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Sentencia T-066-12
Referencia: expediente T-3.269.526
Acción de Tutela instaurada por Amparo Mendoza Romero, en representación de su hermano Augusto Berthel Romero, Contra Humana Vivir EPS.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia de única instancia proferida el 11 de mayo de 2011 por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, en el trámite de la acción de tutela incoada por Amparo Mendoza Romero en representación de su hermano Augusto Berthel Romero contra Humana Vivir EPS.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, la admitió y, mediante oficio del veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011), oficia a la entidad tutelada, para que en un término no superior a dos días, informara al Despacho todo lo relacionado con las razones que tuvo el accionante para instaurar la acción.
La EPS Humana Vivir, en escrito del 2 de mayo de 2011, manifiesta:
“…revisada la base de datos, se evidencia que el accionante se encuentra afiliado a la entidad como independiente pero presenta mora en el mes de abril de 2011, la cual le fue notificada, razón por la cual quedará suspendido del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ende sin derechos a los beneficios del POS.
Frente al tratamiento solicitado señala que en pro de garantizar los servicios de salud del actor informa que se le han venido autorizando todos los procedimientos en el instituto de cancerología como se evidencia en las órdenes 127332-113199-115456-172139 para el tratamiento de la patología tumor en el tórax. Sin embargo no se evidencia en la base de datos de autorizaciones órdenes médicas para análisis y autorización en caso de ser pertinente, por lo cual solicitamos requerir al usuario para que realice la radicación de las órdenes médicas que tenga pendientes…
Frente a la solicitud de tratamiento integral solicitado por el señor Augusto Bertel Romero, es improcedente, pues este versa sobre servicios que nisiquiera se han determinado, y sobre los que además no se puede definir en el actual momento que con su no suministro en un futuro se pueda vulnerar o amenazar derecho fundamental alguno…”
Obran en el expediente, entre otras, las siguientes:
Decisión de única instancia
Mediante Sentencia proferida el once (11) de mayo de 2011, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, resolvió negar por improcedente la tutela incoada, toda vez que no encuentra el Despacho soporte fáctico que otorgue certeza a las afirmaciones de la tutela, en el sentido de que al usuario le fue negado por la EPS accionada el tratamiento y los exámenes prescritos, pues si bien es cierto está probado su padecimiento, no menos cierto es que no obra prueba de que se haya realizado la legalización, ni pedido el tratamiento ante la accionada como para que ésta haya tenido la conducta de negar el servicio.
Mediante auto del quince (15) de diciembre de 2011, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, dados los hechos y pretensiones referidos por el agente oficioso del señor Augusto Berthel Romero, consideró necesario decretar la práctica de una medida cautelar provisional mientras se definía de forma definitiva el asunto, esto, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Por lo anterior:
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
Lo descrito en precedencia muestra que el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se circunscribe a determinar si existe vulneración del derecho fundamental a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas del señor Augusto Berthel Romero por la negativa de la EPS accionada de practicarle el tratamiento de quimioterapia que requiere por el cáncer que sufre.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe estudiar: primero, si existe vulneración al derecho de la salud, segundo, la protección especial a las personas con Cáncer y, tercero, analizar el caso concreto.
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que:
“ la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social(…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad”.1
En igual forma, la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone:
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”2
Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece:
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”
En el mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales preceptúa el derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud, considerando que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.”3
En nuestro ordenamiento colombiano, la Constitución Política consagra el derecho a la salud y a la seguridad social en el artículo 48, cuando define la seguridad social “como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...).”
Teniendo en cuenta este mandato constitucional, en el año 1993 se expidió la Ley 100, mediante la cual se reglamentó el sistema de seguridad social con el fin de configurar entre otros, el sistema general en materia de Salud, así mismo desarrollar sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal4.
En un principio el derecho a la salud no tenía el carácter de fundamental, puesto que era considerado esencialmente como un derecho prestacional; mas, sin embargo, podía ser protegido por vía de tutela cuando su vulneración implicaba la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.
Después de varios análisis, la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”5
De igual manera, nuestro ordenamiento jurídico consagra que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta6.
Siguiendo con la línea de argumentación, es necesario hacer alusión a las múltiples formas de manifestación del derecho a la salud, dentro de las que encontramos el carácter fundamental que tiene la continuidad en los tratamientos de salud y la protección que merecen los sujetos que gozan de especial protección constitucional7, elemento este último que es pertinentes para la solución del caso objeto de estudio, toda vez que el actor padece de una enfermedad catastrófica, como lo es el cáncer.
Al respecto, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido que hay casos en los que la misma Constitución de 1991 es quien ha conferido una protección especial a ciertos grupos humanos que debido a sus condiciones particulares merecen una mayor protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, de las personas que se encuentran en estado de indefensión, de las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y de los grupos que han sido históricamente marginados, entre otros, para los cuales la protección de su derecho fundamental a la salud deviene reforzado.
La atención primordial que demandan las personas que ostentan la calidad de sujetos de especial protección constitucional, impone al juez constitucional la obligación de tomar medidas en beneficio de la efectividad de dicha protección especial. Así, entre mayor sea la desprotección de estos sujetos, mayor debe ser la eficacia de las medias de defensa que se tomen, en aras de consolidar los principios rectores del Estado Social de Derecho.
En lo concerniente a las personas que gozan de una especial protección constitucional, y más concretamente, a las personas que padecen de “Cáncer”, quienes tienen una carga mayor de necesidades, las cuales obligan al Estado a brindarles una protección reforzada, esta Corporación en Sentencia T-090/088, estudió el caso de una señora que padecía de cáncer avanzado renal metástico con progresión pulmonar, quien solicitó el suministro del medicamento Sunitinib Malato, cápsula 50 miligramos, prescrito por su médico tratante, y le fue negado por no encontrarse dentro del POS, en esta ocasión la Corte señaló:
Por su parte en Sentencia T-314 de 201010 esta Corporación estudió el caso de un señor que es beneficiario del régimen subsidiado sisben, con diagnóstico de “…paciente con presencia de edema persistente en prepucio con varias aberturas y salida de material sanguino purulento.” Debido a esto, solicitó la realización de dos exámenes ordenados por su urólogo particular, para confirmar el diagnostico de cáncer en el pene, los cuales fueron negados ya que el SISBEN no cubre este tipo de exámenes. En esta ocasión la Corte manifestó:
“…Considera la Sala que en el presente caso la afectación de la salud del accionante guarda una especial relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, pues la patología que sufre, indiscutiblemente no le permite llevar su vida en condiciones esperadas de normalidad. Así mismo, la práctica del examen se requiere para determinar, por una parte, el funcionamiento de los órganos comprometidos y, por otra, el tratamiento médico o quirúrgico a seguir.
En este orden de ideas, para la Sala es claro que en este caso se encuentra vulnerado su derecho a la salud y, además, su derecho a vivir en condiciones dignas toda vez que el tratamiento adecuado sobre la enfermedad que padece el accionante le permitirá a éste disfrutar de una mejor calidad de vida, lo que constituye presupuesto para el ejercicio de las plenas facultades vitales, y el mejoramiento del goce de su existencia. Por lo anterior, considera la Sala que es procedente la presente acción de tutela y deben ampararse sus derechos.
Así entonces, dadas las características particulares que rodean este caso, en la medida que se trata de una persona que viene sufriendo de un tumor maligno que afecta directamente a la dignidad humana, y que a pesar de haber sido sometida a controles por parte de una entidad particular, su problema de salud no mejora, estima la Corte que la protección efectiva de sus derechos se logra por medio de una orden concreta orientada a que se le practiquen oportunamente los exámenes y tratamientos que requiere la patología que padece con la entidad que de manera más eficiente asegure la prestación del servicio y que le permita ejercer el goce efectivo de sus derechos fundamentales…”
“…La protección constitucional de las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas cobra una especial relevancia en la medida que al encontrarse estas personas en un estado de debilidad manifiesta merecen una singular atención por parte del Estado y de la sociedad, y por supuesto, por parte del Juez constitucional quien al momento de sopesar las circunstancias de un caso en el que vislumbre la posible vulneración de los derechos fundamentales del enfermo, debe valorar cada elemento tomando siempre en consideración la protección constitucional reforzada que se ha dispuesto a los pacientes de enfermedades catastróficas o ruinosas.
En efecto, en personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas la Corte ha sido enfática en insistir en la protección constitucional reforzada que este grupo de personas merece, apoyada en mandatos constitucionales como: asegurar a sus integrantes la vida (Preámbulo), Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad (artículos 1), fines esenciales del Estado como garantizar la efectividad de los principios y derechos (artículo 2), primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5), derecho a la vida (Articulo 11), integridad física (artículo 12), derecho a la igualdad y protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13), dignidad de la familia (artículo 42), protección de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos a quienes se prestará atención especializada (artículo 47), seguridad social (artículo 48), atención en salud (artículo 49), deber de la persona de obrar conforme al principio de solidaridad social (artículo 95), finalidad social del Estado de bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida de la población. Solución de las necesidades insatisfechas de salud y prioridad del gasto público social (artículo 366), entre otras disposiciones.
Respecto a los pacientes que padecen cáncer la Corte ha señalado que el juez de tutela debe observar las recomendaciones formuladas en el seno de la Organización Mundial de la Salud en relación con los programas de control en los cuales “se ha establecido que, frente a personas que padezcan leucemia o padecimientos cancerológicos similares, las autoridades nacionales de salud deben “proporcionar una atención apropiada con el fin de aumentar la supervivencia, reducir la mortalidad y mejorar la calidad de vida” (se subraya)…”
“ARTICULO 16. ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTROFICAS.
Para efectos del presente decreto se definen como enfermedades ruinosas o catastróficas, aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento.
ARTICULO 17. TRATAMIENTO PARA ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTROFICAS. Para efectos del presente Manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo costo- efectividad en la modificación del pronóstico y representan un alto costo. Se incluyen los siguientes:
a. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer.
b. Diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante renal, de corazón,
de medula ósea y de cornea.
c. Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones.
d. Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema
nervioso central.
e. Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénitas.
f. Tratamiento medico quirúrgico para el trauma mayor.
g. Terapia en unidad de cuidados intensivos.
h. Reemplazos articulares.
PARAGRAFO. Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral definidas para ello.”
En resumen, de lo manifestado con anterioridad se puede concluir que esta Corporación ha sido reiterativa en su deber de proteger aquellas personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha ordenado a las entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que requiere el tutelante para el tratamiento especifico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, de igual manera la resolución 5261 de 1994 ha estipulado que el cáncer es una enfermedad catastrófica, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente.
“…revisada la base de datos, se evidencia que el accionante se encuentra afiliado a la entidad como independiente pero presenta mora en el mes de abril de 2011, la cual le fue notificada, razón por la cual quedará suspendido del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ende sin derechos a los beneficios del POS.
Frente al tratamiento solicitado señala que en pro de garantizar los servicios de salud del actor informa que se le han venido autorizando todos los procedimientos en el instituto de cancerología como se evidencia en las órdenes 127332-113199-115456-172139 para el tratamiento de la patología tumor en el tórax. Sin embargo no se evidencia en la base de datos de autorizaciones órdenes médicas para análisis y autorización en caso de ser pertinente, por lo cual solicitamos requerir al usuario para que realice la radicación de las órdenes médicas que tenga pendientes…”
De igual manera hay que tener en cuenta que el actor tiene 53 años de edad y, en virtud de la condición de sujeto de especial protección constitucional que ostenta y, ante la urgencia de proteger su vida y su salud, la acción de tutela se abre paso como el mecanismo idóneo para el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud y vida digna.
“La jurisprudencia constitucional ha fijado un amplio alcance del principio de continuidad del servicio público de salud, garantizando así el que una persona continúe recibiendo un tratamiento o un medicamento que sea necesario para proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La protección efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que por controversias de índole contractual, económico o administrativo, se permita a una entidad encargada de prestar servicios de salud incumplir la responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular. En la sentencia T-170 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se mostró como la jurisprudencia ha ido fijando “(…) en cada caso, si los motivos en los que la EPS ha fundado su decisión de interrumpir el servicio son constitucionalmente aceptables. Así, (…) ha decidido que una EPS no puede suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida, la salud y la integridad de un paciente, con base, entre otras, en las siguientes razones: (i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no esté inscrito en la EPS que venía adelantando el tratamiento, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario; (iv) porque la EPS considere que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trate de un medicamento que no se había suministrado antes, pero que hace parte de un tratamiento que se está adelantando.”
De lo anterior se puede concluir que esta Corporación en aras de proteger el derecho fundamental a la vida, a la salud y a la integridad del actor ha señalado que la prestación del servicio de salud debe ser continúo y los problemas de índole económico como el caso que nos ocupa, que existe mora por parte del actor en el pago de su aporte del mes de abril de 2011, no pueden ser excusa para atentar contra los derechos fundamentales de las personas, y mas aún cuando de la prestación del servicio solicitado depende la vida del petente.
Dadas las pretensiones de la demandante y los hechos acreditados, la Sala observa que es necesario proteger los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y salud del actor, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, ordenará a la EPS Humana Vivir que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, realice el procedimiento de quimioterapia y todos los tratamientos médicos que requiera el señor Augusto Berthel Romero para el manejo de su enfermedad, y que hayan sido ordenados por su médico tratante. Además, se reconoce el derecho a la EPS-S Humana Vivir, de repetir contra la Secretaria de Salud del Departamento de Sucre, por el valor de los gastos en los que incurra siempre y cuando se trate de atenciones no incluidas en el POSS.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela proferida el día once (11) de mayo de dos mil once (2011), por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, en cuanto negó la acción de tutela interpuesta por Amparo Mendoza Romero, en representación de su hermano Augusto Berthel Romero, contra Humana Vivir EPS. En su lugar, CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y a una vida digna, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la EPS Humana Vivir, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, realice el procedimiento de quimioterapia si no lo ha hecho aún y, todos los tratamientos médicos que requiera el señor Augusto Berthel Romero, identificado con cédula de ciudadanía número 6.819.733 de Sincelejo- Sucre para el manejo de su enfermedad, y que hayan sido ordenados por su médico tratante.
TERCERO: Se reconoce el derecho a la EPS Humana Vivir, de repetir contra la Secretaria de Salud del Departamento de Sucre, por el valor de los gastos en los que incurra siempre y cuando se trate de atenciones no incluidas en el POSS.
CUARTO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
2 Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
3 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales art. 12.
4 Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
5 Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
6 C. P. art. 13.
7 Véase la Sentencia T- 898 de 2010. MP., Dr. Juan Carlos Henao Pérez
8 MP, Dr. Mauricio González Cuervo
9 MP, Dr. Jaime Córdoba Triviño
10 MP, Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
11 MP, Dr. Luís Ernesto Vargas Silva.
12 MP, Dr. Manuel José cepeda Espinosa.