Sentencia C-1057/12

Referencia: expediente D-9143

Demandante: Víctor Alfonso Estupiñán Perdomo

Demanda de inconstitucionalidad contra los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”

Magistrado Ponente: ALEXEI JULIO ESTRADA

Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I.	ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Víctor Alfonso Estupiñán Perdomo presentó ante esta corporación demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

Mediante auto de junio 19 de 2012, el Magistrado sustanciador admitió la demanda, ordenó fijarla en lista y correr traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto.

En esa misma decisión se dispuso comunicar la iniciación de este proceso a los señores Presidente de la República, Presidente del Congreso y Ministros del Interior, Justicia y del Derecho y del Trabajo.

También se extendió invitación por intermedio de sus respectivos Presidentes, a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado, así como a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Colegio de Abogados del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad y a las facultades de derecho en Bogotá de las Universidades Nacional de Colombia, Santo Tomás, Javeriana, Externado de Colombia, del Rosario, de la Sabana y de los Andes, al igual que de la Industrial de Santander, del Norte y de Antioquia; al Instituto de Seguros Sociales; al Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social; a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones; la Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías, Asofondos; a la Asociación de Pensionados y Jubilados por el ISS y Entidades Afines; y a la Asociación Central de Pensionados de Ecopetrol, para que, si lo consideraban pertinente, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de la norma demandada.

Cumplidos los trámites propios de esta clase de procesos, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II.	NORMA DEMANDADA

Se transcribe el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 41148 del 23 de diciembre de 1993 y en lo que no ha sido declarado inexequible, subrayando los apartes normativos ahora demandados:

“Ley 100 de 1993
(diciembre 23)

Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

Artículo 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

Parágrafo. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.”

III.	LA DEMANDA

El demandante, que agrupa a los beneficiarios del régimen de transición en dos categorías, i) los beneficiarios por razón de la edad, que comprende a las mujeres que tenían 35 años de edad o más y los hombres que tenían 40 años de edad o más, a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y ii) los beneficiarios por razón del tiempo de servicio, esto es, quienes independientemente de su género, sumaran 15 años de servicios a 1° de abril de 1994, expone que los incisos demandados vulneran los derechos a la igualdad, trabajo e irrenunciabilidad de los derechos mínimos de los trabajadores, consagrados en el preámbulo y los artículos 1°, 13 y 53 de la Constitución.

Primer cargo: vulneración del principio de igualdad. 

A juicio del actor, los incisos atacados violan el derecho a la igualdad fijado en el preámbulo y en el artículo 13 superior, al establecer una diferencia “odiosa”, y carente de justificación constitucional, entre los beneficiarios del régimen de transición por razón de la edad y quienes lo son por el tiempo de servicio.

Afirma que el legislador diseñó una regulación discriminatoria, consistente en atribuir como efectos de la inscripción en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –en adelante RAIS- por parte de los beneficiarios por razón de la edad la pérdida de los beneficios del régimen de transición; esto implica la posibilidad de renunciar tácitamente al régimen anterior, cuando se trasladaran al RAIS. Consecuencia que no tiene el traslado al RAIS y posterior regreso al régimen de prima media con prestación definida por parte de quienes son beneficiarios en razón del tiempo de servicios.

Sostiene que, según la sentencia C-789 de septiembre 24 de 2002, la interpretación del inciso demandado del artículo 36 de la ley 100 de 1993 ha sustentado la conclusión de que los beneficiarios del régimen de transición por razón del tiempo de servicio que se trasladan al régimen de ahorro individual con solidaridad pueden recuperar los beneficios del régimen de transición. Esta posibilidad deducida de la redacción del precepto legal referido es acorde con la Constitución, pues resulta proporcional proteger las expectativas legítimas de estos trabajadores. Si este es el razonamiento que realizó la Corte Constitucional respecto de los beneficiarios del régimen de transición en razón del tiempo de servicio acumulado, la manifestación expresa de pérdida de estos beneficios en caso de traslado al régimen de ahorro individual de los beneficiarios en razón de la edad vulnera el principio de igualdad.

Expresa que si bien existe ese pronunciamiento previo contenido en la precitada sentencia C-789 de 2002, referida a los beneficiarios por razón del tiempo de servicio, la corporación omitió entonces pronunciar un juicio de valor respecto de los beneficiarios por razón de la edad y no resolvió de fondo el cargo por violación del principio de igualdad, en sustento de lo cual transcribe lo siguiente, tomado del párrafo final de las consideraciones:

“En virtud de lo anterior, la Corte considera que al no plantear los dos extremos objeto de la comparación, el demandante no formuló verdaderamente un cargo por violación del derecho a la igualdad. En esa medida se abstendrá de pronunciarse de fondo sobre este punto.”

Es este el fundamento de la acusación por vulneración al principio de igualdad por parte de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Segundo cargo: vulneración del preámbulo y de los artículos 1º y 53 de la Constitución por permitir la renuncia al derecho irrenunciable al régimen de transición. 

Afirma igualmente que se vulneran los artículos 1° y 53 constitucionales, en cuanto consagran el derecho al trabajo y el principio de irrenunciabilidad de los derechos mínimos de los trabajadores.

Lo anterior, porque con los incisos 4° y 5° demandados se excluye a quienes cumplían los requisitos para acceder al régimen de transición cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), por la sola circunstancia de haberse trasladado al RAIS, aunque decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, creando una renuncia tácita al régimen de transición.

Así, afirma el actor que, si se cumplió uno cualquiera de los requisitos (edad o tiempo de servicios), es posible acceder al régimen de transición y mantenerse en él, pues ambos grupos deben disfrutar de la protección constitucional prevista en los artículos constitucionales que garantizan la irrenunciabilidad de los derechos mínimos de los trabajadores.

IV.	INTERVENCIONES

Del Consejo de Estado

Por conducto de su Presidente, esta corporación solicitó estarse a lo resuelto en la sentencia C-789 de 24 de septiembre 2002, que declaró la exequibilidad condicionada de los incisos atacados.

Sustenta su petición en que, siendo esta Corte el intérprete autorizado de la Constitución, sus decisiones hacen tránsito a cosa juzgada absoluta cuando son de inexequibilidad y a cosa juzgada relativa cuando son de exequibilidad o exequibilidad condicionada.

De la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá

A través del Grupo de Acciones Constitucionales del Consultorio Jurídico, la Universidad Santo Tomás de Bogotá planteó que los incisos atacados son contrarios a la Constitución, por infringir el principio de igualdad, sobre el cual no hay manifestación de esta Corte respecto de los beneficiarios por razón de la edad, de manera que no media cosa juzgada constitucional.

Comparte los argumentos de la demanda, en el sentido de que se ha otorgado un trato diferente y desfavorable a quienes acceden al régimen de transición por razón de la edad, respecto de quienes lo hace por razón del tiempo de servicio, resaltando que la restricción al legislador para afectar derechos y garantías de los trabajadores es de tal naturaleza, que ni aún en estado de emergencia le es posible desmejorar sus derechos.

Refiriendo pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y de la Corte Interamericana, recuerda que los principios de igualdad y no discriminación tienen arraigo en el derecho internacional de los derechos humanos, sobre lo cual cita los artículos 3.1 y 17 de la Carta de la OEA; 24 de la Convención Interamericana, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Por intermedio de delegado, este Ministerio expresó las razones por las cuales solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciarse de fondo, por existir “cosa juzgada constitucional formal absoluta”. Subsidiariamente, pide declarar la exequibilidad de la preceptiva acusada, en relación con los cargos por violación de los artículos 13 y 53 de la Constitución.

Luego de resumir las generalidades de los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, mencionó las condiciones para que los beneficiarios por razón del tiempo de servicio puedan recuperar el régimen de transición, afirmando que la Corte Constitucional interpretó la norma estableciendo que solo los beneficiarios por razón del tiempo de servicio pueden “recuperar el régimen de transición”, pues al haber cotizado 75% tienen una expectativa legítima para pensionarse y no pueden ser afectados por el tránsito legislativo.

A continuación, manifestó que en la sentencia C-147 de 1997 la Corte expresó que los derechos adquiridos, a diferencia de las meras expectativas, son situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una ley y, por tanto, incorporadas válida y definitivamente al patrimonio de una persona, situación que no puede ser desconocida o modificada por nuevas regulaciones legales.

Apoyándose en la misma providencia, expuso que “si bien existe protección de meras expectativas para personas que no han consolidado el derecho, como es el caso de quien ha venido prestando servicios o viene cotizando para obtener una pensión de vejez, esta protección no es igual para aquellas personas que tenían la edad al 1 de abril de 1994, toda vez que no es posible establecer si tenían o no una expectativa legítima de pensión”.

Intervenciones extemporáneas

Ya vencido el término de fijación en lista, se recibieron los siguientes escritos:

1. De Colpensiones, por intermedio de su Presidente, quien solicitó estarse a lo resuelto en la sentencia C-789 de 2002, por considerar que los cargos imputados ya fueron analizados por esta corporación.

2. Del Área de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, indicando que no apoya las pretensiones del accionante, por considerar que los apartes demandados no son discriminatorios, ni se evidencia desigualdad de trato.

3. Del Ministerio de Trabajo, por intermedio de la Jefe de Oficina Asesora Jurídica, solicitando declarar exequibles los preceptos demandados, por ausencia de violación de derechos constitucionales.

4. De la Asociación Central de Pensionados de Ecopetrol SA, a través del Presidente de su Junta Directiva, quien pidió acceder a las pretensiones de la demanda, por considerar que existe incongruencia entre los textos atacados y la finalidad perseguida por el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. Del ISS, por intermedio del Jefe de la Unidad de Procesos de la Dirección Jurídica Nacional, para quien son exequibles los apartes atacados.

V.	CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

Previa estimación de que los cargos ahora estudiados son diferentes de los que originaron los fallos C-410 de 1994 y C-789 de 2002, por lo cual no se configura la cosa juzgada constitucional, el jefe del Ministerio Público conceptuó que debe producirse inhibición para pronunciarse de fondo sobre las expresiones demandadas, por cuanto en lugar de pretenderse la inexequibilidad de las mismas, el demandante solicita declarar la exequibilidad condicionada, para que el régimen de transición se aplique a los beneficiarios por razón de la edad.

Afirmó que en la demanda se plantea un discurso parcial e incompleto respecto del fallo C-789 de 2002, pues asume como cierto que los beneficiarios por razón de la edad y los que lo son por el tiempo de servicio, son iguales o equiparables.

Refirió que no puede ignorarse que en uno y otro caso median factores diferentes, pues en el de los beneficiarios por razón de tiempo de servicio, la antigüedad en el sistema se mide por el tiempo de cotizaciones independientemente de la edad, y en el de los beneficiarios por razón de la edad, se atiende este criterio, independientemente de los aportes realizados.

Cita como ejemplo que es posible que una menor de 35 años, que empezó a cotizar muy joven, cumpla 15 años de cotizaciones al sistema, mientras que otra de, por ejemplo, 40 años, lleve unos pocos años de cotización al sistema.

VI.	CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1.	Competencia

Esta corporación es competente para conocer de esta demanda, de acuerdo con numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, puesto que los apartes atacados forman parte de una ley de la República.

2.	Problema jurídico a resolver

Ante los dos cargos que formula el actor, la Sala deberá establecer si, al excluir del régimen de transición a los beneficiarios por razón de la edad (mujeres de 35 años o más y hombres de 40 años o más, a 1° de abril de 1994), que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y regresaron al régimen de prima media con prestación definida, los incisos demandados desconocieron 

i)	el principio de igualdad –artículo 13 de la Constitución- en relación con los beneficiarios del régimen de transición por razón del tiempo de servicio (15 años de servicio a 1° de abril de 1994), quienes, ante idéntica situación, continúan cobijados por el régimen de transición; y

ii)	el principio de irrenunciabilidad de los derechos mínimos de los trabajadores –artículos 1º y 53 de la Constitución-, en cuanto la pérdida de los beneficios del régimen de transición en la situación antes descrita implica una renuncia a un derecho que no es disponible.

3.	Asunto previo: existencia de cosa juzgada respecto del cargo de inexequibilidad del cuarto y del quinto inciso del artículo 36 por desconocimiento del carácter irrenunciable de los derechos mínimos de los trabajadores.

En el cargo formulado el actor sostiene que los incisos demandados vulneran la protección constitucional al trabajo y el principio de irrenunciabilidad de los derechos mínimos de los trabajadores –consignados en el preámbulo y los artículos 1º y 53 de la Constitución-.

La argumentación del actor parte de un presupuesto: la existencia de un derecho al régimen de transición previsto por la ley 100 de 1993. Este habría surgido cuando el legislador previó el régimen de transición, pues con esta protección al tránsito de legislación habría transformado expectativas legítimas –a pensionarse con ciertas condiciones de tiempo de servicio, edad y monto de pensión-, en derechos de los trabajadores –folio 14-. En palabras del demandante “[c]uando el legislador configuró el régimen de transición, configuró un derecho mínimo, cierto e irrenunciable, aún dentro de la misma estructuración legislativa, tal y como lo hizo notar la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional antes estudiada con relación a los beneficiarios del régimen de transición por razón del tiempo de servicio” –folio 14-. De manera que “las normas acusadas devienen en inconstitucionales, porque afectan el derecho al trabajo al abusar de los derechos mínimos irrenunciables de los trabajadores estableciendo la figura de la renuncia tácita de los mismos” –folio 14-.

Dicha renuncia se presentaría cuando los beneficiarios al régimen de transición en razón de la edad pierden dichos beneficios por cambiarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. Esta situación, en palabras del actor, “implicaría una renuncia tácita a los derechos mínimos e irrenunciables que se entiende manifestada con el cambio de régimen de ahorro individual con solidaridad” –folio 15-.

Finaliza su acusación manifestando que “si el derecho al régimen de transición es irrenunciable para los beneficiarios por razón del tiempo de servicio, dicho régimen también es irrenunciable para los beneficiarios por razón de la edad” –folio 15-.

Respecto de esta acusación, cuyo sustento acaba de trascribirse, se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, pues un cargo con el mismo contenido ya había sido estudiado por la Corte Constitucional respecto de los mismos apartes normativos ahora acusados, esto es, del cuarto y del quinto incisos del artículo 36 de la ley 100 de 1993, acusación que fue resuelta en la sentencia C-789 de 2002.

Los cargos que se presentaron en aquella ocasión fueron los siguientes:

“El demandante considera que los incisos demandados vulneran los artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

En su criterio, “el RÉGIMEN DE TRANSICIÓN constituye un DERECHO LABORAL CONCRETO, ADQUIRIDO por quienes al entrar a regir la Ley 100 de 1993 cumplían los presupuestos previstos en el inciso 4 del art. 36 (se refiere al inciso 2º), garantizado por el art. 58 de la C.N.”

(…)

En su parecer, el acceso al régimen de transición constituye un derecho adquirido, no una mera expectativa, y como tal debe recibir la protección del Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la Carta.

Sostiene además, que en todo caso las personas en favor de quienes se consagra el régimen de transición no pueden renunciar a los derechos que de él se derivan pues la Constitución consagra la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales” y que la posibilidad de renunciar a tales beneficios contraría el artículo 53 de la Carta. 

Con fundamento en la acusación presentada, la Corte concluyó que se presentaban los siguientes cargos:

“En el presente caso el demandante alega que el régimen de transición en materia de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 constituye un derecho adquirido de quienes cumplen los requisitos de edad o tiempo de servicio, conforme al inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que la misma ley no puede válidamente excluir de dicho régimen a quienes hayan renunciado al sistema de prima media con prestación definida.  

De tal modo, las disposiciones consagradas en los incisos 4º y 5º del artículo 36, que excluyen del régimen de transición a quienes hayan renunciado voluntariamente al sistema de prima media con prestación definida, es inconstitucional.  Específicamente porque:  

a)	El acceso al régimen de transición, según el cual las personas conservan la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión contemplados en el régimen anterior al cual estaban afiliados, es un derecho adquirido, protegido por el artículo 58 de la Constitución;  

b)	Tal derecho hace parte del derecho general a la seguridad social, que es irrenunciable conforme al artículo 48 inciso 2º de la Carta;  

c)	Así mismo, hace parte del derecho al trabajo (C.N. art. 25), y en particular, de los beneficios laborales mínimos irrenunciables que debe contener el Estatuto del trabajo, conforme al artículo 53 ibídem y;

Siendo estos los cargos planteados, el problema jurídico en aquella ocasión fue expresado de la siguiente manera:

Para abordar los anteriores cargos la Corte debe resolver el siguiente problema jurídico constitucional: ¿Es admisible constitucionalmente que el legislador imponga como requisito para aplicar el régimen de transición que las personas no renuncien al sistema de prima media con prestación definida?

Para resolver el problema jurídico, la Corte debe analizar entonces los siguientes aspectos:

a) 	Si, frente a un tránsito legislativo, el acceso a un régimen de transición en pensiones corresponde a un derecho constitucional adquirido para quienes llevan cierto tiempo cotizando pero no habían cumplido los requisitos para obtener la pensión conforme al sistema anterior.

b) Si la protección otorgada por un régimen de transición en pensiones es irrenunciable conforme a los artículos 25, 48 o 53 de la Constitución.

Siendo estos los aspectos a considerar, los argumentos de la mencionada decisión que resultan relevantes para la acción que ahora conoce la Corte, en cuanto fueron los utilizados para resolver el cargo sobre la irrenunciabilidad de los beneficios del régimen de transición, son los que a continuación se trascriben:

“En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión.  Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media.  

(…)

3.2. La prohibición de renuncia a beneficios laborales mínimos no se extiende a meras expectativas.  Tratándose del sistema de pensiones, el legislador dispone de un amplio margen de configuración para fijar las condiciones necesarias para acceder al régimen de transición

De conformidad con los incisos demandados, no serán beneficiarios del régimen de transición quienes se hayan trasladado voluntariamente al sistema de ahorro individual con solidaridad (inciso 4º), así posteriormente se hayan devuelto al de prima media con prestación definida (inciso 5º), a pesar de que cumplieran con la edad, y tuvieran afiliación vigente al entrar en vigencia el sistema de pensiones.  A estas personas, en lugar de aplicárseles las condiciones del régimen anterior al cual estaban afiliados, se les aplican las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, con respecto a la edad, al tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y al monto de la pensión.

Para el demandante la aplicación de las condiciones de la Ley 100 de 1993, en lugar de las del régimen anterior vulnera –de manera genérica- el derecho al trabajo (C.N. art. 25), y específicamente implica una renuncia a la seguridad social y a los beneficios laborales mínimos, prohibida por los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, respectivamente. 

(…)

Al afirmarse que quienes no han adquirido la pensión no tienen derecho a una cuantía determinada, ello presupone que no tienen derecho a que se les mantenga indefinidamente la fórmula con base en la cual se calcula la pensión.  En esa medida, no puede afirmarse que el cambio de condiciones respecto del monto de la pensión (del régimen anterior al de la Ley 100/93) constituye una renuncia a un beneficio laboral mínimo.  Máxime cuando dicho cambio no proviene de una ley posterior que haya impuesto un requisito adicional, sino de la misma ley que creó el régimen de transición, que impuso como condición para su aplicación la permanencia continua en el régimen de prima media.

(…)

En tal medida, en relación con las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, la protección constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador expedir normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como mínimos no se refiere a las expectativas legítimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares.  

(…)

Como se dijo anteriormente, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están contrariando la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos, pues las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de transición no tienen un derecho adquirido a su pensión.  Sin embargo, el valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social.  En virtud de dicha protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podría desconocer la protección que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de quince años de trabajo cotizados.”

Puede observarse que el cargo presentado en la acción que ahora resuelve la Sala Plena, esto es la inexequibilidad de la regulación legal que permite renunciar al régimen de transición a los beneficiarios del mismo –consagrada en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la ley 100 de 1993-, ya fue resuelto en la sentencia C-789 de 2002, ocasión en la que se concluyó que la contradicción alegada no existía pues los beneficios del régimen de transición no constituyen un derecho y, menos, uno de naturaleza irrenunciable, razón por la que se declararon exequibles los incisos cuestionados. 

Por lo anteriormente expuesto, respecto del cargo analizado la Corte se estará a lo resuelto en la sentencia C-789 de 2002.

4.	Primera acusación: vulneración del principio de igualdad por consagrar un trato diferente entres lo beneficiarios del régimen de transición en razón del tiempo de servicios y los beneficiarios en razón de la edad.

El actor demanda el cuarto inciso del artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque su contenido vulnera el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución. El desconocimiento tendría fundamento en que el inciso demandado reconoce la irrenunciabilidad del derecho a los beneficios del régimen de transición de aquellas personas que tenían quince (15) años de servicio o cotizaciones al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993; mientras que la irrenunciabilidad a este derecho no está prevista para quienes son beneficiarios al régimen de transición porque tenían 35 años o 40 años al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

El actor sostiene que se vulnera el principio de igualdad, por cuanto se presenta una diferencia odiosa entre los trabajadores beneficiarios del régimen de transición, sin que exista una justificación razonable para ello –folio 2-. Esta situación generaría una discriminación “al impartir un tratamiento diferente a trabajadores que son beneficiarios del régimen de transición por razón del tiempo de servicio, frente a trabajadores que son beneficiarios del régimen de transición por razón de la edad” –folio 2-. La discriminación, según criterio del actor, “consistió en que no existe razonabilidad ni proporcionaldiad constitucional en que el legislador les desconozca a los beneficiarios del régimen de transición por razón de la edad el derecho a permanecer en dicho régimen, cuando quiera que se trasladen al régimen individual de ahorro privado, mientras que a los beneficiarios del régimen de transición por razón del tiempo de servicio se les protege el derecho a permanecer en la transición, así se trasladen a un fondo privado de pensiones” –folio 5-.

Para justificar su conclusión se trascribe in extenso un aparte de la sentencia C-789 de 2002 en el cual se analiza el inciso ahora acusado, para concluir que no se presenta cosa juzgada respecto del cargo por igualdad. En su parecer, la mencionada sentencia se concluye que los beneficiarios del régimen de transición por razón del tiempo de servicio que se trasladan al régimen de ahorro individual con solidaridad pueden recuperar los beneficios del régimen de transición. Esta posibilidad deducida de la redacción del precepto legal referido es acorde con la Constitución, pues resulta proporcional proteger las expectativas legítimas de estos trabajadores. Si este es el razonamiento que realizó la Corte Constitucional respecto de los beneficiarios del régimen de transición en razón del tiempo de servicio acumulado, la manifestación expresa de pérdida de estos beneficios en caso de traslado al RAIS por parte de los beneficiarios en razón de la edad vulnera el principio de igualdad.

Posteriormente, intenta demostrar que los beneficiarios de la transición en razón de la edad deben ser tratados de forma distinta a como lo hacen las normas demandadas –folio 11-. Para esto se manifiesta:

“Realizado el estudio lógico de la sentencia C-789 de 2002, sobre los planteamientos que incumben al principio de igualdad de los trabajadores frente al régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993, corresponde a continuación presentar el soporte argumentativo que justifica un tratamiento constitucional distinto al impartido en las normas demandadas.

El estudio del escenario desde el terreno de quienes accedieron al régimen de transición por razón de la edad, se advierte con suficiencia que participan en todas sus circunstancias del juicio constitucional de proporcionalidad que les fue reconocido a los beneficiarios del régimen de transición por razón del tiempo de servicio.

Para el efecto, se sigue de manera estricta el patrón de pensamiento utilizado por la H. Corte Constitucional en la providencia antes estudiada.

A.	Los incisos 4º y 5º, ibídem, sí contrarían la prohibición de renunciar a los derechos laborales mínimos de quienes son beneficiarios del régimen de transición por razón de la edad.

B.	El Derecho al trabajo tiene categoría de derecho constitucional fundamental y la protección especial que confiere la Carta Política a los trabajadores prohíbe al trabajador permitir que quienes tuvieren 35 años o más, si son mujeres, o 40 años o más si son hombres al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, renuncien al régimen de transición, porque:

-	Deben protegerse las expectativas legítimas de los trabajadores con la edad estimada por el legislador para ser beneficiarios del régimen de transición, en virtud del principio de proporcionalidad.
-	Debe protegerse el equilibrio financiero del sistema de seguridad social.

Conclusión:

Los incisos 4º y 5º de la norma citada, deben ser declarados constitucionalmente exequibles, siempre y cuando se entienda que los trabajadores que al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993 tenían 35 años o más, si son mujeres, o 40 años o más, si son hombres, no pueden renunciar al régimen de transición.

La justificación de la argumentación propuesta se soporta con toda firmeza en que los beneficiarios del régimen de transición por razón de la edad, tienen como mínimo, el derecho a que su situación, sus expectativas legítimas, sus circunstancias sean examinadas a la luz del principio de razonabilidad y proporcionalidad constitucional, tal como la H. Corte Constitucional lo efectuó a los beneficiarios por razón del tiempo de servicio.” –folios 11 y 12-

Continúa el demandante:

“¿No es acaso discriminatorio omitir el examen del principio de proporcionalidad, frente a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo estatuto de seguridad social tenían la edad requerida por el legislador para el beneficio de la transición?

Como se ha venido indicando, el principio de proporcionalidad resulta abierto, carente de contenido y ambiguo para soportar la hipótesis de que quienes tienen el 75% del tiempo de servicio para adquirir la pensión si tienen expectativas legítimas que deben ser protegidas jurídicamente. ¿de dónde se deduce que quienes tenían la edad requerida para ser beneficiarios, carecen de la proporcionalidad necesaria para que se protegieran igualmente sus expectativas?

¿Es que acaso no fue el legislador en ejercicio de su competencia constitucional de configuración normativa quien en su sabiduría definió quiénes eran los trabajadores que por razón de sus circunstancias debían ser beneficiados con el régimen de transición?

¿No será que fue el mismo legislador quien estimó una proporcionalidad para definir quiénes serían beneficiarios de régimen de transición y que para efecto lo configuró entre quienes tenían determinado tiempo de servicio, y entre quienes tenían una edad determinada?

Efectivamente, en el caso de quienes acreditaban quince años de servicio, el argumento esbozado legal y constitucionalmente consiste en que ya tenían el 75% del tiempo requerido para adquirir la pensión y resultaba razonable y proporcional proteger sus expectativas legítimas a ser pensionados con el régimen anterior.

Pues lo mismo ocurre con quienes acreditaban treinta y cinco años de edad, en el caso de las mujeres, o cuarenta años de edad, en el caso de los hombres, puesto que, desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, deben seguir cotizando veinte años más para adquirir el derecho a la pensión, con base en el régimen anterior.

(…)

En uno y otro caso, el juicio de proporcionalidad se encuentra vinculado no solo a las expectativas de los beneficiarios de la transición sino a la preservación de la ecuación financiera del sistema de seguridad social, pues para los primeros ya habían consolidado como mínimo el 75% de las cotizaciones, mientras que los segundos, lo harán en los veinte años de servicio siguientes, requeridos para acceder a su pensión, independientemente del tiempo de servicio que observaran al entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

En conclusión: Quedó demostrado contundentemente, el juicio de proporcionalidad se impone con respecto a los beneficiarios de régimen de transición por razón de la edad para preservar el principio de igualdad que les es propio. Lo contrario resulta parcializado, omisivo, y discriminatorio de los derechos a que las expectativas legítimas de quienes son beneficiarios del régimen de transición por razón de la edad sean igualmente protegidos y, por tanto, también se califique su situación frente al régimen de transición como de irrenunciable.” –folios 13 y 14-

Siendo esta la sustentación del cargo presentado, encuentra la Sala que el mismo no cumple con la carga de argumentación mínima requerida para ser analizado por la Corte, por cuanto no presenta una acusación que pueda considerarse cierta, pertinente y, en consecuencia, suficiente para adelantar el juicio por vulneración del principio de igualdad.

Recuerda la Sala que los cargos por vulneración al principio de igualdad deben cumplir con una especial carga argumentativa, que implica demostrar que dos o más sujetos o categorías de sujetos son asimilables por el ordenamiento jurídico; y que la diferenciación entre dichos sujetos o categorías que realizó el legislador resulta desproporcionada o irrazonable, por lo que vulnera el contenido de “igual trato ante la ley” derivado del artículo 13 de la Constitución. En este sentido, la sentencia C-707 de 2005 manifestó “la condición esencial para que se consolide un cargo por vulneración del principio de igualdad consiste en la identificación de un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas circunstancias”; y tienen que estar en idénticas circunstancias porque la simple diferencia de trato no implica vulneración o desconocimiento del principio de igualdad.

En armonía con lo anteriormente expresado, resulta pertinente recordar lo establecido por la sentencia C-635 de 2012, que en relación con los cargos de igualdad consagró:

“La Corte Constitucional ha exigido una carga argumentativa superior por parte del accionante cuando se alega la vulneración del derecho a la igualdad.  Así las cosas, el juicio de posible violación del derecho de igualdad exige la carga argumentativa de definir y aplicar tres etapas: (i) determinar cuál es el criterio de comparación (“patrón de igualdad” o tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, (iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual.”

En el presente caso, encuentra la Sala que la acusación que ahora se estudia no cumple con las exigencias propias de los cargos de inexequibilidad por igualdad, por cuanto falla al momento de determinar el criterio de comparación o tertium comparationis para el caso concreto.

En efecto, el accionante no demuestra por qué las dos categorías de sujetos que son beneficiarios del régimen de transición deben ser tratados de idéntica forma por la ley; es decir, el actor no justifica satisfactoriamente por qué al legislador dentro de su libertad de configuración no le era permitido diferenciar las dos categorías de sujetos beneficiarios del régimen de transición en un aspecto como la posibilidad de renunciar a los beneficios que éste comporta.

En otras palabras, el argumento presentado tiene un presupuesto lógico: que los beneficiarios del régimen de transición en razón de los 15 años de servicios y los beneficiarios de dicho régimen en razón de la edad son categorías que deben ser consideradas de forma idéntica en lo que a la irrenunciabilidad a los beneficios del régimen de transición respecta; que el trato idéntico tiene un fundamento constitucional que, por consiguiente, vincula al legislador colombiano; y que, como resultado final, el legislador dentro de las opciones de decisión política –o dentro de la libertad de configuración legislativa- que el ordenamiento constitucional le permite, no tendría la posibilidad de distinguir en lo relacionado con la irrenunciabilidad al régimen de transición entre estas dos categorías de sujetos.

La sustentación de este presupuesto lógico es la que se extraña en la argumentación del actor, el cual, sólo se esfuerza en demostrar lo evidente: que hay un trato distinto por parte del legislador respecto de las dos categorías de beneficiarios del régimen de transición. Pero no se encuentra una justificación clara y suficiente que demuestre por qué las disposiciones de la Constitución prohíben este trato diferenciado.

Por esta razón, el cargo de igualdad presentado por el actor adolece de falta de certeza, pues carece del primer elemento que debe evidenciarse por parte del demandante: demostrar que los sujetos que se comparan deberían haber recibido el mismo trato por parte de la ley.

Valga resaltar que en esta ocasión ni siquiera se trata de una discusión entre si determinados sujetos tienen o no que estar beneficiados por un régimen de transición o sobre cuáles son los parámetros para determinar qué categorías deben incluirse en el mismo o, incluso, sobre beneficios disímiles que para ellos se deriven.

El trato diferente por parte del legislador se presenta respecto de un aspecto que no resulta nuclear a la definición de los sujetos beneficiarios, ni tampoco a la extensión de los beneficios del régimen de transición. Por el contrario, la diferencia radica en que a una categoría de beneficiarios el legislador le otorgó la posibilidad de continuar disfrutando del régimen de transición si, luego de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, retornaban al sistema de prima media con prestación definida; mientras que a la otra categoría de beneficiarios del régimen de transición no se concedió esta posibilidad. De manera que, al ser un aspecto alejado de los elementos definitorios del régimen de transición, se hace menos evidente la obligación de regular en idéntica forma este aspecto por parte del legislador; en consecuencia, se trata de un tema en el que la libertad de configuración legislativa es mayor, lo que, a su vez, aumenta la exigencia argumentativa de un cargo que busque demostrar la contrariedad con el principio constitucional de igualdad de una disposición legal que no trate de forma idéntica a dos categorías distintas de beneficiarios. 

Por las razones antes expuestas, la Corte se inhibirá de proferir una decisión respecto del cargo estudiado.

VII.	DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el cargo de violación del derecho a la igualdad formulado contra los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Segundo.- ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-789 de 2002, en relación con los demás cargos formulados en la presente demanda, respecto de los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado

ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General