Sentencia C-901/11

Referencia: expediente D-8551

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo transitorio del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Actor: Armando Enrique Colón Cárdenas.

Magistrado Ponente: 
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011). 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente: 

SENTENCIA

I.  ANTECEDENTES.

En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, el ciudadano Armando Enrique Colón Cárdenas solicita a la Corte la declaración de inexequibilidad del parágrafo transitorio del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

El Magistrado Sustanciador, una vez corregida la demanda, mediante auto del 21 de junio de 2011, procedió a admitirla, disponiendo: i) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto de rigor; ii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministro del Interior y de Justicia, al Ministro de la Protección Social y al Ministro de Hacienda y Crédito Público; y finalmente iii) invitar a la Confederación General del Trabajo (CGT); a la Central Unitaria de Trabajadores (CUT); a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI); a la Asociación Colombiana de Cooperativas (ASCOOP); a la Superintendencia de Economía Solidaria (SUPERSOLIDARIA); al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJuSticia); a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; a la Comisión Colombiana de Juristas; a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI); a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas (ACHC); a la Corporación Viva la Ciudadanía; a la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina (ASCOFAME); a la Defensoría del Pueblo; y a las facultades de derecho de las universidades Nacional de Colombia, de Antioquia, Sergio Arboleda, Externado de Colombia, Libre de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de los Andes, para que aportaran sus opiniones sobre el asunto de la referencia.

II.  TEXTO DE LA NORMA LEGAL PARCIALMENTE ACUSADA.

A continuación se transcribe y subraya la disposición en lo demandado:

“LEY 1438 DE 2011
 (enero 19)
Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 103. CONTRATACIÓN DEL PERSONAL MISIONAL PERMANENTE. El personal misional permanente de las Instituciones Públicas Prestadoras de Salud no podrá estar vinculado mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1º ) de julio de dos mil trece (2013)”. 

III.	LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

El accionante señala que el parágrafo transitorio del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011, vulnera los artículos 1º, 2º, 25, 53, 55, 123 y 125 de la Constitución.

Expone que a pesar de que la misma norma legal advierte que el hecho de vincular personal misional permanente de las instituciones públicas prestadoras de salud (IPPS), mediante cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, afecta los derechos constitucionales, legales y prestacionales del trabajador asociado, el parágrafo transitorio acusado al disponer que sólo entrará en vigencia a partir del 1 de julio de 2013, termina prolongando el desconocimiento de la forma organizativa de Estado social de derecho, la efectividad de los principios y derechos constitucionales, y la dignidad humana (arts. 1º y 2º superiores).

Estima que al no entrar a operar inmediatamente la vigencia de la norma legal, se perpetúa la vulneración de las garantías laborales y concretamente del derecho al trabajo que goza de la especial protección del Estado y sustenta la dignificación del ser humano (art. 25 superior), además de continuar propiciando la renuncia a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y mantener el encubrimiento de las relaciones de trabajo que fomentan la deslaboralización en las instituciones públicas prestadoras de salud (art. 53 superior) y, finalmente, hace nugatorio el derecho de negociación colectiva (art. 55 superior).

Añade que al permitir dicho parágrafo que durante dos años más se incumpla la prohibición establecida en la parte primera de la disposición legal, se impide que la vinculación del empleado público de carácter permanente que labora en una institución pública prestadora del servicio de salud, se realice mediante el concurso de méritos (arts. 123, calidad de servidor público, y 125, cargos de carrera). 

IV.    INTERVENCIONES.

1.	Ministerio de la Protección Social.

Solicita a la Corte que se inhiba de pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda o en su defecto se declare la exequibilidad del parágrafo transitorio. Empieza por afirmar que el accionante parte de una interpretación errónea al considerar que hasta tanto no inicie la vigencia de la disposición legal se vulneran los derechos laborales de quienes actualmente están siendo vinculados a través de las cooperativas de trabajo asociado, cuando ello no se desprende del contenido normativo, por lo que encuentra que se está frente a una apreciación subjetiva.

De otra parte, explica que la norma transitoria demandada es de carácter especial y que la legislación vigente (arts. 13, Ley 1233 de 2008; 63, Ley 1429 de 2010; y 1º y 2º, Decreto 2025 de 2011) prohíbe la utilización de la intermediación laboral por las cooperativas de trabajo asociado. Recuerda que en la sentencia C-614 de 2009 se señaló que la contratación de prestación de servicios profesionales por las cooperativas no está prohibida, además de precisar que éstas deben tener como objeto social las actividades permitidas en la ley y no ser utilizadas para disimular relaciones de trabajo. Indica que la disposición transitoria pretende evitar vacíos respecto del asunto nuevamente regulado y no por ello estaría legitimando la intermediación laboral por las cooperativas de trabajo asociado para el personal vinculado durante el periodo provisional, ya que la legislación vigente lo prohíbe expresamente, por lo que no se vulneraría las garantías laborales constitucionales.

2.	Defensoría del Pueblo.

Insta a la Corte a declarar la exequibilidad de lo acusado, condicionado a que mientras entra en vigencia la prohibición establecida en la disposición, las instituciones públicas prestadoras de salud no podrán efectuar vinculaciones de personal que realicen funciones misionales y permanentes, a través de cooperativas de trabajo asociado o bajo ninguna otra modalidad que afecte sus derechos laborales; además, que deberán tomar las medidas necesarias para ajustar la situación de quienes desempeñen cargos misionales y permanentes a lo dispuesto en el artículo 103 y demás normas, de tal modo que a la entrada en vigencia  de la prohibición, dicha situación se encuentre dentro de los límites, so pena de las sanciones establecidas. 

Al considerar que la definición del alcance del parágrafo acusado depende de la parte primera del artículo 103, encuentra necesario integrar la unidad normativa para estudiar el cargo formulado, sin que con ello se esté frente a una norma incompleta. Recuerda que la prohibición de intermediación laboral para las cooperativas ya se encuentra prohibida (num. 1, art. 7º, Ley 1233 de 2008), como acaecía para las entidades públicas (art. 2, Decreto ley 2400 de 1968, modificado por el art. 1º, parcial, Decreto ley 3074 de 1968). En consecuencia, estima que el parágrafo demandado impone un término de transición razonable para que se regularice la situación de las entidades públicas de salud que aún no cumplan lo establecido con la normatividad citada.

3.	Central Unitaria de Trabajadores de Colombia -CUT-.

Pide a la Corte declarar la derogatoria tácita del parágrafo impugnado. Recuerda que la Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010, denominada de formalización y generación de empleo, prohibió en el artículo 63 que entidades públicas o privadas que requieran personal para actividades misionales permanentes, se vinculen por cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, incluyendo un parágrafo transitorio que señalaba la entrada “en vigencia a partir del primero (1) de julio de 2013”. Anota que tal disposición incluye el personal requerido en toda institución o empresa pública o privada, como lo constituye el sector de la salud. 

Posteriormente, explica, se vino a expedir la Ley 1438 del 19 de enero de 2011, en cuyo artículo 103, hoy acusado, se reitera la misma prohibición en relación específica con las instituciones públicas prestadoras de salud, reproduciendo además el parágrafo transitorio que supedita su vigencia a partir del 1 de julio de 2013. Más adelante, afirma, se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, a través de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, que aunque derogó expresamente sólo el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, debe entenderse, en su opinión, también derogado, aunque de manera tácita, el parágrafo transitorio que se demanda, en virtud de la unidad del sistema jurídico. Con ello, estima, quedaría inmediatamente prohibida la intermediación laboral por las cooperativas de trabajo asociado en el sector de la salud. 
 
4.	Asociación Colombiana de Cooperativas -ASCOOP-.

Interviene para solicitar la inexequibilidad del parágrafo demandado. Recuerda que durante el segundo semestre de 2010, el Congreso aprobó las leyes 1429 de 2010 (formalización y generación de empleo) y 1438 de 2011 (reforma el sistema general de seguridad social en salud, hoy demandada), que contemplaron en los artículos 63 y 103, respectivamente, la prohibición de contratación por las cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral y la vigencia diferida de tales disposiciones hasta el 1 de julio de 2013. 

Explica que en abril pasado se suscribió un compromiso entre los gobiernos de Colombia y Estados Unidos, en el cual se estableció un plan de acción que permitiera la adopción de medidas y su futura implementación, tendientes a proteger los derechos laborales y sindicales de los trabajadores colombianos, a partir del cual pudiera avanzarse hacia la suscripción del tratado de libre comercio. En él se contempló una serie de acciones respecto de las cooperativas de trabajo asociado, entre otras, una reforma a la legislación para anticipar la fecha de entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que se había diferido por el parágrafo transitorio a julio de 2013, y la definición de aspectos como la función misional permanente y la intermediación frente a los abusos. Informa que en cumplimiento del cronograma acordado, el Gobierno incluyó dentro del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1450 de 2011), que discutía para entonces el Congreso, el artículo 276 que derogó expresa e inmediatamente el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, aunque nada se dijo sobre el parágrafo transitorio hoy acusado (art. 103, Ley 1438 de 2011), que considera también ha debido ser derogado, por el común denominador y contenido idéntico de estas normas. 

De otra parte, indica que la intermediación laboral por medio de cooperativas de trabajo asociado siempre ha estado prohibida en términos de la doctrina y de la ley (arts. 17, Decreto 4588 de 2006 y 7º,  Ley 1233 de 2008), por lo que no encuentra comprensible que se tipifique nuevamente una actividad declarada ilegal, otorgando una prórroga hasta el 1 de julio de 2013, que sólo hubiera encontrado una justificación legítima si se hubiere establecido para desmontar esas actividades ilegales. Estima que al derogarse expresamente el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, es claro que las cooperativas que adelantan intermediación laboral, en cualquier sector económico, ya no podrán seguir haciéndolo. Se pregunta cómo entender que mantenga su vigencia el parágrafo hoy demandado, que se limita a comprender un sector específico como la salud, cuando la misma situación regulada en la Ley 1429 de 2010, fue corregida por la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. Resalta la existencia de una desproporción e inequidad evidente, participando de la inexequibilidad del parágrafo y además porque corregiría la no derogación expresa por la ley del Plan.           

5.	Comisión Colombiana de Juristas.

Solicita la inexequibilidad del parágrafo transitorio porque el plazo establecido resulta desproporcionado al permitir que continúe la vulneración de los derechos laborales y sindicales de los trabajadores vinculados mediante Cooperativas de Trabajo Asociado. Encuentra también que la parte primera del artículo 103 presenta otro problema de constitucionalidad, ya que la expresión “misionales permanentes”, debería entenderse como “misionales y/o permanentes”, para así proteger igualmente al personal que sólo cumple alguna de tales calidades. Arguye que se desconoce el principio “a igual trabajo igual salario”, al permitir que dos trabajadores que se encuentren dentro de una determinada entidad pública o privada, uno por parte de una cooperativa y otro por contrato laboral, ejerciendo las mismas labores, tengan un régimen de remuneración y de prestación distinto. 

Considera que se establecería un tratamiento discriminatorio entre el personal misional permanente vinculado a instituciones públicas prestadoras de salud y quienes desempeñan actividades misionales permanentes en instituciones públicas o privadas distintas de aquellas. Recuerda que el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014) derogó expresamente y con efectos inmediatos el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 (formalización y generación de empleo), que replica el parágrafo hoy demandado, como también el contenido de la disposición legal, con la única diferencia de los sujetos a quienes se les aplica, al comprender esta última a cualquier “institución y/o empresa pública y/o privada”, en tanto que la norma legal que nos ocupa solamente a las instituciones públicas prestadoras de salud. Así, estima vulnerado el derecho a la igualdad porque la prohibición de vincular personal misional permanente está prohibida en toda institución y/o empresa pública y/o privada, mientras que para el sector específico público de la salud estaría permitido hasta el 1 de julio de 2013, por lo cual estima que debe darse una solución igual por el legislador al hacer parte de una misma problemática.

Estima que el plazo otorgado para que empiece a regir la prohibición no resulta necesario, porque pudo haberse pensado en medidas menos gravosas para evitar traumatismos en la regularización de la situación de las entidades que cumplían esta clase de operaciones. No encuentra proporcionado el parágrafo cuestionado, al permitir que perviva hasta el 1 de julio de 2013, una prohibición que debería tener vigencia inmediata por afectar los derechos constitucionales, legales o prestacionales. 

6.	Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Solicita que se declare la inexequibilidad del parágrafo transitorio por cuanto la prolongación de la vigencia de la norma acusada parcialmente hasta el 1 de julio de 2013, vulnera los derechos laborales individuales y colectivos que la Constitución consagra.

7.	Universidad del Rosario. 

Estima que la Corte debe “inhibirse” por cuanto ya se había pronunciado sobre la validez constitucional de las cooperativas de trabajo asociado (C-211 de 2000), por lo que no encuentra asidero en lo sostenido por el accionante, además de considerar que se está ante una decisión legítima del legislador.

8.	Intervención ciudadana de Nixon Torres Carcamo.

Solicita la inexequibilidad del parágrafo acusado porque se desprotege el derecho al trabajo, al propiciarse la continuación de formas de contratación que ocultan las relaciones laborales y generan una cultura de desobedecimiento a las garantías prestacionales y a los compromisos internacionales previstos en  convenios 87, 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo. 

Encuentra paradójico que el Estado hable de derogar la tercerización, cuando hace menos de seis meses expidió este mismo parágrafo transitorio en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 (formalización y generación de empleo). Precisa que dicho parágrafo fue derogado expresamente por la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014). No obstante, echa de menos que ello no hubiera ocurrido respecto del parágrafo acusado, máxime cuando el que fue derogado explícitamente se predicaba del personal requerido en toda institución pública o privada, que incumbe el caso del sector de la salud, que sin embargo continuará su vigencia hasta el 1 de julio de 2013.

V.	CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. 

El Ministerio Público con base en su intervención sobre el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 (expediente D-8393), reitera la exequibilidad del parágrafo transitorio acusado. En dicho concepto se indica que la mera existencia de las Cooperativas de Trabajo Asociado no es en sí misma contraria a la Constitución, porque las mismas gozan de protección superior en la medida en que contribuyen a realizar el principio de solidaridad y los derechos al trabajo y de asociación. Expone que lo censurable es su uso abusivo en algunos casos, que no puede predicarse de todos, ya que es posible que existan cooperativas que fieles a su propósito acaten los mandatos constitucionales y legales, respetando los derechos de sus trabajadores asociados. 

Estima que no puede asumirse que postergar la entrada en vigencia de la norma sea una especie de patente de corso para el empleo abusivo de las cooperativas. Explica que corresponde al legislador decidir a partir de qué momento entra en vigencia la disposición legal, conforme a la cual las personas de derecho privado y público no pueden contratar cooperativas o alguna otra modalidad que vaya en desmedro de los derechos de los trabajadores para realizar actividades misionales permanentes. Agrega:

“Si se establece un periodo de transición, para que las cooperativas de trabajo asociado se adapten a los nuevos mandatos legales, y si de repente se elimina ese periodo con el argumento de que algunas de ellas se emplean de manera abusiva y en desmedro de los derechos de sus trabajadores, circunstancia que no está ni puede estar amparada por la ley demandada, como lo pretenden los actores, se afecta el principio de confianza legítima y se puede vulnerar los derechos de sus trabajadores asociados, merced a lo abrupto de la transición.

De otra parte, el pretender que bajo la vigencia inmediata del artículo 63 de la ley 1429 de 2010, y sólo por ese hecho, los abusos y vulneración de los derechos de los trabajadores cesarán, como se asume en la demanda, no pasa de ser una consideración ingenua. En vigencia de este artículo o sin ella, los derechos de los trabajadores asociados, conforme a los parámetros constitucionales y legales indicados, deben respetarse”. 

Concluye, entonces, que no se requiere esperar hasta el 1º de julio de 2013, fecha en la cual entra en vigencia la norma legal acusada, para controlar la conducta abusiva e irregular que pudiera presentarse, puesto que tal accionar no encuentra respaldo en el ordenamiento jurídico, ni antes ni después de que entre en vigencia.

VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1.	Competencia. 

La Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto por cuanto el precepto legal parcialmente acusado hace parte de una Ley de la República (art. 241.4 superior).

2.	Cuestiones previas. En el presente caso se ha configurado la derogatoria tácita.

2.1.	La demanda de inconstitucionalidad. 

El accionante luego de resaltar la parte primera del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011, que establece la prohibición de vincular personal misional permanente de las instituciones públicas prestadoras de salud, mediante cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, sobre la cual expresa su conformidad, centra la acusación en el parágrafo transitorio al disponer que tal prohibición no entrará en vigencia inmediatamente, sino a partir del 1 de julio de 2013. En su sentir, se prolonga el desconocimiento i) de la forma organizativa de Estado social de derecho y la dignidad humana (art. 1º superior); de la efectividad de los principios y derechos constitucionales (art. 2º superior); de las garantías laborales, específicamente del derecho al trabajo (art. 25 superior); de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales (art. 53 superior); del derecho de negociación colectiva (art. 55 superior); y de la vinculación del empleado público de carácter permanente mediante concurso de méritos (arts. 123 y 125 superiores).

Las intervenciones abogan por la inhibición por derogatoria tácita (Central Unitaria de Trabajadores -CUT-); la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda (Ministerio de la Protección Social, como solicitud principal); declarar la cosa juzgada constitucional (Universidad del Rosario); la inexequibilidad (Nixon Torres Carcamo, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Asociación Colombiana de Cooperativas -ASCOOP- y Comisión Colombiana de Juristas); la exequibilidad condicionada (Defensoría del Pueblo); y la exequibilidad (Ministerio de la Protección Social como petición subsidiaria y Procurador General de la Nación).

De este modo, la Corte previamente debe examinar si en este caso se ha configurado la inhibición por derogatoria tácita, que sólo en el evento de encontrarse no procedente entrará a examinar el fondo del asunto, una vez dilucidado la aptitud de la demanda que también ha sido cuestionado por las intervenciones. 

Por tanto, en orden a evaluar la solicitud de inhibición por derogatoria táctica, este Tribunal realizará una breve reflexión sobre el alcance de dicha figura en el control de constitucionalidad para así abordar el estudio del caso concreto.

2.2.	La derogatoria tácita en el control de constitucionalidad.

Según el derecho romano, la derogación viene del latín derogare que significa la revocación parcial de la ley, que se distingue de la abrogación que alude a la supresión completa de una ley. 

2.2.1.	La competencia del Congreso para derogar las normas encuentra fundamento constitucional en los artículos 150.1 (cláusula general de competencia legislativa), al igual que en los artículos 1º (principio democrático) y 3º (soberanía popular), disposiciones que tienen su fundamento en que “el legislador actual no puede atar al legislador del mañana, pues esto anularía el principio democrático, ya que unas mayorías ocasionales, en un momento histórico, podrían subordinar a las mayorías del futuro. La derogación de las leyes encuentra, entonces, sustento en el principio democrático, en virtud del cual las mayorías pueden modificar y contradecir las regulaciones legales precedentes, con el fin de adaptarlas a las nuevas realidades históricas, con base en el juicio político de conveniencia que estas nuevas mayorías efectúen. En materia legislativa, debe entenderse que la última voluntad de los representantes del pueblo, manifestada por los procedimientos señalados en la Carta, prevalece sobre las voluntades democráticas encarnadas en las leyes previas. Tal es el fundamento constitucional del principio ´lex posterior derogat anteriori´”.

La derogación tiene como función “dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento. Por ello se ha entendido que la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior”, que no se fundamenta en un cuestionamiento sobre la validez de la normas, por ejemplo, cuando es declarada inexequible, “sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes por el Congreso. Así la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del legislador. La derogación no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo. Esto es precisamente lo que justifica que la Corte se pronuncie incluso sobre normas derogadas cuando éstas siguen produciendo efectos, con el fin de hacerlos cesar, por ministerio de la declaratoria de inexequibilidad, si tales efectos son contrarios a la Carta”.

2.2.2.	En la sentencia C-159 de 2004 examinó la constitucionalidad de los artículos 71 y 72 del Código Civil, que contemplan la figura de la derogación clasificándola en expresa y tácita,  como también se refirió al artículo 3º de la Ley 153 de 1887 que establece la derogación orgánica. 

Señaló que en la derogación expresa el legislador determina de manera precisa el o los artículos que retira del ordenamiento, por lo que no se hace necesaria ninguna interpretación, ya que simplemente se cumple una función de exclusión desde el momento que así se establezca. La derogación orgánica refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que en términos de la Corte Suprema de Justicia supone “que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley;  […] que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva”. 

Por su parte, la derogación tácita obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad entre la ley anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la vigencia de una norma, es decir, suspender su aplicación y capacidad regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia.

Cuando se deroga tácitamente una disposición no se está frente a una omisión del legislador sino que al crear una nueva norma ha decidido que la anterior deje de aplicarse siempre que no pueda conciliarse con la recientemente aprobada. Así lo ha sostenido la Corte al indicar que “la derogación no siempre puede ser expresa, pues ello implicaría confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento. Es decir, se le exigiría al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razón de ser, pues la tarea legislativa se concentra en asuntos específicos definidos por el propio Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes seguridad jurídica y un adecuado marco para la interpretación y aplicación de las mismas (v. gr. sentencia C-025 de 1993)”. Además, para que sea posible la derogación debe darse por otra de igual o superior jerarquía.

Entonces, la derogación tácita es aquella que surge de la incompatibilidad entre la nueva ley y las disposiciones de la antigua, que suele originarse en una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida con ulterioridad. 

2.2.3.	La Corte debe analizar la vigencia de la disposición acusada, antes de adelantar el examen de constitucionalidad, que implica un juicio de validez en estricto sentido. Si la norma legal que se demanda no se encuentra vigente, por haber sido derogada de manera tácita, no tendría razón de ser habilitar el juicio de constitucionalidad, procediendo una decisión inhibitoria, salvo que la norma derogada continúe produciendo efectos jurídicos. En la sentencia C-898 de 200

“Cuando la Corte ha  entrado a definir si la norma demandada está vigente, lo ha hecho para determinar la materia legal sujeta a su control. El análisis de vigencia de la norma se vuelve entonces una etapa necesaria para determinar el objeto del control, vgr., cuáles son las normas vigentes o que, a pesar de haber sido derogadas, pueden seguir produciendo efectos jurídicos, respecto de las cuales debe hacerse un juicio de inconstitucionalidad”.

Conforme a lo expuesto, la Corte debe analizar la vigencia del parágrafo transitorio del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011 y si tal aparte se encuentra produciendo efectos jurídicos.

2.3.	 Inhibición en el caso concreto por derogatoria tácita.

2.3.1.	La mayoría de las intervenciones recuerdan que la Ley 1429 de 2010 (formalización y generación de empleo), prohibió que el personal requerido en las instituciones o empresas públicas o privadas para el desarrollo de actividades misionales permanentes, se vinculen por cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, incluyendo un parágrafo transitorio que establecía su entrada en vigencia a partir del 1 de julio de 2013 (art. 63). Más adelante, anotan, se expidió la Ley 1438 de 2011 (reforma el sistema general de seguridad social en salud), que reitera la misma prohibición en relación específica con las instituciones públicas prestadoras de salud, y también reproduce el parágrafo transitorio que supedita su entrada en vigencia a partir del 1 de julio de 2013 (art. 103, hoy acusado). Con posterioridad, precisan, se expidió la Ley 1450 de 2011, artículo 276 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), que derogó expresamente sólo el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.  

Así para la Central Unitaria de Trabajadores -CUT- se configura una inhibición por derogatoria tácita, ya que debe entenderse que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo también derogó el parágrafo transitorio que se demanda, en virtud de la unidad del sistema jurídico, además que la ley  de formalización y generación de empleo al referir a toda empresa pública o privada, comprendió a las instituciones públicas prestadoras de salud. 

Por su parte, la Asociación Colombiana de Cooperativas -ASCOOP-, la Comisión Colombiana de Juristas y el ciudadano Nixon Torres Carcamo coinciden en expresar como inquietud que el parágrafo transitorio impugnado aún mantenga su vigencia, a pesar de que el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que se reproduce, haya sido derogado expresamente por la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. Se preguntan cómo entender que continúe la vigencia del aparte acusado el cual se limita a un sector específico como la salud, cuando la misma situación regulada para toda institución pública o privada en la Ley 1429, fue corregida por la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, evidenciando una inequidad y trato desigualitario dado el contenido idéntico de las normas.

2.3.2.	De esta manera, la Corte debe definir si se ha configurado la derogatoria tácita sobre el parágrafo transitorio cuestionado. Para tal efecto, debe determinar cuál ha sido el desarrollo normativo y de vigencia en el tiempo que se ha presentado en la materia, así como las decisiones que se han proferido al respecto por esta Corporación. La siguiente gráfica es una muestra clara de ello:

Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010. Formalización y Generación de Empleo	Ley 1438 del 19 de enero de 2011. Reforma el sistema general de seguridad social en salud. HOY DEMANDADA.	Ley 1450 del 16 de junio de 2011. Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014	
Art. 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El servidor público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1º) de julio de 2013.	Art. 103. Contratación del personal misional permanente. El personal misional permanente de las Instituciones Públicas Prestadoras de Salud no podrá estar vinculado mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1º) de julio de dos mil trece (2013).	Art. 276. Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
[…].
Deroga en especial […] el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 […]. 

El anterior recuento permite señalar lo siguiente:

-	El parágrafo transitorio del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011, hoy demandado, reproduce el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, regulaciones que fueron expedidas con menos de un mes de diferencia. 
-	Los incisos iniciales de tales disposiciones hacen parte de una misma temática, al coincidir esencialmente en sus contenidos, ya que refieren a la prohibición de vincular personal misional permanente mediante cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral u otra modalidad que afecte sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes, con la salvedad de que mientras la ley de formalización y generación de empleo refiere a “toda institución y/o empresa pública y/o privada”, el asunto que nos ocupa se limita a “las instituciones públicas prestadoras de salud”. 
-	La Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), expedida con posterioridad, contiene dos modalidades de derogación: una especial, por medio de la cual deroga expresamente el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y, otra general, que deroga “todas las disposiciones que le sean contrarias”.

2.3.3.	Ahora bien, sobre el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, la Corte se ha pronunciado en tres oportunidades:

En la primera se declaró exequible la expresión “y a los trabajadores asociados por las labores realizadas”, prevista en el inciso segundo, a través de la sentencia C-645 del 31 de agosto de 2011. En dicha decisión a efecto de determinar la competencia, esta Corporación señaló que el parágrafo transitorio no se encontraba vigente al haber sido derogado expresamente por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014).

En la segunda se demandó el parágrafo transitorio, que hoy se reproduce con la norma acusada, resolviendo la Corte por medio de la sentencia C-690 del 21 de septiembre de 2011 (expediente D-8393), inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo por cuanto dicho parágrafo fue expresamente derogado por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 y, además, no encontrarse produciendo efectos jurídicos que justifiquen un pronunciamiento de fondo. Atendiendo la importancia que reviste esta decisión para el presente asunto, se reseña in extenso lo considerado:

“Con su inclusión, el legislador se proponía, entre otros, poner fin a un debate sobre el papel de las cooperativas de trabajo asociado en general, pero especial frente a aquellas que estaban haciendo intermediación laboral, modalidad ésta expresamente prohibida en la Ley 1233 de 2008, artículo 7. […]

En este inciso [primero] el legislador hizo no fue otra cosa que llevar a prohibición legal lo que la jurisprudencia de las altas cortes ha venido reiterando en relación con la primacía del contrato realidad, al señalar que ni los entes públicos ni las personas privadas pueden encubrir las relaciones laborales caracterizadas por la subordinación, a través de distintas modalidades de contratación o de figuras como la de cooperativas de trabajo asociado. […]

Finalmente, el parágrafo transitorio y objeto de acusación, establece que la disposición antes descrita entraría a regir a partir del primero (1º) de julio de 2013. Este parágrafo generó un sinnúmero de interpretaciones, pues para algunos, en él se consagraba: i) la posibilidad de que aquellas cooperativas de trabajo asociado que por su naturaleza no pueden hacer intermediación laboral, siguieran haciéndola por el término señalado en el parágrafo. Interpretación que se entendía contraria a los derechos y garantías mínimas de los trabajadores que estaban prestando su servicio en entidades privadas y públicas, en actividades propias de la función misional o giro ordinario de los negocios del establecimiento privado; ii) la concesión de un término específico para que todos los contratos o vínculos laborales cubiertos bajo las modalidades prohibidas por la norma, fueran regularizados o finalizados según el caso y iii) un periodo de transición para la imposición de las sanciones en él señaladas. 
[…]
Esta multiplicidad de interpretaciones, que de hecho se evidencian en las intervenciones que se dieron en el proceso de la referencia, hizo que algunos congresistas con el aval del Gobierno Nacional propusieran su derogación en las discusiones que se dieron a propósito del Plan Nacional de Desarrollo.
En ese orden, revisado el texto de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, en su artículo 276 sobre vigencias y derogatorias, se lee en el inciso segundo que el parágrafo acusado se deroga expresamente. En consecuencia, más allá de las razones del Gobierno y del Legislador para su derogación, es claro que al momento de adoptar esta decisión, el texto demandado no hace parte del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, no tiene sentido emitir un pronunciamiento sobre su contenido.

Una vez el parágrafo acusado fue derogado, 16 de junio de 2011, seis meses después de radicada la demanda, dejó de producir efectos, razón por la que ha de entenderse que las prohibiciones, previsiones y sanciones contempladas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 están vigentes. Así mismo, por razón de su contenido, no se puede afirmar que pueda estar proyectando efectos, pues él se limitaba a postergar la vigencia de un determinado contenido normativo.

Finalmente, en relación con la solicitud de sentencia aditiva que hizo la Comisión Colombiana de Juristas, la Escuela nacional Sindical y la Central Unitaria de Trabajadores, basta señalar que la Sala no puede pronunciarse sobre ella, por cuanto el cargo de la demanda no estaba dirigido contra la totalidad del artículo 63 sino contra su parágrafo transitorio, así, mal haría este Tribunal pronunciándose sobre un aspecto que no fue objeto de controversia.” [Lo acentuado no hace parte del texto original]

En la tercera se acusó el parágrafo transitorio resolviendo la Corte nuevamente “INHIBIRSE de pronunciarse de fondo por haber sido derogado expresamente por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011”. Como fundamento de la sentencia C-732 de 2011, que acoge los precedentes mencionados, se indicó:

“En el presente caso, el demandante centra su pretensión de inconstitucionalidad en el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, por no haber dispuesto la vigencia inmediata de la disposición, sino hasta el 1 de julio de 2013. Así, puede apreciarse que se está frente a un inciso (final) que se limita a instituir el momento de vigencia de la norma acusada.

Conforme lo expusieron algunas intervenciones ciudadanas, puede la Corte observar que efectivamente el Congreso de la República aprobó la Ley 1450 de 16 de junio de 2011, contentiva del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, que fue publicada en el Diario Oficial número 48.102, de la misma fecha. La última de sus disposiciones, es decir, el artículo 276, vino a establecer: 

“VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
[…].
Deroga en especial […] el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 […]”. 

En esa medida, la Corte puede concluir que el parágrafo transitorio acusado del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, sobre formalización y generación de empleo, fue derogado expresamente por el artículo 276 de la Ley 1450 de 16 de junio de 2011, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. 

Es de suponer que la derogatoria expresa del parágrafo impugnado operó desde la publicación en el diario oficial de la Ley 1450 de 2011, como además fue dispuesta por el artículo 276 al indicar que dicha ley del plan rige a partir de la fecha de su publicación. Por ende, los incisos precedentes del parágrafo acusado del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, se encuentran vigentes a partir del 16 de junio de 2011, en que empezó a regir la ley del plan.

El accionante limitó su argumentación a la vigencia diferida del parágrafo transitorio, por lo que la Corte no entrará a realizar consideración alguna sobre los incisos que le preceden, respecto de los cuales predicó la constitucionalidad, sin dejar de mencionar que dado su contenido material es claro que no se encuentra produciendo efectos jurídicos, haciendo, entonces, injustificado un pronunciamiento de fondo.

Derogación expresa que ya había sido recogida en la sentencia C-645 de 2011 y más concretamente en la reciente sentencia C-690 de 2011, donde al examinar la misma norma acusada bajo cargos similares a los hoy expuestos, esta Corporación se inhibió de pronunciarse de fondo sobre el parágrafo transitorio por derogación expresa, además de establecer que no estaba produciendo efectos jurídicos. 

En consecuencia, encuentra la Corte que no hay lugar a un pronunciamiento de mérito en el asunto materia de examen constitucional, procediendo un fallo inhibitorio por derogación expresa del parágrafo cuestionado.” 

De esta manera, este Tribunal se ha inhibido de pronunciarse de fondo sobre el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, reproducido por el parágrafo transitorio impugnado (art. 103, Ley 1438 de 2011), por haber sido derogado expresamente por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014) y no encontrarse produciendo efectos jurídicos. 

2.3.4.	En el presente caso, el demandante se limita a afirmar que el parágrafo transitorio del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011, al diferir su entrada en vigencia hasta el 1 de julio de 2013, termina prolongando lo dispuesto en su inciso primero consistente en prohibir la vinculación de personal misional permanente de las instituciones públicas prestadoras de salud, mediante cooperativas de trabajos asociados que hagan intermediación laboral, lo cual encuentra que desconoce las garantías laborales previstas en los artículos 1º, 2º, 25, 53, 55, 123 y 125 de la Constitución.

Conforme lo explicaron y se puede determinar de algunas intervenciones ciudadanas, para la Corte si bien el  parágrafo transitorio demandado no fue derogado expresamente por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), es claro que contempló una modalidad de derogación general al establecer que “deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”, por lo que se ha configurado la derogatoria tácita del aparte cuestionado.

En la ponencia para primer debate al proyecto de ley 179 de 2011 Cámara y 218 de 2011 Senado, por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, puede apreciarse en las modificación introducidas al artículo 170 (sobre vigencias y derogatorias), la inclusión de la derogatoria expresa del parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, así como el señalamiento de que dicha ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. 

Como la derogatoria elimina la vigencia diferida de la prohibición de vincular personal misional permanente mediante cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, con independencia de si el personal requerido hace parte de una “institución y/o empresa pública y/o privada”, es claro para la Corte que tal derogación comprende también al parágrafo transitorio de la Ley 1438 de 2011, hoy cuestionado, dado que reprodujo el contenido normativo derogado expresamente. En esa medida, quiso el Congreso suprimir la vigencia transitoria en todo ámbito laboral lo cual comprende necesariamente el sector de la salud (instituciones públicas prestadoras de salud –IPPS-). 

No debe olvidarse la naturaleza de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo,  que busca hacer efectivos los propósitos y objetivos nacionales a largo plazo, las metas y prioridades de la acción del Estado a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica y social, como mecanismo articulador de la acción estatal en sus cuatro años de vigencia.

La derogatoria tácita supone que se ha presentado un cambio de legislación respecto a lo regulado en la disposición antes vigente. En esta oportunidad el Congreso, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa, ha dispuesto suprimir la regulación precedente en esta materia con la finalidad de adaptarla a la nueva realidad social y económica para beneficio de las garantías laborales de los trabajadores.

Debe anotarse que no se presenta incertidumbre acerca de la operancia de la derogatoria tácita en este asunto, atendiendo la regulación posterior que de manera clara ha sido expedida. Es de suponer que el parágrafo transitorio que se demanda tuvo vigencia hasta que se expidió la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, publicada en el Diario Oficial número 48.102, en la misma fecha.

Además, la Corte estima que dado el contenido material del aparte acusado éste no se encuentra  produciendo efectos jurídicos, al limitarse a diferir la vigencia de la prohibición contenida en el inciso inicial del artículo parcialmente demandado, por lo que resulta improcedente adelantar un examen material de constitucionalidad. 

Así este Tribunal también hace congruente esta decisión con los precedentes constitucionales sobre la materia, vertidos principalmente en las sentencias C-690 de 2011 y C-732 de 2011, en las cuales, como se ha expuesto, esta Corporación se inhibió de pronunciarse de fondo sobre el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, hoy reproducido por el aparte acusado, por haber sido derogado expresamente por el artículo 276 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo y no encontrarse produciendo efectos jurídicos, además de apreciarse la coincidencia temática de sus incisos iniciales (leyes 1429 y 1438).

Con ello se evita que se originen consecuencias diversas respecto de una situación similar, como la que concierne a la vigencia diferida de la prohibición de vincular personal misional permanente mediante cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral. 

Por tanto, no existe fundamento alguno para un pronunciamiento de fondo, ya que lo acusado desapareció del ordenamiento jurídico y no está produciendo efecto jurídico alguno, imponiéndose la inhibición como se declarará por carencia actual de objeto sobre el cual decidir.

VII. 	DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, 

RESUELVE

INHIBIRSE de pronunciarse de fondo sobre el parágrafo transitorio del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011, por haber sido derogado tácitamente por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 y no encontrarse produciendo efectos jurídicos.

Cópiese, notifíquese, comuníquese al Gobierno, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Presidente

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente en comisión

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General