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Sentencia T-823-12
Referencia: expediente T- 3.404.635
Derechos tutelados: libre determinación o autonomía, y participación.
Acción de Tutela instaurada por Hoovert Eladio Carabali Playonero, representante legal del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, contra la Gobernación del Valle del Cauca.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Alexei E. Julio Estrada, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia de única instancia proferida el 17 de enero de 2012, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali, que negó el amparo del derecho fundamental a la participación dentro de la acción de tutela promovida por Hoovert Eladio Carabali Playonero, representante legal del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, contra la Gobernación del Valle del Cauca.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
Hoovert Eladio Carabali Playonero, representante legal del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, demandó ante el juez de tutela la protección de su derecho fundamental a la participación, presuntamente vulnerado por la Gobernación del Valle del Cauca ante la negativa de convocar a sesión pública a los consejos comunitarios de este departamento con el fin de que las comunidades negras elijan a sus representantes ante las comisiones consultivas departamentales y de alto nivel.
1.2.1 El accionante indica que en desarrollo del artículo transitorio 55 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 70 de 1993, la cual establece como uno de sus principios fundantes, “…la participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley.”1
Es decir, comenta el actor, proyectos como el Plan Nacional de Desarrollo, la Ley de Ordenamiento Territorial, la Ley de Víctimas, entre otras, no han sido consultadas efectivamente con las comunidades afectadas y, en esta medida, desconocen el impacto que tendrán en su territorio y cultura. Por tanto, afirma, las medidas que estas normas contienen se implementarán en los territorios de las comunidades negras sin haber sido consultadas, lo cual constituye una vulneración no sólo al derecho a la participación sino también al de la integridad étnica y cultural.
Radicada la acción de tutela el 12 de diciembre de 2011, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali, la admitió y ordenó correr traslado a la parte accionada, para que ejerciera su derecho de defensa.
El 19 de diciembre de 2011, la Secretaria de Asuntos Étnicos de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca realizó las siguientes manifestaciones:
1.2.1.1 Aduce que es el Ministerio del Interior y de Justicia, hoy Ministerio del Interior, quien reglamenta y estructura la Consultiva Departamental en Colombia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 3770 de 2008. Aclara que si bien es cierto, son los Gobernadores en quienes recae la responsabilidad de convocar a las comunidades negras o consejos comunitarios para que elijan a los representantes de las comisiones consultivas departamentales y nacionales, también lo es que en razón al pronunciamiento del Consejo de Estado mediante sentencia No. 530 del 5 de agosto de 2010, las directrices para llevar a cabo dicha elección han variado, por lo cual reitera la necesidad de que el Ministerio del Interior, a través de la dependencia competente, fije lineamientos claros para proceder a dicha elección, máxime cuando el término institucional de los actuales representantes de las comisiones consultivas del departamento del Valle ya venció.
1.2.1.2 En virtud de lo anterior, expone, solicitó mediante escrito adiado el 8 de octubre de 2010 al entonces Ministro del Interior y de Justicia, Germán Vargas Lleras, y al Director de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, le comunicara las directrices nacionales que permitieran dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia No. 530 del 5 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Refiere que sólo hasta el 5 de diciembre de 2011, recibió una respuesta en este respecto, en la cual le indican que “…estamos en la búsqueda de una solución que brinde legalidad y legitimidad a las instancias de representación de estas comunidades, razón por la cual solicitamos a todas las Gobernaciones del País, no iniciar el proceso de convocatoria para la elección de Consultivos Departamentales, hasta tanto no se expida un acto administrativo que resuelva este tema”.2
1.2.1.3 Advierte que para la Gobernación del Valle del Cauca es de suma importancia apoyar todos los procesos tendientes a mejorar la calidad de vida de los grupos poblacionales que representa; no obstante, expone, debido al vacío jurídico que existe actualmente ante el pronunciamiento del Consejo de Estado, no tiene un marco legal de referencia para proceder a la elección requerida. Enfatiza en que la falta de convocatoria para las aludidas elecciones no ha sido un acto de omisión por parte de la actual administración departamental sino que se debe a la ausencia de lineamientos claros por parte del Ministerio del Interior acerca del procedimiento para ejecutar la convocatoria y elección de los Consultivos Departamentales del Valle del Cauca. En consecuencia, sostiene que no ha vulnerado el derecho fundamental a la participación del accionante y de la comunidad que representa.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Santiago de Cali, mediante sentencia proferida el diecisiete (17) de enero de 2012, decidió negar el amparo del derecho fundamental invocado por el accionante.
Para iniciar, el juez de conocimiento, en apartes de su fallo, se dedica a realizar un análisis acerca del derecho a la diversidad étnica y cultural y la importancia de reconocer la individualidad. En este respecto, afirma que “…el estado actual del arte de la construcción que en torno a ´multiculturalismo´ ha efectuado la Corte Constitucional ha traído aparejado el inconveniente de negar el derecho a la individualidad –autonomía y libertad- necesaria para trascender, en la forma en que la persona humana –que en últimas es lo que importa- considere más apropiado…”3. En este mismo sentido, discrepó de la argumentación que ha presentado esta Corporación para “…fundamentar la prevalencia de ´derechos colectivos´ en el multiculturalismo…”4 ya que, en su sentir, dicho alcance no se deriva de los postulados constitucionales.
A la luz de lo expuesto, concluyó lo siguiente: “…de Hover Eladio Carabalí Playonero se predican dos dimensiones del derecho fundamental a la PARTICIPACIÓN DEL PODER POLÍTICO: a nivel individual en tanto miembro de una comunidad étnica que el artículo 40 superior le garantiza, pero también en tanto miembro de las Comunidades Negras Ancestrales del Pacífico Norte que a su vez tienen el derecho a conformar y reconformar, instancias de control político, a través de la participación”5.
Descendiendo al caso concreto, indica que, tal y como lo expuso la entidad accionada, existe un vacío jurídico en la reglamentación de los períodos para los representantes de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (artículos 22 y 24 del Decreto 3770 de 2008) en virtud del fallo del Consejo de Estado, y que como la autoridad encargada de emitir el acto administrativo para fijar las respectivas directrices no fue vinculada, situación que el despacho sólo advirtió al momento de proferir el fallo de instancia, no puede emitir una orden que realice efectivamente el derecho a la participación del actor y de la comunidad que representa.
En particular, advierte que para la expedición de dichos lineamientos, se impone la necesidad de establecer una interlocución con las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, de conformidad con los principios de consulta y participación contenidos en el Convenio 169 de la OIT, los cuales, explica, no sólo deben aplicarse al desarrollo de proyectos de desarrollo sino también a otro tipo de escenarios, como la adopción de políticas públicas que afecten a esa población.
Finalmente, ante la negativa del amparo invocado, el juez exhorta al accionante a instaurar una acción de cumplimiento.
En el expediente obran, entre otras, las siguientes pruebas:
4.1.1 La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del veintidós (22) de junio de 2012, dispuso lo siguiente:
4.1.1 .1 Ordenó poner en conocimiento del Ministerio del Interior, Viceministerio de Participación e Igualdad de Derecho – Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras-, la solicitud de tutela de la referencia, sus anexos y el fallo de instancia, para que expresara lo que estimara conveniente.
4.1.1.2 Invitó a Renacientes PCN Colombia, al Departamento de Antropología, al Programa de Justicia Global y Derechos Humanos y al Observatorio de Discriminación Racial (ODR) de la Universidad de los Andes; al Grupo de Investigación sobre igualdad racial, diversidad cultural, conflictos ambientales y racismos en las américas negras (Idcarán) del Departamento de Trabajo Social y al Grupo de Estudios Afrocolombianos de la Universidad Nacional de Colombia; a la línea de derecho ambiental de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario; así como al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) y a la Dirección de Poblaciones del Ministerio de Cultura, con el fin de que, si lo consideraban pertinente, emitieran un concepto técnico sobre la demanda de la referencia, para lo cual se les envió copia de la acción de tutela, sus anexos y el fallo de instancia.
Integrado debidamente el contradictorio y rendidos los informes del caso, la Sala resume las comunicaciones e intervenciones allegadas por la Secretaría General al despacho del Magistrado Sustanciador:
4.2.1 Ministerio de Cultura
El 5 de julio de 2012, el Ministerio de Cultura, mediante el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicha entidad, expuso lo siguiente:
Igualmente, precisa que el artículo 1 de la Ley 70 establece como propósito de la misma, consagrar mecanismos para la protección de la identidad cultural y de las garantías de los derechos de las comunidades negras en Colombia como grupo étnico, así como también fomentar su desarrollo económico y social.
Bajo esta perspectiva, indica, uno de los derechos colectivos reconocidos a favor de las comunidades negras, es el de la consulta previa, el cual debe ser garantizado por el Estado a partir de la aplicación de los diferentes decretos y resoluciones que sobre este aspecto se encuentren vigentes.
Específicamente, sostiene que los artículos 22 y 23 desarrollan lo atinente a los periodos de los representantes -tres años- y al término en que cesa dicha representación -tres años a partir de noviembre de 2008-.
El 6 de julio de 2012, el Ministerio del Interior, a través del Grupo de Gestión y Soporte Normativo, Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, expuso lo siguiente:
El 9 de julio de 2012, el Secretario de Asuntos Étnicos del departamento del Valle del Cauca informó que con relación a la convocatoria y participación de los consejos comunitarios del Valle del Cauca y a la elección de representante para la Consultiva de Alto Nivel, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras no ha fijado las directrices sobre el tema en cuestión. Aclara que sólo hasta el mes de enero de este año, el Ministerio les solicitó ayuda logística en el sentido de convocar a los 35 consejos comunitarios que poseen titulación colectiva del Incoder, y que bajo los parámetros fijados en la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012, se eligieron a los nuevos delegados nacionales para concertar los temas de este grupo poblacional.
4.2.4.1 El 13 de julio de 2012, Luis Carlos Castro Ramírez, candidato a doctor en antropología de la Universidad de los Andes, le sugirió a esta Corporación conceder el amparo del derecho a la participación invocado por el actor, con base en los siguientes argumentos:
El 13 de julio de 2012, el director general del Instituto Colombiano de Antropología e Historia intervino en el presente proceso de tutela con el fin de rendir un concepto técnico sobre el problema jurídico suscitado, para lo cual realizó las siguientes manifestaciones:
Los ciudadanos José Santos Caicedo y Eliana Fernanda Antonio Rosero, miembros del Proceso de Comunidades Negras en Colombia –PCN-, emitieron un concepto técnico dentro del proceso de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia.
Corresponde a la Sala examinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la participación y a la diversidad étnica y cultural del peticionario y los miembros del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga que representa, ante la negativa de convocar a sesión pública a los consejos comunitarios de este departamento con el fin de que las comunidades negras elijan a sus representantes ante las comisiones consultivas del departamento y de Alto Nivel.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Séptima examinará (i) el reconocimiento de la población afrodescendiente como grupo étnico; (ii) el derecho a la libre determinación o autonomía de los grupos étnicos; y (iii) a la luz de las anteriores premisas, se analizará el caso concreto.
Este instrumento internacional, que integra el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, establece en su artículo 1 que dicho convenio se aplica “a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial” y que “…2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio” (énfasis fuera del texto).
Teniendo en cuenta estas disposiciones, la jurisprudencia ha resaltado que las comunidades afrocolombianas son un grupo culturalmente diferenciado titular de derechos grupales especiales y que puede clasificarse como “pueblo tribal” para efectos de la aplicación del Convenio. La Corte ha rechazado que criterios raciales, espaciales –ubicación geográfica- o jurídico formales –existencia de una organización legalmente reconocida- sean criterios determinantes de la existencia de las comunidades negras como grupo étnico diferenciado. Para la Corporación, siguiendo el Convenio 169 de la OIT, los factores que ayudan en mayor medida a la identificación de “los pueblos tribales” –como las comunidades negras- son, en primer lugar, uno objetivo relacionado con la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo y que lo diferencian de los demás sectores sociales; y uno subjetivo que hace referencia a la existencia de una identidad grupal que lleva a sus integrantes a asumirse como miembros de la colectividad. En este orden de ideas, la Corte ha resaltado que el concepto de comunidad negra es mucho más amplio que el contemplado por la Ley 70 de 1993; este último es sólo aplicable a los supuestos previstos en la disposición y, en todo caso, no es condición de acceso a otras medidas de protección.7
Ahora, atendiendo las particularidades del caso objeto de estudio se expondrá más ampliamente el contenido de los artículos 6 y 7 del Convenio 169:
El artículo 6 de este instrumento establece el deber para los estados de “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente…”.
Con respecto al derecho al desarrollo de los pueblos indígenas y tribales, el artículo 7-1, establece que “1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.
“Una de las manifestaciones del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, es la inclusión en el texto constitucional del derecho fundamental de las comunidades étnicas minoritarias a la libre determinación o autonomía, con la finalidad de garantizar la supervivencia cultural de estos pueblos como grupos culturalmente diferenciados11. Así con fundamento en los artículos 1, 7, 9, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la Carta, el Convenio 169 de la OIT ’Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes’ y otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, la Corte ha reconocido la existencia de este derecho en la Constitución y señalado que comprende la facultad de las comunidades étnicas de determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno, darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y adoptar las decisiones internas o locales que estimen más adecuadas para la conservación o protección de esos fines.12”(Subraya y negrilla fuera de texto)
En este pronunciamiento también se expuso que el derecho a la autodeterminación comprende tres aspectos: (i) el derecho general a la participación, el cual incluye la participación en asuntos que los afecten indirectamente y la consulta previa en asuntos que los involucren directamente. En particular, se indicó que frente a los pueblos indígenas y tribales existen cuatro eventos contemplados en la Ley 70 de 1993 que exigen consulta previa13; (ii) el derecho a participar en la toma de decisiones políticas, en los términos establecidos en el literal b) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, así: “b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan”; y (iii) el derecho al autogobierno de las comunidades étnicas, para lo cual debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el literal c) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT que dispone: “c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.” (Subraya fuera de texto)
La obligación del Estado colombiano de propiciar espacios democráticos en los cuales las comunidades étnicas puedan participar e incidir efectivamente en la toma de decisiones que los afecten, ha sido entendida, como ya se anotó, desde una perspectiva de participación general y específica:
“…de las normas constitucionales se desprenden dos modalidades definidas de participación a favor de los pueblos indígenas y afrodescendientes. La primera, de carácter general, según la cual las comunidades diferenciadas tienen el derecho a participar en la definición de las políticas estatales en el mismo grado que los demás ciudadanos, resultando por ende inadmisibles las diferenciaciones que impongan barreras para el acceso al debate democrático. No obstante, también se ha considerado que la equidad en la participación opera sin perjuicio del reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas comunidades, lo que obliga que su participación se realice a través de mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad…
El segundo ámbito de participación es el relativo la instauración de medidas que afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. En este caso, la interpretación de las normas constitucionales aplicables y, en especial, el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, hace concluir que en estos eventos debe surtirse un procedimiento particular de consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario para garantizar la preservación de su identidad diferenciada”.14 (Negrilla y subraya fuera de texto)
Bajo esta perspectiva, el derecho a la participación de los pueblos indígenas y tribales que contempla el bloque de constitucionalidad, integrado, entre otros, por el Convenio 169 de la OIT, establece dos modalidades para ejercer este derecho. De un lado, la participación en sentido general, entendida como la participación de estas comunidades en las decisiones que los afectan en igualdad de condiciones frente a los demás ciudadanos.15 Un ejemplo de esta visión fue expuesta en la sentencia C-030 del 23 de enero de 200816 en los siguientes términos:
“De manera específica ese derecho general de participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que conciernan a los pueblos indígenas, y tribales, (1) en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias17 y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas de las comunidades indígenas y tribales.
Tratándose de medidas generales que de alguna manera conciernan a estas comunidades, este es el escenario apropiado de participación, sin perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan desplegar, a través de sus distintas organizaciones, en la discusión pública de los asuntos que sean objeto de consideración en el Congreso de la República y de la gestión que dichas organizaciones puedan adelantar ante las diferentes instancias administrativas y legislativas” (Subraya y negrilla fuera de texto)
Por otro lado, existe otro escenario de ejercicio del derecho a la participación más específico, relacionado con las medidas que afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, evento en el cual, de acuerdo con el bloque de constitucionalidad, se ha establecido la obligatoriedad de surtir el proceso de consulta previa, catalogado como un derecho fundamental de estas poblaciones.
En relación con el primer ámbito de protección, debe tenerse en cuenta adicionalmente que el artículo 40 Superior consagra el derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, cuyo contenido puede hacerse efectivo, por ejemplo, tomando parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. Dentro de las formas de participación democrática que consagra la Constitución, el artículo 103 contiene una directriz clara que guía el actuar del Estado, en el sentido de que “…contribuirá a la organización, promoción, y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezca”. (Subraya fuera de texto)
Es importante enfatizar que la participación es un derecho y un principio fundamental sobre el cual se erige el Estado colombiano; en particular, tratándose de los pueblos indígenas y tribales, cobra una especial relevancia, tal y como se fundamentó en la sentencia C-366 del 11 de mayo de 201118, en la cual se expuso lo siguiente:
“…Para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes, el derecho a la participación en la deliberación democrática cobra un significado distinto y reforzado. Esto deriva de la eficacia del principio constitucional de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. Uno de los rasgos característicos del nuevo constitucionalismo es aceptar que dentro de los Estados coexisten diversos entendimientos acerca de lo público y de la interacción entre las autoridades y la sociedad. Estos diversos entendimientos también ocasionan pluralidad de modos de conformación de identidad individual y comunitaria, aspecto nodal para los pueblos indígenas y afrodescendientes, que en este fallo son también denominados, por la misma razón, como comunidades diferenciadas. La Constitución colombiana, en ese orden de ideas, rechaza posturas universalistas y de asimilación de la diferencia, basadas en la homogeneidad en la comprensión de los derechos y acepta, aunque de forma moderada, el pluralismo jurídico…´|| La autonomía garantizada por el principio de identidad étnica y cultual eventualmente puede contraponerse a elementos del sistema jurídico establecidos para regular las relaciones de la sociedad mayoritaria, que tengan un carácter igualmente fundamental desde el punto de vista constitucional. Por esta razón las manifestaciones de la diversidad étnica y cultural deben tener un espacio garantizado que resulte armónico con los demás elementos integrantes del sistema constitucional que, como se anotó, son igualmente fundamentales dentro de dicho Estado. Por esta razón, aunque la diversidad étnica y cultural implique apertura y pluralidad, no debe entenderse como la base legitimadora de un relativismo jurídico, que niegue sentido a los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta.´19”
6.1. EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Sobre este último punto, es importante enfatizar para negar una tutela por no cumplimeinto del principio de subsidiariedad, no basta la constatación de la existencia de otros mecanismos judiciales para invocar la protección del derecho fundamental, sino que es necesario examinar si son eficaces e idóneos para brindar una protección real y efectiva del derecho.20 En este orden de ideas, esta Corporación ha reiterado la importancia de que el juez constitucional evalúe la efectividad de los otros medios judiciales, si los hubiere, en cada caso concreto. En este respecto, la sentencia T-1005 del 30 de noviembre de 200621, expuso lo siguiente:
“…el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991 señala, en relación con tales medios, que su existencia "será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Esto significa que en cada caso en particular corresponde al juez de tutela evaluar si el otro medio de defensa judicial, cuanto existe, podría llegar a brindar la protección inmediata que exige el derecho amenazado o vulnerado, o si por el contrario se trata de una vía formal o cuyos objetivos y resultados finales, dada la prolongación del proceso, resulten tardíos para garantizar la idoneidad de la protección judicial y la intangibilidad de los derechos afectados”.
Al respecto, esta Sala considera que en el caso objeto de estudio, la acción de cumplimiento no tiene la potencialidad de desplazar a la acción de tutela en razón a que el accionante está invocando la protección de los derechos fundamentales a la libre determinación, participación y desarrollo, objetivo que difiere sustancialmente al que se persigue en el escenario de una acción de cumplimiento, cual es asegurar la realización material del ordenamiento legal, específicamente de mandatos imperativos y expresos. Por tanto, el amparo del contenido de los derechos fundamentales invocados quedaría desprotegido, se reitera, en razón a que la naturaleza y el objetivo que persigue la acción de cumplimiento es sustancialmente diferente al que se pretende en sede de tutela, en esta medida, los derechos superiores del actor y de la comunidad negra que representa no se realizarían efectivamente.
Por consiguiente, ante la inexistencia de otros mecanismos ordinarios que garanticen efectivamente la defensa de los derechos invocados y por tratarse de un asunto de relevancia constitucional, la acción de tutela se abre paso como el mecanismo idóneo para proceder a un análisis de fondo.
6.2.1 El accionante, en calidad de representante legal del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, le solicitó al entonces denominado Ministerio del Interior y de Justicia, mediante oficio adiado el 19 de enero de 2011, la adecuación de las condiciones para que los consejos comunitarios se reunieran y reestructuraran la forma de elección de sus representantes ante las comisiones consultivas departamentales y de alto nivel, de conformidad con el pronunciamiento del Consejo de Estado emitido el 5 de agosto de 2010, que declaró la nulidad de algunos apartes del Decreto 2248 de 1995 atinentes a las organizaciones de base de las comunidades negras, por considerar que no son el órgano de representación de dichos grupos para efectos de integrar las instancias de participación en el orden departamental y nacional referidas.
Por su parte, la Gobernación del Valle del Cauca aduce que no ha convocado a sesiones públicas para elegir a los representantes ante las consultivas departamentales y de alto nivel, en razón a que la sentencia del 5 de agosto de 2010 del Consejo de Estado modificó la forma de elección de los representantes ante dichas Comisiones. En virtud de ello, y teniendo en cuenta que el Ministerio del Interior es el encargado de reglamentar y estructurar las comisiones consultivas, indica, se encuentran a la espera de que el Ministerio del Interior fije unas directrices claras para proceder a realizar la convocatoria a las comunidades negras, y así garantizar que estos grupos elijan a sus representantes ante las instancias de participación ya anotadas.
Como prueba de su diligencia, la Secretaria de Asuntos Étnicos de la Gobernación del Valle del Cauca anexa dos comunicados de fecha 8 y 10 de octubre de 2010, a través de los cuales le pide al Ministerio del Interior y de Justicia “…sean planteadas las directrices Nacionales, enfocadas al debido cumplimiento a lo contenido dentro de la sentencia No. 530 del 5 de agosto de 2010, que declara la nulidad del Decreto 2248 de 1995 en los siguientes apartes: ARTÍCULO 4°, ARTÍCULO 8°, PARÁGRAFO 1°, PARÁGRAFO 9°, ARTÍCULO 13, ARTÍCULO 14 PARÁGRAFO 1°, PARÁGRAFO 2°, ARTÍCULO 17, ARTÍCULO 19”23.
En respuesta de la anterior solicitud, el Ministerio del Interior, mediante oficio del 5 de diciembre de 2011, respondió que “…estamos en la búsqueda de una solución que brinde legalidad y legitimidad a las instancias de representación de estas comunidades, razón por la cual solicitamos a todas las Gobernaciones del país, no iniciar el proceso de convocatoria para la elección de Consultivos Departamentales, hasta tanto no se expida un acto administrativo que resuelva este tema”24.
6.2.2 Al respecto, esta Sala considera pertinente realizar el siguiente recuento normativo para analizar posteriormente la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados:
“Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley.
En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas…”.
6.2.2.2 En virtud del anterior mandato, fue expedida la Ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo 55 de la Constitución Política”, que en sus artículos 45, 46 y 60 establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 45. El Gobierno Nacional conformará una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley.
ARTÍCULO 46. Los Consejos Comunitarios podrán designar por consenso los representantes de los beneficiarios de esta ley para los efectos que se requiera.
ARTÍCULO 60. La reglamentación de la presente ley se hará teniendo en cuenta las recomendaciones de las comunidades negras beneficiarias de ella, a través de la comisión consultiva a que se refiere la presente ley”. (Subraya fuera de texto)
6.2.2.3 Posteriormente, el Presidente de la República en uso de su facultad reglamentaria expidió el Decreto 1371 de 1994, el cual fue subrogado por el Decreto 2248 de 1995, derogado a la vez por el Decreto 3770 de 2008, con el fin de reglamentar la Comisión Consultiva de Alto Nivel de las Comunidades Negras.
En el Decreto 3770 de 2008 se establecen las siguientes funciones de la Comisión Consultiva de Alto Nivel: (i) servir de instancia de diálogo, concertación e interlocución entre las comunidades que representan y el Gobierno Nacional; (ii) constituirse en mecanismo de difusión de la información oficial hacia las comunidades que representan y de interlocución con niveles directivos del orden nacional; (iii) promover, impulsar, hacer seguimiento y evaluación de las normas que desarrollan los derechos de las comunidades que representan; (iv) contribuir a la solución de los problemas de tierras que afectan a las comunidades; (v) establecer mecanismos de coordinación con las autoridades y entidades nacionales y territoriales para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos sociales, económicos y culturales de las comunidades que representan; (vi) buscar consensos y acuerdos entre las comunidades que representan y el Estado; (vii) servir de espacio para el debate de los proyectos de decretos reglamentarios de la Ley 70 de 1993 antes de que los mismos sean sometidos a consideración del Gobierno Nacional; y (viii) servir de instancia de consulta previa de medidas legislativas o administrativas del ámbito nacional susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, raizales afrocolombianas o palenqueras.
En este mismo decreto también se encuentran establecidas las funciones de las comisiones consultivas departamentales y la del Distrito Capital, así: (i) servir de instancia de diálogo, concertación e interlocución entre las comunidades que representan y el Gobierno Departamental o Distrital; (ii) constituirse en mecanismo de difusión de la información oficial hacia las comunidades que representan y de interlocución con niveles directivos del orden departamental o distrital; (iii) promover, impulsar, hacer seguimiento y evaluación de las normas que desarrollan los derechos de las comunidades que representan; (iv) contribuir a la solución de los problemas de tierras que afectan a las comunidades de su departamento o distrito, e impulsar los programas de titulación colectiva; (v) establecer mecanismos de coordinación con las autoridades y entidades departamentales, distritales y territoriales para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos sociales, económicos, culturales, políticos y territoriales de las comunidades que representan; (vi) buscar consensos y acuerdos entre las comunidades que representan y el Estado, y (vii) servir de instancia de consulta previa de medidas legislativas o administrativas del ámbito departamental o distrital, según proceda.
En suma, puede colegirse que los asuntos que se debaten al interior de estas comisiones consultivas a nivel nacional y departamental son de trascendental importancia para la vida y el desarrollo de las comunidades afrocolombianas. De ahí que, la representación que tienen estos grupos en dichas comisiones sea crucial, por cuanto constituyen una de las instancias de participación de estas comunidades y, lo más importante, desde dicho espacio pueden incidir efectivamente en la realización de su derecho a la libre determinación o autonomía tomando las decisiones que de acuerdo a su visión desarrollen a su comunidad y preserven su cultura.
6.2.2.4 Ahora bien, la participación de las comunidades negras en las instancias de representación de las comisiones consultivas a nivel nacional y departamental, se dio a través de las organizaciones de base de las comunidades negras, figura que fue creada a través de los decretos que expidió el Gobierno Nacional para reglamentar el artículo 45 de la Ley 70 de 1993. En particular, el artículo 20 del Decreto 2248 de 1995 define las organizaciones de base así:
“1. Organizaciones de Base. Son asociaciones integradas por personas de la Comunidad Negra, que actúan a nivel local, reivindicando y promoviendo los derechos territoriales, culturales, económicos, políticos, sociales, ambientales y la participación y toma de decisiones autónomas de este grupo étnico.”
Esta noción fue objeto de análisis en el fallo del Consejo de Estado del 5 de agosto de 2010. En esa oportunidad, el máximo tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa abordó el estudio de la demanda instaurada en contra de algunos artículos del Decreto 2248 de 1995, por cuanto el demandante consideraba que si bien había sido derogado por el Decreto 3770 de 2008, se presumía su legalidad por el tiempo en que estuvo vigente en el mundo jurídico.
Específicamente, estudió si la instauración de las llamadas organizaciones de base como mecanismo para la participación de las comunidades negras en la Comisión Consultiva de Alto Nivel, guardaba conformidad con la normativa superior y, por ende, con el decreto acusado. Al respecto, refirió lo siguiente:
“3.2.3. Visto en ese contexto, se observa que al actor le asiste razón en cuanto a la adopción como órganos de representación de las comunidades negras para efectos del Decreto, de la figura denominada Organizaciones de Base, puesto que ese uso y papel que se le da no tiene cabida en la Ley 70 de 1993 ni en el artículo transitorio 55 de la Constitución Política, toda vez que en éste y concordantemente en aquella, la destinataria y depositaria de los derechos consagrados en la norma constitucional y, por ende, la legitimada para ejercerlos es la misma comunidad negra en cada caso concreto, y es a ella a la que se le ha dado la titularidad de su propia representación para ese fin, como quiera que el inciso segundo de dicho artículo dispone que ‘En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas’.
En ese orden, el artículo 5 de la Ley 70 de 1993 les ha dado los correspondientes órganos, emanados directamente de su seno: Consejo Comunitario y representante legal designado por aquél”.25
También expuso que la figura de las organizaciones de base, definida en el artículo 20 del decreto acusado, no merecía reproche alguno, pero que su incompatibilidad con el artículo 55 transitorio y con la Ley 70 de 1993 devenía cuando estas organizaciones se erigían como el órgano de representación de las comunidades negras para que integraran las comisiones consultivas nacionales y departamentales, por cuanto el Constituyente y el legislador le dieron a las comunidades negras unos órganos concretos de representación, en los que no se encuentran las organizaciones de base.
Bajo esta perspectiva, expuso:
“…los artículos 4, 8 y PARÁGRAFO 1, 9 y PARÁGRAFO 1, 13, y 17 del decreto acusado desconocen de manera manifiesta la normatividad superior comentada, por utilizar como instancia de elección de los representantes de las comunidades negras, las organizaciones de base en cuestión, de modo tal que con ellas se marginan o sustituyen dichas comunidades, en el ejercicio del derecho que les otorga el inciso segundo del artículo 55 de la Constitución Política, esto es, las de tener participación en cada caso mediante representantes elegidos por ellas, puesto que no son realmente organizaciones que conformen directamente las comunidades negras, sino que son ´asociaciones integradas por personas de la Comunidad Negra´ según reza el artículo 20 en mención.
Los aludidos artículos del Decreto desvirtúan así, e incluso hacen nugatorio, ese derecho de las comunidades negras, que el artículo 5 de la Ley 70 de 1993 desarrolla fielmente, y que es fácil entender que les ha sido dado para que lo ejerzan de manera directa, y no por una interpuesta organización de la que por lo demás no hacen parte, y que no está prevista por el Constituyente ni por el Legislador, como órgano de representación suya…”26
Tal y como lo sostiene el Ministerio de Cultura, la elección de los representantes ante la Comisión Consultiva Departamental del Valle del Cauca y ante la Comisión Consultiva Nacional se efectúo en abril de 2009. Es importante resaltar que la elección de dichos representantes se realizó a través de las organizaciones de base de las comunidades negras.
No obstante, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2010, analizó la figura de las organizaciones de base y declaró la nulidad de algunos apartes del Decreto 2248 de 1995 que consagraban esta forma de representación, aduciendo que ni el artículo 55 transitorio de la Constitución Política ni la Ley 70 de 1993 que desarrolla el contenido de esta disposición contemplan a las organizaciones de base como organismo de representación de las comunidades negras. Agregó que quien tenía la titularidad y legitimidad para ejercer los derechos consagrados a su favor, era la misma comunidad negra en cada caso concreto y es a ella a quien le correspondía darse su propia representación.
Es evidente que con dicho pronunciamiento los representantes ante las comisiones consultivas del orden nacional y departamental elegidos por las denominadas organizaciones de base de las comunidades negras, perdieron legitimidad. En este sentido la conclusión es clara: el Constituyente y el legislador no establecieron a las organizaciones de base como organismo de representación de las comunidades negras, es decir, no se encuentran legitimadas para elegir a sus representantes ante ninguna instancia de participación.
Observa la Sala que a pesar de que el fallo del Consejo de Estado se emitió en agosto de 2010, las comisiones consultivas en el orden nacional y territorial siguieron funcionando con los representantes elegidos por las organizaciones de base y en su interior se debatieron asuntos que afectan a las comunidades negras de forma indirecta y directa. Vale la pena destacar que se llevaron a cabo diferentes procesos de consulta previa sin existir una representación de las comunidades -como ya se anotó- en los términos de la sentencia del Consejo de Estado, pues fueron puestos a su consideración proyectos como el Plan Nacional de Desarrollo, el Plan de Ordenamiento Territorial, y el de la Ley de Víctimas, entre otros, con incidencia en sus territorios y cultura.
Ante la gravedad de esta situación, el accionante, quien actúa como representante del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, al advertir el vencimiento del periodo de los representantes de este grupo ante las comisiones consultivas a nivel nacional y departamental, exigió su derecho a que las mismas se conformaran con representantes designados por la comunidad. Por ello le pidió al Gobernador del Valle del Cauca convocar a sesiones públicas a todos los consejos comunitarios, para proceder a elegir a los nuevos representantes y ser tenidos en cuenta para las elecciones ante la Consultiva Nacional.
Sin embargo, el Gobernador del Valle del Cauca, a través de la Secretaría de Asuntos Étnicos, explicó que el ente encargado de reglamentar la Consultiva a nivel nacional y departamental era el Ministerio del Interior, directriz imprescindible para proceder a convocar a todos los consejos comunitarios del Departamento, teniendo en cuenta que con ocasión del pronunciamiento del Consejo de Estado, la forma de elección de los representantes había variado sustancialmente.
En las pruebas que obran en el plenario, se evidencia que la Secretaría de Asuntos Étnicos del Valle del Cauca elevó dos solicitudes ante el Ministerio del Interior, entre las que se encuentra la del 8 de octubre de 2010, la cual fue respondida el 5 de diciembre de 2011, sin ninguna solución de fondo, pues la Secretaría se limitó a afirmar que se encontraban en la búsqueda de “una solución que brindará legitimidad y legalidad a las instancias de representación de estas comunidades”, ordenando a todos los gobernadores del país suspender el proceso de convocatoria para la elección de consultivos departamentales.
Llama la atención de esta Sala el hecho de que el entonces Ministerio del Interior y de Justicia, una vez conoció el pronunciamiento del Consejo de Estado, no hubiera procedido a iniciar un proceso de concertación con todas las comunidades que vieron afectado su derecho a la autonomía, en particular, su contenido del derecho a la participación general y a tomar parte en las decisiones políticas que les atañen. Por el contrario, el Ministerio decidió seguir efectuando todos los procesos de participación, incluyendo el específico de la consulta previa, con personas que no representaban a la comunidad afrocolombiana. Más aún, observa con sorpresa la Sala que el Ministerio dejó transcurrir algo más de un año después de la solicitud elevada por la Gobernación del Valle del Cauca, ante el vencimiento del periodo institucional de los representantes, sin brindar una solución de fondo. Dicho silencio acentuó día tras día la vulneración del derecho a la libre determinación de las comunidades negras en cuanto les impidió ejercer su derecho a la participación en las decisiones que las afectan directa e indirectamente, así como a participar en todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones sobre políticas y programas que les conciernen.
El Ministerio del Interior aduce que con la expedición de la Resolución 0121 del 30 de enero de 2012 “Por la cual se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones”, ha cesado la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, por cuanto se convocó a los representantes legales de los consejos comunitarios de las Comunidades Negras y los Raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con el fin de que eligieran a sus delegados, de manera transitoria, como cuerpo de representación para la definición del nuevo mecanismo de participación de estas comunidades. Sin embargo, considera la Sala que no es cierto que la vulneración haya cesado; ésta sigue siendo actual y sigue consumándose en el tiempo, por las razones que a continuación se exponen:
Para iniciar, el Ministerio del Interior decidió convocar únicamente a los representantes legales de los consejos comunitarios que contaran con título colectivo adjudicado por el Incoder. Esta decisión, como lo expone el Proceso de Comunidades Negras de Colombia -PCN- (i) desconoce en sí misma el derecho a la autonomía de las comunidades, pues el mecanismo transitorio de participación creado por el Ministerio para adecuar las directrices de elección de los representantes ante las comisiones consultivas, no se dio en un escenario de concertación, participación ni consulta con las comunidades; y (ii) se opone a la noción de comunidades negras adoptada por la jurisprudencia constitucional, ya que excluye a las comunidades negras que se encuentran en proceso de titulación, las que se encuentran asentadas en predios que no tienen la naturaleza de baldíos, aquéllas en situación de desplazamiento y las que se encuentran en el área urbana.
En segundo término, la Sala considera que esta vulneración tiene potencial de prolongarse en el tiempo, si se tiene en cuenta que, según se expone en la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012, las decisiones del cuerpo transitorio de representación tendrán vocación definitiva, especialmente aquellas sobre asuntos sometidos ante aquella instancia para consulta previa. La Resolución indica que el propósito de la institucionalidad transitoria es:
“…elegir a los delegados para que actúen transitoriamente como cuerpo de representación en la definición del nuevo mecanismo de participación de estas comunidades, para que en este espacio se adelanten los procesos de Consulta Previa de la reglamentación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel, del establecimiento de los requisitos para el registro de los consejos comunitarios y de las organizaciones de los raizales, y para consultar, de manera transitoria, los proyectos de ley, medidas administrativas y demás actos que así lo requieran”.27
También se observa que la solución brindada por el Ministerio del Interior no realiza el derecho contemplado en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política ni en la Ley 70 de 1993, a la participación en comisiones consultivas, puesto que este nuevo escenario, además de servir de instancia para adelantar todos los procesos de participación, y en específico el de la consulta previa, será en donde, en conjunto con el gobierno, se fijen las directrices para el funcionamiento de la Comisión Consultiva Nacional, lo cual, se reitera, sólo estará a cargo de los consejos comunitarios con titulación colectiva por parte del Incoder. En otras palabras, la decisión sobre cómo se integrará y conformará la Comisión Consultiva Nacional será tomada sin contar con la participación de todas las comunidades negras del país, pues se repite, solamente se convocaron a tomar parte en el mecanismo transitorio a aquellas con título de propiedad colectiva.
En tercer lugar, en la actualidad las comunidades carecen de representantes ante las consultivas departamentales. Las entidades territoriales aún no han convocado a las comunidades negras para llevar a cabo las elecciones de sus representantes ante la Comisión Consultiva Departamental porque el Ministerio del Interior ordenó suspender dicho proceso. Los representantes que la Resolución citada dispone elegir, solamente representarán a estas comunidades en un espacio nacional. En otras palabras, el remedio propuesto por el Ministerio –la conformación del mecanismo transitorio de representación- no protege los derechos fundamentales invocados por el actor, por cuanto no conduce a la convocatoria de los consejos comunitarios del Valle del Cauca para elegir a sus delegados en la consultiva territorial. Por tanto, la vulneración continúa siendo actual y se prolongará en el tiempo hasta que se integre debidamente la instancia consultiva departamental, acatando los lineamientos de Consejo de Estado.
En este respecto, la Secretaría de Asuntos Étnicos del departamento del Valle del Cauca manifestó el pasado 9 de julio, que con relación a la convocatoria y participación de los consejos comunitarios del Valle del Cauca y a la elección del representante para la Consultiva de Alto Nivel, no ha fijado las directrices sobre el tema en cuestión debido a la omisión del Ministerio, y corroboró lo ya expuesto en líneas anteriores; en particular, comentó que en el mes de enero del presente año, el Ministerio les solicitó ayuda logística en el sentido de convocar a los 35 consejos comunitarios que poseen titulación colectiva del Incoder y, bajo los parámetros fijados en la Resolución 0121 del 30 de enero de 2012 se eligieron solamente los nuevos delegados nacionales.
Por consiguiente, se evidencia que si la Gobernación del Valle del Cauca no ha procedido a convocar a los consejos comunitarios de su departamento, se debe a que el Ministerio del Interior ordenó suspender el proceso de dichas elecciones hasta tanto no fijara unas directrices claras al respecto, lo cual, no ha acontecido.
Sobre el concepto y la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, la sentencia T-808 del 1 de octubre de 2007, explica:
“En efecto, la supremacía de la Constitución dentro del sistema de fuentes determina que los operadores jurídicos, cuando quiera que se enfrenten a una norma legal o reglamentaria incompatible con una norma constitucional, deban siempre preferir la aplicación de está última. Cuando las autoridades hacen prevalecer la Constitución como lo ordena el artículo 4 de la misma, evitan que sus mandatos sean modificados por normas de inferior jerarquía expedidos por funcionarios que no tienen competencias para ello29. Los diversos mecanismos de control constitucional establecidos en nuestro ordenamiento, aún cuando con efectos distintos, están signados por el principio general de supremacía constitucional30…
19. Respecto del carácter facultativo u obligatorio de la excepción de inconstitucionalidad, la Constitución señala que ´en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales´ (Art.4º). Con base en ello, la Corte ha reiterado que es deber de los funcionarios administrativos y judiciales aplicar directamente la norma constitucional si frente a un caso concreto encuentran una clara evidencia de que está siendo violentada o modificada por disposiciones inferior jerarquía, cuya inaplicación se impone por mandato constitucional…”
Es decir que cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala procederá a revocar la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali31, y en su lugar, concederá el amparo del derecho fundamental a la libre determinación o autonomía del actor y del Consejo Comunitario que representa.
En su lugar, inaplicará, por contravenir mandatos superiores, la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012 “Por la cual se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones” en el caso concreto, y ordenará al Ministerio del Interior que expida nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, de conformidad con los parámetros fijados en esta providencia, esto es, (i) teniendo en cuenta a todas las comunidades negras del país en los términos de la jurisprudencia de esta Corte –no solamente a aquellas con título de propiedad colectiva-, (ii) y no tomando como escenarios de representación a las organizaciones de base. Estas nuevas directrices deberán ser adoptadas en un término no superior a seis (6) meses.
Además, una vez cumplido lo anterior, el Gobernador del Valle del Cauca deberá proceder sin demora a convocar a sesiones públicas a todos los consejos comunitarios de las comunidades negras de su departamento, con el fin de llevar a cabo las elecciones de los delegados de estas comunidades ante las comisiones consultivas del orden departamental y nacional.
7 DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto, decretada por la Sala Séptima de Revisión
SEGUNDO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali, el diecisiete (17) de enero de 2012 y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la libre determinación o autonomía y a la participación del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, representado legalmente por el señor Hoovert Eladio Carabalí Playonero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. INAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL, en el presente caso, la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012 “Por la cual se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones”. En consecuencia, se ORDENARÁ al Ministerio del Interior que expida nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, en un término no superior a seis (6) meses, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en particular, teniendo en cuenta un enfoque diferencial de esta población. Al cabo de dicho término, deberá enviar un informe al juez de primera instancia, de las actividades desplegadas. También deberá enviar copia del informe a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación.
CUARTO. ORDENAR al Gobernador del Valle del Cauca que una vez cumplido lo dispuesto en el numeral TERCERO de esta providencia, en un término no superior a quince (15) días, convoque a sesiones públicas a las comunidades negras de su departamento, con el fin de llevar a cabo las elecciones de los delegados de estos grupos ante las comisiones consultivas del orden departamental y nacional. Una vez realizada la elección, deberá enviar un informe al juez de primera instancia, de las actividades desplegadas y del nombre de los representantes de las comunidades negras designados en el departamento del Valle del Cauca y a nivel nacional, para que verifique el cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación. También deberá enviar copia del informe a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación.
QUINTO. COMUNICAR la presente decisión al Procurador General de la Nación y al Defensor del Pueblo para que, dentro de la órbita de sus competencias, hagan un seguimiento del cumplimiento de esta providencia.
SEXTO. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-823-12
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte, me permito aclarar el voto en la presente oportunidad, debido a que, si bien comparto el sentido general de la Sentencia T-823 de 2012, estimo que la orden de “expedir nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales en un término no superior a seis (6) meses, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en particular, teniendo en cuenta un enfoque diferencial de esta población” debió sujetarse al cumplimiento de otra serie de parámetros y medidas que no fueron consideradas por el fallo y cuya observancia es indispensable para que los derechos fundamentales a la participación y a la consulta previa de los afrocolombianos sean plenamente garantizados en los términos precisados por la jurisprudencia constitucional.
1. La sentencia verificó que el retraso en la convocatoria de las elecciones de los representantes de las comunidades negras en las comisiones consultivas departamentales y en la Comisión Consultiva de Alto Nivel obedeció a que el Ministerio del Interior instruyó a las entidades territoriales sobre la imposibilidad de organizar tal proceso electoral hasta tanto no se regulara el tema a través de un acto administrativo que sería expedido por esa cartera. Además, comprobó que ese acto administrativo, la Resolución 121 de 2012, no garantizó los derechos fundamentales de los accionantes – los integrantes del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga- porque creó un mecanismo que i) no representa a todas las comunidades negras del país, ii) se diseñó al margen de sus opiniones y iii) tomará decisiones sobre asuntos que conciernen directamente a todas las comunidades negras y que tendrán vocación definitiva.
2. Sobre esos supuestos, le ordenó al Ministerio del Interior expedir nuevas directrices para que las comunidades negras elijan a sus representantes ante las comisiones consultivas, precisando, al respecto, que tales directrices deben tener en cuenta a todas las comunidades negras del país en los términos de la jurisprudencia constitucional y no pueden tomar como escenarios de representación a las organizaciones de base32, según lo indicado por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2010.
3. Como anticipé, comparto la idea de que el proceso de elección de los representantes de los afrocolombianos ante las comisiones consultivas departamentales y de alto nivel debe convocar a todos aquellos que podrían verse afectados por las decisiones que se adoptarán con la anuencia de esos espacios de representación. Ciertamente, la acreditación de un título de dominio sobre un territorio colectivo no puede ser el criterio que determine la participación de los afrocolombianos en la integración de las comisiones consultivas, pues esto desconoce sus derechos a la autonomía y a la autodeterminación y avala un tratamiento discriminatorio e irrazonable frente a las comunidades que se encuentran en proceso de titulación, asentadas en predios que no tienen la naturaleza de baldíos, a quienes están en situación de desplazamiento o habitan en áreas urbanas.
Considero, en ese sentido, que sujetar la expedición de las nuevas directrices sobre la elección de los representantes de las comunidades negras a las pautas aludidas en la sentencia T-823 de 2012 es consistente con la protección reforzada que la Carta Política y el bloque de constitucionalidad reconocen a favor de las minorías étnicas.
4. No obstante, estimo que la incidencia que dichas directrices tendrán sobre la manera en que los afrocolombianos serán consultados acerca de las medidas legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente ameritaba abordar el análisis de otros aspectos que, derivados de las barreras institucionales, sociales, culturales, políticas, económicas y geográficas que han enfrentado históricamente, les han impedido consolidar espacios concretos de participación para interceder a favor de sus intereses ante las instancias gubernamentales. La valoración de esos aspectos habría contribuido, en mi concepto, a incluir instrucciones más precisas acerca de los criterios que deberá tener en cuenta el Ministerio del Interior al expedir las directrices que regirán las mencionadas elecciones.
5. La sentencia se aproximó a dicha problemática al explicar, en su fundamento jurídico 6.2.3.1, lo que significó para las comunidades afrocolombianas el hecho de que el Gobierno no hubiera reaccionado de manera eficaz ante el fallo de nulidad proferido por el Consejo de Estado en agosto de 2010, en relación con el papel de las organizaciones de base en la elección de los consultivos departamentales y nacionales.
Sin embargo, no profundizó en otros problemas jurídicos que podrían derivarse, tanto de esa situación, como de los hechos relatados por los intervinientes en el trámite de revisión, y que podrían afectar sustancialmente la tarea que deberá asumir el Ministerio del Interior en el marco de las órdenes proferidas en la sentencia T-823 de 2012.
6. Me refiero, por ejemplo, al que tiene que ver con las dificultades que ha implicado para la construcción de los espacios de interlocución entre el Gobierno y los afrodescendientes la falta de claridad sobre el alcance de la noción de comunidad negra incluida en la Ley 70 de 1993, teniendo en cuenta que esta, condicionada a que la respectiva comunidad acredite ejercer sus prácticas culturales en el ámbito de una relación campo poblado33, difiere de la perspectiva constitucional que desliga el concepto de comunidad étnica de un elemento geográfico, teniendo en cuenta el impacto que el conflicto armado ha tenido sobre la capacidad de los afrocolombianos para ejercer el control social y cultural de sus territorios.
Aunque la sentencia T-823 de 2012 reconoció tal situación al referirse a la manera en que la Corte ha rechazado la posibilidad de vincular la existencia de las comunidades afrocolombianas como grupo étnico diferenciado a criterios espaciales, raciales o jurídico formales34, considero que habría sido valioso destacar, en el caso concreto, la forma en que el inadecuado entendimiento de esa regla constitucional por parte de los responsables de elaborar las políticas públicas en favor de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras ha impedido el afianzamiento de los espacios participativos que permitirían hacer realidad el deber de protección de la diversidad cultural consagrado en el Convenio 169 de la OIT y en la Carta Política a favor de las minorías étnicas.
Dado que las dificultades que se han presentado en dicho proceso no obedecen solamente a que el Ministerio del Interior no adecuó oportunamente la normativa sobre la forma de elegir a los delegados de las comunidades negras ante las comisiones consultivas tras el fallo del Consejo de Estado, sino, también, a que las reglamentaciones de la Ley 70 de 1993 propiciaron la integración de formas asociativas de afrocolombianos ajenas al espíritu de la norma, la sentencia debió advertir sobre tal situación, indagar sobre el status jurídico de las organizaciones de base, precisar qué tipo de organizaciones deberían tener cabida en el proceso electoral que convocará el Ministerio e instruirlo, en ese sentido, sobre los parámetros a los que deberá atenerse al expedir las nuevas directrices que regirán la convocatoria y el desarrollo de dichas elecciones.
7. Creo, adicionalmente, que la sentencia debió haber estudiado la posibilidad de que el mecanismo transitorio de representación creado por la Resolución 121 de 2012 deba someterse a un proceso de consulta previa. Básicamente, porque, al sintetizar las razones que justificaban amparar los derechos fundamentales del consejo comunitario accionante, el fallo hizo alusión a que tal mecanismo se diseñó sin tener en cuenta las opiniones de las comunidades a favor de las cuales se creó y a que no se dio en un escenario de concertación, participación y consulta con las comunidades.
A mi juicio, la relevancia de las medidas que el Ministerio del Interior aspira a implementar a través del Espacio Nacional de Delegados creado por la Resolución 121 -y las que, de hecho, ya está adoptando, según lo verificado por la Sala Novena de Revisión en el marco de otro expediente de tutela35- da cuenta de que, eventualmente, tendrá que definirse la necesidad de que dicho mecanismo se someta a un proceso de consulta previa.
Abordar dicho asunto en la sentencia T-823 de 2012 habría evitado un desgaste innecesario en la administración y, de paso, habría contribuido a solucionar de forma eficaz y definitiva la incertidumbre jurídica que ha impedido que el pueblo afrocolombiano participe “en la misma medida que otros sectores de la población y a todos los niveles”36 en la adopción de las medidas legislativas y administrativas que los afecten.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
1 Ley 70 del 27 de agosto de 1993. Artículo 3, numeral tercero.
2 Ver folio 11 del cuaderno de contestación de la acción de tutela. Rad: 2011-407.
3 Ver folio 92 del cuaderno principal
4 Ver folio 93 (reverso) del cuaderno principal
5 Ver folio 96 del cuaderno principal
6 “Ahora bien, conviene aclarar que la mera inclusión de estas organizaciones en la reglamentación de la Ley 70, no es la causa, en sí misma, del desplazamiento de los consejos, sino más bien, fue el carácter clientelar de estas organizaciones, al servicio del mecanismo electoral de un reducido sector, el que llevó a que la representación en tal contexto se convirtiera en un mecanismo insuficiente para incorporar en un mismo proceso político posiciones disímiles”. Ver folio 61 del cuaderno 1.
7 Ver Corte Constitucional, sentencia T-422 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz. En esta oportunidad la Corte revisó los fallos de instancia emitidos en el marco de la acción de tutela promovida por un representante de la asociación CIMARRON contra el Departamento Administrativo de Servicio Educativo Distrital –DASED- de Santa Marta. El actor aseguraba que los derechos a la igualdad, a la libertad de conciencia, a la libertad de asociación y a la cultura de los miembros de la organización que representaba habían sido vulnerados por la entidad demandada, al impedir la participación de uno de sus representantes en la Junta Distrital de Educación del Distrito de Santa Marta, bajo el argumento de que no existían antecedentes históricos de la existencia de comunidades negras en la ciudad.
En primera instancia el amparo había sido negado por ausencia de pruebas sobre la existencia de una “comunidad negra” en el Distrito de Santa Marta, bajo el entendido de que una comunidad es: “(…) un grupo de personas que posee muchas de las características de un grupo social completo, pero en menor escala y con intereses más limitados; es el resultado de la sumatoria de los intereses, sentimientos y actitudes que une a los individuos de un grupo también puede entendérsele como el área territorial donde el grupo establece su contacto y su coherencia interpersonal que permite diferenciarlo espacialmente de otros grupos; y finalmente, como la unidad física socio-económica que se manifiesta por agrupaciones de viviendas, donde viven familias dedicadas principalmente a la agricultura, incluyen las tierras aledañas al poblado, que en su mayor parte son comunal”.El juez sostenía que las personas de raza negra que residen en diversos sectores de la ciudad han sido asimiladas integralmente por la cultura mestiza dominante y, por tanto, no puede afirmarse que exista una comunidad negra en estricto sentido.
La Corte concedió el amparo y rechazó el concepto de comunidad adoptado por el ad quem. Para la Corte, el factor racial es tan sólo uno de los elementos que permiten la identificación de las comunidades étnicas diferenciadas, junto a sus valores culturales fundamentales y a otros rasgos sociales. En relación con el criterio geográfico, la Corte recordó que las comunidades negras históricamente han sido objeto de persecuciones y alejadas de sus tierras, lo que explica su dispersión espacial. La existencia de una “unidad física socio-económica” manifestada en “agrupaciones de viviendas, donde viven familias dedicadas principalmente a la agricultura” no puede asegurarse que sea un elemento constante. Las comunidades étnicas pueden existir sin este elemento “(…) siempre y cuando converjan pautas culturales y tradiciones con suficiente fuerza y arraigo para generar la unidad interna del grupo y su correlativa diferenciación externa”. Finalmente, la Corporación aseguró que las comunidades étnicas pueden manifestar su cohesión de diversas maneras, no solamente mediante asociaciones u otras instituciones legales. Finalmente, se resaltó que la definición de comunidad negra adoptada por la Ley 70 de 1993 opera sólo para efectos del reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva sobre los territorios. Por tanto, el que una comunidad no se circunscriba a la definición de esta ley no significa que sus miembros no puedan ser beneficiarios de otras medidas de protección a favor de las comunidades afrocolombianas, las cuales pueden adoptar, por ejemplo, la forma de acciones afirmativas. Ver también la sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
8 Ver Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
9 Ver Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
“11 Ver sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.”
“12 Ver sentencia T-514 de 2009. En la sentencia T-973 de 2009, la Corte Constitucional nuevamente definió el derecho de la siguiente manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones propias de su comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual, político y jurídico, de acuerdo con sus referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley.” Por su parte, el artículo 4 de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.”
13 “Para el caso de las comunidades afrocolombianas y en desarrollo de los mandatos constitucionales de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, la Ley 70 prevé la realización de consultas en cuatro eventos: (i) para la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades afrodescendientes que desarrollen prácticas tradicionales (artículo 22); (ii) para la definición de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades (artículo 38); (iii) para la conformación de la “unidad de gestión de proyectos” que tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (artículo 58); y (iv) para el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico y cultural que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere la ley”.
14 Corte Constitucional, sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
15 Corte Constitucional, sentencias C-915 del 16 de noviembre de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-366 del 11 de mayo de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
16 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
“17 En el Capítulo IX de la Ley 5 de 1992 se regula la participación ciudadana en el estudio de los proyectos de ley, asunto en relación con el cual, en el artículo 230 se dispone que ´Para expresar sus opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en alguna de las Comisiones Constitucionales Permanentes.´”
18 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
“19 Corte Constitucional, sentencia C-063/10, fundamento jurídico 3.1.”
20 Corte Constitucional, sentencia T-1005 del 30 de noviembre de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
21 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
22 “ARTICULO 8o. PROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.
Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.
También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho”.
23 Ver folios 7 y 8 del cuaderno de contestación de la acción de tutela.
24 Ver folios 10 y 11 del cuaderno de contestación de la acción de tutela.
25 Ver folios 40 al 42 del cuaderno principal.
26 Ver folio 42
27 Ver folios 79 y 80 del cuaderno de pruebas de la Corte Constitucional.
28 La Sala de Revisión dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia inaplicar por inconstitucional la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2011 porque su contenido desconoce flagrantemente el derecho a la libre determinación o autonomía de las comunidades negras, por las razones expuestas a lo largo de la sentencia.
“29 Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.”
“30 Sentencia C-600 de 1998, M..P. José Gregorio Hernández.”
31 Al margen, esta Sala considera necesario anotar que aunque es reprochable que el juez de única instancia hubiese fundamentado la negativa de su amparo en una causa imputable a su propia negligencia, cual es, el no haber realizado la respectiva vinculación al Ministerio del Interior, no cabe la exigencia de que hubiese aplicado la excepción de inconstitucionalidad en el caso bajo estudio, pues para la época en que profirió la decisión de instancia, la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2011 no había sido emitida.
32 Cfr. Fundamento jurídico 6.2.3.1 de la sentencia T-823 de 2012.
33 Ley 70 de 1993, artículo 2. Para los efectos de la presente ley se entiende por: 5. Comunidad negra: Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.
34 Cfr. Fundamento jurídico 3.5.1.
35 Expediente T–3482903, Acción de tutela promovida por Moisés Pérez Casseres contra el Ministerio del Interior.
36 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Artículo 6°.