicha disposición vulnera el derecho a la igualdad.

1.3.3.4	Asegura que son infundados los cargos del demandante contra el artículo 75, ya que, en primer lugar, “(…) de la lectura de la Ley 793 de 2002, se desprende que corresponde a la Fiscalía General de la Nación, decretar la resolución de procedencia o improcedencia de la acción de extinción de dominio, sin que sea ambiguo el término indicado [el operador judicial de conocimiento]”. 

Además, indica que la previsión de un trámite abreviado no vulnera el debido proceso, pues su finalidad es “(…) agilizar aquellos procesos en los que son afectados dineros o valores tales como metales preciosos, joyas u otros similares que no tengan propietario, poseedor o tenedor identificado o identificable, respetando el derecho de contradicción”. Agrega que el debido proceso también se garantiza mediante la designación de un curador ad lítem.

Por último, alega que las afirmaciones del actor sobre que la medida prevista en el artículo 75 constituye una confiscación son subjetivas, toda vez que la extinción de dominio no es una sanción penal.

1.3.3.5	Por el contrario, considera que el artículo 78 es inexequible, pues “(…) de manera incompatible con el Texto Superior, ha optado por introducir al procedimiento especial de la acción de extinción de dominio, una norma del sistema acusatorio penal, la cual no tiene un procedimiento claro y específico definido por la Ley”. En su sentir, el artículo 78, en tanto faculta al fiscal en la fase inicial para recaudar elementos probatorios mediante las técnicas de investigación descritas allí y bajo los parámetros de la Ley 906, “(…) está confiriendo facultades a la Fiscalía que riñen con la naturaleza propia de la acción de extinción de dominio, (…) y por ende va en contravía del artículo 29 superior”. En resumen, para al entidad, es inconstitucional que se permita que en el proceso de extinción de dominio, de naturaleza eminentemente escrita, se empleen técnicas de investigación propias del sistema acusatorio penal, “(…) sin indicar los parámetros necesarios para establecer cuáles serán los efectos probatorios que tendrán los elementos materiales probatorios recaudados, como sí existe en el proceso acusatorio penal”.

1.3.3.6	Por último, también considera que el artículo 80 es inconstitucional, ya que “(…) resulta incompatible con el núcleo esencial de los derechos al debido proceso y a la defensa de las personas afectadas con la acción y de los terceros con un interés legítimo en el proceso, en la medida que la notificación del acto inicial a los afectados, esto es, de la resolución de inicio, se hará a través de una ‘noticia suficiente’, concepto jurídico indeterminado, que elimina las garantías de notificación personal de dicha decisión, como lo disponía la anterior norma”. Agrega que con la reforma que introdujo el artículo 80 también se lesionan los terceros con un interés legítimo en el proceso distintos a los titulares del derecho de dominio y sus herederos, ya que la disposición solamente prevé el emplazamiento de estos últimos. 

Solicita entonces una declaración de exequibilidad condicionada de los numerales 2 y 3 del artículo 80, “(…) en el sentido que la resolución de inicio deberá notificarse personalmente a las personas afectadas  cuya dirección de conozca y, si la notificación personal no puede hacerse en la primera ocasión que se intenta, se dejará en la dirección de la persona por notificar noticia suficiente de la acción que se ha iniciado y el derecho que le asiste a presentarse en el proceso; y, en el numeral 3, se solicita el condicionamiento para que emplace, no sólo a titulares de derechos reales principales o accesorios (…) o en su defecto a sus herederos (…), sino también a las demás personas que se sientan con interés legítimo en el proceso”.

1.4	CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1.4.1	En primer lugar, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte inhibirse frente a los cargos (i) de violación del principio de igualdad formulado contra los artículos 74 y 76 de la Ley 1395, y (ii) de vulneración del principio de non bis in idem propuesto contra el artículo 79, por ineptitud sustantiva de la demanda. En su sentir, el concepto de violación respecto de estos artículos de la Ley 1395 se basa en una interpretación subjetiva del demandante y carece de especificidad.

1.4.2	En segundo lugar, solicita que las demás disposiciones sean declaradas exequibles, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.4.2.1	Asegura que en tanto la Constitución no atribuye a ninguna jurisdicción en particular el conocimiento de la acción de extinción de dominio, el legislador tiene libertad para designar la autoridad judicial que debe asumir esta función.

1.4.2.2	Sostiene que el legislador podía entonces entregar a la Fiscalía la responsabilidad de dar inicio a la acción de extinción de dominio, ya que (i) según la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, esta entidad hace parte de la rama judicial; (ii) de acuerdo con el artículo 250 superior, le corresponde cumplir las demás funciones que establezca la ley; y (iii) “(…) los bienes objeto de extinción de dominio, en la gran mayoría de los casos, están ligados a la comisión de delitos complejos como el narcotráfico y el lavado de activos, cometidos por peligrosas empresas criminales, frente a los cuales se requiere organismos especializados”.

1.4.2.3	En este mismo sentido, afirma que “(…) de que en los procesos de extinción de dominio se involucran bienes, no puede seguirse per se, (…) que la competencia deba corresponder a los jueces civiles.” A su juicio, en virtud de la libertad de configuración del legislador, éste puede elegir otras autoridades judiciales. Además, para el Procurador, el actor “(…) ignora que respecto de esos bienes hay claros intereses de peligrosas empresas criminales, que no pueden ser afrontadas por los jueces civiles”.

1.4.2.4	En relación con la presunta violación del principio de presunción de inocencia por el artículo 80 de la Ley 1395, recuerda que la acción de extinción de dominio es autónoma y distinta a la acción penal, y por ello no se rige por sus mismos principios.

1.4.2.5	Por último, sobre el cargo relacionado con la atribución de funciones de policía administrativa a la Dirección Nacional de Estupefacientes, indica que se basan en una “(…) confusa noción de la función de policía, en la que se equipara el concepto de policía administrativa, en tanto función, con el cuerpo armado de policía, en tanto órgano operativo”. Explica que las funciones que se asignan a la Dirección son de naturaleza administrativa y que no riñen con los artículos 261 y 218 de la Carta.

2.	CONSIDERACIONES

2.1	COMPETENCIA

Conforme al ordinal 4º del artículo 241 de la Constitución, la Corte es competente para conocer la demanda de inconstitucionalidad formulada por el ciudadano Pedro Pablo Camargo contra los artículos 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80 y 81 de la Ley 1395 de 2010, ya que se dirige contra textos normativos que hacen parte de una ley.

2.2.	CUESTIÓN PREVIA: EXAMEN DE LA APTITUD DE LA DEMANDA

El Procurador solicita a la Corporación inhibirse frente a los cargos formulados por el actor contra los artículos 74, 76 y 79 de la Ley 1395, ya que estima que se basan en una interpretación subjetiva del actor y carecen de especificidad. Por su parte, el Ministerio del Interior y de Justicia asegura que la demanda no puede suscitar un pronunciamiento de la Corte, puesto que no desarrolla ningún argumento sobre la inconstitucionalidad de las disposiciones censuradas. Por último, la Dirección Nacional de Estupefacientes afirma que el cargo formulado contra el artículo 74 es inepto, puesto que el actor no explica las razones por las cuales dicho precepto desconoce el derecho a la igualdad.

Procede la Sala a examinar si los cargos formulados por el actor contra los artículos 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80 y 81 de la Ley 1395 de 2010 cumplen con los requisitos señalados por el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional:

2.2.1.	Requisitos que deben reunir las demandas de inconstitucionalidad

2.2.1.1.	El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de constitucionalidad. Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición legal debe indicar con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres elementos, desarrollados en el texto del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y por la Corte en sus decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo.

2.2.1.2.	En la sentencia C-1052 de 2001, la Corte precisó las características que debe reunir el concepto de violación formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. 

La claridad se refiere a la existencia de un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las que se basa. 

El requisito de certeza exige al actor formular cargos contra una proposición jurídica real y existente, y no simplemente contra una deducida por él sin conexión con el texto de la disposición acusada. 

La especificidad demanda la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan, impiden a la Corte llevar a cabo un juicio de constitucionalidad. 

La pertinencia se relaciona con la existencia de reproches de naturaleza constitucional, es decir, fundados en la confrontación del contenido de una norma superior con el del precepto demandado. Un juicio de constitucionalidad no puede basarse en argumentos de orden puramente legal o doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor o consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones demandadas. 

Finalmente, la suficiencia guarda relación, de un lado, con la exposición de todos los elementos de juicio -argumentativos y probatorios- necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.

2.2.2.	Ineptitud de los cargos formulados contra el artículo 73 

2.2.2.1.	El artículo 73 de la Ley 1395 otorga al Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes funciones de policía administrativa para (i) “(…) hacer efectiva la entrega real y material de los bienes inmuebles urbanos y rurales, muebles, sociedades y/o establecimientos  de comercio ordenada en la sentencia de extinción de dominio” y para (ii) “(…) hacer efectiva la entrega favor de la Nación– Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado Frisco– Dirección Nacional de Estupefacientes DNE, de los bienes respecto de los cuales la autoridad judicial haya decretado las medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo”. Además, ordena a las autoridades de policía locales, departamentales y nacionales prestar el apoyo que requiera el Subdirector Jurídico para estas actuaciones.

2.2.2.2.	El demandante considera que la atribución de funciones de policía administrativa al Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes desconoce los artículos 29, 113, 116, 216, 218 y 251 superiores, ya que (i) en realidad tales funciones son de policía judicial y, por tanto, no pueden asignarse por expreso mandato del artículo 215 de la Carta a un funcionario que no hace parte de la Policía Nacional o de la Fiscalía General de la Nación; y (ii) vulnera la garantía de juez natural de acuerdo con la cual corresponde a los fiscales y los jueces hacer efectivas sus decisiones.

También asegura que el obligar a las autoridades de policía a prestar apoyo al Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes transgrede los artículos constitucionales 218, 300-8 y 315-2 porque (i) implica una “usurpación” de la competencia de las autoridades locales y departamentales para dictar normas de policía y (ii) desconoce la estructura jerárquica de la Policía Nacional, de conformidad con la cual los oficiales de policía solamente deben acatar las órdenes de sus superiores jerárquicos.

2.2.2.3.	Para la Sala, los cargos formulados por el demandante contra el artículo 73 de la Ley 1395 carecen de especificidad, pertinencia y suficiencia, como a continuación se analiza:

En primer lugar, la Sala advierte que la demanda no contiene argumentos dirigidos a demostrar porqué el Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes no puede asumir funciones de policía judicial, ni porqué las funciones que el artículo le atribuye son efectivamente de policía judicial y no de policía administrativa –tampoco explica las razones por las que considera que son dos conceptos distintos; el demandante se limita a afirmar que solamente la Fiscalía General de la Nación o la Policía pueden desempeñar tales funciones. 

En segundo lugar, el actor tampoco sustenta su afirmación en el sentido de que, en virtud de la garantía del juez natural, solamente las autoridades judiciales son competentes para hacer cumplir sus propias decisiones. El demandante no explica cuál es -en su sentir- el alcance de la garantía del juez natural, ni tampoco expone las razones por las cuales las autoridades administrativas no pueden contribuir al cumplimiento de las providencias judiciales.

Por último, el demandante no indica porqué el que una ley obligue a las autoridades de policía a prestar apoyo al Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes implica una intromisión indebida en la competencia de las autoridades locales para dictar normas de policía. El demandante tampoco explica cómo entiende, a partir de la Carta, la estructura jerárquica de la Policía Nacional y las razones por las cuales bajo esa idea de orden jerárquico, una autoridad administrativa no puede requerir la colaboración de los oficiales de policía para hacer cumplir decisiones judiciales.

En resumen, el actor se limita a hacer afirmaciones generales sobre la inconstitucionalidad del artículo 83, basadas en una interpretación subjetiva tanto de la Constitución como del artículo demandado, y no aporta elementos de juicio que generen una duda mínima sobre su inconstitucionalidad. Por esta razón, la Sala se inhibirá de pronunciarse sobre los cargos propuestos contra el artículo 73 de la Ley 1395.

2.2.3.	Ineptitud de los cargos formulados contra el artículo 74 

2.2.3.1.	El artículo 74 de la Ley 1395 agrega a la Ley 793 un nuevo artículo sobre los medios de prueba que deben emplearse en el proceso de extinción de dominio. Según este nuevo artículo, el fiscal que adelanta la acción puede emplear medios de prueba distintos a la inspección, el peritaje, el documento, el testimonio y el indicio, siempre y cuando respete los derechos fundamentales.

2.2.3.2.	El ciudadano Pedro Pablo Camargo considera que esta disposición (i) vulnera el artículo 250 de la Carta que prohíbe a la Fiscalía practicar pruebas; (ii) desconoce el principio de igualdad en tanto admite medios de prueba indeterminados; (iii) viola el principio de legalidad, pues permite una decisión discrecional del fiscal sobre los medios de prueba a emplear, y (iv) desconoce el artículo 34 superior, el cual, en su sentir, prohíbe otorgar funciones jurisdiccionales a la Fiscalía para la práctica de pruebas.

2.2.3.3.	La Sala considera que estos cargos también adolecen de especificidad, pertinencia y suficiencia, por las siguientes razones:

En primer término, el demandante tampoco sustenta sus afirmaciones sobre la inconstitucionalidad. De un lado, no explica las razones por las cuales considera que en el proceso de extinción de dominio, un proceso autónomo y distinto al proceso penal, la Constitución prohíbe al fiscal de conocimiento practicar pruebas. En particular, el demandante no sustenta su afirmación en el sentido de que el artículo 34 superior prohíbe a la Fiscalía practicar pruebas en el proceso de extinción de dominio, ni tampoco desarrolla el argumento de que la facultad que el artículo acusado otorga a la Fiscalía es contrario a las funciones generales que el constituyente previó en el artículo 250 constitucional. Estos argumentos deberían además partir de una caracterización del proceso de extinción de dominio que mostrara a la Sala las razones por las cuales el artículo 74 es incompatible con su naturaleza constitucional, caracterización que no se halla en la demanda. En suma, en criterio de la Sala, las afirmaciones del demandante se fundamentan en una interpretación subjetiva de los artículos 34 y 250 constitucionales y de la disposición legal censurada.

De otro lado, el actor no aporta ningún argumento o elemento de juicio dirigido a demostrar porqué un sistema libre de pruebas vulnera el principio de igualdad de las partes o porqué la discrecionalidad que la disposición reconoce al fiscal para elegir los medios probatorios atenta contra el principio de legalidad, con mayor razón teniendo en cuenta que en nuestra normativa no existe un sistema de tarifa legal en materia de pruebas. 

Dada la ineptitud de los cargos formulados por el actor contra el artículo 74, la Sala se inhibirá de pronunciarse sobre su constitucionalidad.

2.2.4.	Ineptitud de los cargos formulados contra el artículo 75 

2.2.4.1.	El artículo 75 de la Ley 1395 agrega un artículo a la Ley 793 en el que se prevé un trámite abreviado para la extinción de dominio en casos de metales preciosos, joyas u otros similares que no tengan propietario, poseedor o tenedor identificado o identificable.

2.2.4.2.	Para el demandante, este nuevo artículo desconoce el debido proceso, en especial las garantías del juez natural, la doble instancia y el derecho de defensa, ya que (i) no identifica el funcionario competente para dictar la resolución de procedencia de la acción de extinción de dominio, (ii) no permite impugnar dicha resolución, (iii) prevé un proceso abreviado que atenta contra los derechos de las partes y (iv) contempla una sanción equiparable a la pena de confiscación -prohibida por la Constitución y el bloque de constitucionalidad, en tanto permite una declaración de extinción de dominio sin un debido proceso previo.

2.2.4.3.	Nuevamente la Sala observa que los cargos que formula el actor carecen de especificidad, pertinencia y suficiencia. 

En primer término, la afirmación de que la disposición en cuestión no señala expresamente el funcionario que debe dictar la resolución de procedencia de la acción de extinción de dominio constituye un cargo de omisión legislativa relativa. 

Cuando el actor propone un cargo por omisión legislativa relativa, la Corte ha explicado que la demanda debe hacer referencia a los elementos que configuran tal omisión; estos son: (i) la existencia de una norma respecto de la cual se predique el cargo, en particular, esta Corporación ha precisado que el cargo debe referirse a un contenido normativo existente; (ii) la exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma acusada de casos asimilables a los previstos en ella, o la no inclusión de un ingrediente o condición indispensable para la armonización de su enunciado normativo con los mandatos de la Carta;  (iii) la ausencia de una razón suficiente para tal exclusión; (iv) la creación de una situación de desigualdad negativa respecto de los grupos excluidos de la regulación o la violación alguno de sus derechos fundamentales; y (v) la existencia de un mandato constitucional específico que obligue al legislador a contemplar los casos o ingredientes excluidos; la Corte ha precisado que sin deber no puede haber omisión.

En este orden de ideas, cuando un ciudadano alega la existencia de una omisión legislativa relativa, debe generar al menos una duda sobre la presencia de estos elementos mediante razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. Además, cuando el cargo de omisión legislativa relativa se alega por la generación de una situación discriminatoria, la exigencia de especificidad demanda que el actor precise los grupos involucrados, el trato discriminatorio que introduce la disposición, y las razones por las cuales la hipótesis excluida es asimilable a la que sí es contemplada por aquella.

Lo anterior significa que el cargo de omisión legislativa relativa impone a los demandantes una mayor carga argumentativa, cuyo propósito no es limitar el ejercicio del derecho político al ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, sino generar un auténtico dialogo constitucional entre el ciudadano, el legislador, las entidades que participan en la expedición e implementación de la norma acusada y el juez constitucional. En este sentido la Corte ha considerado que la exigencia de unos criterios mínimos de racionalidad argumentativa que permitan la adopción de una decisión de fondo, no se opone ni a la garantía del derecho ciudadano a ejercer la acción pública de inconstitucionalidad, ni al principio pro actione. Su objetivo –constitucionalmente valioso- es garantizar la autorrestricción judicial y un debate constitucional en el que el demandante –no el juez- sea quien defina el ámbito del control constitucional.

En este caso, la Sala observa que la demanda del actor no hace referencia a varios de estos elementos; en efecto, si bien sugiere que a la disposición le hace falta un ingrediente normativo indispensable, este es, la definición de la autoridad que debe dictar la resolución de procedencia de la acción de extinción de dominio, el demandante no explica porqué considera que la Constitución obliga al legislador a prever este elemento, tampoco señala las razones por las cuales tal elemento no se puede extraer de otros artículos de la misma ley a partir de los distintos métodos de interpretación, ni precisa los efectos inconstitucionales de tal omisión.

En segundo término, no hay argumentos en la demanda que sustenten que la no previsión del recurso de apelación contra la resolución de procedencia de la acción de extinción de dominio en el trámite abreviado desconozca el debido proceso, en especial teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional que señala que el legislador, en virtud de su libertad de configuración, puede en algunos eventos no establecer una segunda instancia.

En tercer término, el demandante se limita a indicar que un trámite abreviado desconoce los derechos de las partes, y no aporta argumentos u otros elementos de juicio que fundamenten su afirmación. A partir de esta afirmación concluye que, dada la ausencia de proceso, la sanción de extinción de dominio prevista en el artículo 75 respecto de metales preciosos, joyas u otros similares que no tengan propietario, poseedor o tenedor identificado o identificable, representa una pena de confiscación proscrita por la Carta. Este cargo también carece de fundamentación y tiene origen en una interpretación subjetiva del demandante.

En consecuencia, la Sala también se inhibirá de pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 75 de la Ley 1395.

2.2.5.	Aptitud de los cargos formulados contra el artículo 76 y los incisos 1 y 2 (parcial) del artículo 77 

2.2.5.1.	El artículo 76 de la Ley 1395 reforma el artículo 11 de la Ley 793 de 2002 sobre la competencia de la Fiscalía General de la Nación para conocer de la acción de extinción de dominio. Específicamente, (i) asigna la competencia en primera instancia a los fiscales de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos y (ii) establece el trámite de una segunda instancia ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante Tribunal – Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos. 

Por su parte, los incisos 1 y la primera parte del inciso 2 del artículo 77 describen cómo debe adelantarse la fase inicial del proceso de extinción de dominio. De conformidad con estas disposiciones, el fiscal competente debe iniciar la investigación respectiva de oficio o con fundamento en información suministrada por terceros, y puede decretar medidas cautelares o solicitar al juez competente que las decrete, según corresponda.

2.2.5.2.	El demandante sostiene que los artículos 76 y 77 desconocen el debido proceso, en especial las garantías de juez natural, doble instancia e imparcialidad, ya que, en primer lugar, según el artículo 250 superior, la Fiscalía General de la Nación no puede asumir competencias jurisdiccionales –como adoptar medidas cautelares o decidir sobre la procedencia de la acción- en un proceso distinto al penal como el de extinción de dominio, pues el Acto Legislativo 3 de 2002 (i) expresamente la despojó de sus funciones jurisdiccionales y (ii) limitó su intervención a los procesos penales. En segundo lugar, argumenta que el artículo 76, al disponer que las apelaciones contra las decisiones dictadas por los fiscales que adelantan la acción serán conocidas por la “Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal – Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos”, no garantiza que en realidad haya revisión de las decisiones apeladas, pues dicha unidad hace parte de la estructura jerárquica de la misma entidad, lo que impide que decida con imparcialidad e independencia. En tercer lugar, indica que el inciso tercero del artículo 76, en tanto entrega a los jueces penales competencia para decidir sobre el derecho de propiedad, transgrede la estructura jurisdiccional prevista por el constituyente y, en particular, la especialidad que atribuyó a la jurisdicción penal. 

En criterio de la Sala, aunque el demandante no desarrolla a profundidad sus argumentos, en virtud del principio pro accione y en tanto generan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la disposición teniendo en cuenta la reforma que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 sobre la naturaleza de las funciones de la Fiscalía, la Sala procederá a examinar la Constitucionalidad de los artículos 76 y 77 (parcial).

2.2.6.	Ineptitud del cargo formulado contra la última frase del inciso 2 del artículo 77: “En todo caso la Dirección Nacional de Estupefacientes será el secuestre o depositario de los bienes embargados o intervenidos”

2.2.6.1.	La última parte del inciso 2 del artículo 77 encarga a la Dirección Nacional de Estupefacientes de actuar como secuestre o depositario de de los bienes embargados o intervenidos en el marco de la acción de extinción de dominio.

2.2.6.2.	Para el actor, esta disposición desconoce la garantía del juez natural y la estructura de la rama judicial que diseñó el constituyente, puesto que de conformidad con ésta, solamente los auxiliares de la justicia elegidos de las listas que elabora el Consejo Superior de la Judicatura pueden obrar como secuestres de bienes embargados en los procesos judiciales. En consecuencia, el legislador no podía entregar esta función a la Dirección Nacional de Estupefacientes, ya que no es un órgano jurisdiccional ni hace parte de las listas de auxiliares de la justicia. 

Agrega que otra lectura que se puede hacer de esta frase es que otorga funciones jurisdiccionales a la Dirección Nacional de Estupefacientes, atribución que, en su criterio, también es inconstitucional. El demandante no expone argumentos en respaldo de este cargo.

2.2.6.3.	La Sala considera que el cargo formulado contra el tercer inciso del artículo 77 no cumple tampoco con los requisitos de especificidad, pertinencia y suficiencia. En primer lugar, el actor no explica cuál es -a su juicio- el diseño de la rama judicial que estableció el constituyente y porqué la asignación de las funciones contenidas en el inciso acusado a la Dirección Nacional de Estupefacientes es incompatible con dicho diseño. En segundo lugar, no precisa porqué el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración en materia procesal, no puede designar directamente a la Dirección Nacional de Estupefacientes como auxiliar de la justicia. Por último, el demandante no señala las razones por las cuales considera que el inciso tercero del artículo 77 asigna funciones jurisdiccionales a la Dirección Nacional de Estupefacientes y porqué le es vedado al legislador asignar dichas funciones a un ente administrativo.

2.2.6.4.	En vista de la ausencia de elementos de juicio que permitan adelantar un examen constitucional, la Sala se inhibirá frente a los cargos formulados contra la frase citada.

2.2.7.	Aptitud del cargo formulado contra el artículo 78 

2.2.7.1.	El artículo 78 agrega un artículo a la Ley 793 que faculta al fiscal, durante la fase inicial, para emplear las siguientes técnicas de investigación con el propósito de identificar bienes y recaudar elementos materiales probatorios: registros y allanamientos, interceptaciones de comunicaciones telefónicas y similares, recuperación de información cibernética y similar, y vigilancia de cosas. Para decretar el empleo de las anteriores técnicas, la disposición ordena (i) proferir una decisión de sustanciación que contenga los motivos de la práctica, y (ii) cumplir las exigencias de la Ley 906 de 2004. 

2.2.7.2.	El demandante asegura que el artículo 78 vulnera los artículos 15, 28, 29 y 250 superiores, ya que permite al fiscal que adelanta la acción de extinción de dominio, emitir órdenes de reserva judicial, como ordenar registros y allanamientos e interceptar comunicaciones telefónicas y similares.

2.2.7.3.	Aunque el actor no desarrolla a profundidad los cargos, en virtud del principio pro accione y teniendo en cuenta que, en efecto, como indica el demandante, los artículos 15 y 28 de la Constitución exigen orden judicial para registrar o interceptar comunicaciones y para registrar el domicilio de las personas, la Sala examinará la constitucionalidad del precepto.

2.2.8.	Ineptitud de los cargos formulados contra el artículo 79 

2.2.8.1.	El artículo 79 de la Ley 1395 incluye un artículo en la Ley 793 que permite al fiscal competente abstenerse de iniciar el trámite de la acción mediante resolución interlocutoria, cuando durante la fase inicial (i) no se identifican bienes o (ii) no se acredita la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 2° de la misma ley. Esta decisión interlocutoria –continúa el artículo 79- puede ser revocada de oficio o a petición de parte, aunque se encuentre ejecutoriada, cuando aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos de la decisión.

2.2.8.2.	En criterio del demandante, esta disposición transgrede los artículos 29, 116 y 250 superiores, puesto que (i) faculta al fiscal para dictar una decisión que solamente compete a los jueces y (ii) luego le permite revocarla, lo que desconoce el principio non bis in ídem. 

2.2.8.3.	La Sala estima que el actor no sustenta los cargos formulados, pues, de un lado, no precisa las razones por las cuales la resolución interlocutoria mediante la cual se declara que no puede iniciarse la acción por falta de identificación de bienes o por ausencia de pruebas que sustenten la existencia de una de las causales de extinción de dominio, solamente puede ser dictada por un juez; de otro, no explica porqué la revocatoria de la resolución anterior con fundamento en nuevas pruebas constituye una violación del principio de non bis in ídem.

2.2.8.4.	En consecuencia, en tanto los cargos formulados contra el artículo 79 carecen de especificidad y suficiencia, la Sala se inhibirá de pronunciarse sobre ellos.

2.2.9.	Ineptitud de los cargos formulados contra el artículo 80 

2.2.9.1.	El artículo 80 reforma el artículo 13 de la Ley 793, el cual describe el procedimiento de la acción de extinción de dominio. A grandes rasgos, esta disposición introduce los siguientes cambios: (i) indica que en la resolución interlocutoria de procedencia de la acción de extinción de dominio, el fiscal debe precisar en qué causal fundamenta su decisión; (ii) precisa que si la acción recae sobre bienes en cabeza de terceros, el fiscal debe desvirtuar la presunción de buena fe; (iii) establece mecanismos especiales de notificación cuando no es posible encontrar al afectado o cuando se encuentra fuera del país, como la notificación por apoderado; y (iv) prevé la notificación de los herederos del investigado.

2.2.9.2.	Para el demandante, el artículo 80 (i) desconoce el artículo 250 de la Carta, ya que atribuye “de manera impropia” atribuciones jurisdiccionales a la Fiscalía; (ii) viola el debido proceso de las personas afectadas, pues reemplaza su notificación por una “mera comunicación”; (iii) vulnera la garantía de la doble instancia, ya que impide impugnar la decisión del fiscal sobre la procedencia de la acción; (iv) desconoce el derecho de defensa de los herederos del investigado, especialmente de los niños herederos, en tanto solamente dispone su emplazamiento; (v) impone una pena de confiscación proscrita por la Constitución a los herederos del investigado; (vi) transgrede la presunción de inocencia e invierte la carga de la prueba, toda vez que permite dar inicio al proceso de extinción de dominio “por enriquecimiento ilícito” sin que previamente se haya declarado la responsabilidad penal del investigado; (vii) viola el debido proceso, puesto que permite al fiscal decretar pruebas “ex officio”, pese a que por mandato constitucional esta función corresponde exclusivamente al juez de conocimiento; (viii) desconoce las funciones propias del juez en materia de debate probatorio, al permitir a los afectados presentar alegatos de conclusión; (ix) ignora la cosa juzgada constitucional prevista en el artículo 243 superior en tanto da efectos erga omnes a la sentencia de extinción de dominio, pues –a juicio del actor- la Constitución no faculta al legislador para otorgar estos efectos a tal sentencia; (x) vulnera la garantía del juez natural al atribuir competencia al juez especializado del circuito para conocer de la apelación de la sentencia de primera instancia, ya que –en sentir del actor, dado que la acción de extinción de dominio no es de naturaleza penal, la competencia para tramitarla tampoco puede recaer en la jurisdicción penal; y (xi) desconoce el derecho de defensa de las partes en tanto somete la sentencia no apelada al grado jurisdiccional de consulta.

2.2.9.3.	A juicio de la Sala, los cargos del demandante no son desarrollados ni acompañados de suficientes elementos de juicio. El ciudadano se limita a hacer afirmaciones generales a partir interpretaciones subjetivas tanto de la Constitución como de la disposición acusada, que no son explicadas ni sustentadas debidamente. Por ejemplo, el actor no explica porqué considera que el artículo 80 reemplaza la notificación de los afectados por una “mera comunicación”, cuando lo que dispone el numeral segundo es la notificación mediante envío de comunicación a la dirección conocida. Tampoco explica porqué la disposición limita la doble instancia, teniendo en cuenta que la última parte del numeral primero expresamente señala que contra la decisión del fiscal “proceden los recursos de ley”. El demandante no indica las razones por las cuales la orden de emplazamiento de los herederos desconoce su derecho de defensa, con mayor razón teniendo en cuenta que la Ley 1395 introdujo expresamente esta previsión con el fin de garantizar el debido proceso de los herederos. En la demanda tampoco se exponen las razones por las cuales, teniendo en cuenta la autonomía de la acción de extinción de dominio, se requiere de una sentencia penal previa que declare el enriquecimiento ilícito del investigado. Nuevamente el actor no expresa ninguna razón que sustente su conclusión de que el fiscal no puede practicar pruebas. Tampoco da razones que pongan en duda la decisión del legislador de dar efectos erga omnes a la sentencia. La Sala también observa que no es cierto, como afirma el demandante, que la competencia en segunda instancia haya sido asignada a los jueces del circuito, pues de una interpretación sistemática de los artículos 11 y 80 se deduce que la competencia en primera instancia para dictar la sentencia de extinción de dominio corresponde a los jueces penales del circuito, y la apelación debe ser tramitada por sus superiores jerárquicos, es decir, los tribunales. Los demás cargos tampoco son desarrollados por el ciudadano.

2.2.9.4.	Debido a la falta de especificidad, pertinencia y suficiencia de los cargos, la Sala se inhibirá de examinarlos.

2.2.10.	Ineptitud de los cargos formulados contra el artículo 81 por violación del artículo. Aptitud del cargo por violación del principio de imparcialidad 

2.2.10.1.	Finalmente, el artículo 81 adiciona otro artículo a la Ley 793 con el fin de precisar los recursos que proceden contra la providencia interlocutoria que dicta el fiscal. De acuerdo con este nuevo artículo, contra dicha decisión proceden los recursos de reposición, apelación y queja, los cuales deben ser tramitados según lo dispuesto por la Ley 600 en lo que no sea incompatible con la Ley 1395.  Además, el artículo 80 prevé que contra las decisiones que declaran desierto el recurso de apelación o que ordenan correr traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión procede el recurso de reposición. Por último, el parágrafo del artículo 80 permite la exclusión de los bienes que el investigado haya logrado demostrar no están cobijados por la causal de extinción de dominio invocada por el fiscal, siempre y cuando la exclusión no se solicite con base en medios probatorios que requieran ser controvertidos en el debate probatorio.

2.2.10.2.	El demandante considera que este artículo, (i) toda vez que encarga a la Fiscalía de resolver los recursos de reposición, apelación y queja, transgrede los artículos 29, 34 y 250 superiores, los cuales no le permiten a la Fiscalía cumplir funciones jurisdiccionales que corresponde exclusivamente a los jueces; (ii) en tanto ordena que tales recursos “se tramiten conforme al procedimiento establecido por la Ley 206 de 2000”, conlleva la violación del principio de irretroactividad y favorabilidad de las leyes penales; y (iii) al atribuir a la propia Fiscalía la función de conocer de los recursos de apelación formulados contra las decisiones del fiscal de primera instancia, lesiona la garantía de la doble instancia.

2.2.10.3.	La Sala encuentra que nuevamente el demandante no aporta argumentos que sustenten sus afirmaciones ni ningún otro elemento de juicio que genere una duda mínima sobre la constitucionalidad de la disposición. Para la Sala, los cargos contra el artículo 80 carecen de especificidad y suficiencia y por ello se inhibirá de conocerlos de fondo.
 
2.3.	EXISTENCIA DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FRENTE A ALGUNOS CONTENIDOS NORMATIVOS DE LOS ARTÍCULOS 76 Y 77 DE LA LEY 1395 

Como se indicó anteriormente, el demandante sostiene que los artículos 76 y 77 (parcial) –respecto de los cuales la Sala encontró que los cargos eran aptos- desconocen el debido proceso, en especial las garantías de juez natural, doble instancia e imparcialidad, así como los artículos 250 y 251 superiores, ya que, de un lado, la Constitución prohíbe a la Fiscalía General de la Nación asumir competencias jurisdiccionales, como adoptar medidas cautelares o decidir sobre la procedencia de la acción, en un proceso distinto al penal como el de extinción de dominio, pues el Acto Legislativo 03 de 2002 (i) expresamente la despojó de sus funciones jurisdiccionales y (ii) limitó su intervención a los procesos penales. De otro lado, asegura que la entrega a los jueces penales de la competencia para decidir sobre el derecho de propiedad en el marco del proceso de extinción de dominio, transgrede la estructura jurisdiccional prevista por el constituyente y, en particular, la especialidad que atribuyó a la jurisdicción penal.

Aunque para la Sala, en virtud del principio pro accione, estos cargos son claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes, se observa que, tal como lo señala la Fiscalía General de la Nación, los contenidos normativos a los que se refieren, estos son, (i) la competencia de la Fiscalía para dar inicio a la acción de extinción de dominio y adelantar la investigación correspondiente, decretar medidas cautelares o solicitar al juez competente que las adopte, y emitir resolución interlocutoria de procedencia de la acción, y (ii) la competencia de jueces penales del circuito especializados del lugar donde se encuentren ubicados los bienes para proferir la sentencia que declara la extinción de dominio, ya fueron declarados ajustados a la Carta en la sentencia C-740 de 2003 frente a cargos idénticos a los que ahora formula el demandante, de modo que ha operado el fenómeno de cosa juzgada constitucional, como a continuación se analiza:

2.3.1.	El fenómeno de la cosa juzgada constitucional

2.3.1.1.	La administración de justicia tiene la finalidad de contribuir a la resolución de conflictos sociales. Por esta razón las decisiones que adoptan los jueces, en tanto buscan poner punto final a una controversia, hacen tránsito a cosa juzgada, lo que significa que los fallos son inmutables, vinculantes y definitivos. Con fundamento en estas características, la Corte ha señalado que la institución de la cosa juzgada cumple al menos dos funciones: una negativa, que consiste en prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto, y una función positiva, que es proveer seguridad a las relaciones jurídicas.

Como dispone el artículo 243 de la Constitución, en concordancia con los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, el efecto de cosa juzgada también se predica de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en cumplimiento de su misión de asegurar la integridad y la supremacía de la Carta. En el contexto del control constitucional de las leyes, la cosa juzgada propende por la seguridad jurídica y el respecto de la confianza legítima, en la medida en que evita que se reabra el juicio de constitucionalidad de una norma ya examinada y que una disposición declarada inexequible sea reintroducida en el ordenamiento jurídico. Además, contribuye a racionalizar las decisiones de la Corporación, puesto que exige que sus decisiones sean consistentes y hagan explícita la ratio decidendi, así como su fundamento constitucional.

2.3.1.2.	La existencia de cosa juzgada es fácil de identificar cuando un ciudadano, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demanda una disposición que en una providencia previa fue declarada inexequible. En esta hipótesis la disposición contraria a la Carta desaparece del ordenamiento jurídico y, en el futuro, si se presentan demandas contra ella, no existe objeto sobre el cual pronunciarse. 

2.3.1.3.	La situación es más compleja cuando en un pronunciamiento previo la Corte declaró exequible la disposición acusada. En estos casos, como ha indicado esta Corte, para que pueda hablarse de la existencia de cosa juzgada en estricto sentido, es preciso que la nueva controversia verse (i) sobre el mismo contenido normativo de la misma disposición examinada en oportunidad previa por la Corte Constitucional, y (ii) sobre cargos idénticos a los analizados en ocasión anterior. La identidad de cargos implica un examen tanto de los contenidos normativos constitucionales frente a los cuales se llevó a cabo la confrontación, como de la argumentación empleada por el demandante para fundamentar la presunta vulneración de la Carta; mientras la identidad de contenidos normativos acusados demanda revisar el contexto normativo en el que se aplica la disposición desde el punto de vista de la doctrina de la Constitución viviente.

2.3.1.4.	Existen eventos en los que en apariencia una controversia constitucional es similar a otra ya analizada por la Corte, pero que examinada más a fondo contiene diferencias desde alguna o las dos perspectivas anteriores, que hacen imposible hablar de la presencia de cosa juzgada en sentido estricto. Ejemplo de esos casos son los que la Corte ha clasificado bajo doctrinas como la de la cosa juzgada relativa y la cosa juzgada aparente, entre otras.

Según la jurisprudencia constitucional, la cosa juzgada relativa se presenta cuando una declaración de exequibilidad se circunscribe exclusivamente a los cargos analizados en la respectiva sentencia, razón por la cual en el futuro pueden analizarse nuevas demandas por cargos distintos contra la misma disposición e, incluso, contra el mismo contenido normativo. No siempre esta limitación se hace explícita en la parte resolutiva del fallo, como ocurre en el caso de la cosa juzgada relativa explícita. Puede ocurrir que por errores de técnica, la Corte no límite el alcance de su declaración de manera expresa, pero tal restricción se desprenda de la ratio decidendi de la respectiva providencia. Esta hipótesis ha sido categorizada por la Corte bajo el nombre de la cosa juzgada relativa implícita.

Los casos en los que la Corte ha empleado la expresión cosa juzgada aparente son aquellos en los que pese a que la Corte ha declarado exequible sin condicionamiento una disposición en una sentencia previa, en realidad en ese fallo no se examinó la constitucionalidad del respectivo contenido normativo, de modo que la Corte puede volver a ocuparse de su juicio de constitucionalidad. No abocar conocimiento, como se indicó en la sentencia C-397 de 1995, “(…) implicaría simplemente tener por fallado lo que en realidad no se falló, implicaría desconocimiento de la verdad procesal, voluntaria renuncia de la Corte a su deber de velar por la prevalencia del derecho sustancial sobre aspectos puramente formales (artículo 228 C.P.), y, por contera, inexplicable elusión de la responsabilidad primordial que le ha sido confiada por el Constituyente (artículo 241 C.P.)”.

Por último, existen casos en los que aunque la Corte se enfrenta a demandas contra una disposición examinada previamente frente a cargos idénticos a los antes examinados, tanto desde el punto de vista del concepto de violación como de los contenidos constitucionales considerados vulnerados, ha concluido que no existe cosa juzgada en estricto sentido, toda vez que un cambio en el contexto de aplicación de la disposición impide hablar de identidad de contenidos normativos.
2.3.1.5.	En resumen, cuando la Corte se enfrenta a una demanda contra una norma declarada exequible en oportunidad previa, solamente podrá declarar la existencia de cosa juzgada constitucional cuando exista (i) identidad de contenido normativo y de disposición acusada, lo que exige un análisis del contexto de aplicación de la norma, e (ii) identidad de cargos tanto desde el punto de vista de la norma constitucional que se considera desconocida, como del hilo argumentativo que sigue el concepto de violación.

2.3.2.	La ratio decidendi de la sentencia C-740 de 2003

2.3.2.1.	La sentencia C-740 de 2003 fue proferida con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Pedro Pablo Camargo contra la totalidad de la Ley 793. En su demanda, acusaba el artículo 11 –reformado por el artículo 76 de la Ley 1395- de la siguiente manera, de acuerdo con el resumen realizado en la sentencia:

“La asignación de competencia que el artículo 11 hace a la Fiscalía General - inciso primero- y a los jueces penales de circuito especializados - inciso segundo- para conocer de la acción de extinción de dominio, viola el artículo 29 superior porque el competente para tramitar y fallar la acción real de dominio o reivindicatoria es el juez civil; porque el ejercicio de la acción reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa  (Art. 950 C.C.) y no al Estado pues éste sólo es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables  (Art. 332 C.P.); porque al asignar competencia a jueces penales y legitimar al Estado, se consagra una forma de confiscación y se violan los artículos 34 y el 58 superiores; porque los artículos 250 y 251 de la Carta no facultan a la Fiscalía para conocer de la extinción de dominio; porque se presenta una contradicción insalvable, pues si la ley dice que la acción es civil, la Fiscalía no puede conocer de ella ya que se desconoce el juez natural que es el juez civil y porque los jueces especializados son temporales (Ley 504 de 1999) y no se les puede asignar una competencia permanente.” (subraya fuera del texto)

Sobre el artículo 12, reformado por el artículo 77 de la Ley 1395, formulaba los siguientes cargos:

“Los poderes que el artículo 12 confiere a la Fiscalía General de la Nación vulneran el artículo 29 superior por cuanto tal entidad puede conocer de procesos penales pero no civiles. Además, las facultades que se le confieren a la Dirección Nacional de Estupefacientes desconocen el derecho del titular de los bienes a que se le nombre depositario mientras concluye el proceso y por ello vulneran los artículos 29, 58 y 248 de la Carta; es decir, el debido proceso, el derecho de propiedad y el derecho a ser despojado de los bienes únicamente con base en una sentencia que ordene la extinción.” (subraya fuera del texto)

2.3.2.2.	La Corte declaró exequibles los artículos 11 y 12 de la Ley 793, frente  a los cargos propuestos por el actor, por las razones que a continuación se sintetizan:

2.3.2.2.1.	Para comenzar, al analizar la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 de la Ley 793, la Corporación consideró que no desconoce la Carta el encargar a la Fiscalía General de la Nación del inicio de la acción de extinción de dominio. La Corte recordó que “(…) al legislador le incumbe desarrollar la acción de extinción de dominio en todo aquello que no haya sido previsto por el constituyente”, como es el caso de la autoridad competente para adelantar la investigación inherente al ejercicio de la acción. Para el ejercicio de esta función, goza de libertad de configuración dentro de los límites que imponen los principios y la estructura constitucional. Así, en ejercicio de esa libertad, el legislador podía atribuir dicha competencia a la Fiscalía General de la Nación, por varias razones: 

En primer lugar, de acuerdo con el artículo 250-9 superior, le corresponde a la Fiscalía “cumplir las demás funciones que establezca la ley”, lo que significa que el constituyente autorizó al legislador a atribuir nuevas funciones a la entidad, distintas a las expresamente previstas en el texto constitucional, siempre y cuando sean compatibles con su naturaleza y el principio de separación de poderes. Agregó que exigir que la Constitución señale expresamente todas las funciones de una entidad como la Fiscalía sería tanto como caer “(…) en un reglamentarismo constitucional excesivo”.

En segundo lugar, la función de llevar a cabo las investigaciones inherentes a la acción de extinción de dominio no es incompatible con la naturaleza y la estructura que el constituyente asignó a la Fiscalía, por el contrario, hace parte de su ámbito funcional, en particular, es desarrollo de su función de participar en la definición de la política criminal del Estado, por las razones que siguen:

La Corte explicó que, según los artículos 116 y 249 a 253 de la Constitución, la Fiscalía administra justicia y hace parte de la rama judicial, de modo que el legislador podía encargarle una función de naturaleza jurisdiccional en el marco del proceso de extinción de dominio. La Corte expresó: “(…) en la estructura constitucional del Estado colombiano, la Fiscalía General de la Nación es una entidad que administra justicia  (Artículo 116 de la C.P.) y que hace parte de la rama judicial del poder público (Artículos 249 a 253 de la C.P.).” 

Además –continuó la Corporación- si bien es cierto mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 se modificaron los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución y se restringió la competencia de la Fiscalía para adoptar decisiones restrictivas de derechos, dicha reforma solamente buscó ajustar las funciones de la Fiscalía al nuevo sistema penal acusatorio, de modo que debe entenderse que la reforma solamente se refiere a las funciones de la Fiscalía en el marco del proceso penal.

Por último, recordó que según el artículo 251 de la Carta, corresponde al Fiscal General de la Nación participar en el diseño de la política criminal del Estado y en la preservación del orden público, lo que significa que las funciones de la Fiscalía no se circunscriben exclusivamente al proceso penal. La Corte explicó que la “política criminal” no se restringe a la política penal, “(…) pues [aquella] comprende un espectro estructural y funcional que desborda el marco del sistema penal ya que vincula a todas las ramas del poder público y a la sociedad en que tal poder se ejerce”. Además, –continuó la Corporación- el diseño de la política criminal “(…) comprende (…) la asignación de competencias y la fijación de procedimientos no sólo en el ámbito penal, sino también en las distintas materias relacionadas con ella. En ese marco, si la acción de extinción de dominio constituye un instrumento eficaz contra el enriquecimiento ilícito, conducta que eventualmente puede generar responsabilidad penal, y si ella se asume como un mecanismo concebido como parte de esa política criminal, la atribución de su conocimiento a la Fiscalía General de la Nación es legítima y razonable.”

En tercer lugar, la Corte concluyó que es razonable que el legislador atribuya a la Fiscalía la función de realizar las investigaciones inherentes a la acción de extinción de dominio, teniendo en cuenta su especialidad en la investigación de hechos “que indiquen la posible existencia” de un delito, de acuerdo con el artículo 250 superior. Para este tribunal, “(…) dado el desarrollo legal de las fuentes constitucionales de extinción de dominio, los hechos que son objeto de investigación en esa acción pueden eventualmente indicar la posible existencia de un delito” y por ello es razonable que sean investigados por la Fiscalía. Además, “con la atribución de la competencia para la iniciación de la acción a la Fiscalía General se logra que una instancia especializada en la investigación de tales comportamientos preste su concurso para dar cumplimiento al mandato constitucional consagrado en el inciso segundo del artículo 34 superior.”
En cuarto lugar, la Corte recordó que la acción de extinción de dominio es una acción constitucional autónoma diferente a la penal y a la civil. Por ello, en criterio de la Sala Plena, en tanto no es una acción civil, no desconoce el principio dispositivo otorgar a la Fiscalía la función de dar inicio a la acción. La Corte aseguró: “(…) la atribución de tal competencia a una entidad que hace parte del sistema penal, no desconoce la naturaleza constitucional de la acción de extinción de dominio, pues no puede perderse de vista que ésta, si bien no es una acción penal, tampoco es una acción civil cuyo ejercicio haya de regularse por el principio dispositivo.”

Por último, la Corte precisó que la Fiscalía no es la competente para dictar la sentencia de extinción de dominio y que solamente “(…) cumple un papel de autoridad judicial instructora del proceso, pues si bien adelanta la fase inicial y la investigación, la declaratoria de extinción es un acto de jurisdicción privativo de los jueces de conocimiento”, lo que significa que la Ley 793 no desconoce la reserva judicial prevista en el artículo 34 superior para al extinción de dominio.

Con fundamento en estas consideraciones, la Corte declaró exequible el primer inciso del artículo 11 de la Ley 793.

2.3.2.2.2.	Sobre la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 11, que atribuye la competencia para dictar la sentencia de extinción a los jueces penales del circuito especializados del lugar donde se encuentren ubicados los bienes, la Corte afirmó:

“(…) la acción de extinción de dominio no tiene nada que ver con la acción reivindicatoria.  Esta es una institución legal concebida como mecanismo para proteger al propietario de una cosa singular de la que no está en posesión para que el poseedor sea condenado a restituirla.  Aquella, en cambio, es una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente, relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad, que protege intereses superiores del Estado y en virtud del cual se le asigna un efecto a la ilegitimidad del título del que se pretende derivar el dominio.  La naturaleza de estas acciones es tan disímil que la reivindicatoria supone lo que la extinción de dominio desvirtúa: un título justo y lícito.En estas condiciones, no puede prosperar un cargo que, para afirmar la vulneración de preceptos constitucionales, parte del desconocimiento de la índole atribuida por la Carta a la acción de extinción de dominio; de asignarle una caracterización contraria a esa naturaleza y de extractar conclusiones, en materia de competencias y procedimientos, incompatibles con esa institución.”

Con fundamento en estas consideraciones, también se declaró exequible el segundo inciso del artículo 11 de la Ley 793.
 
2.3.2.2.3.	Finalmente, al examinar la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 793 sobre las facultades de la Fiscalía General para iniciar la investigación, decretar medidas cautelares o solicitarlas al juez competente, y sobre las atribuciones de la Dirección Nacional de Estupefacientes para actuar como depositario o secuestre, y para administrar los bienes embargados o intervenidos, la Corte precisó lo siguiente:

Respecto a la facultad de la Fiscalía de iniciar una investigación con el fin de identificar bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción de extinción de dominio, señaló que “(…) no es más que la concreción de la atribución que la ley, con base en la Constitución, le hace a la Fiscalía General para conocer de la acción de extinción de dominio”, atribución que como se explicó anteriormente, la Corporación encontró que se ajustaba a la Carta.

Sobre la facultad de la Fiscalía para decretar medidas cautelares o solicitar su decreto al juez competente, la Corporación aseguró que en tanto la acción de extinción de dominio es un proceso autónomo y de naturaleza especial, el legislador goza de libertad para configurar su estructura. En ejercicio de dicha libertad de configuración, podía atribuir a la Fiscalía la facultad de decretar medidas cautelares o solicitar su decreto al juez correspondiente, ya que tales facultades “(…) son compatibles con la naturaleza pública de la acción y con los intereses superiores que en él se hallan en juego.”

En relación con las funciones censuradas de la Dirección Nacional de Estupefacientes, la Corte argumentó que “(…) son compatibles con la facultad de ordenar medidas cautelares y con la índole de éstas en cuanto mecanismos orientados a asegurar la posterior realización de los fines del proceso de extinción de dominio.” La Corte agregó:

“Es cierto que al afectado se lo priva de la administración de sus bienes y que ésta decisión se toma antes del fallo que declare la procedencia o improcedencia de la acción.  No obstante, esa privación, que constituye un límite al ejercicio de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, es legítima dado que no obedece al capricho de un funcionario estatal sino a la concurrencia de elementos probatorios de los que infiere, de manera razonable, que unos bienes tienen una procedencia ilícita.”
Con fundamento en estas consideraciones, la Corte declaró exequibles las atribuciones que el artículo 12 confiere a la Fiscalía y a la Dirección Nacional de Estupefacientes.

2.3.3.	Existencia de cosa juzgada constitucional

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala estima que en el presente caso ha operado el fenómeno de cosa juzgada constitucional frente a dos de los contenidos normativos demandados de los artículos 76 y 77 de la Ley 1395, estos son, (i) la competencia de la Fiscalía para dar inicio a la acción de extinción de dominio y adelantar la investigación correspondiente, decretar medidas cautelares o solicitar al juez competente que las adopte, y emitir resolución interlocutoria de procedencia de la acción; y (ii) la competencia de jueces penales del circuito especializados del lugar donde se encuentren ubicados los bienes para proferir la sentencia que declara la extinción de dominio. Esta conclusión se basa en los siguientes argumentos:

2.3.3.1.	Como se indicó previamente, en la demanda que dio lugar a la sentencia C-740 de 2003, el mismo ciudadano Pedro Pablo Camargo acusó los artículos 11 y 12 de la Ley 793 de vulnerar los artículos 29, 34, 250 y 251 superiores, ya que, en su criterio, (i) el competente –juez natural- para tramitar y fallar la acción real de dominio o reivindicatoria es el juez civil y no la Fiscalía, y (ii) la Carta no facultan a la Fiscalía para conocer de la extinción de dominio, por cuanto tal entidad puede conocer de exclusivamente de procesos penales. En la sentencia en cita, la Corte desestimó estos cargos y declaró exequibles los artículos censurados.

2.3.3.2.	Los artículos 76 y 77 de la Ley 1395 reformaron los artículos 11 y 12 de la Ley 793, respectivamente. Sin embargo, el artículos 76 se limitó a (i) precisar que la competencia para adelantar la acción en primera instancia la tendrían los Fiscales Delegados que conforman la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos o en su defecto los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de cada seccional, e (ii) incluir un inciso –el actual inciso segundo- sobre la competencia de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante Tribunal- Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos para revisar en segunda instancia las decisiones proferidas en el trámite de extinción. El artículo 77, por su parte, únicamente modificó el primer inciso del artículo 12 de la Ley 793 en el sentido de incluir dentro de las finalidades que debe perseguir la investigación que inicia el fiscal “(…) recaudar los medios de prueba que evidencien cualquiera de las causales previstas en el artículo 2o y quebranten la presunción de buena fe respecto de bienes en cabeza de terceros”.

2.3.3.3.	Como se puede observar, la Ley 1395 no varió la competencia de la Fiscalía para iniciar la acción de extinción de dominio, realizar las investigaciones correspondientes, decretar medidas cautelares o solicitar al juez correspondiente que las adopte, o dictar la resolución de procedencia de la acción luego de realizadas las investigaciones, ni la competencia de los jueces penales del circuito especializados del lugar donde se encuentren ubicados los bienes para proferir la sentencia que declare la extinción de dominio. En consecuencia, la Sala concluye que los contenidos normativos en referencia no cambiaron como consecuencia de la expedición de la Ley 1395.

2.3.3.4.	Dado que (i) estos contenidos normativos no han cambiado; (ii) en esta oportunidad, nuevamente el ciudadano Pedro Pablo Camargo alega que desconocen los artículos 29, 34, 250 y 251 superiores bajo el mismo hilo argumentativo; y (iii) no se ha presentado ninguna variación normativa o de otra índole que permita inferir que ha cambiado el contexto de aplicación de tales contenidos normativos, la Sala concluye que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada y, por ello, en lo pertinente, ordenará estarse a lo resuelto en la sentencia C-740 de 2003. En este sentido, debe tenerse presente que la Ley 793 fue expedida después de la reforma constitucional del Acto Legislativo 03 de 2002, razón por la cual la Corte, al examinar su constitucionalidad en la sentencia C-740 de 2003, tuvo en cuenta el nuevo parámetro constitucional, de modo que el Acto Legislativo no puede ser invocado para alegar la inexistencia de cosa juzgada constitucional.

2.4.	PROBLEMA JURÍDICO

2.4.1.	Después de examinar la aptitud de la demanda y la existencia de cosa juzgada constitucional, resta a la Sala ocuparse de los siguientes cargos:   En primer lugar, para el actor el inciso segundo del artículo 76, al prever que las apelaciones contra las decisiones dictadas por los fiscales que adelantan la acción de extinción de dominio serán conocidas por la “Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal – Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos”, no garantiza que en realidad haya revisión de las decisiones apeladas, pues dicha Unidad hace parte de la estructura jerárquica de la misma entidad, lo que impide que decida con imparcialidad e independencia. En segundo lugar, asegura que el artículo 78 vulnera los artículos 15, 28, 29 y 250 superiores, ya que permite al fiscal que adelanta la acción emitir órdenes de reserva judicial, como ordenar registros y allanamientos e interceptar comunicaciones telefónicas y similares.

2.4.2.	La Dirección Nacional de Estupefacientes también considera que el artículo 78 es inexequible, pero por razones distintas, pues considera que en tanto faculta al fiscal en la fase inicial para recaudar elementos probatorios mediante las técnicas de investigación descritas allí y bajo los parámetros de la Ley 906, “(…) está confiriendo facultades a la Fiscalía que riñen con la naturaleza propia de la acción de extinción de dominio, (…) y por ende va en contravía del artículo 29 superior”. Para al entidad, es inconstitucional que se permita que en el proceso de extinción de dominio, de naturaleza eminentemente escrita, se empleen técnicas de investigación propias del sistema acusatorio penal, “(…) sin indicar los parámetros necesarios para establecer cuáles serán los efectos probatorios que tendrán los elementos materiales probatorios recaudados, como sí existe en el proceso acusatorio penal”.

2.4.3.	Los demás intervinientes y el Ministerio Público no aportan argumentos específicos para defender o atacar la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 76 o del artículo 78 de la Ley 1395.

2.4.4.	En este orden de ideas, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

En primer término, determinar si el segundo inciso del artículo 76 de la Ley 1395, en tanto asigna la competencia para revisar en segunda instancia las decisiones de los fiscales que tramitan la acción de extinción de dominio, a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante Tribunal- Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, desconoce el artículo 29 superior, en particular la garantía de imparcialidad, teniendo en cuenta que todos estos funcionarios – los que deciden tanto en primera como en segunda instancia- pertenecen a la misma entidad y hacen parte de la misma estructura jerárquica.

En segundo término, determinar si el artículo 78 de la Ley 1395, en tanto faculta al fiscal, durante la fase inicial, para emplear las siguientes técnicas de investigación: registros y allanamientos, interceptaciones de comunicaciones telefónicas y similares, recuperación de información cibernética y similar, y vigilancia de cosas, vulnera los artículos 15, 28, 29 y 250 superiores, según los cuales –asegura el actor- (i) se requiere orden judicial para su práctica, y (ii) tal orden no puede ser dictada por la Fiscalía, pues no puede cumplir funciones jurisdiccionales de esa naturaleza.

2.4.5.	Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala abordará los siguientes temas generales: (i) la estructura del proceso de extinción de dominio y la naturaleza de las funciones que la Fiscalía desempeña en su interior, (ii) los alcances constitucionales de los principios de autonomía, imparcialidad e independencia judicial y (iii) las exigencias que la Constitución impone para el empleo de las técnicas de investigación de registros y allanamientos, interceptaciones de comunicaciones telefónicas y similares, y recuperación de información cibernética y similar.

2.5.	NATURALEZA DE LAS FUNCIONES QUE EL LEGISLADOR ATRIBUYÓ A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

2.5.1.	El artículo 34 de la Constitución permite al Estado “(…) declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social”. Este artículo se halla en consonancia con el artículo 58 superior, según el cual se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos “con arreglo a las leyes civiles”.

Hasta la expedición de la Constitución de 1991, la extinción de dominio procedía con ocasión exclusivamente de la comisión de conductas punibles. Así, mediante la incorporación del artículo 34 al texto superior, el constituyente extendió el ámbito de procedencia de la acción a causales distintas a la comisión de conductas penales, pues se previó expresamente que la acción procede cuando el dominio se ha adquirido por actos de enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social, con independencia de la adecuación o no de tales hechos a un tipo penal.

2.5.2.	Con fundamento en el artículo 34 constitucional, el legislador expidió la Ley 333 de 1996. Esta ley radicaba la competencia para ejercer a acción de extinción de dominio en la Dirección Nacional de Estupefacientes, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación –de oficio o a petición de parte, y en la Fiscalía General de la Nación –únicamente de oficio- (artículo 8); y la competencia para declarar la extinción en los “jueces competentes para conocer de las actuaciones penales” (artículo 10). Adicionalmente, establecía un proceso que se dividía en tres etapas (artículo 15): 

En la primera etapa, el fiscal de conocimiento ordenaba la iniciación  del proceso mediante providencia interlocutoria en la que debía (i) indicar los hechos en que fundaba su decisión, los bienes que podían ser objeto de extinción y las pruebas o indicios existentes; (ii) prevenir sobre la suspensión del poder dispositivo; y (iii) decretar la aprehensión y ocupación de los bienes, y las medidas preventivas pertinentes. 

En la segunda etapa, luego de notificar la resolución de inicio del proceso al Ministerio Público y a las demás personas afectadas, de recaudar otras pruebas y de escuchar a las partes, el fiscal debía resolver sobre la procedencia o improcedencia de la acción de extinción del dominio, y remitir el asunto al juez de conocimiento.

En la tercera etapa, el juez regional o penal del circuito, según el caso, debía dictar la respectiva sentencia de extinción del dominio, una vez hubiera verificado que durante el trámite adelantado por la Fiscalía se hubieran respetado el debido proceso, la plenitud de las formas y los derechos fundamentales de los afectados. 

2.5.3.	Posteriormente, la Ley 504 de 1999 modificó apartes de la Ley 333 y precisó que debían conocer de la extinción del dominio “(…) los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales de Circuito Especializados y el supervisor de éstos en los asuntos penales de su competencia y, en los demás casos, la Fiscalía adscrita a la Unidad Especializada, o la que determine el Fiscal General de la Nación, así como los Jueces Penales de Circuito Especializados o el Juez Penal del Circuito que está conociendo de la actuación” (artículo 34).

2.5.4.	La Ley 333 de 1996 fue suspendida por el Decreto Legislativo 1975 de 2002, expedido por el Gobierno durante el estado de conmoción interior declarado por el Decreto 1837 de 2002, con el propósito de “acelerar los procesos de extinción de dominio sobre los patrimonios ilegítimos” en el marco del objetivo más amplio de atacar el poder de las bandas de narcotraficantes, secuestradores y extorsionistas por medio de la adopción de mecanismos que debilitaran su capacidad económica. 

Este decreto hizo énfasis en la autonomía de la acción de extinción de dominio respecto de la acción penal mediante (i) la eliminación de toda referencia al trámite de la primera en el curso de un proceso penal, (ii) una aclaración expresa de que la extinción de dominio es distinta a la responsabilidad penal, (iii) la eliminación de reglas de prejudicialidad, (iv) la abolición de la posibilidad de interponer excepciones previas y algunos incidentes procesales (artículo 17), y (v) la prohibición de acumular los procesos de extinción de dominio con los procesos penales o de otra naturaleza. También concentró la competencia para iniciar la acción de oficio en la Fiscalía General de la Nación, bien con fundamento en información obtenida por ella o con fundamento en información suministrada por la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Fuerza Pública, la Dirección Nacional de Estupefacientes, cualquier institución pública, persona natural o jurídica, o los organismos internacionales habilitados para el efecto por un tratado o convenio de colaboración recíproca (artículo 5). Por otra parte, asignó a los jueces penales del circuito especializados del lugar donde se encuentren los bienes, la competencia para dictar la sentencia de extinción (artículo 11). Por ultimo, redujo los términos procesales (artículo 13), dio prelación al trámite de la acción de extinción de dominio en los despachos judiciales (artículo 7) e introdujo estímulos por colaboración con la justicia (artículo 6).

2.5.5.	La Ley 333 fue finalmente derogada por la Ley 793 de 2002, la cual a grandes rasgos reprodujo el esquema procedimental implementado en el Decreto Legislativo 1975 de 2002. La constitucionalidad de la Ley 793, como se explicó en apartes previos fue analizada en la sentencia C-740 de 2003.

2.5.6.	Como se indicó en esta sentencia, la Ley 793 reiteró el diseño del proceso de extinción de dominio en tres etapa, las cuales fueron descritas por la Corte en dicho fallo de la siguiente manera:

i)	“Una fase inicial que se surte ante la Fiscalía, en la que  (i) se promueve una investigación para identificar bienes sobre los que podría iniciarse la acción de extinción de dominio,  (ii)  se pueden practicar medidas cautelares y  (iii)  se ejercen facultades de administración sobre los bienes afectados con tales medidas.

ii)	Otra posterior, que se inicia con la decisión de la Fiscalía de perseguir bienes determinados y en la que hay lugar a (i) ordenar medidas cautelares o solicitarlas si hasta entonces no han sido ordenadas o solicitadas,  (ii)  la comunicación de esa decisión al Ministerio Público y la notificación a las personas afectadas,  (iii)  el emplazamiento de los afectados y la designación de curador ad litem, si no pudieron ser localizados,  (iv) la solicitud de pruebas y la práctica tanto de aquellas solicitadas como de las ordenadas de oficio por la Fiscalía General,  (iii)  el traslado común a los intervinientes para alegar de conclusión,  (iv) la decisión de la Fiscalía General sobre la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio y la remisión de lo actuado al juez competente.

iii)	Con esa remisión se inicia la tercera etapa que se surte ante el juez de conocimiento y en la que hay lugar a  (i)  un traslado a los intervinientes para que controviertan la decisión de la Fiscalía General y a  (ii) la emisión de la sentencia declarando la extinción de dominio o absteniéndose de hacerlo.”

2.5.7.	En la sentencia C-740 de 2003, la Corte también reiteró –como se explicó en detalle al examinar la ratio decidendi de la providencia- que la acción de extinción de dominio es una acción constitucional autónoma distinta a la acción penal y a las demás acciones ordinarias. Por esta razón, las funciones que cumple la Fiscalía en el proceso de extinción de dominio, aunque son jurisdiccionales, no son de naturaleza penal; se trata de funciones jurisdiccionales de instrucción distintas y especiales, asignadas por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración en materia procesal y con fundamento en dos disposiciones constitucionales: (i) el numeral 9 del artículo 250, según el cual corresponde a la Fiscalía “[c]umpir las demás funciones que establezca la ley”, y (ii) el numeral 4 del artículo 251 que encarga al Fiscal General de la Nación de “[p]articipar en el diseño de la política del Estado en materia criminal (…)”. Las funciones de la Fiscalía consisten principalmente en: 

2.5.7.1.	Iniciar y realizar la investigación de oficio o con fundamento en información suministrada de conformidad con el artículo 5º de la Ley 793, es decir, por la Procuraduría, la Contraloría, la Fuerza Pública, la Dirección Nacional de Estupefacientes, cualquier institución pública, cualquier persona natural o jurídica, o los organismos internacionales habilitados para el efecto por un tratado o convenio de colaboración recíproca (inciso primero del artículo 12 de la Ley 793, modificado por el artículo 77 de la Ley 1395). La investigación debe tener el fin de identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción y recaudar los medios de prueba que evidencien cualquiera de las causales previstas en el artículo 2º de la Ley 793 y que quebranten la presunción de buena fe respecto de bienes en cabeza de terceros (inciso primero del artículo 12 de la Ley 793, modificado por el artículo 77 de la Ley 1395). Para el efecto, la Fiscalía puede emplear técnicas probatorias como registros y allanamientos, interpretaciones de comunicaciones telefónicas y similares, recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes, y vigilancia de cosas (artículo 12-A de la Ley 793, adicionado por el artículo 78 de la Ley 1395). 

2.5.7.2.	Después de culminar la investigación, la Fiscalía debe decidir sobre la procedencia de la acción. En virtud de esta función puede, (i) si no logra identificar bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción o no se acredita la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 2o de la Ley 793, abstenerse de iniciar trámite de extinción de dominio mediante resolución interlocutoria (artículo 12-B de la Ley 793, adicionado por el artículo 79 de la Ley 1395); o (ii) si logra identificar bienes y recaudar material probatorio suficiente, dictar resolución interlocutoria de inicio del trámite en la que debe indicar los hechos en que se funda, la identificación de los bienes que se persiguen, la causal que se predica sobre los bienes afectados y las pruebas directas o indiciarias conducentes que evidencien la causal invocada (numeral primero del artículo 13 de la Ley 793). Luego de esta resolución, corresponde a los jueces continuar con el trámite del proceso. 

2.5.7.3.	Decretar medidas cautelares o solicitar al juez competente que las decrete, según corresponda (inciso segundo del artículo 12 de la Ley 793, modificado por el artículo 77 de la Ley 1395). Tales medidas comprenden la suspensión del poder dispositivo, el embargo y el secuestro de los bienes, de dinero en depósito en el sistema financiero, de títulos valores y de sus rendimientos, así como la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su aprehensión física. 

2.5.8.	De la descripción de estas funciones se puede deducir que la Fiscalía cumple en el marco del proceso de extinción de dominio un papel muy similar al que cumplía en vigencia del antiguo sistema penal. En efecto, a la Fiscalía le corresponde investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los posibles afectados con la acción de extinción de dominio y, además, cumplir una función preliminar de juzgamiento, en tanto debía recaudar y valorar pruebas durante las dos primeras fases del procedimiento con miras a decidir sobre la procedencia o improcedencia de la acción.

2.5.9.	Estas funciones, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, son de naturaleza jurisdiccional. Esta conclusión es respaldada por razones de tipo orgánico, pues la Constitución en su artículo 116 indica que la Fiscalía General de la Nación hace parte de la rama judicial y ubica los preceptos relativos a la Fiscalía en el Título VIII sobre la rama judicial, mientras el artículo 11 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia señala que la Fiscalía hace parte de la rama judicial. También tiene fundamento en razones de tipo material, ya que las decisiones que adopta el fiscal dentro del proceso de extinción de dominio implican limitaciones del derecho de propiedad y otros derechos fundamentales y, además, resuelven controversias sustantivas sobre la legitimidad del dominio. 

2.6.	EXAMEN DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 76 DE LA LEY 1395

2.6.1.	Alcances constitucionales de los principios de autonomía, independencia e imparcialidad judicial

2.6.1.1.	Los principios de autonomía, independencia e imparcialidad son principios rectores de la administración de justicia que, a su vez, materializan los principios de igualdad ante la ley –artículo 13 superior- y debido proceso –artículo 29 ibídem. Estos principios tienen fundamento no solamente en los artículos constitucionales ya citados, sino también en instrumentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

2.6.1.2.	La Corte ha definido la autonomía y la independencia como la ausencia de presiones ejercidas sobre los funcionarios jurisdiccionales, lo que significa que las decisiones jurisdiccionales no deben ser el producto de “(…) insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial… la independencia se predica también (…) respeto de los superiores jerárquicos dentro de la rama judicial”. 

Por su parte, la imparcialidad ha sido descrita como la obligación de la autoridad judicial de tomar decisiones únicamente con fundamento en imperativos de orden jurídico, lo que excluye la toma de decisiones con base en intereses personales o institucionales. En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha precisado que la imparcialidad judicial supone “(…) que los jueces no deben tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto de que entienden y que no deben actuar de manera que promueva los intereses de una de las partes.” Este principio es una manifestación de la rectitud del juez.

La jurisprudencia constitucional ha explicado que la imparcialidad se debe evaluar en dos dimensiones: de un lado, se halla la dimensión objetiva, la cual hace referencia al conocimiento previo que el funcionario judicial tiene del caso, debido, por ejemplo, a que en una oportunidad previa, en ejercicio de sus funciones, debió ocuparse o emitir un concepto sobre él. De otro lado, se encuentra la dimensión subjetiva, que se relaciona con los intereses particulares y personales que el funcionario pueda tener en el resultado del proceso. Esta dimensión se manifiesta, por ejemplo, en el régimen de impedimentos y recusaciones.

2.6.1.3.	En el contexto específico de la doble instancia, estos principios buscan evitar específicamente que las decisiones que adoptan los funcionarios judiciales sean fruto de presiones o interferencias indebidas de sus superiores jerárquicos. Así, para la Corporación, “(…) [a]ún cuando el superior jerárquico debe efectuar el estudio de una sentencia apelada o consultada (artículo 31 de la Constitución), aquél no está autorizado por las disposiciones sobre competencia funcional para impartir órdenes a su inferior respecto al sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar motivos suficientes para su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta a las prescripciones legales pero sin imponer su criterio personal en relación con el asunto controvertido.”
2.6.1.4.	Como una manifestación de estos principios, el artículo 5º de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia –declarado exequible en la sentencia C-037 de 1996- establece que “ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias”.

2.6.1.5.	La controversia sobre la imparcialidad de los funcionarios que deciden en segunda instancia un asunto, por ser parte de una entidad con estructura jerárquica, ha sido analizada principalmente en el caso de la Fiscalía General de la Nación y las decisiones que adopta dentro del proceso penal. En este contexto, la Corte ha concluido que la estructura jerárquica de la entidad no riñe con los principios de autonomía, independencia e imparcialidad, pues en tanto los fiscales delegados son servidores que cumplen funciones jurisdiccionales, sus decisiones –en primera y segunda instancia- deben regirse por estos últimos principios. 

En efecto, en el ámbito penal, la autonomía, independencia e imparcialidad de los fiscales delegados son reconocidas por el numeral 3 del artículo 251 superior, como una excepción a los principios generales de unidad de gestión y jerarquía, según los cuales le corresponde al Fiscal General de la Nación determinar el criterio y la posición que la entidad debe asumir. Por esta razón, la Corte –en las providencias que a continuación se estudian- ha encontrado que no desconoce la Carta que el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones de los fiscales sea asignada a otros fiscales de más alta jerarquía.

Para empezar, en la sentencia C-558 de 1994, la Corte examinó la constitucionalidad de los artículos 8, 19 -parcial, 108, 119 -parcial, 128 -parcial, 136 -parcial y 140 -parcial del Decreto 2699 de 1991 – Estatuto Orgánico de la Fiscalía. En particular, los demandantes alegaban que el artículo 19 –parcial- atentaba contra los principios de  autonomía e independencia de los jueces y fiscales, como funcionarios administradores de justicia, así como contra el principio de la doble instancia, pues si se atiende a la "(…) estricta jerarquización piramidal que inspiró el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación.... cómo podrá esperar un sindicado equidad, seriedad, imparcialidad y autonomía del Juez ad-quem, si éste también depende jerárquicamente de una estructura piramidal estricta en la institución a la que pertenece?". La Corporación aseguró que pese a la estructura jerárquica de la Fiscalía, el Fiscal General ni ningún superior puede interferir en la toma de decisiones de contenido jurisdiccional por los fiscales delegados, y precisó que la estructura jerárquica tiene efectos es para asuntos administrativos y disciplinarios, y para determinar a quien corresponde conocer en segunda instancia de los recursos. Por estas razones declaró exequible el aparte acusado. En palabras de la Corporación:

“(…) como quedó demostrado con fundamento en las normas constitucionales, la Fiscalía es un órgano administrador de justicia, que interpreta la ley y le da aplicación en casos particulares y concretos, dirime conflictos, y, en general aplica el derecho a casos específicos, y cuando sus funcionarios ejercen estas actividades se convierten en jueces y, como tales, deben ser independientes y autónomos en las decisiones que adopten en el desarrollo de la investigación y acusación de los presuntos infractores de la ley penal.

(…)

(…) no le está permitido al Fiscal General de la Nación, como a ningún otro funcionario de la Fiscalía, injerir en las decisiones que deban adoptar los demás fiscales en desarrollo de su actividad investigativa y acusadora, ni señalarles criterios relacionados con la forma como deben resolver los casos a su cargo, ni cómo deben interpretar la ley, pues se atentaría contra los principios de independencia y autonomía funcional del fiscal.

Que la Constitución al radicar en cabeza de la Fiscalía una función pública, que se ejerce a través del Fiscal General de la Nación, de los fiscales delegados y de todos aquellos otros funcionarios que señale la ley, ha establecido una estructura jerárquica y dependiente, no tiene la connotación de permitir la intervención de los superiores en las decisiones que han de tomarse dentro de los procesos que adelanta cada uno de los fiscales, ya que ha de entenderse que esa forma organizacional tiene cabida en el campo administrativo, disciplinario, y para efectos de señalar cuál es el personal competente para resolver recursos o segundas instancias, más no en el campo jurisdiccional.

De aceptarse que el Fiscal General de la Nación o los superiores jerárquicos de los fiscales pudieran entrometerse en los procesos penales, se tornaría la segunda instancia en un mecanismo totalmente inocuo, en detrimento del investigado y con violación del debido proceso, puesto que quien iría a fallar no sería un funcionario imparcial e independiente, como lo debe ser cualquier juez, sino un funcionario ligado a unas órdenes u orientaciones, que está obligado a cumplir.”
Posteriormente, en el 2003, en la sentencia C-873 de 2003, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos de la Ley 600 de 2000 –reforma al Código de Procedimiento Penal- y del Decreto Ley 261 de 2000 –por el cual se reformó la estructura de la Fiscalía, específicamente contra aquellos referidos a las funciones de sus funcionarios, la Corte reiteró que esta entidad hace parte de la rama judicial y por ello las actuaciones de sus servidores deben ser guiadas por los principios de autonomía, imparcialidad e independencia judicial. La Corte expresó en dicha ocasión:

“(…) por virtud de lo dispuesto en los artículos 228 y 230 de la Constitución, los fiscales, en tanto ejercen funciones judiciales y a su cargo se encuentra la instrucción de procesos penales en un sistema con las características del creado en 1991, son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, y deben cumplir con el mandato de imparcialidad para preservar los derechos del investigado al debido proceso y la igualdad; en consecuencia, ni siquiera el Fiscal General puede intervenir en el desarrollo específico de las investigaciones asignadas a cada fiscal, puesto que ello equivaldría a inmiscuirse indebidamente en un ámbito constitucionalmente resguardado de autonomía en el ejercicio de la función jurisdiccional. Como consecuencia, el ejercicio de atribuciones tales como las que tiene el Fiscal General de reasignar procesos o asumir directamente el conocimiento de una investigación desplazando al fiscal competente, debe permitirse únicamente en hipótesis excepcionales, en las cuales se presenten circunstancias de peso que así lo justifiquen – las cuales deben quedar claramente plasmadas en la decisión correspondiente, para permitir el derecho de defensa de los afectados.”

La Corte también precisó que la superioridad jerárquica del Fiscal y su poder de dirección deben traducirse exclusivamente en los siguientes tipos de actuaciones:

“Lo anterior no obsta para que, en ejercicio de sus poderes generales de dirección y orientación de las actividades de investigación penal, el Fiscal General de la Nación trace políticas generales aplicables a las distintas actividades desarrolladas por los funcionarios de la Fiscalía; tales políticas pueden estar referidas a aspectos fácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, y pueden fijar prioridades, parámetros o criterios institucionales para el ejercicio de la actividad investigativa, así como designar unidades especiales para ciertos temas. Esto implica que el Fiscal General sí puede orientar en términos generales el funcionamiento de la Fiscalía en tanto institución unitaria, así como llevar a cabo actividades de seguimiento y evaluación sobre el desempeño general de la entidad; pero todo ello debe realizarse en general, sin que se invoquen dichas facultades de orientación y definición de políticas para incidir sobre la investigación o apreciación de casos concretos por parte de los fiscales que tienen a su cargo la instrucción, ni sobre la forma en que se debe interpretar y aplicar la ley penal frente a situaciones particulares que ya son de competencia de dichos fiscales. Los lineamientos, pautas y políticas que trace el Fiscal General de la Nación deben ser, así, de carácter general, como también lo deben ser aquellos parámetros o criterios adoptados por los Directores Nacional o Seccionales de Fiscalías en cumplimiento de sus funciones, para respetar los mandatos constitucionales de independencia, imparcialidad y autonomía en la administración de justicia.”

Con fundamento en estas consideraciones, la Corte estimó que no vulneraban los principios de autonomía, imparcialidad e independencia judicial (i) la creación de la función de fiscal delegado especial; (ii) la previsión de que el Fiscal debe nombrar al Vicefiscal, al Director Nacional de Fiscalías, a los Directores Seccionales de Fiscalías y a los Fiscales de las Unidades como Fiscales Delegados Especiales “cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera”; (iii) la función del Vicefiscal de actuar como fiscal delegado especial en los procesos o actuaciones judiciales que directamente le asigne el Fiscal; y (iv) la facultad del Fiscal de asumir personalmente el conocimiento de ciertas investigaciones o reasignar procesos de un fiscal a otro. Para la Corte, no es cierto –como lo interpretaba el actor- que el Director Nacional de Fiscalías o los Directores Seccionales de Fiscalías sean funcionarios únicamente administrativos, ni que no puedan desempeñar funciones jurisdiccionales, pues la definición de la estructura y funciones de la Fiscalía corresponde al legislador dentro de su libertad de configuración. En consecuencia, la Corporación declaró exequibles varias expresiones de los artículos 1, 6 y 22-5 del Decreto Ley 261 de 2000 y el artículo 17-3 de la Ley 600.

En relación con la regla según las cual los fiscales delegados deben actuar en representación de la Fiscalía General de la Nación, bajo la dependencia de sus superiores jerárquicos, y del Fiscal General, “sin perjuicio de la autonomía en sus decisiones judiciales” -artículo 10 del Decreto Ley 261 de 2000, la Corte se inhibió de pronunciarse sobre el cargo de desconocimiento de los principios de autonomía, imparcialidad e independencia judicial, pues la disposición expresamente señalaba que la estructura jerárquica de la Fiscalía debe entenderse sin perjuicio de la autonomía con la que los fiscales deben desarrollar sus funciones jurisdiccionales.

Finalmente, la Corte consideró que la atribución de las siguientes funciones a servidores de la Fiscalía no desconoce tampoco la autonomía, independencia e imparcialidad que debe guiar la administración de justicia: (i) al Fiscal, dirigir, coordinar y controlar el desarrollo de la función investigativa y acusatoria; (ii) a la Dirección Nacional de Fiscalías, dirigir, coordinar, asignar y controlar las actividades de investigación y acusación adelantadas por las unidades de fiscalía adscritas; (iii) a la Dirección Nacional de Fiscalías, asesorar a las Direcciones Seccionales y Unidades de Fiscalías, en todo lo pertinente a sus funciones de investigación y acusación; y (iv) a los Directores Seccionales de Fiscalía, dirigir, coordinar, asignar y controlar las actividades de investigación y acusación que adelanten las Unidades de Fiscalía Adscritas. La Corporación reiteró que “(…) estas atribuciones del Fiscal General de la Nación y los Directores de Fiscalías debe cumplirse también en términos generales respecto de la actuación general de la Fiscalía, como parte de la implementación de la política criminal del Estado, y no en forma tal que termine por afectar la independencia y autonomía de cada fiscal delegado en el desarrollo de sus funciones judiciales.” Sin embargo, en el caso de las disposiciones relacionadas con la fijación de directrices para la investigación, la Corporación declaró la exequibilidad condicionada de los preceptos (artículos 17-4, 30 – 2 y 3, y 32 - 1, 2 y 3 del Decreto Ley 261 de 2000), “(…) bajo el entendido de que la determinación por el Fiscal de las políticas, el criterio y la posición que la Fiscalía debe asumir en desarrollo de la función investigativa, tiene un carácter general y no particular, y no puede afectar la independencia y autonomía de cada fiscal en los procesos a su cargo”.

En el mismo año, en la sentencia C-1092 de 2003, la Corte examinó una demanda contra apartes del artículo 3 del Acto Legislativo No. 03 de 2002, sobre la facultad que tiene el Fiscal de “asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren”, “(…) sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados”, por desconocer el principio de consecutividad. La Corte encontró que el alcance del principio de jerarquía de la Fiscalía –involucrado en el precepto demandado- fue debatido durante todo el trámite legislativo; por ejemplo, la Corporación halló que “(…) desde la misma presentación del proyecto se planteó cómo en derecho comparado existen sistemas penales con mayor o menor grado de profundización del principio de jerarquía en las Fiscalías respectivas o en las instituciones funcionalmente equivalentes” y concluyó que era “(…) connatural a la discusión sobre el principio de jerarquía la definición de los contornos y límites que lo rigen, o el mayor o menor grado de su aplicación”; por estas razones declaró exequible la disposición. En particular, a partir de un estudio del contenido de la disposición, la Corte precisó que el principio de jerarquía de la Fiscalía debe entenderse en armonía con la autonomía e independencia de los fiscales delegados, en tanto éstos pertenecen a la rama judicial. En palabras de la Corporación:

“En particular, en lo que toca con la expresión ‘sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley’, la Corte advierte que a través de ella se reafirmaron las consecuencias derivadas de la decisión de mantener a la Fiscalía General de la Nación como un órgano que hace parte de la rama judicial del poder público (C.P. arts. 116 –aprobado por el artículo 1 del Acto Legislativo 03 de 2002- y 249), lo que en sí mismo comporta que los fiscales, en su calidad de funcionarios judiciales y en ejercicio de las funciones judiciales que desempeñan, se sometan a los principios de autonomía e independencia predicables de la función judicial, de acuerdo con los artículos 228 y 230 de la Constitución Política y al artículo 5 de la Ley 270 de 1996, lo que no implica necesariamente una contradicción con el principio de jerarquía sino más bien un precisión sobre su proyección y alcance.” (negrilla fuera del texto)

2.6.1.6.	En resumen, la estructura jerárquica de una entidad que cumple funciones jurisdiccionales y la existencia de controles de la misma naturaleza, no riñen prima facie con los principios de autonomía, imparcialidad e independencia judicial, ya que en tanto los servidores de la entidad cumplen funciones jurisdiccionales, deben regirse únicamente por estos últimos principios y no pueden basar sus decisiones en interés personales ni institucionales. Por tanto, en casos como el de la Fiscalía, el que el Fiscal General, como superior jerárquico, pueda emitir directrices sobre las políticas de la entidad, no significa que pueda interferir en la toma de decisiones jurisdiccionales; tales directrices deben entenderse en ámbitos distintos a la toma de decisiones de contenido jurisdiccional, como el ámbito administrativo. 

2.6.2.	La previsión de una doble instancia para la revisión de las decisiones que dicta el fiscal en las primeras etapas del proceso de extinción de dominio era una obligación constitucional

2.6.2.1.	La doble instancia –artículo 31 superior- es una garantía que se desprende del derecho de defensa y contradicción, el cual, a su vez,  hace parte del principio del debido proceso –artículo 29. Su finalidad es permitir que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario de la misma naturaleza y más alta jerarquía –lo que en principio es indicativo de mayor especialidad en la materia- con el fin de que decisiones contrarias a los intereses de las partes tengan una más amplia deliberación con propósitos de corrección. La doble instancia también está íntimamente relacionada con el principio de la “doble conformidad”, el cual surge del interés superior del Estado de evitar errores judiciales que sacrifiquen no sólo la libertad del ser humano, sino también importantes recursos públicos debido a fallos de la jurisdicción contenciosa que condenan al Estado bajo la doctrina del error jurisdiccional.

2.6.2.2.	La Sala observa que el inciso acusado está en consonancia con las disposiciones constitucionales que prevén la doble instancia, así como la ratio decidendi de la sentencia C-740 de 2003, en la que la Corte declaró inexequibles o exequibles de forma condicionada algunas expresiones de los artículos 13 y 14 de la Ley 793 que impedían el ejercicio de recursos contra las decisiones del fiscal que adelanta la investigación en el proceso de extinción de dominio (como la resolución interlocutoria del fiscal que declara procedente la acción y la decisión de practicas pruebas de manera oficiosa), por constituir una restricción ilegítima del derecho de defensa. La Corte afirmó lo siguiente al examinar la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 793:

“74. La expresión ‘Contra esta resolución no procederá recurso alguno’, que hace parte del numeral 1º, constituye una restricción ilegítima del derecho de defensa y vulnera el artículo 29 constitucional.  Esto es así por cuanto, pese a que se trata de una resolución de sustanciación, a través de ella se toma una decisión muy importante que es fruto de la actividad instructiva cumplida por la Fiscalía General de la Nación:  La vinculación de una persona a un proceso judicial y la afectación de sus bienes. A partir de tal momento, la persona afectada queda vinculada a un proceso judicial y la situación de sus bienes sólo será decidida mediante el fallo que profiera el juez competente.  Se trata, entonces, de una decisión muy relevante, que puede generar restricciones a derechos constitucionales y por ello, resulta imperativo que pueda ser impugnada. Por ese motivo, el citado aparte del numeral 1º, será declarado inexequible.

75. La expresión  “decisión que no será susceptible de recurso alguno”, que hace parte del numeral 6, si bien se refiere a la decisión del fiscal de practicar pruebas de manera oficiosa, puede ser interpretada en el sentido que la negativa a practicar una prueba solicitada por la persona afectada es también inimpugnable. Esta interpretación sería manifiestamente contraria a la Constitución, pues la persona a la que se le rechace una prueba por ella solicitada, carecería de instrumentos que le permitan, al interior del proceso, insistir fundadamente en la práctica de esa prueba. Y esta sería una restricción ilegítima del derecho de defensa. Tal contrariedad sería mucho más evidente en aquellos casos en que la prueba denegada resulte relevante para efectos de la oposición a la acción que se ejerce sobre los bienes.Entonces, para garantizar que las resoluciones mediante las cuales se niega una prueba solicitada por la persona afectada sean impugnables, la Corte, mediante un fallo condicionado, excluirá tal interpretación del ordenamiento jurídico.

76.  El numeral 8º dispone que  “Transcurrido el término anterior, durante los quince  (15)  días siguientes el fiscal dictará una resolución en la cual decidirá respecto de la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio”.  Esta resolución que dicta el fiscal que conoce del proceso de extinción de dominio es muy importante, pues es fruto de una evaluación del cúmulo de pruebas practicadas durante la fase inicial y la investigación.Mediante tal resolución, la Fiscalía General de la Nación, como autoridad administradora de justicia e instructora del proceso, toma una decisión que, si bien no es definitiva en tanto no vincula al juez de conocimiento, sí sienta su posición en torno a la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio.  En caso de que el fiscal dicte una resolución en la cual decida la procedencia de la extinción de dominio, el respeto del derecho de defensa del afectado torna imperativa la viabilidad de recursos contra tal resolución.  No obstante, como el citado numeral podría interpretarse en el sentido que la citada resolución es inimpugnable, la Corte, en guarda del derecho de defensa consagrado en el artículo 29 superior y de la integridad de la Carta, excluirá tal interpretación del ordenamiento jurídico. Mucho más si el parágrafo del artículo 5º de la ley, faculta a la Dirección Nacional de Fiscalías para impugnar la resolución de improcedencia de la acción.Por la razón expuesta, el numeral 8º del artículo 13 se declarará exequible en el entendido que la resolución de procedencia puede ser impugnada por el afectado.”

Más adelante, en relación con la constitucionalidad de la expresión “Ninguna decisión adoptada por el fiscal es susceptible de recursos” del artículo 14 ibídem, la Corte agregó:

“81. De otro lado, una de las manifestaciones más importantes del derecho de defensa es el derecho a impugnar una decisión ante el superior del funcionario que la profirió. Que dos funcionarios independientes examinen la situación planteada en una actuación determinada, constituye una garantía para los administrados.  El constituyente fue consciente de ello al punto que consagró expresamente el derecho a la doble instancia. Y aunque la circunscribió únicamente a la sentencia condenatoria, el legislador estatutario la ha extendido a las providencias interlocutorias en el entendido que éstas tocan con puntos relevantes en la actuación. De allí la previsión contenida en el inciso primero del artículo 27 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con la cual ‘Se garantiza la doble instancia en las actuaciones jurisdiccionales que adelante la Fiscalía General de la Nación. En tal virtud, contra las providencias interlocutorias que profiera el fiscal delegado que dirija la investigación proceden los recursos de apelación y de hecho’.Si en ese marco se analiza el enunciado del artículo 14 de la Ley 793 de 2002, de acuerdo con el cual ‘Ninguna decisión -adoptada por el fiscal es susceptible de recursos’, se advierte que su contrariedad con la Carta y con la Ley 270 de 1996 es evidente pues, de acuerdo con ella, en el proceso de extinción de dominio la única decisión susceptible de recurso de apelación sería la sentencia.”

2.6.2.3.	Con fundamento en estas consideraciones, mediante el artículo 76 de la Ley 1395, el legislador dispuso que la impugnación de estas y otras decisiones adoptadas por el fiscal competente deben ser conocidas por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante Tribunal- Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos. 

En efecto, como se indicó en la explicación de la ponencia para primer debate, con la reforma de los artículos 11 y 14 de la Ley 793 “(…) se suprime el aparte que consagra la inimpugnabilidad de las decisiones interlocutorias proferidas dentro del trámite, para ajustarlo al pronunciamiento de la Corte Constitucional. En ese mismo orden, se propone un nuevo artículo sobre recursos.” (negrilla fuera del texto)

2.6.3.	Conclusión: el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 1385 es exequible, pues no desconoce los principios de autonomía, independencia e imparcialidad judicial

2.6.3.1.	Como ha indicado la jurisprudencia constitucional, las funciones que desempeñan los fiscales, en tanto son de naturaleza jurisdiccional –artículos 116 y 249 superiores, se deben regir por los principios de autonomía, independencia e imparcialidad -artículos 228 y 230 constitucionales y el artículo 26 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Además, a pesar de que la Fiscalía es una entidad con una estructura jerárquica, esto no riñe con los principios antes mencionados, pues ellos siempre deben guiar las actuaciones de los funcionarios judiciales. La estructura y los controles jerárquicos se aplican a otro tipo de decisiones, como las administrativas.

2.6.3.2.	En el ámbito de extinción de dominio, en tanto las funciones que cumplen los fiscales también son de naturaleza jurisdiccional, pese a que no existe un reconocimiento constitucional expreso, no hay razones para sostener que no se aplican los principios de autonomía, independencia e independencia judicial, en tanto principios estructurales de la administración de justicia. 

2.6.3.3.	En consecuencia, no asiste razón al demandante cuando aduce que el segundo inciso del artículo 76 de la Ley 1395, en tanto asigna la competencia para revisar en segunda instancia las decisiones de los fiscales que tramitan la acción de extinción de dominio, a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante Tribunal- Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, desconoce el artículo 29 superior, en particular la garantía de imparcialidad. Para la Sala, teniendo en cuenta que (i) todos fiscales pertenecen a la rama judicial y (ii) los fiscales que adelantan la acción de extinción de dominio cumplen funciones jurisdiccionales, no hay razón para asegurar que en sus decisiones -tanto en primera como en segunda instancia- se rigen por mandato de la Carta por los principios de autonomía, imparcial e independencia judicial. Además, recuerda la Sala que la creación de la segunda instancia para debatir las decisiones de los fiscales es una obligación constitucional, como expresamente señaló este tribunal en la sentencia C-740 de 2003. Por tanto, la Sala declarará exequible la disposición censurada.

2.7.	EXAMEN DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 78 DE LA LEY 1395

2.7.1.	Por regla general, cualquier técnica de investigación que afecte los derechos fundamentales del investigado requiere mandamiento previo de autoridad judicial

2.7.1.1.	El artículo 15 de la Constitución Política consagra, entre otras garantías, el derecho de toda persona a su intimidad personal y familiar, y estipula que “[l]a correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables, por lo que sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley” (negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 28 superior dispone que “(…) [n]adie puede ser molestado en su persona o familia, ni recluido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos por la ley” (negrilla fuera del texto).

Por su parte, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos disponen que ninguna persona pública ni privada está autorizada para interceptar, escuchar, grabar, difundir ni transcribir las comunicaciones privadas, a menos que exista previa y especifica orden judicial y que ella se haya impartido en el curso de procesos, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. 

2.7.2.	La jurisprudencia constitucional ha precisado que el mandamiento de la autoridad judicial competente debe (i) basarse en un motivo previsto expresamente por la ley –principio de reserva de ley, y (ii) cumplir con las formalidades señaladas en la ley. 

2.7.3.	Adicionalmente, la Corte ha sostenido que tratándose registros al domicilio, la orden judicial debe determinar los lugares donde será efectiva la medida, y de no poderse hacer, la descripción exacta de aquéllos.

2.7.4.	Por último, esta Corporación ha precisado que la autoridad judicial que emite la orden debe valorar la proporcionalidad de la medida, lo que le exige analizar si es adecuada para el logro de los fines de la investigación, si existe o no un medio menos lesivo de los derechos de su destinatario, y el objetivo que persigue es mayor al sacrificio en términos de derechos que la medida conlleva. Sobre este último punto, en la sentencia C-822 de 2005, la Corte indicó lo siguiente en relación con la valoración que debe hacer el juez de control de garantías en el proceso penal:

“En segundo lugar, el juez de control de garantías al cual el fiscal le solicite la autorización de la medida debe analizar no sólo su legalidad y procedencia, entro otros, sino ponderar si la medida solicitada reúne las condiciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el caso concreto. El juez puede autorizar la medida o negarse a acceder a la solicitud. Esta determinación puede obedecer, principalmente, a dos tipos de razones: (a) las que tienen que ver con la pertinencia de la medida en el caso concreto, y (b) las que resultan de analizar si en las condiciones particulares de cada caso la medida solicitada reúne tres requisitos: ser adecuada para alcanzar los fines de la investigación (idoneidad); no existir un medio alternativo que sea menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia semejante (necesidad); y que al ponderar la gravedad del delito investigado y las condiciones en las cuales este fue cometido, de un lado, y el grado de afectación de los derechos de la persona a la cual se le realizaría la intervención corporal y las circunstancias específicas en que se encuentra, de otro lado, se concluya que la medida no es desproporcionada (proporcionalidad).”

2.7.4.1.	En suma, por regla general, cualquier técnica de investigación que afecte la intimidad o implique registros del domicilio de una persona debe ser ordenada por una autoridad judicial competente, de forma escrita y con cumplimiento de las formalidades que establezca la ley. Tal orden, además, (i) debe basarse en un motivo previsto por la ley; (ii) si se refiere a registros, debe determinar los lugares donde se hará efectiva la medida y, en caso de no ser posible, una descripción detallada de ellos; y (iii) debe contener una evaluación de la proporcionalidad de la medida.

2.7.5.	En el proceso de extinción de dominio, los fiscales son competentes para ordenar el empleo de técnicas de investigación que afecten los derechos fundamentales de los afectados. En este caso al Constitución no exige la intervención del juez de control de garantías

2.7.5.1.	Como se indicó en la sección anterior, por expreso mandato constitucional, el empleo de cualquier técnica de investigación que involucre una afectación de derechos fundamentales requiere autorización judicial. Esta Corporación ha precisado para estos efectos, que la Fiscalía General de la Nación también hace parte de la categoría de autoridad judicial.

Por ejemplo, en la sentencia C-657 de 1996, al examinar la constitucionalidad del artículo 343 del Decreto 2700 de 91 –Código de Procedimeinto Penal vigente hasta la expedición de la Ley 600 de 2000, la Corte precisó que hacían parte de la categoría de funcionarios judiciales para efectos de ordenar allanamientos, los fiscales. La Corporación expresó:

“De estos requisitos, según la jurisprudencia, se desprenden las siguientes consecuencias: el respeto al debido proceso que debe presidir la expedición de una orden de allanamiento y su práctica, la reserva legal pues sólo la ley puede establecer los eventos en los cuales es posible el registro del domicilio y por último, una reserva judicial ya que una orden de esta naturaleza proviene, según el nuevo ordenamiento constitucional, exclusivamente de las autoridades judiciales y cabe aclarar que, en el ámbito penal, esas autoridades son la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las Salas Penales de los Tribunales Superiores, los jueces de la República en lo penal, la Fiscalía General de la Nación y el Senado cuando ejerce las funciones de juzgamiento.” (negrilla fuera del texto)
Para la Sala, esta conclusión aplicable al proceso de extinción de dominio, teniendo en cuenta (i) la naturaleza jurisdiccional de las funciones que desempeña la Fiscalía y (ii) los alcances de su labor investigativa. En efecto, en el proceso de extinción de dominio –como ocurría en el anterior diseño del proceso penal- hay una preponderancia de la etapa de investigación, pues en ella se practican y valoran las pruebas y se dictan decisiones de de suma importancia, como la resolución de procedencia de la acción.

2.7.5.2.	Ahora bien, es cierto, en materia penal únicamente, el Acto Legislativo 03 de 2002, al reformar el artículo 250 superior, precisó que las decisiones del fiscal deben estar sujetas a control previo o posterior del juez de control de garantías. En efecto, los numerales 2 y 3 del artículo 250 indican que la Fiscalía General de la Nación deberá:

“2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.” 

Sin embargo, en el caso del proceso de extinción de dominio, tal intervención no es requerida por el texto constitucional, por las razones que a continuación se exponen:

En el proceso penal, el control judicial posterior de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales fue ordenada expresamente por el constituyente derivado, mandato que fue materializado por el legislador en la Ley 906. En efecto como explicó la Corte en la sentencia C-740 de 2003, en el nuevo sistema penal acusatorio, “(…) por autorización constitucional expresa, la Fiscalía General de la Nación conserva la facultad excepcional de tomar medidas restrictivas de derechos fundamentales como capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones”. No obstante, estas medidas, por expreso mandato constitucional, están sujetas a un control posterior ante el juez de control de garantías. 

Por el contrario, en el caso del proceso de extinción de dominio, en tanto el constituyente guardó silencio al respecto, el legislador goza de libertad de configuración y puede prescindir del juez de control de garantías. Ciertamente, en el proceso de extinción de dominio, la Fiscalía puede emplear estas técnicas de investigación sin necesidad de que intervenga un juez de control de garantías, pues como se indicó en la sentencia C-740 de 2003, la Constitución no lo requiere en atención a que el proceso de extinción de dominio (i) no se basa en el ius puniendi del Estado y (ii) en tanto acción autónoma, puede tener una configuración distinta a la del proceso penal. La Corte afirmó:

“Sin embargo, como la acción de extinción de dominio remite a una acción constitucional pública consagrada de manera directa y expresa por el constituyente y no al ejercicio del ius puniendi del Estado, el proceso en el que aquella se promueve no se rige por la estructura básica de acusación y juzgamiento ya indicada sino que es fijado, con una autonomía constitucionalmente limitada, por el legislador.Entonces, dada la diversa naturaleza que le asiste a la acción de extinción de dominio en relación con la acción penal, el Congreso no está constitucionalmente obligado a ordenar que en el proceso en que aquella se promueve, intervenga el juez de control de garantías.” 

2.7.5.3.	No obstante, la Sala precisa que las funciones que en materia de exclusión de pruebas irregulares desempeña el juez de control de garantías en el proceso penal, en el proceso de extinción de dominio debe cumplirlas el juez de conocimiento. A este juez corresponde entonces, si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, no reconocer legitimidad a su actuación y, lo que es más importante, reputar inexistentes y no valorar los elementos de prueba recaudados, en concordancia con el artículo 29 superior, según el cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.

2.7.5.4.	En resumen, en virtud de los artículos 15 y 28 constitucionales, los registros y allanamientos al domicilio, así como la interceptación de comunicaciones requieren de orden judicial previa. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, dentro de la categoría de “autoridad judicial” se hallan los fiscales. Si bien es cierto el artículo 250-2 de la Constitución introduce exige el control posterior del juez de control de garantías, esta excepción debe interpretarse de manera restrictiva, es decir, únicamente en el marco del proceso penal, no en el contexto del proceso de extinción de dominio.

2.7.6.	Bajo la vigencia de la Ley 793 el fiscal que conoce de la acción de extinción de dominio también podía ordenar registros, allanamientos, interceptaciones, etc.

Aunque el texto original de la Ley 793 no señalaba expresamente las técnicas de investigación que podía emplear el fiscal en la etapa de investigación, se entendía que podía acudir a todas aquellas previstas en el Código de Procedimiento Penal, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 793. Entre tales técnicas se encuentran los registros y allanamientos, la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, la recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes, lo que significa que el artículo 78 de la Ley 1395 no es una novedad legislativa sino una precisión introducida por razones de técnica.

En efecto, los artículos 343 y 351 del Decreto 2700 de 1991 permitían la práctica de allanameintos e interceptaciones de comunicaciones con fundamento en orden judicial, sin distinguir entre jueces y fiscales, razón por la cual, en la sentencia C-657 de 1996, la Corte interpretó que comprendía a los fiscales. Luego, bajo la Ley 600 de 2000, los artículos 294 y siguientes también permitían al fiscal, realizar allanamientos, registros, retención de correspondencia, solicitar copias de comunicaciones telegráficas, abrir correspondencia, e interceptar comunicaciones sin necesidad de orden de un juez.

Por tanto, antes de la expedición de la Ley 1395, con fundamento en el artículo 7 de la Ley 793, el fiscal que adelantaba las primeras fases del proceso de extinción de dominio podía acudir a las técnicas de investigación ahora señaladas expresamente en el artículo 78 de la Ley 1395, sin necesidad de orden judicial previa.

2.7.7.	Conclusión: el artículo 78 de la Ley 1395 se ajusta a la Carta

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que el artículo 78 de la Ley 1395 es exequible, pues (i) para efectos de la aplicación de las prohibiciones de los artículos 15 y 28 constitucionales, los fiscales que adelantan la acción de extinción de dominio se entiende que también son autoridades judiciales competentes, y (ii) la Constitución, a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal, no exige para el empleo de las técnicas de investigación allí enunciadas, la intervención posterior de un juez de control de garantías. 

3.	DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: INHIBIRSE frente a los cargos formulados contra los artículos 74, 75, 79, 80 y 81 y contra la expresión “En todo caso la Dirección Nacional de Estupefacientes será el secuestre o depositario de los bienes embargados o intervenidos” del inciso segundo del artículo 77 de la Ley 1395 de 2010.

SEGUNDO: ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-740 de 2003 en relación con los cargos formulados por el demandante contra los artículos 76 –incisos primero y tercero- y 77 de la Ley 1395 de 2010.

TERCERO: Declarar EXEQUIBLES los artículos 76, inciso segundo y 78 de la Ley 1395 de 2010, únicamente frente a los cargos examinados en esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General