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Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el trámite de la acción de tutela incoada por Carlos González Vargas contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria - y el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Disciplinaria.
I. ANTECEDENTES.
La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes:
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.
Competencia.
Problemas jurídicos.
Luego de ello, solo si se concluye que la acción disciplinaria no se extinguió, la Sala deberá analizar si (iii) se conformó un defecto procedimental por violación del principio de congruencia, al modificar la imputación inicialmente formulada al accionante respecto de la adecuación típica producida en la sentencia de primera instancia, que le dio carácter permanente a la falta; y (iv) si se configuró un defecto fáctico o probatorio, porque: a) el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca consideró como indicio de la culpabilidad del abogado sancionado que éste hubiese remitido el historial completo del crédito hipotecario, cuando ya se había iniciado el proceso disciplinario; b) el Consejo Superior de la Judicatura no valoró las pruebas anexadas por el peticionario para demostrar que en la contestación de la demanda del recurso de revisión reconoció los abonos no informados en el proceso ejecutivo hipotecario.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
La tutela contra providencia judicial procede siempre que se constaten la observancia de ciertos requisitos generales de procedencia y se evidencie un defecto específico en los fallos objeto de amparo.
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
f. Que no se trate de sentencias de tutela.”13
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
i. Violación directa de la Constitución.”14
Breve caracterización del defecto sustantivo por indebida o equivocada interpretación de la ley.
“(i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente , b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada , c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución , e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.
(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.
(iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes.
(iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución.
(v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”.
(vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.
(vii) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto.
(vii) cuando la actuación no está justificada en forma suficiente de manera que se vulneran derechos fundamentales.
(viii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial.
(ix) cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una violación manifiesta de la Constitución”17.
En este estado de cosas, la Corte Constitucional ha afirmado que no es el juez adecuado para interpretar las normas de rango legal, puesto que para tal labor existen los tribunales ordinarios que se encargan de la hermenéutica del derecho legislado en su diario quehacer18. No obstante, el juez constitucional está facultado para controlar esta interpretación cuando es irracional o desproporcionada a los preceptos legales aplicables en los casos concretos o si en su labor hermenéutica vulnera mandatos superiores.
El precedente constitucional ha establecido que: “la construcción dogmática del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela, parte del reconocimiento que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho”19. Vale precisar que, “la autonomía judicial no equivale, entonces, a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho, puesto que de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional”20.
En tal sentido, no le es dable al juez en virtud de su autonomía judicial otorgarle un sentido a la norma que desborde el campo de razonabilidad de la ley y la Constitución. De hecho, la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicación, tales como la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, de favorabilidad, pro homine, entre otros. (Artículos 6°, 29, 228 y 230 de la Constitución Política)21.
Al respecto, en la sentencia T-1001 de 200122 la Corte explicó: “En materia de interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de “una vía de derecho distinta” que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. De esta manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio democrático de la autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la adecuada valoración probatoria como la aplicación razonable del derecho.”
De manera específica, “existe defecto sustantivo en una providencia judicial cuando el fallador interpreta una norma de manera abiertamente contraria a la constitución, a la ley y a los antecedentes jurisprudenciales y, por ende, la interpretación hecha por el juez resulta inaceptable”23. Así las cosas, es necesario demostrar que los argumentos del juez “carece(n) de fundamento objetivo y razonable, por basarse en una interpretación ostensible y abiertamente contraria a la norma jurídica aplicable”24. Dicho de otra forma, para que en estos casos sea procedente el defecto sustantivo es necesario demostrar que la interpretación del juez es irrazonable y contraria al ordenamiento jurídico. Por tanto, “el juez constitucional debe limitarse exclusivamente a verificar que la interpretación y aplicación del derecho por parte del funcionario judicial no obedezca a su simple voluntad o capricho o que no viole los derechos fundamentales”25.
De la anterior disposición, el precedente constitucional ha precisado que el “defecto sustantivo por interpretación puede configurarse por dos motivos: primero, porque el juez le otorga a la norma un sentido y alcance que ésta no tiene y, segundo, porque la autoridad le confiere a la norma una interpretación posible dentro de las varias interpretaciones que ofrece la disposición, pero que contraviene postulados de rango constitucional”26. Cabe aclarar que “para que se configure el defecto material por interpretación no es necesario que concurran las dos razones genéricas esbozadas, pues basta que se presente tan solo una de ellas para su estructuración.27
El primero de los eventos, sucede siempre que el juez a partir de una interpretación irracional o arbitraria le concede a la norma un alcance que ésta no tiene. La jurisprudencia de la Corte ha entendido que “la arbitrariedad de una interpretación surge cuando la conclusión que el intérprete obtiene de la norma aplicada no puede derivarse del contenido de esta al amparo de ningún método razonable de interpretación jurídica. Se trata, como ya se ha mencionado, de una interpretación que tiene como único fundamento la mera voluntad o capricho del juzgador”28. En estos casos, se impone para el juez constitucional la obligación de la corrección del yerro protuberante a fin de restablecer los derechos violados por la aplicación de un sentido carente de plausibilidad29.
La segunda de las circunstancias se materializa cuando la interpretación otorgada a la disposición legal es posible, pero contraviene algún contenido constitucional aparejando la vulneración o el desconocimiento de los derechos fundamentales o preceptivas superiores. Así, el juez constitucional está en el deber de adecuar el contenido de dicha norma legal y hacerla consonante con los fines y principios constitucionales. Obligación que surge del principio de interpretación conforme de la Constitución, bajo el cual todo análisis de un precepto normativo debe realizarse en armonía con los parámetros superiores de la Carta Política.
El derecho disciplinario y su relación con el derecho penal.
La estructura típica del artículo 52 numeral 2 del Decreto 196 de 1971.
En este estado de cosas, la Sala considera que el tipo disciplinario mencionado es de carácter instantáneo. Para demostrar lo anterior se estudiará la estructura del artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 de forma tal que: en un primer momento se mostrarán las características del artículo reseñado que no se encuentran en discusión; en segundo lugar se abordará la premisa de que la falta señalada es instantánea a partir de tres argumentos que la sustentan, que consisten en: i) la diferenciación doctrinaría y jurisprudencial de la clasificación de los tipos o faltas sancionatorias, en cuanto su cronología y forma de comisión; ii) la infracción del deber no es un elemento determinante para calificar una falta de instantánea o permanente; y iii) es un error vincular el carácter de permanente a los efectos de la conducta, a que el autor repare el daño generado con su hecho o a que él se aproveche del estado que surge con su acción.
Características pacíficas del artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971.
Conforme a la regla general del derecho disciplinario la falta establecida en el 52-2 del Decreto 196 de 1971, es de mera conducta, y no de resultado, en la medida que no requiere para su perfeccionamiento que los actos fraudulentos causen daños a los intereses de terceros. Por el contrario, lo que sí exige la norma es que los actos busquen causar el detrimento mencionado, esto es que sean idóneos para producir el perjuicio, pero no que generen efectivamente el resultado en el mundo material.
Ahora bien, el complemento descriptivo del tipo que se refiere a la calificación de los actos como fraudulentos, fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-393 de 2006, que reconoció a este como un concepto indeterminado que debe ser concretado por los jueces disciplinarios. Así, señaló que alcance de la expresión actos fraudulentos “está inscrito en el concepto de fraude, palabra cuya acepción semántica y de uso común y obvio, hace referencia a la conducta engañosa, contraria a la verdad y a la rectitud, o que también busca evitar la observancia de la ley, y que afecta o perjudica los intereses de otro, entendiendo como tal no solo a los particulares sino también a las propias autoridades. [Por tanto], al consagrar como falta contra la lealtad debida a la administración de justicia, el consejo, el patrocinio o la intervención “en actos fraudulentos” en detrimento de intereses ajenos, lo que buscó el legislador fue castigar el engaño en cualquiera de sus modalidades, es decir, reprimir los comportamientos del abogado en ejercicio que resulten contrarios a la verdad, e igualmente, cualquier conducta de aquél tendiente a evadir una disposición legal, y que en todo caso causen perjuicio a un tercero”.
En lo concerniente a la culpabilidad debe recalcarse que en esta institución se pretende establecer el aspecto subjetivo al evaluar si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de acuerdo a sus deberes40 y si realizó la conducta con dolo o culpa41. Con base en lo anterior, se precisa que la falta contenida en el artículo 52-2 del Código de Ética del Abogado solo puede ser cometida a título doloso, porque al colocar el complemento descriptivo de fraudulentos a los actos, implica que el querer del sujeto activo de aconsejar, patrocinar o intervenir en actos engañosos, contrarios a la verdad debe ser dirigida por el conocimiento. En consecuencia su consumación se realiza intencionalmente para poner en marcha los movimientos fraudulentos que perfeccionen el hecho sancionable.
Por consiguiente, se puede afirmar sin discusión alguna que la conducta prevista en el artículo 52,2 del Estatuto del Abogado es una falta disciplinaria de mera conducta y dolosa. Sin embargo, no existe el mismo consenso al atribuir a la conducta sancionable el carácter instantánea o permanente, de modo que la Corte entrará a esclarecer este punto en el acápite siguiente de la presente providencia.
La naturaleza instantánea del artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971
Incluso, en los casos en que el sujeto disciplinable se aproveche del estado creado con el acto fraudulento, se subraya que este beneficio obtenido por el autor no hace parte de la consumación de la falta puesto que no implica una intervención en actos engañosos, sino el goce resultante de la consumación del hecho reprochable en un instante precedente.
Las precisiones explicadas se sustentan a partir de tres argumentos que la Sala procederá a desarrollar: i) la diferenciación doctrinaria y jurisprudencial de la clasificación de los tipos o faltas sancionatorias, en cuanto su cronología y forma de comisión; ii) la infracción del deber no es un elemento determinante para calificar una falta de instantánea o permanente; y iii) es un error vincular el carácter de permanente a los efectos de la conducta, a que el autor repare el daño generado con su hecho o a que él se aproveche del estado que surge con su acción.
La diferenciación doctrinaria y jurisprudencial de la clasificación de los tipos o faltas sancionatorias, en cuanto su cronología y forma de comisión.
Previamente, es importante resaltar que el tema la clasificación de las faltas nos remite a la tipicidad del injusto42, institución que en el derecho disciplinario suele determinarse “por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”43. La tipicidad es de máxima importancia en el ilícito disciplinario, ya que ésta es un indicio de la antijuridicidad en la medida que con el simple recorrido de la conducta sobre la estructura del tipo objetivo, se hace claro y evidente el incumplimiento del deber contenido en la norma. Sin embargo, ello no quiere decir que la tipicidad sea lo mismo que la antijuridicidad, debido a que son dos instituciones jurídicas que evocan elementos diferentes. La primera, aclara en qué circunstancias de tiempo modo y lugar una conducta se adecua en la falta disciplinaria; la segunda, señala que esta acción infringe el deber contenido en la norma. La tipicidad es definida como “la descripción de la infracción sustancial a un deber, [por lo tanto] tipicidad y antijuridicidad se encuentran inescindiblemente unidas”44.
Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó. En los delitos instantáneos la lesión del derecho ajeno se agota cuando se consuman, como ocurre con el homicidio. En los delitos permanentes o crónicos la lesión del derecho ajeno se prolonga durante todo el tiempo que dura la consumación, como en el secuestro, la detención arbitraria, etc. No debe confundirse el delito permanente con el delito instantáneo de efectos permanentes (que algunos llaman sucesivo). En el primero lo que se prolonga no es el efecto del delito sino el estado de la consumación. En el segundo la consumación es instantánea pero los efectos son más o menos largos. La clasificación anterior tiene importancia para determinar el momento en que principia a correr el término para la Prescripción de la acción penal. En los delitos permanentes el término de la prescripción penal principia a contarse el día en que termina el estado de consumación. En cambio si el delito es instantáneo, pero de efectos permanentes, el término de prescripción corre desde el día de la consumación.’”46(subrayado por fuera del texto original)
De acuerdo con lo anterior, en 2010, el Procurador General de la Nación encontró responsables a altos funcionarios del otrora Departamento Administrativo de Seguridad que ordenaron escuchas ilícitas a personajes de la vida nacional. En este procedimiento se comprendió que la falta perfeccionada por los servidores públicos fue de carácter instantánea, ya que fueron actos que culminaron en una única acción pero que se repitieron en un intervalo de tiempo. Por lo tanto determinó que el fenómeno jurídico que se presenta es el concurso de tipos. Y no una conducta de carácter permanente Así, señalo que: “Ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-125/03 lo siguiente: Obviamente, esta clasificación de los diferentes tipos de concurso puede trasladarse al terreno del derecho disciplinario. Ahora bien, la figura del concurso en sus diferentes modalidades da lugar a formas especiales de gradación de la sanción aplicable, pues en principio se admite que quien comete varias faltas debe ser mayormente sancionado. En consecuencia no le asiste razón a lo expuesto por el recurrente en este punto en concreto, en tanto que confunde el instituto jurídico del concurso homogéneo o material de faltas con el reproche hecho en el auto de cargos y sostenido en el fallo, pues como ya se dijo, una cosa es la manera como se materializa la conducta reprochada, que como en el caso en estudio se efectivizo en distintos afectados y otra distinta es que ese reproche o esa misma conducta transgreda varias normas y constituya varias faltas disciplinarias, que es lo que en ultimas constituye el concurso ideal de faltas”47.
Aunado a lo anterior, tal como se indicó en párrafos precedentes (ver Supra 5), ciertos principios e instituciones del derecho penal le son aplicables al disciplinario, por lo que es procedente el estudio de la doctrina autorizada en la teoría del delito. Referencia que se presentará, con el propósito de clarificar los conceptos relevantes sobre la clasificación de los tipos penales y disciplinarios para reiterar que la falta contenida en el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 tiene el carácter instantánea y de mera conducta.
Los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia han establecido lo siguiente con relación a la ordenación de los tipos penales:
i) Delitos de resultado, “son aquellos en los que se exige de manera expresa o tácita que la conducta del sujeto agente produzca cierto efecto en el mundo exterior”51. Una muestra de ello, es el delito de homicidio, que no sólo se exige un comportamiento riesgoso para la vida, sino que también se haya ocasionado la muerte de determinada persona52.
ii) Delitos de mera conducta, “serían los que describen como punible la acción realizada, sin importar que ésta produzca o no consecuencias. [Verbigracia], con el solo hecho de que una persona lleve consigo cinco kilos de cocaína, el legislador entiende que se han afectado los bienes jurídicos que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes pretende proteger”53.
iii) Delitos de ejecución instantánea, son aquellos “en los cuales la realización del comportamiento descrito se comete en un solo momento”54 un ejemplo de ello es el peculado por apropiación, debido a que, “su consumación se produce cuando el bien público es apropiado, esto es, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla”55.
iv) Delitos de ejecución permanente: en estos puntualizó que “a diferencia del delito instantáneo en el cual la consumación tiene lugar en un momento específico, esto es, cuando de conformidad con la teoría de la acción adoptada en el artículo 26 por el legislador del 2000 se ejecuta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido, en el delito permanente la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa el atentado al bien jurídico objeto de tutela, sin que corresponda a una realización del comportamiento por tramos. Para la comisión de este punible es necesario que el estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo, y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta voluntaria del sujeto, quien persiste en ella ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el inicio del punible”56.
Una primera esquematización se produce en razón al alcance naturalístico de la conducta en:
La utilidad de esta clasificación radica, en que permite determinar cuándo se perfecciona el hecho punible y especifica el lugar en que se realizó el delito, por ello señala la adscripción de la competencia territorial. Igualmente, el significado práctico “de la distinción consiste sobre todo en que la teoría de la relación causal, que en los delitos comisivos tienen gran importancia para la imputación al tipo objetivo, sólo desempeña un papel en los delitos de resultado. Es decir, en los delitos de mera actividad, para comprobar la consumación del hecho, sólo es preciso examinar la concurrencia de la propia acción del autor”59.
De otro lado, la doctrina ha establecido otra clasificación de los tipos penales según el alcance cronológico de la conducta, en:
La doctrina ha identificado la utilidad de esta clasificación en la determinación del momento consumativo del hecho punible y para el cómputo del término de prescripción de la acción penal. Al mismo tiempo, “la distinción tiene importancia práctica en primer término para la autoría y participación y para la teoría del concurso de distintas acciones punibles. En los delitos permanentes, incluso tras la consumación siguen siendo posibles la coautoría y la cooperación o complicidad durante toda su duración (…) En cambio, en los delitos de estado tras la consumación por regla general sólo caben el favorecimiento y el encubrimiento como delitos conexos”62.
De ahí que, el análisis de la clasificación de la falta consignada en el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 remite a los verbos rectores del tipo cuando se revisa la esquematización conforme a su cronología. Entonces, aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos son verbos determinadores que se interrumpen con una acción, no pueden perfeccionarse a cada momento porque un abogado está materialmente imposibilitado para aconsejar, patrocinar o intervenir de forma engañosa de manera constante en el marco de un proceso. Por lo tanto, la falta no es susceptible de su mantenimiento en el tiempo por el autor. En realidad lo que existe es la posibilidad de que un profesional en derecho realice los verbos rectores de la falta en repetidas ocasiones, lo cual sería el caso de un concurso de tipos.
De esta manera, es erróneo equiparar las faltas de mera conducta con las permanentes, las de resultado con las instantáneas. Para identificar a que clasificación pertenece el tipo debe analizarse como ya se ha enunciado la descripción típica de la falta.
La Procuraduría ha precisado que las faltas disciplinarias son, por regla general, de mera conducta y excepcionalmente de resultado; situación contraria a la prevista en el derecho penal, comoquiera que en el ámbito disciplinario el fundamento de la sanción es el incumplimiento de los deberes funcionales establecidos para los servidores públicos63, con independencia de resultado alguno producido en el mundo real. Confundir las categorías señaladas conlleva a vulnerar el principio de seguridad jurídica, debido a que el ciudadano no puede identificar cual será la decisión en su caso concreto.
En este sentido, que el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 sea catalogado como de mera conducta no puede llevar a la conclusión de que sea permanente, en la medida que esta última característica se estudia de forma independiente teniendo en cuenta la estructura típica de la falta y sus verbos rectores, tal como la Sala lo ha presentado.
La infracción del deber no es un elemento determinante para calificar una falta como instantánea o permanente.
Cabe acotar que la antijuridicidad o mejor llamada ilicitud sustancial, no protege bienes jurídicos específicos como en el derecho penal, por el contrario, se agota en la infracción del deber en términos funcionales. De modo que en el derecho disciplinario no se puede hablar de antijuridicidad material64, porque “en el preciso instante en que se quiebra la obligación de cumplir tareas asignadas y que se concretan con un actuar antijurídico que puede ser activo u omisivo frente a la norma que el servidor público acepta cumplir al momento de posesionarse en el cargo”65.
Al respecto, la Corte Constitucional precisó sobre la ilicitud sustancial: “la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y, que, dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la administración pública, es necesario garantizar, de manera efectiva, la observancia juiciosa de los deberes del servicio, asignados a los funcionarios del Estado, mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, imprudencia, la falta de cuidado y la impericia, pueden ser sancionados en este campo, en cuanto implique la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas”66
La Sala recalca que el carácter permanente de la falta se vincula a la tipicidad y no a la ilicitud sustancial, ya que por una parte, se refiere a los delitos que no concluyen con la realización de los verbos rectores del tipo. Por otra, la clasificación de las faltas no hace parte de la infracción de la norma, sino que pertenece a la estructura típica que le concede el legislador al momento de la tipificación de la conducta reprochable en la ley.
Entonces, resulta inadecuado clasificar la falta permanente en la ilicitud sustancial, comoquiera que no se encuentran en esta institución. Es más de aceptarse la postura criticada, todas las conductas sancionables en el derecho disciplinario pertenecerían a la categoría de permanentes, en la medida que implican la infracción de un deber. Lo antepuesto es una interpretación errada de la clasificación de las faltas establecidas en los Códigos de Ética del Abogado o el Disciplinario Único.
El artículo 52-2 del Código de Ética del Abogado protege un principio que es la lealtad contra la administración de justicia, que se vulnera cuando una conducta cumple con los verbos rectores y el complemento descriptivo contenido en la falta. De ahí que, exclusivamente cuando se perfeccionan estos elementos del tipo objetivo se produce la infracción del deber o principio –no a la inversa-, por consiguiente ésta no puede incluirse en la tipicidad para clasificar de permanente a la falta, pues no hace parte de la misma.
Es un error vincular el carácter de permanente a los efectos de la conducta, a que el autor repare el daño generado con su hecho, o a que él se aproveche del estado que surge con su acción.
Conclusión.
Cómputo del término de prescripción de la acción disciplinaria del régimen contenido en el Decreto 196 de 1971.
Posteriormente, el artículo 17 de la ley 20 de 1972 derogó el inciso primero del artículo 88 del Código de Ética del Abogado, señalando que “las acciones por faltas disciplinarias y por faltas contra la ética y los deberes profesionales del abogado, prescriben en cinco (5) años”. Tal disposición estableció un término de 5 años para la extinción de la acción disciplinaria, sin ningún evento que interrumpiera el plazo iniciado.
Más adelante, esta Corporación en sentencia C-593 de 2003, concluyó en un estudio de constitucionalidad del artículo 88 del Decreto 196 de 1971 que éste fue derogado por el artículo 17 de la Ley de 1972. En consecuencia, se declaró inhibida para fallar por carencia actual de objeto. En efecto, precisó como ratio deccidendi que la vocación a futuro del artículo 17 hace evidente la pérdida de vigencia del inciso primero del artículo 88 del Código de Ética del Abogado, de modo que “para el ejercicio de la acción disciplinaria de dos (2) años se estableció un nuevo plazo de cinco (5) años, que supera el anterior en tres años, pero sin que pueda invocarse interrupción de la prescripción” restricción que ya no se encontraba en la norma.
El primer aspecto fue desarrollado en el acápite anterior. Como se mencionó en su oportunidad, la Ley 600 de 2000 no establece nada relacionado con la clasificación de la faltas, por ende, de la remisión de éste estatuto derivado del mencionado vacío jurídico, se tiene como fuente normativa los artículos 25, 26 y 84 de la Ley 599 de 2000, normas que subsanan las lagunas del Código de Ética del Abogado.
Con relación al segundo tema, el marco jurídico vinculante es el artículo 187 del C.P.P, el cual presupone que para que ciertas providencias tengan efectos jurídicos deben ser notificadas, entre ellas las sentencias de fondo. El “término de prescripción de la acción penal previsto en el inciso 2° del artículo 86 del Código Penal, no se extingue por la imposición de la pena mediante una decisión en firme y ejecutoriada, sino hasta que dicha providencia sea efectivamente notificada. Ahora bien, si de acuerdo con lo expuesto, la notificación de la sanción penal es la que extingue la prescripción de la acción del inciso 2° del artículo 86 del Código Penal y no la decisión en firme y ejecutoriada”69 . Por ello, esta Corporación fijó como ratio decidendi que “una vez efectuada la notificación personal o realizada la notificación por edicto (en caso de no ser posible la primera), se entiende que los sujetos procesales conocieron la decisión judicial, y a partir de ese momento se extingue el término de prescripción de la acción y empieza a contar la prescripción de la pena”.
En suma, el término de la prescripción de la acción disciplinaria se cumplirá en 5 años, interregno que comenzará a contarse para las faltas permanentes desde el último acto de perfeccionamiento de la conducta, mientras que para las instantáneas al momento de la consumación de la falta. Adicionalmente, la figura extintiva de la acción no cuenta con un evento de interrupción, por lo tanto, solo puede evitarse su configuración cuando se notifique de forma personal o por edicto la sentencia de segunda instancia en el proceso disciplinario.
Caso Concreto.
La demanda del señor González se fundamenta en que las providencias sancionatorias vulneraron sus derechos fundamentales por cuanto: i) omitieron declarar la prescripción de la acción disciplinaria, pues para el momento en que los demandados dictaron los fallos de fondo de primera y segunda instancia habían perdido la competencia para ejercer la potestad disciplinaria; ii) la sentencia de primera instancia modificó la naturaleza de la falta imputada en el pliego de cargos, al asignarse en aquella el carácter de permanente a la conducta reprochada, variación que fue avalada por la sentencia de segunda instancia; iii) el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca consideró erróneamente como indicio de la culpabilidad del abogado sancionado que éste haya remitido el historial completo del crédito hipotecario cuando ya se había iniciado el proceso disciplinario. De similar forma, el Consejo Superior de la Judicatura no valoró las pruebas anexadas al proceso disciplinario para demostrar que en la contestación de la demanda del recurso extraordinario de revisión el actor reconoció los abonos no informados en el proceso ejecutivo hipotecario.
Como se anunció desde el planteamiento del problema jurídico, la Sala abordará estos puntos de manera sucesiva, empezando por examinar los diferentes requisitos generales y específicos de la tutela contra providencias judiciales expuestas en los numerales precedentes, partiendo del análisis sobre el defecto sustantivo alegado respecto de la calificación de la falta y la prescripción de la acción alegada, comoquiera que éste cuestiona la validez misma de la sentencia. De donde se sigue que, de configurarse éste se haría innecesario examinar los demás cargos.
Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial impugnada.
Configuración del defecto sustantivo por interpretación de la ley.
Para las autoridades accionadas, otorgarle el carácter permanente a la conducta del peticionario, respondió a que éste no corrigió la liquidación sino hasta el año 2005. Señaló el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca que “lo que se cuestiona es la intervención del Togado Carlos González Vargas en un acto fraudulento en detrimento de los intereses del demandado Horacio Perdomo Arango, al omitir el pago que éste hiciera, lo que sólo vino a informar al juzgado hasta el 20 de octubre de 2005 (3 meses después de la puesta en movimiento esta colegiatura), por lo que la falta disciplinaria se prolongo hasta tal data”71. En el mismo sentido, el Consejo Superior de la Judicatura en la sentencia de segunda instancia ratificó que “lo realmente reprochable y que en efecto quedó demostrado con los elementos de convicción arrimados al plenario es la intervención en un acto fraudulento, al presentar la demanda ejecutiva y especial de la liquidación del crédito del hoy quejoso, como si nunca hubiera efectuado un abono, cobrando lo ya cancelando, manteniendo tal situación hasta el 20 de octubre de 2005”72 . Así mismo, este último Tribunal reiteró su posición en la respuesta suministrada a la petición de prescripción de la acción disciplinaria elevada por el señor González, manifestando que el término de la extinción de la potestad sancionatorio del Estado inició “hasta que se prolongó la conducta el 20 de octubre de 2005”73. (Subrayado por fuera del original)
Para la Sala el hecho de que el Consejo Superior de la Judicatura catalogue el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 como de mera conducta no se concluye que sea permanente, en la medida que esta última característica se estudia de forma independiente teniendo en cuenta la estructura típica de la falta y sus verbos rectores.
El artículo 52-2 del Código de Ética del Abogado protege un principio que es la lealtad contra la administración de justicia, que se vulnera cuando una conducta cumple con los verbos rectores y el complemento descriptivo contenido en la falta (Supra 6.4). De ahí que, exclusivamente en el evento que se perfeccionan estos elementos del tipo objetivo se produce la infracción del deber o principio -no a la inversa-, por consiguiente ésta no puede incluirse en la tipicidad para clasificar de permanente a la falta, pues no hace parte de la misma, por lo que para determinar la falta como sucesiva no es necesaria su valoración. Por lo tanto, la infracción del deber de la lealtad a la administración de justicia se causó en este instante y no puede erróneamente considerarse que la falta continúe consumándose al no proporcionar al proceso ejecutivo civil la liquidación completa, ya que la omisión no implica la ejecución de ningún acto tendiente a realizar el tipo intervenir, aconsejar o patrocinar, elementos necesarios para categorizar la conducta como permanente. Es de resaltar que el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 no puede consumarse por omisión sino por acción, en consecuencia no es dable atribuirle tal consumación ni compararla análogamente con la actual regulación reglamentaria de la abogacía, puesto que son tipos independientes.
En este mismo sentido, la Sala no comprende como dos actos fraudulentos que se consumaron en un solo momento – la presentación de la demanda ejecutiva y la liquidación del crédito- pueden cometerse a cada instante y extenderse hasta 2005, sí estos fueron agotados en su presentación. Lo antepuesto, es consecuencia de vincular equívocamente a la ejecución de la falta los efectos de los actos o al estado generado por la interposición de los escritos, lo cual no significa que el abogado González haya perfeccionado la falta imputada interviniendo constantemente de forma fraudulenta en el proceso.
Conjuntamente, las sentencias impugnadas solicitan una reparación del estado engañoso que produjo el actor con su intervención, al reprocharle que omitió hasta el año 2005 remitir la información completa de los pagos realizados por el señor Perdomo Arango, requisito que no es necesario para la consumación de la falta (Supra 6.5.2). Es más, tal exigencia se encuentra regulada en numeral 2º del artículo 45 la Ley 1123 de 200777 como un atenuante de la sanción y no como una parte del tipo objetivo de la conducta.
Así mismo, el hecho de que el señor Carlos González Vargas se aprovechará de su acción permitiendo que el proceso ejecutivo civil se adelantará hasta la sentencia y al remate de los bienes de los deudores, no significa que perfeccione el tipo constantemente, pues está gozando de un estado que su conducta causó sin que adelante movimiento alguno, es decir simplemente después de presentar la liquidación se encontró aprovechando el estado que produjo su acción. Por ello, en el asunto objeto de estudio surtida la intervención fraudulenta del abogado –presentar la liquidación del crédito omitiendo abonos cancelados- en un proceso ejecutivo civil que perjudicó los intereses de terceros, no supuso una nueva intervención beneficiarse del detrimento que nació de su inicial conducta, la que sí perfeccionó la falta.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el dieciséis (16) de agosto de 2011 por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que confirmó el fallo emitido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el once (11) de abril de 2011, y en su lugar conceder la tutela para la protección de los derechos al debido proceso, defensa y la igualdad, del señor Carlos González Vargas.
Segundo. En consecuencia DEJAR SIN EFECTO las sentencias proferidas por la Salas Disciplinarias de los Consejos Seccional y Superior de la Judicatura del 22 de julio de 2009 y del 2 de junio de 2010 respectivamente. Por lo tanto, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca deberá emitir un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta las consideraciones de esta providencia relativas a la prescripción de la acción disciplinaria y a la clasificación de la falta imputada –artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971-.
Tercero. LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
1 Folios 40-44 Cuaderno 2 del expediente de tutela.
2 Folio 16 Cuaderno 4 del expediente de tutela.
3 Folios 31-34 Cuaderno 2 del expediente de tutela.
4 Folios 36-40 Cuaderno 2 del expediente de tutela
5 Folios 8-23 Cuaderno 4 del expediente de tutela.
6 El consejo, el patrocinio o la intervención en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos
7 Folios 30-45 Cuaderno 4 del expediente de tutela..
8 Folios 46-66 Cuaderno 4 del expediente de tutela..
9 Folio 78 Cuaderno 4 del expediente de tutela.
10 Folios 68-72 Cuaderno 4 del expediente de tutela.
11 Folios 81-87 del Cuaderno 4 y 21 Cuaderno 2 del expediente de tutela.
12 Sentencias T-179 del 28 de febrero de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-620 del 8 de agosto de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis; T-999 del 18 de septiembre de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-037 del 30 de enero de 1997, MP: Hernando Herrera; entre otras.
13 Sentencias T-808 de 2007 MP: Catalina Botero Marino, T-821 de 2010 M.P Nilson Pinilla Pinilla y T-513 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
14Ibídem.
15Sentencia T-522 de 2001, citada en sentencia C-590 de 2005.
16Sentencia T-717 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
17 Sentencia SU-448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.
18 Sentencia T-1222 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
19 Sentencia T-156 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
20Sentencia T-1031 de 2001. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
21 Sentencia T-284 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
22 M.P. Rodrigo Escobar Gil
23 Sentencia T-1029 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo.
24 Sentencia SU-962 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz
25 Sentencia T-1222 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño
26 T-551 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
27 Sobre la interpretación contraria a los postulados constitucionales como causa del defecto sustantivo pueden consultarse, entre otras, las sentencias SU-1185 de 2001 M.P: Rodrigo Escobar Gil, T-164 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-604 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
28 Sentencia T-1222 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
29Sentencia T-1045 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
30 Sentencia C-1161 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero.
31 Sentencias C-597 de 1996 M.P Alejandro Martínez Caballero, C-827 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
32 sentencias C-597 de 1996, C-1161 de 2000, C-827 de 2001 M.P. y C-796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
33 Sentencia C-796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
34 Sentencia C- 393 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil
35Sentencias C-099 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
36 La jurisprudencia ha sostenido que el principio de proporcionalidad debe ser analizado a la luz de: “(i) la adecuación entre la medida escogida y el fin perseguido; (ii) la necesidad de la utilización de la medida para el logro del fin, esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al mismo fin; y (iii) la proporcionalidad stricto sensu entre la medida y el fin, es decir, la ponderación entre el principio que se protege y el que se sacrifica y la debida correspondencia entre la falta y la sanción. Sentencias C-796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-022 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz
37 Sentencia T-422 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este sentido la Corte ha manifestado que el principio de legalidad de las sanciones de índole disciplinaria exige: “(i) que la sanción sea establecida directamente por el legislador (reserva legal); (ii) que esta determinación sea previa al acto merecedor de la conminación; (iii) que el contenido material de la sanción esté definido en la le y, o que el legislador suministre criterios que permitan razonablemente tanto al disciplinable como a la autoridad competente contar con un marco de referencia cierto para la determinación; (iv) ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición” Sentencia C-290 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño
38 En otra oportunidad, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional en sentencia T-1226 de 2008 estudio dos casos en los que se les imputo a los disciplinados los tipos contenidos en los artículos 54-4 y 53, 4 del Decreto 196 de 1971. Providencia que se planteó el siguiente problema jurídico: ¿vulneraron la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura el derecho del actor al debido proceso, por cuanto se negaron a decretar la prescripción de la acción disciplinaria dentro de los procesos que se adelantaron contra él, que culminaron con la sanción de excluirlo de la profesión? No obstante, la mencionada providencia no se pronunció sobre la interpretación de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura frente a la clasificación de las faltas disciplinarias o la prescripción de la acción. Por el contrario, se concentró en establecer si existía modificación del precedente disciplinario en los casos estudiados que vulnerara los derechos fundamentales de los tutelantes. Tal limitación se produjo como resultado del defecto imputado por los demandantes.
39 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria Bogotá, D. C., 16 de febrero de 2011 M P: Pedro Alonso Sanabria Buitrago Radicado: 11001 11 02 000 2008 06732 01 Aprobado según Acta No. 013 de la misma fecha
40 Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación Nº: 038- 05956-04. Disciplinado: Luís Enrique Rosales Rocha. En este mismo sentido Fernando Velásquez Velásquez. Derecho Penal. Parte general 2. Definió la culpabilidad como “el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden jurídico y no lo hizo. Se trata de un juicio de carácter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad, idea que preside toda la concepción de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente debe responder por su comportamiento (…) por no haber actuado conforme la norma”
41 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Radicado: 110011102000200304455 02, Registro: 19-08-2010, M P: Dr. Henry Villarraga Oliveros Bogotá D.C., 11 de agosto de 2010.
42 La Corte precisó en sentencia T-969 de 2009 que la falta disciplinaria también estudia los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, empero no tienen el mismo contenido del derecho penal. No se puede olvidar que, “quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona (i) es una conducta establecida como disciplinable; (ii) que la ocurrencia de dicha conducta se encuentra efectivamente probada y (iii) que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional”. De ahí que se hable de una estructura bipartita de la falta disciplinaria la cual se divide en: i) tipicidad-ilicitud sustancial; y ii) culpabilidad.
43 Sentencia C-404 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra.
44 Viceprocuraduría General de la Nación, Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Fallo de única Instancia del 31 de Octubre de 2001, Exp. 001-22413-99. En el mismo sentido, Gómez Pavajeau, Dogmática del derecho disciplinario, Universidad Externado de Colombia, Edición tercera Bogotá 2004. pp 222
45 Procuraduría General de la Nación, Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa; fallo del 20 de abril de 2007 Radicación Nº: 038- 05956-04. Disciplinado: Luís Enrique Rosales Rocha; Cargo y Entidad: Coordinador Fondo de Prestaciones del Magisterio del Departamento de Guainia. Quejoso: Informe Servidor Público. Fecha de Queja: Agosto 24 de 2004. Fecha hechos: Octubre 29 de 2003; Asunto: Providencia por medio de la cual se modifica un fallo sancionatorio de primera instancia. (Artículo 171 de la ley 734 de 2.002)
46 Despacho de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios María Leonor Rueda Rueda, Bogotá, D.C., 17 de Julio de 2006 respuesta a consulta PAD C-214-06.
47Dependencia: Despacho Del Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, fallo del 18 de noviembre de 2010, Radicado Ius 2009-57515 Iuc D 2010-4- 105231, Disciplinados: Jorge Aurelio Noguera Cotes, José Miguel Narváez Martínez, Carlos Alberto Arzayúz Guerrero, Andrés Mauricio Peñate Giraldo, María Del Pilar Hurtado Afanador, Mario Alejandro Aranguren Rincón Y Bernardo Moreno Villegas ,Entidad y Cargo: Directores del Departamento Administrativo de Seguridad Das, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y de la Unidad De Información y Análisis Financiero (Uiaf).
48 Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.
49 Artículo 26. Tiempo de la conducta punible. La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado.
50 Iniciación del término de prescripción de la acción. En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto. En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas.
51Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia del 13) de mayo de 2009, Magistrado Ponente Julio Enrique Socha Salamanca, Radicado 31362, aprobado Acta No. 138 Bogotá, D. C.
52 Ibídem.
53 Ibídem. En este mismo punto opinó: suele confundirse la división existente entre tipos de resultado y tipos de mera actividad con la dicotomía que hay entre delitos de lesión (en los que el objeto de la acción ha de ser destruido o realmente menoscabado para que se consume el hecho) y delitos de peligro (en los que la conducta sólo supone una amenaza de daño para el bien jurídico), que a su vez han sido divididos en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, de suerte que al final terminan asimilándose los tipos de resultado con los de lesión y los de mera actividad con los de peligro, para con ello concluir, de manera equivocada, que toda conducta de peligro no exige efecto verificable alguno en el mundo exterior.
54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de junio de 2011, MP: Fernando Alberto Castro Caballero Proceso n.º 36387., Aprobado Acta N°209
55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 25 de mayo de 2006, radicación N° 23698. En igual sentido, decisiones del 27 de marzo de 2003, 16 de febrero de 2005, 25 de marzo de 2006, 25 de julio de 2007 y 18 de marzo de 2009, radicaciones números 17899, 15212, 23698, 27913, 31369, respectivamente, entre otras.
56 Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Penal, Sentencia del 25 de 2010, Proceso n.º 31407, MP: María Del Rosario González De Lemos, Aprobado Acta No. 267.
57 Roxin Claus, Derecho Penal Parte General, Fundamentos. La estructura de la Teoría del delito, Traducción Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas S.A. 1997, Madrid pp. 328. En el mismo sentido Zaffaroni Eugenio Raul, Manual de Derecho Penal, Parte General 5ª Edición Editorial Sociedad Anónima Editora Comercial. Industrial y Financiera, Buenos Aires 1971; Bacigalupo Enrique, Manual de derecho Penal , Parte General; Ed. Temis, 1984 Bogotá; Pabon Parra Pedro Alfonso, Manual de Derecho Penal, Ediciones Doctrina y Ley Bogotá 1994; Velásquez Velásquez Fernando, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Temis, Bogotá 2002
58 Ibídem
59 Ibídem.
60 Ibídem, pp. 329
61 Ibídem.
62 Ibídem, pp. 330
63 Op.cit, Despacho Procurador General De La Nación Radicación 009-68643 y Procuraduría 2ª. Delegada para la Vigilancia Administrativa, Radicación Nº:014-162137-2007
64 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria Sentencias del 16 de diciembre de 1992, M.P. Edgardo José Maya Villazon, rad. 664-106-01 y del 23 de junio de 2010 Registro de proyecto: Aprobado Según Acta de Sala No. 075 de la fecha MP: María Mercedes López Mora Radicación No. 470011102000200900575 01.
65 Procuraduría 2ª. Delegada para la Vigilancia Administrativa, Radicación Nº:014-162137-2007 .
66 Sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
67Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.
68 Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Diaz
69 Sentencia C-641 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
70 Son faltas contra la lealtad debida a la administración de justicia: 2a. El Consejo, el patrocinio o la intervención en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos.
71 Folio 38 Cuaderno 4 del expediente de tutela.
72 Folio 61 Cuaderno 4 del expediente de tutela. De acuerdo con esta postura la clasificación del tipo como permanente se deriva de la configuración de los siguientes conceptos: “La Sala debe precisar o determinar qué clase de falta es la que ha realizado el investigado, pudiendo tratarse de un injusto disciplinario de acción o de resultado; o, de mera conducta; clasificándose en esta categoría las conductas en las cuales la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto la producción del resultado no es separable de la conducta; o de ejecución instantánea o de ejecución permanente. Las faltas disciplinarias de resultado son aquellas en que existe diferencia de espacio temporal entre la comisión de la conducta desvalorada y el resultado; es decir, la falta no está concluida con la realización del tipo. A su vez, los injustos de resultado pueden ser: a) De resultado instantáneo por que la situación antijurídica se consuma en el momento mismo en que se produce el resultado; b) De resultado permanente, porque el estado antijurídico permanece una vez consumado por la voluntad del autor; y c) De resultado de estado, porque los hechos constitutivos con la provocación de una determinada situación, permanecen pero no por la voluntad del autor, tal sería el caso “del uso, a sabiendas de pruebas falsas o la desfiguración o amaño de las pruebas”, en tanto que el mantenimiento no depende del togado, es decir, no supone usar reiterada y constantemente la prueba falsa”. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria sentencia del 11 de agosto de 2010 Radicado: 110011102000200304455 02, Registro: 19-08-2010, M.P: Henry Villarraga Oliveros Bogotá D.C., Aprobado según Acta N°: 092 de la misma fecha. Debe precisarse que la Sala Disciplinara ya había venido sosteniendo desde la Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2003, Radicado No. 1999003602291; M.P Rubén Darío Henao Orozco
73 Folio 86 Cuaderno 4 del expediente de tutela. Cabe acotar que el legislador en desarrollo de sus competencias constitucionales en el nuevo Código Disciplinario del Abogado, reprodujo el artículo 52-2 de Decreto 196 de 1971 en el artículo 33 al señalar que son a las faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, en el numeral 9º aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad. Igualmente, consideró relevante tipificar en el artículo 37 de la ley 1123 de 2007 una conducta que no se encontraba expresamente en el anterior estatuto disciplinario como es omitir o retardar el reporte a los Juzgados de los abonos a las obligaciones que se están cobrando judicialmente, conducta que se comprende en la debida diligencia profesional. Estas son faltas autónomas y diferentes en su estructura típica, que además protegen deberes o principios dispares.
74 Folio 55 Cuaderno 4 del expediente de tutela.
75 Folio 61 Cuaderno 4 del expediente de tutela.
76 Folio 40 Cuaderno 4 del expediente de tutela.
77Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.