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ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO-Caracterización
EL PAPEL CONSTITUCIONAL DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LOS PROCESOS SOMETIDOS A SU CONOCIMIENTO Y SU RELACION CON LA JUSTICIA ROGADA
JUSTICIA ROGADA-Concepto
DEBER INEXCUSABLE DE MOTIVAR ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA INSUBSISTENCIA DE TRABAJADOR NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia
REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Deber de motivar actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES QUE DESCONOCEN EL DEBER DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES QUE NEGARON NULIDAD DE ACTOS DE DESVINCULACION-Procedencia para proteger derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos
mil doce (2012).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por el Consejo de Estado Sección 2ª Subsección A, en el trámite de la acción de tutela incoada por Carmen Álvarez Priolo y José Antonio Arnedo Álvarez a través de apoderado judicial contra el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar.
I. ANTECEDENTES.
La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes:
Especialmente, señaló que la decisión del Tribunal se fundó en la jurisprudencia que el Consejo de Estado ha utilizado para resolver casos similares. Así mismo, aseveró que las sentencias de tutela de la Corte Constitucional no son precedente obligatorio, toda vez que de los artículos 230 y 243 de la Constitución, el 48 de la 270 de 1996 y la providencia C-037 de 1996 de esta Corporación se concluye que los proveídos de amparo solo tienen efectos inter-partes, de modo que son criterio auxiliar para los jueces contenciosos.
Por tanto, pidió que se respete el precedente sentado por el Consejo de Estado14 el cual expresa que las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad no tienen estabilidad laboral alguna, de modo que su retiro del servicio puede hacerse de forma inmotivada.
Bajo esta óptica, consideró que si bien es cierto que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es rogada, ello no impide que en aquellos casos en los que se vean comprometidos derechos fundamentales que obliguen al juez a desplegar medidas para su protección, deba guardar silencio, puesto que es deber del operador jurídico hacer uso de las facultades oficiosas para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, siempre que se respete el derecho de defensa de la contraparte.
El mencionado deber de motivación solo es obligatorio a partir de la sentencia C-279 de 2007 y no de los fallos previos de tutela expedidos por la Corte Constitucional, porque los funcionarios del ente acusador pertenecen a un régimen especial al que no se les aplican las disposiciones de la carrera administrativa general. En este sentido, fue en la referida sentencia de constitucionalidad que la Corte atribuyó tal obligación a la entidad. Por tanto, en el caso concreto al ente acusador no le era exigible el deber de motivación de los actos de insubsistencia, en la medida en que la resolución que retiro del servicio al señor Arnedo Pájaro se expidió el 25 de enero de 2012.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.
Competencia.
Problemas jurídicos.
Ahora bien, los peticionarios argumentaron en la demanda que el Tribunal accionado incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente al no atender la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el deber de motivar los actos administrativos de insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad para un cargo de carrera. No obstante, para la Sala es evidente que el Tribunal Contencioso de Bolívar no adoptó una decisión sobre este punto, pues omitió de analizar el fondo el asunto sometido a su competencia, comoquiera que con sustento en la violación de la rogatividad de la jurisdicción contenciosa no entró a establecer si el precedente de esta Corporación en materia de la motivación de los actos de retiro del servicio de los funcionarios públicos era o no vinculante, y sí éste seria acatado o desconocido.
Por tanto, la Sala estudiará en el caso sub-judice la facultad del juez contencioso de alzada de revocar una sentencia con base en la conculcación del principio de justicia rogada, al anular un acto administrativo por un cargo que no se formuló en la demanda. Aun así, se referirá al desconocimiento de los fallos de la Corte que tratan sobre la motivación de los actos de insubsistencia de provisionales, solo para efectos de pedagogía constitucional.
Sin embargo, antes de examinar el anterior problema jurídico se deberá determinar si los accionantes están legitimados para presentar una acción de tutela contra una sentencia expedida en el marco de un proceso en el cual murió el demandante original, y en el que no se les reconoció formalmente como sucesores procesales.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
De acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia, la acción de tutela contra sentencias judiciales al ser excepcional, está dirigida a enfrentar aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias -de relevancia constitucional- las cuales tornan la decisión incompatible con la Constitución. De ahí que, la tutela contra providencias judiciales se concibe como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” del fallo cuestionado. Esta premisa se opone a que se use indebidamente el amparo como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron origen a la controversia, puesto que las partes cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios, para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política. Sin embargo, no se desconoce que pueden subsistir casos en los que agotados dichos medidos de defensa, persiste la arbitrariedad judicial; en esos especiales eventos se habilita el amparo constitucional.
Así las cosas, la tutela contra providencia judicial procede siempre que se constate la observancia de ciertos requisitos generales de procedencia y se evidencie al menos un defecto específico en los fallos objeto de amparo.
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
f. Que no se trate de sentencias de tutela.”17
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
i. Violación directa de la Constitución.”18
La Sala precisa que la obligación de los accionantes en una acción de tutela contra providencias judiciales se materializa en señalar con precisión cuales son los hechos vulneradores de sus derechos fundamentes, y no en etiquetar o establecer qué defecto constituye. Esto último, es competencia de la Corte Constitucional quien a partir del supuesto fáctico planteado en la demanda, tiene la competencia para determinar con precisión de qué irregularidad adolece el fallo impugnado.
Breve caracterización del defecto sustantivo.
“(i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente , b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada , c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución , e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.
(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.
(iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes.
(iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución.
(v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”.
(vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.
(vii) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto.
(vii) cuando la actuación no está justificada en forma suficiente de manera que se vulneran derechos fundamentales.
(viii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial.
(ix) cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una violación manifiesta de la Constitución”20.
El papel constitucional del juez contencioso administrativo en los procesos sometidos a su conocimiento y su relación con la justicia rogada21.
De esta manera, la Constitución de 1991 encargó al juez ordinario la tarea de salvaguardar las garantías esenciales y de promover la primacía de la Carta Política. Así, en virtud del principio de justicia material la competencia del juez en un proceso no puede limitarse a lo alegado en la demanda. Éste cuenta con un rol activo dentro del trámite que lo identifica como el director del proceso, deber que se concreta en que el funcionario judicial actúe de forma diligente y eficiente. Por tal razón, su labor no puede ser paquidérmica, mecánica o concentrarse solo en la ley, sino que debe obedecer a una valoración integral y racional de los diferentes elementos que estén presentes al decidir un caso concreto, de modo que la decisión dictada goce de coherencia interna y externa23.
Vale resaltar que, la justicia rogada se aplica cuando un ciudadano solicita la nulidad de un acto administrativo y no cuando el objeto de la demanda es la declaratoria de responsabilidad del Estado o salvaguardar derechos colectivos o fundamentales en las acciones constitucionales, pues en ellas el juez contencioso aplicará el principio iura novit curia, que significa el juez conoce el derecho. Con este principio“el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aún cuando las partes no las invoquen expresamente”24.
De lo expuesto, se concluye que es razonable exigir a los accionantes señalar la norma y el motivo de la violación cuando impugnen la legalidad de un acto administrativo. En efecto, si el acto jurídico es una expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos, que se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad precisar la razón de su nulidad. En contraste, como lo estableció esta Corte en la sentencia C-197 de 1999 carece de razonabilidad que el juez contencioso tenga la obligación de buscar oficiosamente las causales de ilegalidad del acto administrativo, toda vez que ello es en extremo difícil y en ocasiones imposible por las innumerables normas que regulan la actuación de la administración.
Conjuntamente en otras decisiones, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha encontrado decisiones de los jueces acordes al principio de la justicia rogada que sustentan la nulidad de los actos administrativos demandados, en los argumentos desarrollados a lo largo del proceso, y que además se encuentran presentes en las pruebas, sin que se hayan formulado de forma expresa en la demanda27
. Lo antepuesto faculta al funcionario judicial competente para declarar ilegal un acto jurídico por hechos y argumentos presentes en todo el expediente así no se hallen en el escrito contentivo de la demanda, pues es una obligación de insoslayable cumplimiento por virtud de lo dispuesto en los artículos 107 del C. C. A y 305 del C. de P. C., y en el inciso 1° del artículo 55 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que dispone textualmente lo siguiente: “Artículo 55. Elaboración de las providencias judiciales. Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”.
En las dos hipótesis enunciadas se aplica directamente la Constitución Política, a través de la efectividad de los derechos fundamentales. Ello es una actitud concordante con el papel del juez contencioso en el Estado Social Derecho, en la medida que debe realizar un análisis de legalidad y de constitucional del acto administrativo demandado.
En tal virtud, defectos como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad. Posiciones como estas descartan que en los juicios contenciosos prime un rigorismo procesal sobre el derecho sustancial.
En suma, el juez administrativo con la finalidad de amparar y asegurar la defensa de los derechos fundamentales podría, aplicando directamente la Constitución Política, como es su deber, decretar la nulidad de los actos administrativos por razones no formuladas en la demanda, con sustento en la primacía de los derechos fundamentales, la aplicación preferente de la Constitución y la prevalencia del derecho sustancial.
Del mismo modo, ha aseverado que “el principio de la justicia rogada obedece a un criterio netamente positivista apoyado en la prevalencia de las fuentes del derecho radicadas principal y esencialmente en la Ley. No obstante, el artículo 228 de la Constitución, modificó esa concepción para apostar por el derecho sustancial como valor supremo en la aplicación del derecho, circunstancia fundante de nuestro orden jurídico que le obliga al Juez a tener que adoptar un examen de contenido en los casos bajo su cuidado, de tal manera que logre armonizar con coherencia el poder regulador de la regla jurídica positiva y la vigencia sustantiva de los derechos, supuesto que evidencia una restricción al mentado principio de la justicia rogada restándole al Juez la facultad de advertir la vigencia del derecho pero al mismo tiempo negarlo por una circunstancia adjetiva imputable al apoderado de la actora; en otras palabras, las vicisitudes de la mera técnica procesal en la introducción de las demandas no pueden convertirse en un factor determinante para la suerte de los derechos, de no ser ello así, los ciudadanos están sometidos a un azar extraño a la razón y absolutamente distante de la justicia”29.
La obligación de la administración de motivar los actos que declaran insubsistentes a los servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. Régimen especial de la Fiscalía General de la Nación
El Tribunal Constitucional ha llegado a esta conclusión con base en el estudio que se enclava desde la fórmula política o cláusula del Estado Social de Derecho, la cual se define como la “expresión ideológica jurídicamente organizada en una estructura social”30, que individualiza un Estado le otorga una esencia y una labor a sus instituciones respecto de la sociedad. Sobre el particular, la Corte ha entendido que el lente a través del cual se examina la función pública “desde la perspectiva constitucional, [es] en clave de derechos fundamentales, [lo que] impone una interpretación sistemática de la cláusula del Estado Social de Derecho (art.1); el derecho a la igualdad (art.13); los derechos políticos de los colombianos (art.40.7); el establecimiento de funciones públicas mediante ley o reglamento y las limitantes para acceder a cargos públicos (art. 122 con su reforma mediante el A.L. 01 de 2009); la regla del ingreso a la carrera por concurso de méritos y el principio de igualdad de oportunidades (art.125); al igual que la creación de la Comisión Nacional del Servicio Civil (art.130)”31.
La posición defendida por este Tribunal frente a la motivación de los actos administrativos de insubsistencia de los servidores públicos vinculados en provisionalidad, se fundamenta en:
i) El respeto de principios constitucionales como son el Estado de derecho, la garantía del derecho fundamental al debido proceso, los mandatos de optimización democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública; ii) la inexistencia de una norma de rango legal que faculte a la administración a inmotivar esta clase de actos, por eso, al no existir una ley especifica debe remitirse al deber genérico de motivación emanado de la constitución; iii) como se dijo en el párrafo precedente las causales de retiro de los servidores públicos se encuentran reglados en la constitución y la ley, de modo que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Cabe acotar que, “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”33, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato; y iv) ocupar un cargo en provisionalidad no significa convertir al servidor publico en un empleado de libre nombramiento y remisión, por lo que no es aplicable la excepción a la motivación de la insubsistencia que utilizara para está clase de cargos.
En síntesis, los empleados públicos que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad cuentan con el derecho de motivación de sus actos de retiro del servicio, comoquiera que ello constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.
La Corte también ha precisado que el contenido de la motivación de los actos de insubsistencia de provisionales no es idéntico al utilizado por las autoridades en el caso de los empleados de carrera, para quienes la Constitución expresamente señala una causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa34 o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, ‘la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados’”35. De hecho, “lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen ‘explícitas’ en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración36, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación ‘implícita’ de los actos administrativos”37.
Al mismo tiempo, esta Corporación reiteró en el fallo de constitucionalidad las múltiples providencias de tutela que indicaron el deber de motivación de los actos de retiro de servidores vinculados en provisionalidad en cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación y sobre esa base condicionó la validez de las normas objeto de control. Por ello, tal obligación de motivación se extiende más allá de la sentencia C-279 de 2007, pues ha sido una posición uniforme en el precedente constitucional, lo que implica su acatamiento por las autoridades administrativas y judiciales.
Caso Concreto.
Legitimación para instaurar la acción de tutela.
Adicionalmente, se advierte que esta institución por ser un fenómeno de índole netamente procesal, tampoco modifica la relación jurídica material, por tanto, continúa igual, correspondiéndole al funcionario jurisdiccional pronunciarse sobre ella como si la sucesión procesal no se hubiese presentado. Por eso, la sucesión procesal no entraña ninguna alteración en los restantes elementos del proceso. Además, el sucesor queda con los mismos derechos, cargas y obligaciones procesales que su antecesor. Aunque, el sucesor tiene el deber adicional de presentarse al proceso para que el juez le reconozca su calidad.
Así las cosas, es claro que la muerte del señor José Arnedo Pájaro no modificó el estado de vulneración de su derecho fundamental el debido proceso al ser declarado insubsistente sin motivación alguna. Del mismo modo, tampoco mutó la relación jurídica sustancial en la que éste solicitaba la nulidad del acto jurídico que lo retiró del servicio y el restablecimiento de sus derechos como funcionario público. Es más, dicho deceso no exoneraba a que la sentencia se expidiera con el respeto a todas las garantías fundamentales y conforme al ordenamiento jurídico, que no es otra cosa que la salvaguarda del principio de legalidad, elemento integrante del núcleo esencial del derecho al debido proceso.
Por tanto, para la Corte es innegable que los peticionarios al tener la aptitud para ser reconocidos como sucesores procesales son titulares del derecho al debido proceso en el trámite contencioso adelantado por el señor José Arnedo Pájaro, pues la Corporación accionada independientemente de la muerte de éste debe expedir un fallo conforme a la constitución y la ley. Igual sucede con el derecho al acceso a la administración de justicia, toda vez que no se les permitió ni siquiera impugnar la decisión que les negara el reconocimiento de sucesores procesales conforme al inciso tercero del artículo 60 del C.P.C, en la medida que la decisión a impugnar no existió.
Sin embargo, no ocurre lo mismo con los demás derechos fundamentales que tenía el señor José Arnedo Pájaro como son la estabilidad laboral o el mínimo vital, en razón a que ellos se extinguieron con su fallecimiento. Estas garantías no serán objeto de la revisión, gracias a que estas no serían trasladadas por la sucesión procesal de haberse reconocido. Al mismo tiempo, los petentes no podrían denunciar la violación de estos derechos como propia.
Por consiguiente, no puede la Sala negar la legitimidad por activa de la presente acción de tutela cuando la omisión para que se sustituyera al señor Arnedo Pájaro por su compañera permanente e hijo como parte procesal no fue causa de estos últimos sino de la Corporación demandada. De hecho, cumplieron con la carga de solicitar su reconocimiento de sucesores procesales anexando los respectivos medios probatorios. Entonces, no puede imputársele una omisión de la que no son responsables, pues ello implicaría reconocer y auspiciar la posible vulneración a derechos fundamentales.
Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial impugnada.
Frente a los medios de defensa judicial ordinarios, concluye la Sala que es evidente que los accionantes agotaron los que tenían a su alcance, pues para el momento de la instauración del recurso de tutela el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho había culminado con su fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Bolívar, providencia que no puede ser impugnada por recursos ordinarios (Folios 576- 601 Cuaderno 3).
Ahora bien, respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”49.
Vale acotar que esta valoración debe realizarse tanto frente al Código Contencioso Administrativo el Decreto 01 de 1984 como al Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo la Ley 1437 de 2011, debido a que el término para la presentación del recurso extraordinario se inicio con la vigencia del anterior estatuto y continuó con el nuevo. Aunque la herramienta procesal extraordinaria cuenta con una regulación idéntica en los estatutos mencionados con relación a su finalidad y las causales para su procedencia50.
De esta manera, la finalidad del recurso responde a que se enmiende los errores o ilicitudes cometidas en la expedición de las sentencias ejecutoriadas, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico51. Respecto de las causales, esta Corporación en sentencia C-590 de 2009 precisó su contenido de la siguiente forma:
i) los numerales que se basan en ilegalidad, estos son los 1, 2 (parcial), 5 y 7 del C.C.A reproducidos en el 2, 1 (parcial), 4 y 3 del artículo 250 del CPACA respectivamente se fundan en la necesidad de obtener una sentencia conforme a derecho frente a la ocurrencia de hechos delictivos o fraudulentos que fueron determinantes para la adopción de la decisión; ii) las causales consagradas en los numerales 2 (parcial), 3 y 4 del C.C.A son idénticas a las contenidas en las enumeraciones 1 (parcial), 6 y 7 del CPACA, la cuales tienen como fin la corrección de errores generados por circunstancias no conocidas al momento de proferir la sentencia cuestionada, que de haberlo sido, hubiesen originado una sentencia distinta. Por último frente a las causales restantes, las establecidas en los numerales 6 y 8 del C.C.A que se hallan contenidas en los 5 y 8 del CPACA respectivamente afirmó: “la causal del numeral 6 busca restablecer el debido proceso, al permitir corregir una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso que no era susceptible del recurso de apelación (…)”. Mientras que “la causal del numeral 8 protege tanto el debido proceso como la intangibilidad de la cosa juzgada, desconocida con la sentencia que es objeto de revisión”.
De lo expuesto en atención al caso sub-judice, no procede ningún grupo de causales del recurso de revisión de la que se aprecie su idoneidad para salvaguardar los derechos de los accionantes, comoquiera que no se ha alegado ni un elemento fraudulento, ni ilegal en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que requiera la revisión de la sentencia. Sucede mismo con los supuestos que basan la procedencia del medio judicial extraordinario en la corrección de errores ocasionados por circunstancias no conocidas al momento de la expedición del fallo.
El último grupo de causales no tienen la virtualidad de salvaguardar el derecho al debido proceso, toda vez que revocar una sentencia por una incorrecta apreciación en una vulneración al principio de justicia rogada o no resolver una sucesión procesal no implican una nulidad en la sentencia o desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada producida en una providencia anterior que vincule al señor José Arnedo Pájaro y la Fiscalía General de la Nación respecto de un acto de insubsistencia del cargo de carrera que desempeñaba en provisionalidad.
Por lo tanto, para la Sala es evidente que exclusivamente con la intervención del juez de tutela en el presente caso se evitaría la configuración de un perjuicio a los derechos de los solicitantes, dado que no cuentan con ningún medio judicial para ampararlos.
Configuración del defecto sustantivo.
El juez colegiado accionado afirmó: “[de] lo argumentado por A quo se tiene que no se limito (sic) a los cargos de violación planteados en la demanda, toda vez que el actor no propuso el cargo de motivación del acto acusado por lo que yerra la prima (sic) instancia al con conceder las pretensiones con base en este fundamento. Resultando imperioso recordar que la jurisdicción de los contencioso administrativo es rogada por lo que el análisis debe circunscribirse a los hechos, normas y concepto de violación expuestos en la demanda que se constituyen el marco de la litis, no siendo jurídicamente posible para el juzgador salirse de tales parámetros para analizar de manera oficiosa aspectos que no se plantearon en la demanda (…) En consecuencia, al estudiar el A quo un cargo que no fue planteado en la demanda y del cual se derivo la declaratoria de nulidad del acto acusado, vulneró el principio de justicia rogada, eje fundamental de la jurisdicción contenciosa”52. (Subrayado por fuera del original)
Del mismo modo, dicho yerro no constituye un defecto procedimental como lo alegaron los peticionarios en la demanda de tutela, dado que el Tribunal Administrativo del Bolívar no se apartó del procedimiento establecido para emitir sentencia, ni colocó un ritualismo procesal para decidir el asunto puesto a su conocimiento. Lo que en realidad ocurrió, es que dejó de aplicar el marco jurídico que flexibiliza el contenido del principio de justicia rogada como son: i) las normas y principios constitucionales que obligan al juez a propender por la efectividad de los derechos fundamentales y la prevalencia del derecho sustancial; ii) los artículos 144 numeral 2 y 170 del Código Contencioso Administrativo, el 305 del Código de Procedimiento Civil, además del inciso 1º del artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia; ii) la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre justicia rogada; y iii) la sentencia de constitucionalidad C-197 de 1999 proferida por la Corte Constitucional.
De ahí que no tuvo en cuenta que las disposiciones constitucionales que obligan al juez contencioso a buscar la justicia materia y la supremacía de la Carta Política (supra 5). Así mismo, desechó la premisa que afirma que la demanda y su contestación fijan el marco de la relación jurídico procesal (supra 5.4). De igual modo, pasó por alto que si bien el principio de justicia rogada obliga al demandante a señalar la norma violada y a explicar el concepto de la violación, también implica una carga correlativa para el accionado, que se concreta en realizar en la contestación una exposición detallada y precisa sobre los hechos de la demanda y las razones de la defensa, conforme al artículo 144, numeral 2, del C.C.A. (Supra 5.4.1).
Esta Corporación resalta que la entidad accionada en el proceso contencioso tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la inmotivación del acto de insubsistencia, en la medida que señaló en la contestación de la demanda que “en cuanto a la no motivación del acto, la declaratoria de insubsistencia de el demandante no necesitaba motivación, de acuerdo con lo establecido en artículo 26 del decreto 2400 de 1968”53. Más adelante adujo que “la insubsistencia va acompañada de la presunción de que ella se produjo para mejorar el servicio. La discrecionalidad es una facultad que acompaña al nominador, cuando se trata de libre nombramiento y remoción, como en el caso del nombramiento en provisionalidad”54. Así mismo manifestó que “destáquese en el presente, que el fin perseguido por el actor no es controvertir la Legalidad del Acto impugnado, sino la acusación gira alrededor de una presunta “DESVIACIÓN DE PODER, toda vez, que según su sentir éste, no fue producido en ejercicio de la Facultas legal Discrecional por razones del buen servicio, sino con fundamento en la arbitrariedad, desconociéndose por completo su buen desempeño dentro de la institución y omitiéndose Motivar la Resolución”55. Incluso, en varios apartes de la contestación citó jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la facultad de la administración para inmotivar los actos que declaren insubsistentes a los empleados que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera56.
De igual forma, para la Corte el Tribunal accionado no valoró el principio de justicia rogada frente a otras normas que le ordenaban examinar para expedir sentencia definitiva los argumentos y los hechos alegados a lo largo del proceso (Supra 5.4.1). Este estudio completo del expediente es una obligación de insoslayable cumplimiento para el juez contencioso por virtud de lo dispuesto en los artículos 170 del C. C. A57, el 305 del C. de P. C58., y en el inciso 1° del artículo 55 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia59
, normas que expresan que las sentencias deben ser motivadas con los hechos, pruebas y argumentos presentados en el desarrollo del trámite.
Todas estas referencias permiten afirmar a la Sala que era una obligación constitucional del juez contencioso expedir la sentencia teniendo como contenido relevante de la misma, la motivación de los actos de retiro de los empleados que ocupan un cargo carrera en provisionalidad, según lo establece el marco jurídico aplicable, que no solo se agotaba en numeral 4 del artículo 137 como lo pretendió el Tribunal accionado. Lo que es más importante, la Fiscalía General de la Nación tuvo la oportunidad de proponer sus argumentos frente al referido cargo de inmotivación del acto jurídico, por consiguiente en ningún momento se vulneró su derecho de defensa dentro de este proceso.
De hecho esta Corporación precisa que no aplicar el mencionado proveído de constitucionalidad implica vulnerar derechos fundamentales de los demandantes de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como aconteció en el caso sub-judice, en razón a que el Tribunal accionado avaló una decisión de insubsistencia de la administración que conculcó el derecho de defensa de José Arnedo Pájaro.
Finalmente, para la Sala es innegable que el Tribunal accionado desconoció a tal punto el marco jurídico que le da contenido al principio de justicia rogada que como consecuencia de su restringida comprensión soslayó que en varios momentos procesales, las partes del procedimiento de nulidad y restablecimiento del derecho hicieron reiteradas referencias a la motivación del acto de insubsistencia de José Arnedo Pájaro.
Así, basta con revisar las alusiones que sobre el particular aparecen consignadas a folios 55 y 60 del cuaderno 2 del expediente de tutela, correspondientes al texto de la demanda ordinaria; los folios 133, 134 y 138 del mismo cuaderno y que corresponden al escrito de contestación de la demanda; las disquisiciones presentadas en los alegatos de conclusión del accionante que se encuentran en los folios 140, 142, 149, 150 y 154 del cuaderno 2 del expediente de amparo; las acotaciones que hace la entidad demandada en su alegato de conclusión y que aparecen a folios 160, 161 y 165 del mencionado cuaderno 2; memorial presentado por el apoderado del accionante del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuando el Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena avocó conocimiento luego de la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos en el que se alega la inmotivación del acto cuestionado en los folios 174 a 181 del cuaderno 2 del expediente de tutela; y las referencias contenidas en el escrito de apelación por la Fiscalía General de la Nación que concentra su estudio en demostrar que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado no es necesario motivar los actos de retiro de los provisionales que obran a folios 485 a 495 del Cuaderno 3 del expediente de amparo.
De allí que para la Corte, el juez contencioso de primera instancia actuó conforme a la Carta Política y a la ley, sin violentar el principio de justicia rogada, ya que tenía la competencia para decretar la nulidad del acto administrativo impugnado en virtud de la garantía de los derechos fundamentales, incluso sí ese cargo no se hubiese sido formulado a lo largo del proceso.
En contraste la Sala concluye, que el Tribunal accionado al revocar la providencia emitida por el a-quo omitió aplicar las normas constitucionales y legales, así como la ratio decidendi de la sentencia C-197 de 1999, con lo que vulneró la propia Constitución, al igual que pretermitió garantizar los derechos fundamentales del demandado. Sobre todo, soslayó que el incumplimiento del deber de motivación de los actos de retiró de los provisionales acarrea la nulidad del acto administrativo, en razón a que vulnera directamente normas constitucionales (supra 5.6). En efecto, el Tribunal Administrativo incurrió en un defecto sustantivo al no aplicar los alcances que le otorgaron el ordenamiento jurídico y esta Corte al numeral 4 del artículo 137, norma que contiene la institución de la jurisdicción rogada.
Esta Corporación reitera que no motivar los actos de retiro de los funcionarios que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad conlleva a desconocer la Carta Política y a vulnerar derechos fundamentales de los ciudadanos, por consiguiente dichos actos jurídicos están viciados de nulidad. Contrario a lo mencionado por las entidades demandadas y el juez de tutela de primera instancia, esta regla jurisprudencial es obligatoria para la administración y autoridades judiciales, comoquiera que el referido precedente se ha contenido en fallos de control abstracto y de tutela, siendo estos últimos igual de vinculantes que los primeros. De donde se sigue que, de desconocerse el precedente señalado en sentencias judiciales, éstas podrán ser atacadas a través de la tutela y dejadas sin efecto.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 26 de enero de 2012, de la Subsección A, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, de los señores Carmen Cecilia Álvarez Priolo y José Antonio Arnedo Álvarez.
Segundo. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Bolívar del 19 de mayo de 2011 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por José Arnedo Pájaro contra la Nación, Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, el Tribunal accionado deberá emitir un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta las consideraciones de esta providencia, cuyo término no podrá exceder 40 días contados a partir de la notificación del presente proveído conforme lo dispone el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil.
Tercero. LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
1 Folio 65 Cuaderno 2 del expediente de tutela.
2Folio 66 Cuaderno 2 del expediente de tutela.
3Folios 68-69 Cuaderno 2 del expediente de tutela.
4Folio 71 Cuaderno 2 del expediente de tutela.
5Folio 79 Cuaderno 2. del expediente de tutela.
6Folios 51-64 Cuaderno 2 del expediente de tutela.
7Folios 406 – 433 Cuaderno 3 del expediente de tutela.
8 Folios 485 – 433 Cuaderno 3 del expediente de tutela.
9 Folios 46-66 Cuaderno 4 del expediente de tutela.
10 Folios 576 - 601 Cuaderno 3 del expediente de tutela
11 Folio 572 Cuaderno 3 del expediente de tutela.
12 Folios 559-572 Cuaderno 3 del expediente de tutela.
13 Sentencias T-254 de 2006, T-085 de 2001, T-751ª de 1999 y SU-429 de 1998
14 Al respecto menciono las sentencia del Consejo de Estado Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia 13 de marzo de 2003 Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01.C.P. Tarsicio Cáceres Toro; Sección Segunda Subsección B, sentencia del 21 de junio de 2007 C.P Jesús María Lemos Bustamante; Sección Segunda, Subsección A sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación número: 76001-23-31-000-2000-05374-01 (5374-05)
15 Sentencias T-179 del 28 de febrero de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-620 del 8 de agosto de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis; T-999 del 18 de septiembre de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-037 del 30 de enero de 1997, MP: Hernando Herrera; entre otras.
16 Sentencia T-213 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
17 Sentencias T-808 de 2007 MP: Catalina Botero Marino, T-821 de 2010 M.P Nilson Pinilla Pinilla y T-513 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
18Ibídem.
19Sentencia T-717 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
20 Sentencia SU-448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.
21 La argumentación presentada en este acápite de la sentencia respecto de la justicia rogada se realiza tendiendo como fuente normativa de estudio el Código Contencioso Administrativo el Decreto 01 de 1984, pues si bien el estatuto no se encuentra vigente, fue bajo esta norma que el Tribunal Administrativo del Bolívar revocó la sentencia que hoy se acusa de vulnerar derechos fundamentales en mayo de 2011.
22 Este puede ser entendido como el conjunto de expectativas, valores y actitudes sobre las modalidades, cómo se comportan los jueces o se deben comportar. Marradi Alberto. Voz Sistema Judicial, en Norberto Bobbio, Nino Matteucci y Gianfranco Pasquino. Diccionario de política. Madrid. Edit. Siglo XXI 10ª ed. 1997. Pp. 1459.
23 Sentencia T-382 de 2010 .M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
24 Sentencia T-146 de 2010 y T-047 de 2011 M.P. M.P. María Victoria Calle Correa
25 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0110-01(AI); Sección Primera. Consejero Ponente: Doctor Yesid Rojas Serrano. Expediente No. 2262. Actor: Carlos Fernando Ossa Giraldo
26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B” Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005).-Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05514-01(2909-04). En el mismo sentido se pronunció la Sección Segunda Subsección "B" Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00006-01(2292-08). En forma reciente, Sección Segunda Subsección "B" Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011). Radicación número: 19001-23-31-000-2003-02124-01(1039-10)
27 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-00816-01.
28Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "A" Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2000-07769-03(2066-06)
29Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "A" Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 76001-23-31-000-2006-02053-01(0448-10)
30Canosa Usera; Interpretación Constitucional y Fórmula Política; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1988. Pp. 249.
31 Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 2010, MP: Huberto Sierra Porto.
32 Sentencia SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
33 Corte Constitucional, Sentencia T-356 de 2008. Cfr., Sentencia C-371 de 1999.
34 CP., Artículo 209.- “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.
35 Tomás Ramón Fernández, “De la arbitrariedad de la administración”. Madrid, Civitas, p.1994, p.162
36 En el campo de la investigación científica, en general, y en el de la teoría de la argumentación jurídica, en particular, la doctrina ha diferenciado el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación”, al destacar que lo relevante no es la forma como se llega a una decisión sino las razones en que ella se apoya, pues son ellas las que resultan jurídicamente controlables. Cfr., Manuel Atienza, “Las razones del Derecho”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, capítulo primero; Marina Gascón Abellan y Alfonso García Figueroa, “La Argumentación en el Derecho”. Lima, Palestra Editores, 2003, p.149; Mario Alberto Portela, “Argumentación y sentencia”. En: Revista DOXA 21, 1998.
37 Sentencia SU-917 de 2010
38 Junto con la carrera administrativa general existen otras carreras especiales. Sobre el punto, en la sentencia C-517 de 2002 se explicó lo siguiente: “La Corte también ha señalado (C-746/99) que de conformidad con el artículo 130 de la Carta Política existen varias carreras administrativas, unas administradas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y otras que se separan de dicha competencia por tener carácter especial en los términos previstos en la ley. Regímenes especiales que pueden tener origen constitucional o legal y que también deben ser configurados por el legislador bien directamente o mediante el otorgamiento de facultades extraordinarias al Ejecutivo. // “La Corte mediante Sentencias C-391 de 1993 y C-356 de 1994 ha determinado que los regímenes especiales creados por la Constitución son: el de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (artículos 217 y 218); Fiscalía General de la Nación (artículo 253) Rama Judicial del poder público (artículo 256, numeral 1°); Contraloría General de la República (artículo 268 numeral 10°), y Procuraduría General de la Nación (artículo 279). Lista a la que hay que agregar la carrera de las universidades del Estado (artículo 69), de acuerdo con lo expresado en la sentencia C-746 de 1999. // Además de los regímenes especiales de rango constitucional, pueden existir regímenes especiales de origen legal. Al efecto, el artículo 4° de la Ley 443 de 1998, por la cual se expidieron normas sobre carrera administrativa, dispone que los regímenes especiales de carrera creados por la ley son aquellos que “en razón de la naturaleza de las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan el sistema general”. El mismo artículo 4º determinaba que estos son los que rigen para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC; en la Registraduría Nacional del Estado Civil; en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales; los que regulan la carrera diplomática y consular y la docente. Así mismo el parágrafo 2º de dicha disposición establece que ‘...el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, en razón de que su misión, objeto y funciones básicas consisten en la investigación y/o el desarrollo tecnológico, tendrán un régimen específico de carrera y de administración de su personal, de conformidad con el reglamento que para el efecto adopte el Gobierno Nacional (...)”.
39 “Artículo 73. Al iniciar el Período de prueba, la Fiscalía General deberá adelantar programas de inducción que garanticen al nuevo funcionario el adecuado conocimiento de la Institución y de la Rama del Poder Público a la cual ingresa y los derechos, deberes y garantías que adquiere. // Por excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso.
40 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.
41 “Artículo 117. La provisión de un empleo de carrera se efectuará mediante proceso de selección no obstante, en caso de vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la provisión definitiva mediante proceso de selección, podrá efectuarse nombramiento provisional, el cual no podrá exceder el término de ciento ochenta (180) días, en cada caso a partir del momento de la convocatoria. // Igualmente procede la provisionalidad en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo o la misma sea superior a un (1) mes”.
42 “Artículo 70. Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera.
43 “Artículo 76. Retiro. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto. // Los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador. // El retiro de la carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía gubernativa”.
44Sentencias T-410 de 2007, T-464 de 2007, T-793 de 2007, T-157 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009, T-186 de 2009 y T-736 de 2009.
45 Sentencia SU-917 de 2010: i) en el expediente T-2123824 se dejó sin efectos la providencia emitida por la Sección Segunda, subsección “A”, de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado que avaló un acto administrativo de insubsistencia que sin motivación retiro del servicio a una Fiscal Delegada ante los Jueces Penal de Circuito, quien ocupaba el cargo de carrera en provisionalidad. En su lugar, la Sala confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle que decretó la nulidad del acto de insubsistencia y ordenó el reintegro de la actora en las condiciones allí dispuestas; ii) En el expediente T-2139736 se consideró que la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A”, de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado vulneró los derecho fundamentales del accionante. Lo expuesto porque la Fiscal General de la Nación declaró insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, al peticionario de ese entonces por medido resolución número 0-1221 del 10 de agosto de 2001, la cual no contenía motivación alguna por parte del nominador; iii) casos similares ocurrieron en los expedientes T-2155221 y T-2180526. En la sentencia SU 961 de 2011 la Corte analizó los expedientes T- 2.727.673 y T- 2.719.943 en los que varios funcionarios de la Fiscalía General de la Nación fueron desvinculados de la entidad mediante actos administrativos carentes de motivación. Acudieron igualmente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con la pretensión de que los mencionados actos fueran anulados, y consecuentemente, se obtuviera el respectivo restablecimiento del derecho. En todos los casos los jueces negaron las pretensiones, motivo por el cual decidieron instaurar acción de tutela contra tales decisiones judiciales. Por consiguiente, la Sala Plena dejó sin efectos los fallos de los demandados Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Huila.
46Sentencia SU-917 de 2010
47 ARTÍCULO 60. SUCESION PROCESAL. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 22 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador. Si en el curso del proceso sobrevienen la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran. El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente. El auto que admite o rechace a un sucesor procesal es apelable. Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil, se decidirán como incidentes.
48 LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Procedimiento Civil Parte General, t. I, 8ª Ed., Bogotá, Edt. DUPRE Editores, 2002, pág. 359.
49 Sentencia T-649 de 2011, M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
50 El artículo 188 del Código Contencioso Administrativo: “1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. El artículo 250 CPACA mestablece las siguientes causales: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.
51 Sentencia C-590 de 2009
52 Folio 601 Cuaderno 3 del expediente de tutela.
53 Folio 133 Cuaderno 2 del expediente de tutela.
54 Folio 134 Cuaderno 2 del expediente de tutela.
55 Ibídem.
56 Folio 138 Cuaderno 2 del expediente de tutela.
57 Artículo 170. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.
58 Artículo 305. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.
59 Artículo 55. Elaboración de las providencias judiciales. Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales.