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Sentencia T-731-12
Referencia: expediente T-3.490.839
Acción de Tutela instaurada por Blanca Manrique Otálora en representación de su hijo Wilder Horacio Vásquez Manrique contra Salud Total EPS.
Derechos fundamentales invocados: vida y salud
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Alexei Egor Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, el 8 de febrero de 2012 y, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá el 21 de marzo de 2012, en el trámite de la acción de tutela incoada por Blanca Manrique Otálora en representación de su hijo, menor de edad, Wilder Horacio Vásquez Manrique contra Salud Total EPS.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
La accionante Blanca Manrique Otálora instauró acción de tutela en contra de Salud Total EPS, por considerar que está vulnerando los derechos fundamentales de su hijo menor de edad, Wilder Horacio Vásquez Manrique, a la vida y a la salud, al negarle la autorización de tratamiento integral en las instituciones IPS Neurorehabilitar o en Horizontes Aba - Terapia Integral oponiendo como razones que éstas no hacen parte de las contratadas por ellos como IPS, no existe una orden médica que prescriba este tratamiento, ni tampoco prueba de que las terapias que está recibiendo por parte de las IPS de Salud Total no sean suficientes para mejorar la calidad de vida del joven, en consecuencia pide que se ordene, de manera inmediata, la rehabilitación integral con acompañamiento permanente y servicio de transporte en la IPS Neurorehabilitar o en Horizontes Aba - Terapia Integral, para garantizarle a su hijo una vida en condiciones dignas.
Radicada la acción de tutela el 25 de enero de 2012, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, la admitió y ordenó correr traslado al representante legal, o quien haga sus veces, de Salud Total EPS.
La entidad accionada contestó la acción de tutela enfatizando que “SALUD TOTAL EPS NO HA NEGADO SERVICIO MÉDICO ALGUNO Y PRESCRITO POR LOS MÉDICOS ADSCRITOS A LA RED DE PRESTADORES DE SALUD TOTAL EPS AL MENOR WILDER HORACIO VASQUEZ MANRIQUE”.
Expuso la accionada que el joven Wilder Horacio Vásquez Manrique, se encuentra afiliado a Salud Total EPS, en calidad de beneficiario, que a la fecha cuenta con 690 semanas cotizadas y su estado es activo, el cual cursa con diagnóstico de parálisis cerebral en manejo con el grupo multidisciplinario de esta EPS.
Aclara que la entidad ha dado cobertura integral a los servicios médicos requeridos por el menor para lo cual adjunta copia de las autorizaciones de servicios médicos generadas durante los últimos meses.
Pone en conocimiento que ya existe un fallo de tutela, a favor del menor de edad, esto es, el 21 de junio de 2010, el juzgado 41 civil municipal de Bogotá concedió parcialmente el amparo invocado autorizando el tratamiento integral requerido por el menor de edad, según los criterios que determine el médico tratante, el suministro de los medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos, aunque no estén dentro del plan obligatorio de salud, así como el no cobro de las cuotas moderadoras y copagos, órdenes que SALUD TOTAL EPS ha cumplido a cabalidad.
Resalta que como ha referido la actora en su escrito de tutela, EPS Salud Total ha autorizado las terapias ordenadas en las IPS Centro de Rehabilitación Ilarco e Instituto Roosevelt, las cuales están habilitadas y autorizadas por el Ministerio de la Protección Social y Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, institutos con los cuales la EPS tiene convenio para realizar las terapias que para el caso, fueron ordenadas.
Señala que, al examinar las historias clínicas anexas a la tutela y las que reposan en los archivos de la EPS, se comprobó que ninguno de los médicos que tratan el caso de Wilder Horacio, ha informado sobre la mala calidad del tratamiento realizado en la IPS Centro de Rehabilitación Américas o Ilarco, o que dichas terapias no estén cumpliendo los objetivos terapéuticos trazados.
Recuerda que la EPS Salud Total cuenta con políticas para lograr que su población afiliada goce de atención de calidad a través de sus IPS, para lo cual cuenta con un comité que recepciona y realiza visitas de calidad a las IPS que ofertan y se seleccionan. Bajo estas condiciones se contrató con la IPS Centro de Rehabilitación Américas o Ilarco, la cual cuenta con la experiencia, el recurso humano y físico necesario para los requerimientos de los pacientes que se encuentran en terapias de neurodesarrollo. “Las IPS Centro de Rehabilitación Américas o Ilarco tiene en marcha el programa especializado en Neurodesarrollo pediátrico, realiza proceso de fortalecimiento constante al talento humano que labora en el programa”.
Teniendo en cuenta lo anterior, considera que la apreciación de la accionante sobre la idoneidad y capacidad técnico científica de la IPS en mención no tiene un soporte valedero.
Reitera, que teniendo en cuenta la valoración médica hecha el día 2 de diciembre de 2011 por el doctor Alejandro Quinche, del Programa Médico Domiciliario, y la valoración del día 19 de diciembre realizada por el Fisiatra doctor Juan Camilo Mendoza, de la IPS Instituto Roosevelt, se concluye que el tratamiento requerido por el menor de edad no tiene un carácter educativo sino de rehabilitación, los cuales pueden ser prestados por las IPS adscritas a la EPS Salud Total, como lo son el Centro de Rehabilitación de las Américas, Centro de Rehabilitación Ilarco e Instituto Roosevelt.
Respecto de la solicitud de la accionante de ordenar el suministro de rehabilitación acompañamiento permanente en la IPS Neurorehabilitar y/o Abba Horizontes refiere que estas instituciones no pertenecen a la red de IPS contratada por Salud Total EPS y tampoco existe una orden médica para realizar el procedimiento.
Aunado a lo anterior, existe la libertad de las EPS para decidir con cuáles IPS celebran convenios o contratos para que los afiliados tengan el derecho a escoger, dentro de éstas, la IPS que deseen.
Expone, que respecto de las valoraciones particulares hechas a Wilder Horacio, sólo se enteraron de ellas con la notificación de la acción de tutela en donde solicita el amparo de los servicios remitidos por la IPS Neurorehabilitar y/o Abba Horizontes.
Finaliza indicando que los servicios solicitados por la accionante a favor de su hijo, son de carácter educativo, pues no pretenden tratar la salud del paciente, por lo tanto no hacen parte de proceso de rehabilitación médica alguna. Así pues, es la Secretaría Distrital de Educación, quien, en forma subsidiaria y correlativa, debe garantizar el derecho fundamental a la educación.
En primera instancia, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia proferida el ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), decidió negar la solicitud de acción de tutela impetrada por la señora Blanca Manrique Otálora, en representación de su hijo Wilder Horacio Vásquez Manrique.
Aduce que el menor de edad no se encuentra en una situación de amenaza de sus derechos constitucionales a la salud ni a la vida ya que no se le ha negado ningún tratamiento, menos aún, el solicitado por la señora Blanca Manrique Otálora, el cual sólo constituye una propuesta.
Sobre la solicitud de la accionada de vincular a la Secretaría Distrital de Educación consideró que los elementos de juicio allegados son suficientes para decidir la acción de tutela y, además, no evidenció una posible amenaza o vulneración de los derechos de la entidad que se pidió fuera vinculada.
La accionante impugnó el fallo proferido por el Juez de primera instancia, el quince (15) de febrero de dos mil doce (2012). Aclaró que el tratamiento solicitado en Neurorehabilitar es el que ella considera mejor para su hijo, el que le puede brindar mejores resultados en su rehabilitación pues las terapias que le suministra la EPS no son intensivas, complementarias y asociadas a procesos de integración, como lo demuestra el concepto emitido por Neurorehabilitar en donde precisa la intensidad horaria, acompañamiento y preparación para su futura escolarización, requeridos por el joven.
Señala que el fisiatra doctor Juan Camilo Mendoza Pulido, adscrito al Instituto Roosevelt, ordenó el tratamiento integral por no estar de acuerdo con el que está recibiendo el niño en la EPS, ya que en su concepto, no alcanza los logros de acuerdo a su discapacidad.
La actora precisa las deficiencias de su hijo: “actualmente no presenta sostén cefálico, no camina, presenta dificultades de lenguaje no habla tan solo de vez en cuando balbucea”, y considera que el Instituto Neurorehabilitar le brinda mejores opciones, pues, es una institución especializada y reconocida por sus logros con niños especiales por lo que le solicita al juez de segunda instancia ordenar que la EPS remita al niño a Neurorehabilitar con servicio de transporte.
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá mediante sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012), confirmó el fallo de primera instancia en su integridad. Afirmó que la decisión del a-quo fue acertada en virtud de que no es propio del Juez Constitucional ordenar a la EPS accionada que autorice un tratamiento en una IPS donde no tiene convenio la EPS, no media orden del médico tratante para su remisión, ni tampoco una prueba de que el tratamiento que está recibiendo el menor de edad en las instituciones prestadoras del Servicio adscrito a su red no alcanza los logros que requiere de acuerdo a su discapacidad.
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 6 de agosto de 2012, ordenó vincular a la Secretaría de Educación de Bogotá en aras de salvaguardar su derecho fundamental al debido proceso, ya que la decisión que se adoptara en esta Sala de Revisión podría afectar sus intereses.
El 14 de agosto de 2012 la Secretaría de Educación de Bogotá, adujo inexistencia de legitimación en la causa por pasiva por cuanto las pretensiones de la accionante, están encaminadas a ostentar la protección de los derechos de su hijo a la vida y a la salud, mas no a la educación. Enfatiza en que la actora solicita Rehabilitación integral, terapias, servicio médico especializado y transporte, en definitiva, todo lo concerniente al sistema de salud.
Señala que la Secretaría de Educación de Bogotá tiene la función de prestar el servicio público y derecho fundamental de educación a los niños y jóvenes en situación de discapacidad y/o con talentos excepcionales, pero hay casos en los que no es viable el proceso de educación formal como por ejemplo en el de discapacidad cognitiva moderada, severa o profunda.
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.
Teniendo en cuenta los hechos expuestos, corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los niños en situación de discapacidad, al no ordenar la realización de los tratamientos requeridos por el joven Wilder Horacio Vásquez Manrique en la institución Neurorehabilitar IPS u Horizontes Terapia integral oponiendo como razones que estas instituciones no hacen parte de las contratadas por ellos para la prestación de los servicios solicitados y, además, no existen órdenes médicas que prescriban estos tratamientos, como tampoco de que las terapias que esta recibiendo en las IPS no han sido suficientes para elevar la calidad de vida del hijo de la actora teniendo en cuenta su discapacidad.
Para resolver el problema jurídico citado, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional examinará: primero: la especial protección constitucional de la que son sujetos los niños y niñas con discapacidad, segundo, el derecho a la salud, en particular y frente a los niños y niñas en circunstancia de discapacidad, tercero, análisis del caso concreto.
De acuerdo al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, existe temeridad cuando, sin motivo justificado, la acción de tutela es presentada por la misma persona o su apoderado con los mismos supuestos fácticos ante varios jueces o tribunales, conducta que conlleva a un uso abusivo del derecho, al desgaste injustificado de la administración de justicia y constituye un obstáculo para que otros ciudadanos accedan a la misma. A su vez, es calificada como una deslealtad procesal con la contraparte que es sorprendida en su legítima confianza al reabrirse debates jurídicos legalmente concluidos.
En la sentencia T-644 del 1 de julio de 20081 se dijo sobre el punto lo siguiente:
“Para la Corte una actuación temeraria es ‘aquella que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela’2, y se configura cuando, de forma concurrente, se presentan los siguientes elementos: ´(i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad fáctica3; (iv) ausencia de justificación suficiente para interponer la nueva acción4´5
.”(Subraya fuera de texto)
Para el caso bajo estudio, al hacer la aplicación de cada elemento arriba señalado para determinar si la accionante actuó con temeridad al invocar el amparo constitucional de los derechos fundamentales de su hijo tenemos que, a pesar de existir identidad de sujetos, tanto accionante como accionado, los supuestos fácticos en los cuales se basa la acción de tutela hoy en discusión, no son los mismos que dieron lugar a la acción impetrada en el 2010 por la petente, pues se trata de hechos nuevos que no tienen que ver con los acaecidos en ese momento que conllevaron a una sentencia a favor del niño Wilder Horacio. En esa oportunidad, de acuerdo con las pretensiones de la actora, el juez de tutela le ordenó a Salud Total autorizar y practicar todos los exámenes y tratamientos necesarios para mejorar el estado de salud del niño, así como exonerarlo de copagos. En la solicitud actual, la señora Blanca Manrique solicita el cambio de Institución que realiza las terapias y tratamientos que recibe su hijo por considerar que las que recibe no son suficientes para la rehabilitación de su hijo.
Teniendo en cuenta lo anterior, se estima que actualmente no hay plena identidad de hechos sobre los cuales se instauró la acción de tutela, por lo cual no se configuran los presupuestos de una acción temeraria, así que la Sala continuará adelante con el estudio del presente caso.
Los derechos de los niños y niñas, en virtud del artículo 44 de la Constitución Política, son de carácter prevalente sobre los demás. Por otro lado, también establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral como el ejercicio pleno de sus derechos, otorgándoles una protección constitucional reforzada.
Referente a la protección especial que tienen los niños y niñas, la Corte Constitucional mediante sentencia T-840 de 20076, estudió el caso de un niño que presentó acción de tutela contra la EPS Cafesalud, por negarse a suministrar un medicamento, para el tratamiento de una infección respiratoria aguda que padecía. En esta oportunidad la Corte dijo que:
“El trato prevalente, es una manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos, etcétera. Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial protección constitucional”
De igual manera, la Corporación ha manifestado que, tratándose de niños y niñas en situación de discapacidad, esta protección se torna aún más reforzada. Al respecto esta corporación, mediante sentencia T-608 de 20077 sostuvo lo siguiente:
“La jurisprudencia constitucional ha establecido que de las previsiones del artículo 44 de la Constitución Política se desprende que un conjunto de derechos de los menores, entre los cuales se cuentan los derechos a la salud, a la educación y a la seguridad social, tienen en si mismos el carácter de fundamentales y deben ser protegidos de manera preferente.
La protección constitucional a los menores se ve reforzada de manera especial cuando éstos sufren de alguna clase de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el mandato constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (C.P. Art. 13)”. (Subrayado fuera del texto).
De esta manera, para cumplir el mandato constitucional de garantizar a las personas en situación de discapacidad el goce efectivo de sus derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha reconocido que el Estado debe crear acciones afirmativas8 para desarrollar a cabalidad el postulado del derecho a la igualdad y así procurar el goce efectivo de sus derechos. La Corporación dejó entrever esta posición en la sentencia T-974 de 20109 en la que se analizó el caso de una niña que interpone acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos a la vida digna, a la educación y a la salud, por considerar que la EPS los estaba desconociendo al no autorizarle atención en una institución especializada en el área de discapacidad cognitiva, para lo cual expresó:
“En este contexto, existe una protección constitucional reforzada con respecto a niñas y niños cuando sufren alguna clase de discapacidad, la cual tiene fundamento tanto en el artículo 13 del Texto Fundamental como en el artículo 47 del mismo. Dichas cláusulas generan para el Estado una obligación correlativa de implementar un trato favorable a aquéllos, es decir acciones afirmativas que permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores que se encuentran en situación de desventaja10.
El incumplimiento de este deber estatal, esto es, la no promoción de acciones tendientes a favorecer y reivindicar a un grupo que ha sufrido exclusiones sociales a lo largo de la historia, constituye un acto discriminatorio en contra del mismo, pues vigoriza los obstáculos a los cuales se ha encontrado expuesto cotidianamente, y, en esta medida le impide el ejercicio pleno de sus derechos y libertades”.
Así las cosas, se concluye que los niños que se encuentran en situación de discapacidad son una población que goza de protección constitucional reforzada, de lo cual se desprende la obligación del Estado, y, en general la sociedad, de desplegar medidas de discriminación positiva a su favor, para así, garantizarles su integración social y el disfrute de sus derechos fundamentales11.
De otra parte es sabido que el derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes tiene el carácter de fundamental12 y para su protección es procedente la impetración de acciones de tutela, en consecuencia, el Estado debe crear políticas públicas para efectivizar el goce de este derecho, a los niños y niñas de manera prioritaria, y de forma expedita y eficaz13.
Por lo anterior, es importante destacar que la Corte Constitucional ha entendido el principio de integralidad del sistema de salud desde dos ópticas:
“Existen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integralidad de la garantía del derecho a la salud. Una relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que tienen las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir necesidades preventivas, educativas, informativas, fisiológicas, psicológicas, entre otras.14
La otra perspectiva, que interesa particularmente en el presente caso, es la que da cuenta de la necesidad de proteger el derecho fundamental a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud sean garantizadas de manera efectiva. Esto es, que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación particular de un(a) paciente.”15
En la misma providencia, la Corporación establece la importancia de clarificar la afectación del derecho a la salud y ante la ausencia de orden emitida por el médico tratante y autorización de servicios no POS:
“En los supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para el juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable…
La Corte Constitucional ha encontrado criterios determinadores recurrentes en presencia de los cuales ha desarrollado líneas jurisprudenciales relativas al reconocimiento de la integralidad en la prestación del servicio de salud. Así, esta Corporación ha dispuesto que tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional16 (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas17 (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.”18
Así, que el sistema de salud sea integral significa que se debe prestar toda la atención requerida por un paciente para tratar su enfermedad, sin la posibilidad de negarle servicios a sujetos de especial protección, como el caso de los niños y niñas, aduciendo que no se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud19.
En los casos en que, por medio de acción de tutela, los accionantes solicitan tratamiento integral para un menor de edad con discapacidad, en una institución específica, el cual se niega por las EPS aduciendo que estos servicios no se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud, la Corte Constitucional ha manifestado que el derecho a la salud de los niños y niñas con discapacidades puede contener ingredientes inclusive educativos. Así puede concluirse de los siguientes pronunciamientos:
En la sentencia T-179 del 24 de febrero de 200020, la Corporación estudió el caso de un grupo de madres cabeza de familia en representación de sus hijos menores en situación de discapacidad, los cuales estaban afiliados al ISS en donde se les brindaba tratamiento terapéutico a través del Centro para limitados visuales y auditivos, pero el Instituto de Seguros Sociales canceló el contrato con dicho centro aduciendo que estaba asumiendo servicios que no le correspondían y que estaban fuera de lo contemplado por el Plan Obligatorio de Salud. Al respecto, la Corte anotó:
“Si el niño es beneficiario del sistema de seguridad social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de vida, así la enfermedad no pueda derrotarse”.
“(…) a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno)”.
La Corte Constitucional confirmó la decisión proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y protegió los derechos fundamentales de los niños a la salud, a la seguridad social y a la educación, quienes tenían diversas discapacidades, pero la modificó respecto a la orden emitida y en su lugar, ordenó al Instituto de Seguros Sociales que procediera a prestar la mejor asistencia integral y especializada que requirieran los niños y que fuera determinada por el personal de médicos especialistas y paramédicos de dicha institución pues era su obligación proporcionar un tratamiento integral y preferente sin que la entidad accionada pudiera oponer el argumento de que se trataba de un servicio pedagógico no contemplado en el POS.
En la sentencia T-920 del 17 de julio de 200021, se analizaron los casos de algunos padres de familia (16 expedientes acumulados) en representación de sus hijos con discapacidades a quienes el Instituto de Seguros Sociales les suspendió el tratamiento integral de rehabilitación argumentando que los menores que recibían el tratamiento ya no tenían probabilidad de rehabilitación y, por lo tanto, el servicio que se les estaba prestando ya no era de salud sino se configuraba dentro del ámbito educativo y, además, no se encontraba dentro del POS. En este caso la Corporación aclaró que los menores de edad tenían derecho a recibir un tratamiento de rehabilitación funcional, sin que su finalidad fuera la recuperación de la discapacidad, y que dicho tratamiento debía incluir los procedimientos necesarios para mejorar la calidad de vida de los niños, independientemente del carácter que se le atribuyera a este tipo de actividades, como su contenido educativo.
En la sentencia T-282 del 6 de abril de 200622, la Corte Constitucional estudió el caso de un niño de cinco años de edad que tenía autismo, al que el médico tratante le ordenó un tratamiento especializado en la Fundación Integrar. La EPS Coomeva negó el tratamiento alegando que dicho servicio estaba fuera del POS y que contenía elementos educativos. En esta oportunidad, la Corte protegió los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la seguridad social, a la igualdad y a la integridad física por cuanto se trataba de un sujeto de especial protección que se encontraba en estado de vulnerabilidad por razón de su discapacidad. Agregó que los niños adscritos al régimen contributivo que padecen alguna enfermedad como el autismo deben recibir un tratamiento integral en salud, dentro del cual se encuentren elementos educativos, todo ello con el fin de que se logre un desarrollo armónico en el paciente. Ordenó a la EPS Coomeva que autorizara el tratamiento pedido en la Fundación Integrar o en otra de similares características.
En la sentencia T- 518 del 7 de julio de 200623, se estudió el caso de un niño de seis años de edad que solicitó a la EPS Confenalco un auxilio que le permitiera pagar la matrícula en una institución especializada para niños con retardo mental y autismo, ya que los ingresos económicos de su padre no le alcanzaban para cubrir su tratamiento. La Corte sostuvo que el derecho a la salud es fundamental y que, en el caso de niños con discapacidad, el Estado debe garantizar su prestación de forma integral para lograr su plena integración social. En ese sentido, la rehabilitación debe abarcar todas las áreas que el niño o niña requiera, incluso aspectos médicos y educativos. Reconoció que si bien el tratamiento solicitado a la EPS en la Fundación Integrar contenía ingredientes educativos, en virtud del principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud, la recuperación de los niños con autismo debía contener todos los elementos, según se requiriera. Así, ordenó al médico tratante que determinara la institución más idónea y especializada para tratar la discapacidad del niño y que de no existir una de igual idoneidad, debería ordenarse el tratamiento en la Fundación Integrar, la cual había sido solicitada inicialmente por el accionante.
De esta manera, se puede concluir que la Corte Constitucional ha garantizado y protegido el derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad, aduciendo que éste puede incluir ingredientes educativos, y además, que si bien es deber de la familia del niño apoyarlo en esta situación, el sistema de salud debe concurrir y prestar todo el apoyo necesario de acuerdo con sus competencias, con base en el principio de integralidad del sistema de salud.
En el caso sub examine se observa que la señora Blanca Manrique Otálora interpuso la acción de tutela en calidad de madre del menor de edad Wilder Horacio Vásquez Manrique, por lo cual, en los términos del artículo 86 Constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991, se haya legitimada para representar los intereses de éste, con mayor razón si se tiene en cuenta lo argumentado por la peticionaria, en cuanto a la discapacidad que presenta el joven: PARÁLISIS CEREBRAL ESPÁSTICA de carácter irreversible y permanente.
En el caso bajo estudio se demandó a Salud Total Entidad Promotora de Salud a la que se encuentra afiliado Wilder Horacio.
Por otro lado, en sede de revisión, mediante Auto del 6 de agosto de 2012 se vinculó a la Secretaría de Educación de Bogotá, a lo cual respondió que el tratamiento solicitado corresponde a servicios de salud, teniendo en cuenta que la señora Blanca Manrique Otálora, considera que a su hijo se le está vulnerando su derecho fundamental a la salud y no al de educación, por lo tanto solicita su desvinculación del proceso por falta de legitimación por pasiva.
En este caso la legitimación por pasiva está dada en cuanto la EPS Salud Total es la entidad encargada de la prestación del servicio de seguridad social y, por tanto, presta un servicio público, por lo que sus actuaciones están cobijadas por el citado artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.
Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, no existe duda de que los derechos fundamentales de los niños prevalecen sobre los derechos de las demás personas, más aún, cuando estos sujetos se encuentran en situación de vulnerabilidad como es el caso de la población de discapacidad. También es conocido que quien presenta la acción de tutela debe demostrar los supuestos fácticos en que basa su solicitud de protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados para evidenciar la violación o amenaza de los mismos y, de esta forma, habilitar al juez constitucional para que pueda salvaguardarlos y ampararlos.
De tal suerte que por no presentarse prueba que soporte estos supuestos, en el presente caso la Corte Constitucional negará las pretensiones de la señora Blanca Manrique Otálora, por las siguientes razones:
En primer lugar, el Juzgado 41 Civil Municipal de Bogotá, en sentencia del 21 de julio de 2010, amparó los derechos del niño Wilder Horacio, ordenando el tratamiento integral y todos los servicios necesarios para su condición: parálisis cerebral espástica, que estén o no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, lo cual evidencia que al joven ya se le protegieron, por vía de tutela, los derechos presuntamente vulnerados y, como lo señaló la actora en su escrito, el menor de edad si esta recibiendo las terapias y tratamientos, lo cual deja ver que Wilder no enfrenta una situación de amenaza a sus derechos constitucionales.
En segundo lugar, teniendo en cuenta las pruebas allegadas a este proceso, se observa que la entidad accionada no ha negado tratamiento alguno pues le ha autorizado y practicado los requeridos y necesarios para que el joven pueda llevar una condición de vida digna, cumpliendo con lo ordenado en el fallo de tutela en su contra.
En tercer lugar, no existe evidencia que justifique la necesidad del tratamiento o las terapias solicitadas por la accionante en otra institución, mas aún cuando se trata de las mismas terapias que le está brindando la EPS a su hijo. En este respecto, sólo hay una valoración realizada por la IPS Neurorehabilitar en donde se considera que el menor de edad tiene las condiciones necesarias para ingresar al instituto. Del análisis de las pruebas obrantes en el plenario, la Sala observa que las terapias y los servicios solicitados por la actora se fundamentan sobre sus apreciaciones personales en el sentido de que dichas terapias son esenciales para mantener la calidad de vida de su hijo, en los siguientes términos: “Aclaro que el tratamiento que solicito en NEUROREHABILITAR es porque es el mejor para mi hijo y el que puede brindar los mejores resultados para su rehabilitación”24.
En hilo de lo expuesto, la Corte Constitucional ha clarificado que es el médico tratante y no el juez, el paciente o su familia, el encargado de determinar qué tratamientos son necesarios para la persona, por cuanto es él, quien posee los conocimientos médicos, científicos y la experiencia necesaria para ello:
“Se ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Por lo cual no es llamado a decidir sobre la idoneidad de los mismos. Se ha afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.”25 Por ello, la condición esencial “…para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado por el médico tratante. 26”27
Según la Corporación, no es propio del juez prescribir ni ordenar tratamientos y/o medicamentos que no han sido prescritos por el médico tratante.
“la obligación de los médicos de velar por la salud y el bienestar de sus pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha obligación tiene como base la ciencia médica, cuyo conocimiento se asume en cabeza de los médicos y no de jueces y abogados. Por ello, se busca evitar que la salud y el bienestar de los pacientes se vean sometidos a criterios distintos al médico, pues si así fuera se corre el riesgo de no atender adecuadamente las patologías de los pacientes. La Corte ha afirmado pues, de manera categórica que “[l]os jueces no son competentes para ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente. Tal acción, en vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone en peligro”28. Esto se puede denominar criterio de responsabilidad.
En cuarto lugar, se señala que no hay claridad en cuanto a la naturaleza de los procedimientos solicitados por la accionante ya que ella los denomina como una “propuesta de rehabilitación integral” más no educativa, pero la entidad accionada reitera que se trata de un tratamiento educativo por no afectar de manera directa la vida del menor de edad.
Por lo anterior, la Sala encuentra que no es posible avalar la solicitud de la accionante, así que procederá a confirmar el fallo proferido por el Juez de segunda instancia por considerarlo acertado y proporcional ya que i) no se evidencia una situación de amenaza del derecho constitucional a la salud del niño, puesto que ya fue protegido mediante un fallo de tutela anterior, ii) la EPS Salud Total ha cumplido a cabalidad las ordenes emanadas de dicho fallo brindándole el tratamiento integral, suministro de los medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos, aunque no estén dentro del plan obligatorio de salud, así como el no cobro de las cuotas moderadoras y copagos y iii) no es el juez constitucional la autoridad competente para ordenar a una entidad promotora de salud la autorización de un tratamiento en una institución, con la cual no se tiene convenio, menos, cuando no hay orden del médico tratante que lo prescriba y no existe prueba de que las terapias y los servicios por ésta ofrecidos no son los idóneos.
La Secretaría Distrital de Educación mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2012, sostuvo que su deber es garantizar el derecho a la educación de los niños, para lo cual estudia la viabilidad de la asignación de un cupo escolar, teniendo como base la valoración médica, y así determinar si el niño, niña o joven es “educable dentro del Sistema Educativo Distrital”. De esta manera, explica, si se tiene que el resultado del análisis de la valoración médica arroja como resultado que el escolar es funcional y puede ser promovido dentro del sistema de educación, la Secretaría cuenta con docentes especializados que brindan atención específica y calificada a los niños con discapacidad cognitiva que lo requieran, con el fin de apoyar su integración tanto académica como social en la escuela y reforzar aprendizajes en áreas como la atención, motivación, patrón imitativo, seguimiento de instrucciones sencillas, habilidades de independencia y autonomía.
Frente a lo expuesto por la Secretaría de Educación del Distrito, esta sala recuerda que de acuerdo con el artículo 24 de la Convención de los Derechos Humanos de las personas con Discapacidad, es deber de los Estados garantizar el derecho fundamental a la educación inclusiva29
. Ello quiere decir que de manera progresiva el sistema educativo debe responder a las necesidades de todos y todas, independientemente de si tienen o no una discapacidad. Por tanto, deben aunarse esfuerzos para realizar el contenido de este derecho y garantizarlo efectivamente. En este punto, cabe anotar que para esta Sala no es de recibo la afirmación de esta entidad en el sentido de clasificar a las personas en “educables” o “no educables”, ya que a la luz del derecho a la educación inclusiva los Estados deben promover las potencialidades de todos los educandos, para lo cual debe hacer los ajustes necesarios dentro del sistema.
En consecuencia, como Wilder Horacio presenta una discapacidad, y a que en el fondo de la pretensión de la señora Blanca Manrique Otálora se evidencia el reclamo de una atención educativa para su hijo, esta sala dispondrá que la Secretaría de Educación de Bogotá realice una valoración adecuada por profesionales expertos en educación inclusiva para determinar la viabilidad de la escolarización del joven y así direccionarlo al programa, área o institución indicada para su proceso educativo.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR las sentencias de tutela proferidas por los Juzgados Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá y Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012) y el 21 de marzo de 2012 respectivamente, en cuanto negaron las pretensiones de la señora Blanca Manrique Otálora en representación de su hijo Wilder Horacio Vásquez Manrique, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de Educación de Bogotá para que el menor de edad Wilder Horacio Vásquez Manrique sea valorado por profesionales expertos en educación inclusiva, atendiendo al tipo de discapacidad que presenta, con el fin de determinar y garantizar su acceso a programas educativos.
TERCERO: Por Secretaría General librar las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
1 Jaime Córdoba Triviño
2 Sentencia T-1215 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
3 “Así, en diversos casos, la Corte ha concluido que a pesar de constatarse la identidad fáctica, de las partes, y de la pretensión perseguida con la acción de tutela, de ello no se deriva una conducta temeraria por existir nuevas circunstancias fácticas o jurídicas entre la presentación de una u otra acción. Ver, entre otras, las sentencias T-988 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-830 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-812 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En sentido contrario, aunque de conformidad con el criterio según el cual la evaluación de la conducta temeraria corresponde al juez de tutela, la Corte señaló en sentencia T-407 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) que: “(...)la mera existencia de una decisión de un juez constitucional de instancia en la cual se concede la protección a quien, en criterio de los actores se encuentra en sus mismas circunstancias, no constituye un hecho nuevo que justifique suficientemente la interposición de una segunda acción de tutela.”
4 “En sentencia T-951 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte señaló que a pesar de que en la nueva tutela existían alegaciones distintas ello no justificaba la presentación de una nueva tutela con identidad de accionante, accionado y fáctica. En sentencia T-410 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte concluyó que si bien la presentación de una nueva acción de tutela con similitud de partes no significaba una actuación temeraria, al no existir una justificación que motivara la nueva acción si se estaba incurriendo en temeridad. Igualmente, en sentencia T-1303 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) la Corte consideró que si bien existía identidad de accionante, no había similitud fáctica, pues aunque en la segunda acción de tutela se hacía referencia a los hechos de la primera acción, estos aparecían a manera de contexto. Además, la Corte comprobó que la nueva acción de tutela ya no estaba dirigida contra el mismo accionado -INPEC- sino que se trataba de una acción instaurada en contra del juez de tutela que había denegado la primera tutela. Pueden consultarse, además, las sentencias T-662 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-883 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett)”.
5 “Vid. Sentencia T-568 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Otras, en las cuales se efectúa un recuento similar, Sentencia T-727 de 2006 (M.P. Catalina Botero Marino), T-020 de 2006, (M.P. Rodrigo Escobar Gil) T-443 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-082 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), T-080 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), SU-253 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-593 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-263 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-707 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).”
6 M.P. Clara Inés Vargas
7 M.P. Rodrigo Escobar Gil
8 T-061 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis
9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
10 T-391 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto
11 T-495 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
12 Ver sentencias T- 089 de 2007, T-086 de 2006, T-185 de 2006, T-227 de 2006, T-310 de 2006, T-518 de 2006, T-641 de 2006, T-754 de 2005.
13 Sentencia T-405 de 2006
14 Consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007
15 Corte Constitucional, sentencia T-531 del 6 de agosto de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“16 Ver Sentencia T-459 de 2007”
“17 Ver Sentencias T-584-07, T-581-07 y T-1234 de 2004.”
18 Ibídem
19 T-974 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
20 M.P. Alejandro Martínez Caballero
21 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
22 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
23 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
24 Ver folio 121 del cuaderno principal.
25 “T-569 de 2005. Cr. también entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004. “
26 Ibidem
27 T-050 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto
28 T-398 de 2004
29 “ARTÍCULO 24. EDUCACIÓN.
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida (…)”