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Sentencia T-034-12
Referencia: expedientes T-3216993 y T-3230754.
Acción de Tutela instaurada por Nibia Margarita Chica Soto, agente oficiosa de Libia de Jesús Chica Soto, contra COMFENALCO EPS-S y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Raúl Eduardo Aguilar Pérez, contra Sanidad de la Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil doce (2012).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia del doce (12) de agosto de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que confirmó la Sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó (Antioquia) el veintinueve (29) de junio de 2011, que negó el amparo constitucional solicitado. Así mismo, de la Sentencia del veintitrés (23) de agosto de 2011 proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó el amparo constitucional de los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad personal, invocados por el señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez contra Sanidad de la Policía Nacional.
Los expedientes T-3216993 y T-3230754 fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia para ser fallados en una sola sentencia.
En consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales de cada uno de los expedientes:
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
La señora Nibia Margarita Chica Soto, como agente oficioso de su hermana, la señora Libia de Jesús Chica Soto, solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la igualdad. En consecuencia, pide que COMFENALCO EPS-S y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia le autoricen de manera urgente la “resección de pterigio e injerto en ojo derecho”, así mismo, se le suministren los procedimientos médicos, quirúrgicos, terapéuticos, exámenes y medicamentos suficientes y necesarios para la recuperación integral de su salud.
Una vez remitidos los documentos me dirigí a la oficina de COMFENALCO a preguntar cuanto podía tardar el trámite en la DSSA, en donde manifestaron que generalmente y habida cuenta del cúmulo de trabajo en esta dependencia podía tardar entre 3 y meses 4 la respuesta, adicionalmente a ello en otra ocasión tuve que realizar un trámite ante esta dependencia y nunca recibí llamada de respuesta a mi solicitud. Por tanto y atendiendo a que mi hermana se encuentra en un estado lamentable en donde está a punto de quedar ciega y donde sus limitaciones visuales limitan su vida diaria, decidí acudir a la acción de tutela, a fin de que se garanticen los derechos fundamentales de mi hermana (…)”.
Por tanto, considera que no resulta adecuado que se dilate la práctica de la cirugía de la paciente por la tardanza en la contestación del requerimiento, por cuanto es claro que esta situación pone en riesgo la vida, la salud y la dignidad de la señora Chica Soto.
Mediante Sentencia proferida el veintinueve (29) de junio de 2011, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó Antioquia negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, argumentando que el despacho ve con total preocupación que el mecanismo especial de la tutela se esté utilizando para pedir una cita médica, “pues de la relación de los hechos se desprende con meridiana claridad que la accionante no ha adelantado la gestión pertinente para obtener la orden y como alguien le advirtió que después de pedida se tarda 3 o 4 meses para que la autoricen, antes de averiguar cuál es el procedimiento o someterse a esa espera acude al aparato jurisdiccional del Estado para pedir la protección de un derecho fundamental que hasta el momento no se ha visto violado o amenazado. Es que la acción de tutela es un mecanismo residual al cual se debe acudir cuando no exista otro mecanismo idóneo para pedir la protección del derecho fundamental que esté siendo violado o amenazado, por eso no se le puede dar mal uso (…)”.
Por tanto, concluye el juez de instancia que no es por el mecanismo de la tutela como se piden las autorizaciones para la atención médica, pues ello obedece a un trámite administrativo que se debe adelantar ante las EPS-S o el ente departamental.
Dentro de la oportunidad legal prevista, la señora Nibia Margarita Chica Soto impugnó la sentencia de primera instancia conforme a los siguientes argumentos:
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante Sentencia del doce (12) de agosto de 2011 decidió confirmar la sentencia de primera instancia, debido a que no existe prueba que demuestre que efectivamente la parte activa informó a las entidades accionadas acerca de la existencia de la prescripción médica.
Además, señala que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo para la autorización de las órdenes médicas cuando no se ha surtido la reclamación inicial ante las entidades promotoras de salud o ante los entes territoriales responsables.
Obran en el expediente, entre otras, las siguientes:
El señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad personal. En consecuencia, pide que Sanidad de la Policía Nacional le autorice de manera urgente y sin ninguna dilación, la práctica de la cirugía “trabecolectemía” y el suministro del medicamento “mitomicina c” que necesita para curar el “glaucoma terminal” que padece.
Recibida la solicitud de tutela, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena la admitió y ordenó notificar a la accionada, a fin de que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la acción y allegara las pruebas que considerara pertinentes.
Por medio de escrito radicado el seis (06) de agosto de 2011, la Mayor Rosa Díaz García, Jefe del área de Sanidad de la Policía de Bolívar, dio respuesta a la acción de tutela, argumentando que los procedimientos de “trabeculectomia e iridectomía” se encuentran incluidos en el acuerdo 002 del 27 de abril de 2001, y que éstos no han sido negados.
En cuanto al medicamento “mitomicina c” manifestó que no se encuentra dentro del acuerdo, razón por la cual se dio inicio a los trámites respectivos, diligenciando el formato de solicitud de procedimientos y servicios fuera del acuerdo 002 de 2001, al cual se le debían anexar unos documentos para que la información fuera enviada para su evaluación y aprobación de parte del Comité Técnico Científico.
Dijo que el área de sanidad se encontraba a la espera de dichos documentos, los cuales fueron anexados por el accionante en la acción de tutela, por lo que continuará con los trámites iniciados.
Por lo anteriormente esbozado, solicitó la declaración de improcedencia de la acción de tutela, ya que las gestiones se están adelantando.
Mediante Sentencia proferida el veintitrés (23) de agosto de 2011, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena resolvió negar el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la integridad personal del señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez.
El argumento de su decisión es que, “no se evidencia en el expediente que el médico tratante haya gestionado lo atinente a la realización de la cirugía denominada trabeculectomía ante la EPS accionada, procedimiento que según lo expresado por la entidad accionada (folio 22) se encuentra incluido en el Acuerdo 002 de 2001. Por lo anterior no le es dable a esta Corporación, ordenar la práctica de la cirugía pedida por el accionante, por no encontrarse en el expediente prueba que justifique dar orden en este sentido y de que la práctica de la cirugía sea indispensable para el restablecimiento de la salud del accionante y se haga urgente la intervención quirúrgica”.
Así mismo consideró que, “de acuerdo al acervo probatorio que obra en el expediente se encuentra la solicitud para la aplicación de mitomicina+ mitomicina del médico tratante ante los estamentos de la EPS accionada, por ser un procedimiento que está por fuera del acuerdo N°. 002 de 2001, el cual debe gestionarse para la aprobación del Comité Técnico Científico. Teniendo en cuenta lo anterior se debe agotar el trámite de solicitud, estudio y aprobación ante el Comité Técnico Científico para la aplicación de este medicamento que no se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud (POS). Por esta razón el Comité se debe reunir ante la necesidad del usuario de la aplicación de un medicamento excluido del POS, con el único fin de estudiar la posibilidad de autorizar o no la aplicación del medicamento denominado mitomicina c, de tal forma que en el evento de que efectivamente el medicamento no sea viable, el Comité indicará otro medicamento que pueda ser compatible para el tratamiento o procedimiento que se requiera del caso concreto. Esto no significa que se ajuste el concepto del médico tratante a la valoración del Comité Médico Técnico, pues en extenso la Corte Constitucional ha dicho que lo prevalente es el concepto del médico tratante”.
Obran en el expediente, entre otras, las siguientes:
“PRIMERO. Poner en conocimiento de COMFENALCO EPS-S seccional Antioquia y a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, la solicitud de tutela de la referencia y los fallos de instancia (expediente T- 3216993), para que en el término de tres (3) días hábiles a partir del recibo de la comunicación, expresen lo que estimen conveniente.
SEGUNDO. ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y a COMFENALCO EPS-S seccional Antioquia, para que, en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir la notificación del presente auto informen:
TERCERO. ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que en el término de tres (03) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe:
1). Si la cirugía “trabeculectomía e iridectomía” ya fue autorizada al señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía 18.055.022 de Villanueva Bolívar. En caso de ser afirmativa la respuesta, detallar la fecha en la que se va a realizar el procedimiento.
2). Si la respuesta anterior es negativa, explicar el por qué aún no se ha autorizado, si el peticionario afirma que el formato de solicitud de procedimientos y servicios ya fue diligenciado y enviado a Sanidad de la Policía desde hace aproximadamente más de cuarenta y cinco (45) días.
3). Explicar el procedimiento a seguir para que Sanidad de la Policía Nacional autorice la cirugía “trabeculectomía e iridectomía”.
Por último, sostuvo que la accionante no había tramitado la solicitud del servicio médico “resección de pterigio e injerto en ojo derecho”, por lo que informó detalladamente cuáles son los documentos que debe anexar para que proceda su autorización.
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela del proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto del veintinueve (29) de octubre de 2011, verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
Los artículos 86 de la Constitución, 10 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación, han sostenido que es titular de la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos fundamentales le resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda presentarla por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre. Por tanto, estas personas pueden invocar directamente el amparo constitucional, o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus apoderados, representantes o agentes oficiosos, para el caso de las personas que no se encuentran en condiciones de interponer la acción por sí mismas.
Así las cosas, en la sentencia T-1259 de 2008, que a su vez cita la sentencia T- 531 de 2002, la Corte señaló cuatro situaciones en las que se tiene legitimación en la causa por activa para el ejercicio de la acción:
““En este orden de ideas la Sala pasará a señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso””3.
Al respecto el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que:
“ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
Bajo este entendido, se tiene que, la ley autoriza la agencia oficiosa en aquellos casos en los que los titulares de los derechos vulnerados no puedan promover su propia defensa por no encontrarse en condiciones para ello. Entonces, al agente le corresponde manifestar dicha situación a la autoridad que tenga conocimiento de la acción.
Sin embargo, frente al requerimiento de manifestar las razones por las que una persona busca la protección de los derechos fundamentales de un tercero, la Corte ha flexibilizado los requisitos de procedencia con el fin de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales. Al respecto ha establecido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias de cada caso y constatarlas con las pruebas obrantes en el expediente, para no hacer nugatorio el acceso a la administración de justicia.
En este sentido se pronunció la sentencia T-1012 del 10 de diciembre de 19994, en donde la Corte manifestó que:
“Al juez constitucional le compete dentro del ámbito de sus funciones realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente, uno de los avances más relevantes de la Constitución Política, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales, se conviertan en enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Política en su artículo 228”.
Ahora bien, en el caso sub examine se observa que la señora Nibia Margarita Chica Soto interpuso la acción de tutela en calidad de hermana de la señora Libia de Jesús Chica Soto, por lo que la Sala encuentra que tiene capacidad para representar los intereses de ésta, más si se tiene en cuenta lo alegado por la peticionaria, en cuanto a que “con los días la pérdida de la visón se ha ido aumentando a tal punto de no poderse valer por sí misma”.
Por su parte, el señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez presentó acción de tutela directamente, al considerar vulnerados sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad personal.
A partir de los supuestos fácticos planteados anteriormente, el problema jurídico que se debe resolver consiste en establecer si se vulneran o no los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora Libia de Jesús Chica Soto y del señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez, por no haberse autorizado la práctica de la cirugía “resección de pterigio e injerto en ojo derecho” y “trabeculectomia” por parte de la EPS-S COMFENALCO y/o la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Sanidad de la Policía Nacional respectivamente.
Para tal fin, la Sala reiterará la jurisprudencia con respecto a: i) la protección del derecho a la salud a través de la acción de tutela; ii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la salud; iii) los criterios constitucionales para acceder a los servicios y medicamentos no POS y no POS-S; iv) la obligación de las EPS de no anteponer trámites administrativos ni burocráticos que impidan el acceso a los servicios de salud; y v) análisis del caso concreto.
“La eficacia de un medio de defensa judicial está medida en relación con su capacidad de brindar una oportuna solución al problema jurídico planteado. Así como con la aptitud del medio para resolver el problema mismo; es decir, la posibilidad de que el asunto se debata y se resuelva debidamente en la sede judicial. (Subrayado fuera del texto).
La oportunidad de la solución depende de diversos factores directamente ligados al caso concreto. Así, en una situación determinada el término legal de duración del proceso puede ser un factor relevante, por ejemplo cuando se está frente a un contrato laboral a término definido o cuando se está frente a intervenciones médicas que demandan una decisión rápida. En otros casos, la oportunidad depende de consideraciones de estricta proporcionalidad habida consideración de la entidad del derecho violado y el grado de arbitrariedad que se evidencia en la conducta del demandado o del costo excesivo que implica para el goce del derecho de la persona someterlo al proceso ordinario”.
Concluye la Corte en esta misma sentencia afirmando que:
“En torno a estas consideraciones, la Corte advierte que en el expediente no existe prueba alguna sobre el término dentro del cual puede desarrollarse una artritis degenerativa. No asume que sea un proceso que ocurra de manera inmediata, pues su evaluación corresponde al conocimiento médico, frente al cual esta Corporación no puede, salvo determinadas y excepcionales circunstancias, adoptar una posición propia. Empero, lo anterior no impide considerar la disminución en las condiciones de vida digna que se derivan de la demora en brindar la atención y, además, el posible aumento del costo de atención de un mal que podría atenderse oportunamente. Sobre esto último, resulta preciso que se privilegien soluciones que tengan en cuenta la atención de los problemas de salud en sus etapas iniciales de manifestación, antes que acudir a la espera de la situación que demande la mayor inversión de recursos y acudir a procesos altamente invasivos. (Subrayado fuera del texto).
(…)
(…) resulta claro que se está frente a una situación en la que la intervención del juez constitucional resulta necesaria para definir el alcance del derecho a la salud”.
“La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación evidente de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales”.
“solo se podrá acudir a la protección del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, cuando se logre demostrar que la falta de reconocimiento de éste“(i) significa, a un mismo tiempo, lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) afectar a un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”.
Así las cosas, la salud es un derecho fundamental de los individuos y un deber del Estado, que se ha reconocido y amparado en el ámbito nacional e internacional, y, que se constituye en una expresión de bienestar para el ser humano, sin el cual se imposibilita el goce de otros derechos de rango constitucional, como la vida digna12. Ahora, el derecho a la salud, debido a los diferentes ámbitos de la vida humana que protege, ha sido considerado por la Corte como un derecho de naturaleza compleja, que para su efectiva realización necesita de condiciones económicas, jurídicas y fácticas, sin que ello implique que deje de ser un derecho fundamental y que no pueda gozar de una debida protección a través de la tutela13.
““la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental y, de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento””, ello porque ““el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías -aún cuando no tengan el carácter de enfermedad- afectan esos niveles, se pone en peligro la dignidad personal. Además, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con dignidad””.
Así las cosas, es claro que el derecho a la salud incluye la recuperación y el mantenimiento de las condiciones físicas, psicológicas y funcionales, que le permiten al individuo desarrollar las diferentes actividades propias de los seres humanos, y que se constituyen en verdaderos elementos que propenden por su dignificación. Por lo que ante su vulneración, la Corte, haciendo alusión al contenido del derecho, ha precisado que éste incluye la reclamación de atención médica, terapéutica, hospitalaria, quirúrgica, diagnóstica, suministro de medicamentos y tratamientos, que al no ser proveídos directamente por la autoridad obligada, se vuelve en un imperativo para el juez constitucional acceder a la protección de los derechos de los interesados a través de la acción de tutela15.
“El derecho a la salud tiene una marcada dimensión positiva, aunque también tiene dimensiones negativas. La jurisprudencia constitucional ha reconocido desde un inicio, que el Estado, o las personas, pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una omisión, al dejar de prestar un servicio de salud, o bien por una acción, cuando realizan una conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona. En lo que respecta a las dimensiones negativas del derecho a la salud, de las cuales no se deriva la obligación de realizar una acción positiva, sino más bien, obligaciones de abstención, en tanto no suponen que el Estado haga algo, sino que lo deje de hacer, no hay razón alguna para que sean obligaciones cuyo cumplimiento sea pospuesto hasta que el Estado, entidad o persona cuente con los recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada”.
““La urgencia de la situación en la que se encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del derecho respecto de la prestación cuyo cumplimiento es necesario para evitar un perjuicio irremediable. El criterio de la urgencia torna objetiva y judicialmente reconocible la necesidad de ejecutar de forma inmediata la prestación que, de otra forma, permanece dentro de la esfera decisoria del obligado.
(…)
Ahora bien, la Corte no sólo reconoce que la defensa de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado. También reconoce que les compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor, decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho del accionante. Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el ejercicio del poder público y determina una de sus funciones principales en un Estado Social de Derecho”.
“el Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional (…). Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan (…)”.
“Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana”.
Así las cosas, la función de las EPS y EPS-S es organizar y garantizar, directa e indirectamente, la prestación del POS y del POS-S definido en el Acuerdo 08 de 2009 del CRES, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados.
Estos criterios han sido definidos entre otras, en la Sentencia T- 557 de 200618, en la que se estudió el caso de una niña que necesitaba unos exámenes médicos no POS que fueron solicitados a la EPS a la que estaba vinculada a través de la acción de tutela. Al respecto esta Corporación precisó que:
“En numerosas sentencias la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la salud, rebasa las divisiones formales que prescriben la exclusión de algunos tratamientos y medicamentos de los planes obligatorios de salud, cuando esto es el fundamento para su no reconocimiento, y de ello se derive que:(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.
(…)
En el caso de los tratamientos excluidos de los planes obligatorios de salud, las soluciones brindadas por la jurisprudencia constitucional, varían según se trate del régimen contributivo o del subsidiado. Para el régimen contributivo, la obligación de las E.P.S es reconocer el tratamiento cuya omisión vulnera los derechos fundamentales del paciente, junto a lo que le asiste el derecho de repetir contra el Estado.
Para el régimen subsidiado, en cambio, la Corte Constitucional ha considerado que el reconocimiento del tratamiento excluido del plan cuya falta en la prestación derive en la vulneración de los derechos constitucionales del paciente, puede corresponder a las A.R.S, con derecho a recobro, o a las entidades territoriales”.
“Así las cosas, el intérprete constitucional ha sostenido que las E.P.S. del régimen contributivo o subsidiado se encuentran obligadas a proporcionar a los pacientes, en forma inmediata, el medicamento o tratamiento requerido e indicado por el médico tratante, aún cuando el mismo no se encuentre dentro del listado oficial, pudiendo la entidad, posteriormente, repetir contra el Estado, cuando estén comprometidos derechos fundamentales.
(…)
Cuando el beneficiario del régimen subsidiado requiera servicios adicionales a los incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen subsidiado y no tenga capacidad de pago para asumir su costo, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.
(…)
Con todo, las E.P.S. del Régimen subsidiado tienen el deber de organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POSS, pues por regla general, los servicios excluidos de aquél no le son exigibles, y por ende no son responsables de su realización ni financiación, correspondiéndoles, dependiendo del nivel de atención, a los municipios directamente o a los Departamentos o Distritos Especiales por medio de las entidades públicas o privadas que contraten, prestar los servicios que requieran los afiliados al régimen subsidiado excluidos del POSS, que no estén en capacidad de asumir.
No obstante, el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S del régimen subsidiado de toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud arguyendo que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los planes obligatorios que rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no esté incluida en el Plan, el paciente sigue siendo su afiliado, y por ende, su recuperación se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad”.
“No obstante lo anterior, la Corte Constitucional consideró, desde sus inicios, que si una persona necesitaba un servicio excluido del plan obligatorio de salud, pero carecía de la capacidad económica para asumir su costo, la entidad prestadora de servicios en salud estaba obligada a autorizar el servicio médico requerido, teniendo derecho al reintegro por parte del Estado del costo derivado del servicio no cubierto por el Plan obligatorio. Para fundamentar dicha posibilidad, esta Corporación consideró que la normativa reglamentaria del sistema de seguridad social en salud no podía ser un obstáculo para el goce efectivo de derechos de rango constitucional como la vida, la dignidad y la salud”.
Cabe concluir entonces, que los tratamientos excluidos del POS-S, deben ser asumidos por la respectiva EPS-S cuando éstos revisten especial urgencia, y por las entidades territoriales a través de su red pública, en los casos en que los procedimientos no ostentan tal calidad.
“para tener acceso a los servicios excluidos del POS, el médico tratante es aquel adscrito a la EPS del accionante, y en ese mismo sentido, debe ser él quien ordene el servicio de salud requerido. La Corte ha llegado a dicha conclusión señalando que el médico tratante es el galeno idóneo para proveer las recomendaciones de carácter médico que necesita el paciente (…).
Con todo, este mismo Tribunal ha reconocido que una interpretación formalista de dicho requisito puede convertirse en un obstáculo para el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de las personas. Así, le ha concedido valor a aquellas órdenes médicas emanadas de un facultativo particular, cuando la entidad obligada a prestar el servicio lo ha reconocido previamente como “médico tratante”, a pesar de no estar adscrito a su red de servicios.
Igualmente, esta Corporación ha expresado que si la EPS del paciente tiene conocimiento de la orden del médico particular, está en la obligación constitucional de someterla a consideración de sus propios especialistas para efectos de confirmarla, descartarla o modificarla, basándose en razones de carácter científico únicamente” (Subrayado fuera del texto).
““Así pues, en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana (art. 1º C.P.) y en la conservación del valor de la vida (Preámbulo y art. 11 C.P.), no puede predicarse la efectividad del servicio de salud en aquellos eventos en los cuales la E.P.S., desconociendo las reales circunstancias de salud de un afiliado y sin mediar justificación, lo somete a esperar indefinidamente la práctica de una cirugía que se necesita de manera urgente, o antepone problemas administrativos, contractuales, económicos, o disposiciones de carácter legal para negarse a prestar el tratamiento médico que le garantizará al usuario la existencia digna.
(…)
De igual manera, los usuarios del sistema de salud no pueden ser sometidos a interminables trámites internos y burocráticos que no permitan desarrollar en adecuada forma los tratamientos médicos. (Subrayado fuera del texto)””.
“Las prestaciones en salud tienen que ofrecerse de manera eficaz, regular, permanente y gozar de un alto índice de calidad y eficiencia.
- Las entidades prestadoras del servicio deben ser diligentes en las labores que les corresponde desarrollar, absteniéndose de realizar actuaciones ajenas a sus funciones y de omitir el cumplimiento de obligaciones que conlleven la interrupción injustificada de los servicios o tratamientos. (Subrayado fuera del texto).
- Los usuarios del sistema de salud no pueden ser expuestos a engorrosos e interminables trámites internos y burocráticos que puedan comprometer la permanencia del servicio. (Subrayado fuera del texto).
- Los conflictos contractuales o administrativos que puedan presentarse entre las distintas entidades o al interior de la propia empresa de salud, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad, permanencia y finalización óptima de los servicios y procedimientos médicos prescritos.
(…)”.
“Las Entidades Promotoras de Salud no pueden imponerle a los usuarios el cumplimiento de exagerados trámites administrativos y burocráticos convirtiéndose estos en un obstáculo para el acceso al derecho a la salud.
(…)
Estas barreras atrasan la prestación del servicio, aumentan el sufrimiento de las personas y muchas veces tiene consecuencias graves en la salud de los usuarios, como las siguientes: a) Prolongación del sufrimiento, que consiste en la angustia emocional que les produce a las personas tener que esperar demasiado tiempo para ser atendidas y recibir tratamiento; b)Complicaciones médicas del estado de Salud, esto se debe a que la persona ha tenido que esperar mucho tiempo para recibir la atención efectiva, lo cual se refleja en el estado de salud debido a que la condición médica empeora; c)Daño permanente, cuando ha pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio de salud y hasta el momento en que recibe la atención efectiva, empeorando el estado de salud y por lo tanto generándole una consecuencia permanente o de largo plazo; d) Discapacidad permanente, se da cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que el paciente solicita la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se vuelve discapacitada; e) Muerte, esta es la peor de las consecuencias, y se puede dar cuando la falta de atención pronta y efectiva se tarda tanto que reduce las posibilidades de sobrevivir o cuando el paciente necesita de manera urgente ser atendido y por alguna circunstancia el servicio es negado”.
Ligado a lo anterior, se puede concluir que los trámites burocráticos y administrativos, al retrasar o impedir el acceso de las personas a los servicios de salud, constituyen una violación flagrante a los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y la integridad personal del ser humano, de donde deviene la obligación del juez constitucional de amparar a las víctimas de tales actuaciones.
No obstante, la Sala advierte que la norma citada fue derogada por el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, por lo que reitera la posición de esta Corporación en cuanto a que en el régimen subsidiado el reconocimiento del tratamiento excluido del POS-S cuya falta en la prestación derive en la vulneración de los derechos constitucionales del paciente, corresponde a la EPS-S con derecho a recobro, o a las entidades territoriales dependiendo de la urgencia del caso.
Por tanto, ante la imposibilidad de practicar por su cuenta exámenes diagnósticos y de proveerse la atención pertinente con ocasión de su dolencia, le asiste a las EPS la obligación de aplicar el principio de buena fe ante la queja o manifestación de alguna enfermedad o patología por parte del paciente, así como de disponer de los medios necesarios para garantizar el disfrute del derecho fundamental solicitado, mediante la prestación de un servicio eficiente y acorde con su estado de salud28, sin dejar de lado el derecho que le asiste de recobrar ante la entidad territorial correspondiente cuando el procedimiento o el suministro de medicamentos no sea de su competencia.
Entonces, se concluye que los derechos invocados ya fueron reestablecidos. Por tanto, se presenta en este caso la carencia actual de objeto por hecho superado, el cual se concreta cuando “en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado”29. Es decir, cuando “lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sobrevienen hechos que demuestran que la vulneración a los derechos fundamentales ha cesado”30, entonces, la finalidad del amparo o protección de la acción de tutela desaparece, por haber terminado la amenaza o conculcación de los derechos fundamentales del peticionario.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución Nacional.
RESUELVE
Primero: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro del expediente T- 3216993, habiéndose verificado la reparación de la vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada, de conformidad con la parte motiva.
Segundo: PREVENIR a COMFENALCO EPS-S y a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia para que no vuelvan a incurrir en conductas como las que dieron origen a la presente solicitud de amparo, y garanticen el goce efectivo de los derechos de las personas.
Tercero: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro del expediente T- 3230754, habiéndose verificado la reparación de la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, de conformidad con la parte motiva.
Cuarto: PREVENIR a Sanidad de la Policía para que no vuelva a incurrir en conductas como las que dieron origen a la presente solicitud de amparo, y garantice el goce efectivo de los derechos de las personas.
Quinto: Librar, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 Anexó copia de la autorización
2 Anexó informe enviado por la clínica Oftalmológica de Cartagena a la Mayor Rosa Díaz García, en donde se manifiesta que el primero (01) de septiembre de 2011 el doctor José Rincón le realizó el procedimiento “trabeculectomía + iridectomía + mitomicina c en el ojo derecho” al paciente Raúl Eduardo Aguilar Pérez, quien asumió el valor de la intervención, el cual equivale a $1500.000.
Además, que “el procedimiento fue ordenado en la consulta en donde el responsable de pago es la PONAL”.
3Véase las Sentencias T- 1259 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T- 329 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
4 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
5 Revisar entre otras la Sentencia T-434 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-722 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
6 Revisar entre otras la Sentencia SU- 1070 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 997 de 2007. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-809 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez
7M.P. Eduardo Montealegre Lynett
8M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
9M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
10Sentencia T- 760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías: La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. (…) Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud”.
11 Ver entre otras la Sentencia T-216 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-905 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T- 131 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
12 Ver entre otras la Sentencia T- 576 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T- 760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T- 355 de 2011.M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
13 Sentencia C- 463 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería
14M.P. Jaime Araujo Rentería
15 Ver entre otras la Sentencia T- 659 de 2003.M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-548 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
16M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
17 Sentencia T- 874 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
18 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
19M.P. Jaime Araujo Rentería
20 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
21M.P. Clara Inés Vargas Hernández
22 M.P. Cristina Pardo Schlesinger
23M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo
24 Ver entre otras la Sentencia T- 414 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
25 Sentencia T- 170 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
26 Sentencia T-112 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo
27 Ver entre otras la Sentencia T- 654 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: T- 650 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández
28 Sentencia T- 190 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
29 Sentencia T- 170 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
30 Sentencia T-112 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo