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Auto 226/12

INCIDENTE DE DESACATO-Improcedencia para el caso

MADRE CABEZA DE FAMILIA-Requisitos para demostrar esa condición

DISCAPACIDAD-Concepto

Referencia: Incidente de desacato Sentencia SU – 446 de 2011

Peticionaria:

CIELO JUDITH AMARIS MORA

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C.,  tres (3) de octubre de dos mil doce (2012)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo –quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alexei Egor Julio Estrada, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, ha proferido el presente auto con fundamento en los siguientes,

1. ANTECEDENTES

1. El veintiséis (26) de mayo de 2011, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU – 446 de 2011, cuyo numeral décimo señala que esta Corporación hará el seguimiento del cumplimiento de la sentencia SU – 446 de 2011:

“La Sala Plena de la Corte Constitucional hará un seguimiento estricto del cumplimiento de las órdenes contenidas en la presente providencia”.

2. El doctor MARCELO ARTURO TAPIA ARIZA, en representación de la doctora CIELO JUDITH AMARIS MORA, presentó incidente de desacato en contra de la Fiscalía General de la Nación por el supuesto incumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011 por las siguientes razones:

1. Señala que la doctora CIELO JUDITH AMARIS MORA fue nombrada en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito mediante resolución 0 - 1155 del 3 de julio de 2002.

2. Manifiesta que el 17 de agosto mediante resolución 01850 se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad con el argumento que sería reemplazada por una persona que participó en el concurso de méritos convocado en el año 2007, quien tendría un mejor derecho por estar en la lista de elegibles.

3. Aduce que su representada fue reemplazada por una persona que había ocupado el puesto 949 en el registro de elegibles estando fuera del rango de los cargos a proveer que eran 732.

4. Afirma que la Señora CIELO JUDITH AMARIS MORA se encuentra dentro del grupo de personas a las cuales la Corte Constitucional les otorgó un grado especial de protección mediante la sentencia SU 446 de 2011, pues es una mujer de la tercera edad cabeza de su núcleo familiar conformado por ella y su señora madre de 85 años a la cual tiene que mantener totalmente. Adicionalmente manifiesta que su representada padece de hipertensión y está próxima a pensionarse.

5. Concluye que hasta la fecha no se ha reintegrado a la señora CIELO JUDITH AMARIS MORA a la Fiscalía General de la Nación, la cual simplemente le ha realizado una serie de pruebas psicológicas, sin haber cumplido el fallo, existiendo cargos vacantes de fiscal delegado ante los jueces del circuito, razón por la cual solicita que el Fiscal General de la Nación sea declarado en desacato y se le dé cumplimiento a lo resuelto en la sentencia SU 446 de 2011.

3. El dieciocho (18) de septiembre del presente año este despacho ordenó dar trámite al incidente de desacato presentado por la señora CIELO JUDITH AMARIS MORA, contra la Fiscalía General de la Nación, frente al cumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011 y en consecuencia dio traslado de la petición presentada a dicha entidad.

4. El veinticinco (25) de septiembre el Jefe de la Oficina de Personal y Secretario Técnico de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera (CNAC) de la Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la solicitud presentada por la doctora CIELO JUDITH AMARIS MORA manifestando que dicha entidad ha dado cabal cumplimiento a la sentencia SU 446 de 2011 con base en los siguientes argumentos:

1. Manifiesta que para el cumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011 la Fiscalía General de la Nación emitió la circular 007 de 2011 en la cual estableció el contenido mínimo que debían contener las peticiones de nueva vinculación y la documentación que debía acompañarse a las mismas. Adicionalmente, señaló que el dos (02) de enero del presente año la Oficina de Personal – Grupo de Carrera profirió la resolución 0001 en la cual indicó el procedimiento para la recepción de las solicitudes manifestando que las mismas deberían ser presentadas entre desde el 02 hasta el 31 de enero de 2012.

2. Señaló que se realizó un estudio de seguridad en el cual se efectuó una visita domiciliaria por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación el 20 de marzo de 2012 en la cual se evidenció que la señora CIELO JUDITH AMARIS MORA reside con su hermana Berildes Amaris Mora de 68 años de edad que es pensiona y su hermano Emel de Jesús Amaris Mora de 63 años de edad que es desempleado.

3. Afirma que también están obligados a solventar los gastos de la madre de la incidentalista los dos hermanos de la doctora CIELO JUDITH AMARIS MORA y que uno de ellos es pensionado.

4. Aduce que la Fiscalía General de la Nación ha efectuando gran parte de los trámites para el reintegro de las personas que estuvieran en una condición especial mediante las resoluciones 00911, 00912, 00913, 00914 y 00915 del 14 de junio de 2012, por medio de los cuales se efectuaron los nombramientos correspondientes a los cargos de asistente de fiscal I, asistente de fiscal II, asistente judicial IV y fiscal delegado ante los Jueces penales del circuito, a las cuales siguieron las resoluciones 01372, 01373, 01374, 01375 , 01376 del 21 de agosto de 2012, mediante las cuales se realizaron nombramientos en los cargos de asistente de fiscal III, asistente de fiscal IV, fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos y fiscal delgado ante los jueces especializados.

5. Manifiesta que la entidad recibió un elevado número de solicitudes que sobrepasan el número de vacantes existentes, por lo cual la Fiscalía General de la Nación determinó algunos parámetros para poder dar cumplimiento al proveído.

6. Agrega que la Administración adelantó todas las actuaciones a su alcance que le permitieran determinar las personas que pudieran ser vinculadas para los cargos mencionados, por lo cual la solicitante pretende desconocer este procedimiento para obtener su reintegro, lo cual podría atentar contra los derechos de las demás personas que encontrándose en una condición especial han presentado sus requerimentos de acuerdo a las pautas y procedimientos determinados por la Fiscalía General de la Nación.

2. CONSIDERACIONES

1. La sentencia SU 446 de 2011 ordenó VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a una serie de sujetos de especial protección que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007 en la Fiscalía General de la Nación:

“TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii)  ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa,  por ser todos ellos sujetos de especial protección”.  

2. El alcance de esta orden está contemplado en los numerales 10.2 y 10.3 de la sentencia SU 446 de 2011:

       “ 10.2. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas  no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes  ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.

Es claro que los órganos del Estado en sus actuaciones deben cumplir los fines del Estado, uno de ellos, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, entre los cuales la igualdad juega un papel trascendental, en la medida que obliga a las autoridades en un Estado Social de Derecho,  a prodigar una protección especial a las personas que, por su condición física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, artículo 13, inciso 3 de la Constitución. Este mandato fue ignorado por la Fiscalía General cuando hizo la provisión de los empleos de carrera y dejó de atender las especiales circunstancias  descritas para los tres grupos antes reseñados.

En relación con el llamado retén social es necesario precisar que si bien la Fiscalía General de la Nación no hace parte de la rama ejecutiva del poder público y como tal no está obligaba por el programa de renovación de la administración pública contenido en la Ley 790 de 2002, razones de igualdad material propias del Estado Social de Derecho que nos rige, imponen a la Sala ordenar al ente fiscal tener  especial cuidado con las personas en las situaciones antedichas.

En consecuencia, la entidad deberá prever las especiales situaciones descritas en este apartado, al momento en que deba ocupar los cargos con el o los concursos que tiene que efectuar en cumplimiento de esta providencia.

10.3. Lo expuesto, le permite a la Sala concluir que debe negar la protección que solicitaron los accionantes que ocupaban empleos en provisionalidad y que alegaron la vulneración de sus derechos a la igualdad y al debido proceso, entre otros, por la inexistencia de criterios para definir a quiénes se les terminaría su vinculación para ser reemplazados por personal de carrera, en los términos del concurso.

En el caso de los provisionales que son sujetos de especial de protección, si bien la Corte no concederá la tutela porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso. La  desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010”.

3. A partir de la revisión de los documentos aportados por la señora CIELO JUDITH AMARIS MORA y por la Fiscalía General de la Nación se puede concluir que esta entidad no incumplió las órdenes señaladas en la sentencia SU 446 de 2011 por las siguientes razones:

1. En primer lugar, la doctora CIELO JUDITH AMARIS MORA señaló en la solicitud del incidente de desacato que tiene la calidad de prepensionada, sin embargo, en la petición de reintegro que realizó el 24 de enero de 2012 a la Fiscalía General de la Nación manifestó que el 26 de septiembre de 2011 le había sido reconocida su pensión de jubilación:

“De otro lado debo manifestar, que recientemente fui pensionada por el Instituto de los Seguros Sociales mediante resolución 034 – 092 de 26 de septiembre de 2011”1 (negrillas y subrayado fuera de texto).

Por lo anterior es evidente que la doctora CIELO JUDITH AMARIS MORA, no tiene la calidad de preprensionada y que además cuenta con un ingreso para su manutención.

2. En segundo lugar, la señora CIELO JUDITH AMARIS MORA manifestó que tiene la calidad de madre cabeza de familia, por tener a su cargo la manutención “total y absoluta” de su madre de 85 años, condición respecto de la cual se deben cumplir al menos dos (2) requisitos señalados por la jurisprudencia:

“En ese contexto, puede señalarse que la condición de madre cabeza de familia se manifiesta a partir de dos condiciones generales: (i) la responsabilidad que se tiene sobre aquellas personas incapacitadas para trabajar por razones de edad, físicas o mentales, y cuyo sustento y cuidado dependen, por lo tanto,  exclusivamente de la mujer que está encargada de la dirección del hogar, pues como lo ha sostenido esta Corporación, el trato especial que el ordenamiento jurídico ha previsto no solo está dado en función de la madre cabeza de familia, sino de las personas que están bajo su cuidado2; y (ii) el carácter exclusivo de esa responsabilidad, en la medida en que no se cuente con el apoyo de alguna otra persona para sobrellevar las cargas en el hogar, pues la pareja se sustrae injustificadamente del cumplimiento de sus obligaciones y no se cuenta con la ayuda de algún  otro miembro de la familia o, como lo ha manifestado la jurisprudencia, no se tenga alternativa económica”3.

Sin embargo, en el presente caso no se ha demostrado el carácter exclusivo de la responsabilidad de la doctora CIELO JUDITH AMARIS MORA frente a su madre, pues según el estudio de seguridad realizado por el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación vive con sus dos hermanos, uno de los cuales está pensionado:

“PERSONAS CON LAS QUE CONVIVE: RESIDE EN COMPAÑÍA DE SU HERMANA BERLINDES ISABEL AMARIS MORA DE 68 AÑOS DE EDAD Y QUIEN ES PENSIONADA, Y SU HERMANO EMEL DE JESÚS AMARIS MORA DE 63 AÑOS DE EDAD QUIEN ES DESEMPLEADO. LA SEÑORA CIELO AMARIS ANEXO COPIA DE LOS REGISTROS CIVILES DE NACIMIENTO PARA CONFIRMAR SU PARENTESCO”4.

A lo anterior debe agregarse que la propia señora CIELO JUDITH AMARIS MORA reconoció estar pensionada, por lo cual cuenta con otra alternativa económica para el sostenimiento de su hogar que descarta que se encuentre en la condición de cabeza de familia.

3. En tercer lugar, la señora CIELO JUDITH AMARIS MORA no ha demostrado ser una persona discapacitada. En este sentido, el Concepto Médico Ocupacional realizado el 12 de marzo de 2012 y anexado por la solicitante señala en la descripción diagnóstica “Sano”5 y posteriormente afirma en el concepto de aptitud:“Sin limitaciones o restricciones para el cargo”6.

Por su parte, la anamnesis de Colsánitas S.A. del 23 de marzo de 2012 anexada por la doctora CIELO JUDITH AMARIS MORA afirma que se encuentra en buen estado general y que las cifras tensionales se encuentran dentro de los parámetros normales:

“Análisis.

RECIBO PACIENTE EN ENTREGA DE TURNO EN BUEN ESTADO GENERAL, CIFRAS TENSIONALES DENTRO DE PARAMETRS (sic.) NORMALES, NO DEFICIT NEUROLÓGICO.

SE REALIZA DOPLE DE CAROTIDAS EL CUAL ES NORMAL.

ES VALORADA POR DR PEREZ (INTERNISTA), QUIEN DECIDE DAR DE ALTA, CON IGUAL MANEJO ANTIHIPERTENSIVO, ADEMÁS AGREGA ALPRAZOLAM 0.25 MG DIA”7

Si bien la doctora CIELO JUDITH AMARIS MORA manifiesta que padece de hipertensión, la misma no constituye prueba de una discapacidad, pues ésta debe limitar la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, tal como señala la “CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD”, aprobada mediante la ley 762 de 2002, declarada constitucional en la sentencia C 401 de 2003:

“1. Discapacidad. El término “discapacidad” significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”8.

En este sentido, el concepto médico ocupacional anexado por la doctora CIELO JUDIT AMARIS MORA manifiesta: “Sin limitaciones o restricciones para el cargo”, lo cual descarta que la solicitante padezca de una discapacidad, situación que se corrobora con el resto de documentos presentados.

4. Por último, debe señalarse que la sentencia SU 446 de 2011 estableció que el reintegro procede solamente de ser posible. Por esta razón, no es obligación de la Fiscalía General de la Nación llevar a cabo el reintegro automático de cualquier solicitante, sino que debe adelantar un procedimiento para responder las peticiones de las personas que consideren que deben ser vinculadas y realizar el reintegro siempre y cuando existan vacantes. Por ello, debe examinar la documentación y hacer los estudios necesarios para verificar que se encuentran en una de las situaciones señaladas en la sentencia SU 446 de 2011. Este procedimiento se cumplió respecto de la señora CIELO JUDITH AMARIS MORA, pues luego de examinada su situación, la Fiscalía General de la Nación concluyó que no se encontraba en ninguno de los eventos de especial protección señalados por la Corte Constitucional.

En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia, 

RESUELVE:

PRIMERO.- NEGAR la solicitud de declaratoria de desacato presentada por la señora CIELO JUDITH AMARIS MORA, contra la Fiscalía General de la Nación, frente al cumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

1 Solicitud realizada por la doctora Cielo Judith Amaris Mora a la Fiscalía General de la Nación el 24 de enero de 2012, pág. 4.

2 Tal criterio fue uno de los criterios usados en  la Sentencia SU-389 de 2005 para extender la protección de las madres cabeza de familia a los padres que se encontrasen en las mismas circunstancias.

3 Respecto a la ausencia de una alternativa económica en el caso de los padres cabeza de familia, la Sentencia SU-389 de 2005 (M.P. Clara Inés Vagas) se refirió indicando: “ (...)que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.”

4 Estudio de seguridad de Cielo Judith Amaris Mora realizado por el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, pág. 1.

5 Concepto Médico Ocupacional realizado el 12 de marzo de 2012 frente a la doctora Cielo Judhit Amaris Mora, pág. 3.

6 Concepto Médico Ocupacional realizado el 12 de marzo de 2012 frente a la doctora Cielo Judhit Amaris Mora, pág. 1.

7 Concepto Médico Ocupacional realizado el 12 de marzo de 2012 frente a la doctora Cielo Judhit Amaris Mora, pág. 2.

8 Artículo 1 de la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.