PRINCIPIO DE SUBSDIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Mecanismo jurisdiccional que se ejerce ante la Superintendencia de Salud no ha sido reglamentado y por tanto, no es idóneo y eficaz para la defensa de los derechos de los usuarios
FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud
Al asumir el análisis sobre la competencia preferente de la Superintendencia Nacional de Salud, es necesario hacer una distinción entre la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento; de un lado deben observarse los relativos a (i) conflictos sobre multiafiliación, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas por parte de la EPS o el empleador, movilidad dentro del SGSSS y reembolsos por asunción de gastos médicos; y del otro (ii) los casos que envuelvan el acceso a las actividades, procedimientos e intervenciones dentro del POS. Tal distinción permite discernir que no puede predicarse indistintamente la idoneidad del recurso judicial que se analiza frente a todos los asuntos sujetos a su competencia. Esto es así, dadas las garantías que resultan comprometidas en unos u otros conflictos y el nivel de intensidad con que resultan lesionados los atinentes derechos fundamentales. Por tanto, no puede necesariamente entenderse desplazada la competencia principal del juez de tutela en el escenario constitucional de acceso efectivo al servicio (actividades, procedimientos e intervenciones dentro del POS), en tanto que lo que está en discusión es la protección directa del derecho fundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez de tutela inexorablemente conserva la competencia principal.
SUBREGLAS JURISPRUDENCIALES QUE DETERMINAN INAPLICACION DE REGLAS DE EXCLUSION DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
i) La falta del servicio, intervención, procedimiento, medicina o elemento, vulnera o pone en riesgo los derechos a la salud, la vida o la integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava o no palia el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas. ii) El servicio, intervención, procedimiento medicina o elemento no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido, con el mismo nivel de calidad y efectividad. iii) El servicio, intervención, procedimiento medicina o elemento ha sido dispuesto por un médico, adscrito a la EPS o no, o puede inferirse claramente de historias clínicas, recomendaciones o conceptos médicos que el paciente lo necesita, siendo palmario que si existe controversia entre el concepto del médico tratante y el CTC, en principio prevalece el primero. iv) Se colija la falta de capacidad económica del peticionario o de su familia para costear el servicio requerido, dejando claro que se presumen ciertas las afirmaciones realizadas por los accionantes, mientras no sean válidamente desvirtuadas por las entidades prestadoras del servicio de salud.
DERECHO A LA SALUD Y PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL MEDICO TRATANTE FRENTE AL CONCEPTO DEL COMITE TECNICO CIENTIFICO-Reiteración de jurisprudencia
TRANSPORTE EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU NEXO CON EL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
Los expedientes llegaron a la Corte Constitucional por remisión que efectuaron los mencionados despachos judiciales, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 inciso 2° de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala Octava de Selección de la Corte, mediante auto de agosto 15 de 2013, los eligió para su revisión, disponiendo en el numeral 9° de dicha providencia acumularlos para que fueran fallados conjuntamente, por presentar unidad de materia.
Abel Cardozo González, Claudia Isabel Mendoza Miranda en representación de su hijo Pedro Javier Mendoza Mendoza, José Octavio Ochoa Bernal y Alvenis Cortés Alemán en representación de su madre Ana Ruby Alemán de Cortés instauraron sendas acciones de tutela contra las entidades referidas, por violación de sus derechos a la vida digna y a la salud, por los hechos que a continuación son narrados:
Respuesta de Comparta EPS-S.
Esta corporación es competente para examinar las actuaciones referidas, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si los entes demandados vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna y la salud, alegados por los demandantes en cada una de las acciones aquí acumuladas, como consecuencia de la negativa a sufragar los costos de traslado con ocasión de citas médicas programadas en lugares distintos a su residencia habitual.
Para ello, se abordará previamente el tema relativo a la agencia oficiosa en materia de tutela, dilucidado lo cual se observará lo atinente a i) la procedencia directa de la acción de tutela para la protección efectiva del derecho a la salud; ii) las reglas para inaplicar el POS y iii) el servicio de transporte en el sistema de salud. Con base en lo anterior, se procederá a resolver el caso concreto.
Tercera. Legitimación para incoar la acción de tutela a nombre de otro.
3.1 La actuación por otro en materia de tutela, contemplada en el artículo 86 superior y desarrollada en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, implica que una persona tenga la posibilidad de agenciar derechos ajenos, cuando su titular no esté en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que, en principio, deberá explicitarse en la demanda3, en términos que indiquen esa condición, así no sean expresamente los mismos utilizados en la previsión legal, pero que no deje duda de que se actúa legítimamente por otro.
3.2 Corresponde al juez de tutela verificar en cada caso si, en efecto, el titular de los derechos cuya protección se busca por esta vía judicial no puede ejercer por sí mismo su defensa, así como, el interés que aquél tendría en la protección que en su beneficio se pide. Así, en dos de estos casos, el de un niño en condición de discapacidad (T-3995076) y el de una señora con cáncer en la glándula tiroidea agravado por la edad (T-4007310), resulta verosímil la imposibilidad que ellos afrontan para ejercer su propia defensa, y no existe duda sobre su interés en la protección que en su favor se pide, siendo manifiesta la viabilidad de que estas acciones de tutela fueran promovidas por su madre y por su hija respectivamente.
4.1. En múltiples pronunciamientos esta corporación ha analizado los derechos a la seguridad social y la salud, particularmente a partir de lo estatuido en los artículos 48 y 49 superiores, catalogados en el acápite de los derechos sociales, económicos y culturales. No obstante ello, a la salud se le ha reconocido expresamente su carácter de derecho fundamental per se, ubicado como un mandato propio del Estado social de derecho, hacia el ensamblaje de un sistema conformado por entidades y procedimientos dirigidos a procurar una cobertura general, ante las contingencias que puedan afectar el bienestar orgánico y psíquico de los seres humanos. Se erige y garantiza con sujeción a los principios de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados4.
4.2. Aunado a lo anterior, esta Corte ha establecido que la acción de tutela es un medio judicial procedente, eficaz e idóneo para exigir judicialmente el respeto al derecho a la salud, especialmente frente a grupos de población que se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.), entre los que están los niños y niñas, las personas de avanzada edad y quienes se encuentren en condición de discapacidad. De tal manera ha expresado5:
“El criterio anterior ha sido complementado y precisado por la propia jurisprudencia, en el sentido de señalar que, tratándose de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujeto de especial protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47), la salud tiene el alcance de un derecho fundamental autónomo, sin que surja la necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, para efectos de disponer su protección constitucional a través de la acción de tutela.”
4.2. Adicionalmente, se ha realzado que el derecho a la salud tiene una “naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles”6.
Bajo esta premisa, que supone la complejidad de servicios que deben ser prestados para la efectividad plena del derecho a la salud, han sido acogidos los argumentos expuestos en la Observación Número 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales7, sobre (i) el carácter fundamental de tal derecho, asumido como el disfrute del más alto nivel posible de salud que permita a las personas vivir dignamente y (ii) la necesidad de implementar para su efectividad “numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos” 8.
Así, cuando el Estado en desarrollo del deber de organizar, dirigir y regular la prestación del servicio9, diseña e implementa el marco legal para el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el plan obligatorio del mismo y demás normas complementarias, surge para las personas la posibilidad de acudir ante un juez de tutela a exigir las prestaciones contenidas en la reglamentación nacional, lo que a su vez comporta, por una parte, una atenuación de la condición meramente programática del derecho a la salud y, por otra, una concreción del contenido normativo de éste, como derecho subjetivo.
4.3. Ahora bien, con la expedición de la Ley 1122 de 2007, el legislador en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, atribuyó funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver, con las facultades propias de un juez, las controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus usuarios10.
Dicha competencia cobijó inicialmente11 las controversias relativas a (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en el POS, cuando se amenazara la salud del usuario; (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por la EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social.
La Corte mediante el fallo C-117 de febrero 13 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa) resolvió la exequibilidad de este recurso judicial frente al cargo planteado en la demanda, relativo al desconocimiento del principio de independencia e imparcialidad, en el entendido que ningún funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podría ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control.
En otro pronunciamiento del mismo día, la Corte analizó un cargo de inconstitucionalidad contra la disposición en cita, referente a la presunta vulneración del debido proceso, en razón a la supuesta competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre la cobertura del POS. Así, esta corporación resolvió en la sentencia C-119 de ese febrero 13 de 2008 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) la exequibilidad del demandado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, al considerar:
“… según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder ‘como mecanismo transitorio’, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente.”
4.4. Bajo tales presupuestos, esta corporación en sentencia T-825 de octubre 19 de 2012 (M. P. Mauricio González Cuervo) declaró la improcedencia de la acción de tutela que se estudiaba en esa oportunidad, por incumplimiento del requisito de subsidiaridad, explicando:
“En el presente caso, la acción de tutela instaurada por las señoras Erika Pardiz Redondo y Yasmith Maritza Gaona contra Saludcoop EPS resulta improcedente, en la medida en que se logró verificar el incumplimiento del principio de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto la pretensión de las accionantes y la conducta que vulnera los derechos fundamentales de sus hijos menores tienen que ver con la negativa de la entidad prestadora de servicios de suministrar algunos tratamientos médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Así, tal como se mencionó anteriormente, la Superintendencia Nacional de Salud es competente para resolver este tipo de conflictos.”
Dicha sentencia y otras que la ratifican12, han resaltado que el procedimiento introducido por la Ley 1438 de 2011, para resolver las controversias que se suscitan entre las EPS u otras entidades que se les asimilen y los usuarios del SGSSS, resulta eficaz e idóneo para lograr la protección efectiva del derecho fundamental a la salud, dado su carácter informal, sumario, principal y preferente.
Por tanto, apoyan la tesis relativa a que se debe agotar el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, pero previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto, pues “tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección”.13
4.5. No obstante, resulta significativo señalar que en sede de revisión esta corporación ha analizado la procedencia de la acción de tutela en casos de acceso efectivo al servicio frente a la existencia del recurso judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. En esas disertaciones ha constatado que, pese a erigirse como mecanismo alterno, el instrumento jurídico bajo análisis carece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad y eficacia en la protección del derecho a la salud, particularmente cuando está comprometido gravemente el acceso a los servicios en términos de continuidad, eficiencia y oportunidad, advirtiendo de las lesivas consecuencias que comporta la competencia preferente otorgada al ente de la rama administrativa.
En efecto, la sentencia T-206 de abril 15 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, al abordar el juicio de procedibilidad de la acción incoada contra una EPS-S, por no aprobar los costos de transporte que requería una menor de edad para acceder a las especialidades de reumatología y dermatología pediátrica, estableció que si bien el procedimiento de la Superintendencia fue instituido como “preferente y sumario”, hay vacíos normativos que debilitan su eficacia14.
De igual manera, en la sentencia T-234 de abril 18 de 2013, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se analizó la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la salud, señalando que “el recurso judicial ante la Superintendencia, según el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, procede siempre que haya habido ‘una negativa por parte de las entidades promotoras de salud’. Situación que no ocurre en el caso concreto, pues de parte de ASMET SALUD EPS ESS no existe negación en sentido estricto de la práctica del procedimiento, en tanto que solo existe una omisión de la autorización, un silencio. Este tipo de conducta en la demandada, atípico a la norma que regula el mecanismo ante la Superintendencia, afectaría la idoneidad de este medio en tanto que no resulta apto para solucionar la inconformidad de la accionante, como quiera que la competencia de este ente de control se restringe a las negativas de las EPS, y no a sus conductas puramente omisivas.”
Acorde a todo lo expuesto y conforme a la reafirmada jurisprudencia constitucional sobre el acceso indefectible al servicio de salud y los criterios interpretativos que deben orientar la labor del servidor judicial, no puede entenderse desplazada la competencia del juez de tutela para garantizar la protección directa e imperativa del derecho a la salud, cuando esta se invoque.
Cabe recordar que al asumir el análisis sobre la competencia preferente de la Superintendencia Nacional de Salud, es necesario hacer una distinción entre la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento; de un lado deben observarse los relativos a (i) conflictos sobre multiafiliación, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas por parte de la EPS o el empleador, movilidad dentro del SGSSS y reembolsos por asunción de gastos médicos; y del otro (ii) los casos que envuelvan el acceso a las actividades, procedimientos e intervenciones dentro del POS.
Tal distinción permite discernir que no puede predicarse indistintamente la idoneidad del recurso judicial que se analiza frente a todos los asuntos sujetos a su competencia. Esto es así, dadas las garantías que resultan comprometidas en unos u otros conflictos y el nivel de intensidad con que resultan lesionados los atinentes derechos fundamentales.
4.6. Por las razones expuestas, no puede necesariamente entenderse desplazada la competencia principal del juez de tutela en el escenario constitucional de acceso efectivo al servicio (actividades, procedimientos e intervenciones dentro del POS), en tanto que lo que está en discusión es la protección directa del derecho fundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez de tutela inexorablemente conserva la competencia principal.
Quinta. Reglas para inaplicar las normas del POS.
5.1. En muchas oportunidades, esta corporación ha resaltado que la reglamentación y aplicación del Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer derechos constitucionales fundamentales, lo cual ocurre cuando una EPS, con el argumento exegético de la exclusión en el POS, interpreta de manera restrictiva la reglamentación y evade la práctica de servicios, procedimientos, intervenciones o el suministro de medicinas o elementos, necesarios para preservar la vida de calidad de los pacientes y su dignidad.
5.2. A partir del fallo T-760 de 2008, precitado, se definieron y sistematizaron subreglas precisas, que el juez de tutela debe observar cuando frente a medicamentos, elementos, procedimientos, intervenciones y servicios excluidos del POS, pero indispensables en la preservación o recuperación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o realización.
En la mencionada sentencia se puntualiza, sin embargo, que “el hecho de que excepcionalmente en un caso concreto una persona requiera un servicio de salud no incluido en el POS, y se le garantice el acceso al mismo, no tiene como efecto modificar el POS e incluir tal servicio. El servicio no incluido al que se haya garantizado el acceso en un caso concreto, permanece como un servicio no incluido dentro del Plan y sólo podrá ser autorizado, excepcionalmente, por las condiciones específicas en que se encuentra el paciente, sin perjuicio de que la experiencia y los estudios lleven a que el órgano regulador decida incluir dicho servicio en el plan de beneficios”.
Así, en dicho fallo se indicó que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de amparo en este ámbito, cuando concurran las siguientes condiciones:
“1. La falta del servicio, intervención, procedimiento o medicina, vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.
2. El servicio, intervención, procedimiento o medicina no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido con el mismo nivel de calidad y efectividad.
3. El servicio, intervención, procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la que esté vinculado el paciente.
4. La falta de capacidad económica del peticionario para costear el servicio requerido.”15
5.3. Ahora bien, debido a diversas situaciones, especialmente frente a la necesidad de cumplimiento adecuado de la Constitución y protección integral del derecho a la salud de los habitantes del territorio nacional, dichas subreglas han recibido algunas precisiones, a fin de acompasarlas aún más al espíritu de salvaguarda constitucional.
5.4. En tal sentido, en relación con la primera subregla atinente al riesgo a la vida e integridad personal por la no prestación de un servicios de salud, la Corte precisó que el ser humano merece conservar niveles apropiados de salud, no solo para sobrevivir sino para desempeñarse adecuadamente, de modo que las afecciones que pongan en peligro su dignidad deben ser superadas o paliadas; por ello, el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación y conseguir alivio a sus dolencias, para procurar el “respeto de la dignidad”16.
En varias oportunidades esta Corte ha reiterado que el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables, que permitan subsistir con dignidad y, por tanto, para su protección no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte17.
Esta corporación se ha ocupado de múltiples solicitudes de amparo frente a alegaciones de vulneración de los derechos a la seguridad social, la salud y la vida en condiciones dignas, cuando las empresas que prestan el servicio respectivo se niegan a autorizar un procedimiento, intervención o medicamento científicamente indicado para superar, o al menos paliar, una afección.
Recuérdese, por ejemplo, que mediante la sentencia T-949 de octubre 7 de 2004 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra) se concedió amparo a una mujer que requería un medicamento, negado por la EPS y por el juzgado de instancia, sobre la base de que su falta no le estaba amenazando derechos fundamentales al punto de poner en peligro su vida, siendo claro que lo anhelado no es la mera garantía de pervivencia en cualquier condición, sino con dignidad y los menores padecimientos posibles.
5.5. En torno a la segunda subregla, atinente a que los medicamentos no tengan sustitutos en el POS, esta Corte ha afianzado dicha condición, siempre y cuando se demuestre la efectividad y calidad de los medicamentos y procedimientos incluidos, frente a los que no lo están.
En sentencia T-873 de octubre 19 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño, se resolvió un caso en el cual la accionante pedía a la EPS que le suministrara un medicamento no POS, que tenía un sustituto, incluso con mayor efectividad y menor riesgo de efectos secundarios en la paciente, según lo indicado por el médico tratante, enfatizándose entonces que la EPS no está obligada a entregar la medicina no POS, a fin de otorgarle al paciente su personal prevalencia, menos aún cuando científicamente se constata que en el POS hay opción para afrontar la enfermedad con un medicamento de calidad y efectividad18.
5.6. Frente a la tercera subregla que, según la sentencia T-760 de 2008 exige la orden del médico tratante adscrito a la EPS para que un medicamento, elemento o procedimiento excluido del plan de beneficios pueda otorgarse por vía de tutela, esta corporación ha efectuado también diversas precisiones.
En primer lugar, ha enfatizado en que esa subregla debe respetarse prima facie, debido a que es el profesional médico quien tiene la idoneidad y las capacidades académicas y de experticia para verificar sobre la necesidad o no de elementos, procedimientos o medicamentos solicitados, condiciones de las cuales, por su formación, carece el juez.
Empero, esta corporación también ha señalado que cuando dicho concepto médico no es emitido por un galeno adscrito a la EPS, sino por uno externo, no puede la EPS quitarle validez y negar el servicio, basada en el argumento de la no adscripción, pues solo razones científicas pueden desvirtuar una prescripción de igual categoría. Por ello, los conceptos de los médicos no adscritos a las EPS también tienen validez, a fin de propiciar la protección constitucional.
Frente lo anterior, en segundo lugar, cuando los conceptos de médicos, adscritos o no, son sometidos a escrutinio del Comité Técnico Científico, no se puede desestimar la prescripción basándose en argumentos de carácter procedimental, financiero o administrativo, ya que, según esta Corte, “el CTC solamente puede negar la autorización de un servicio NO-POS, cuando se sustenta en una opinión médica sólida que fundamente la posición contraria a la del médico tratante. Al no ser de esta forma, prevalecerá el criterio de éste, quien es profesional en la materia y tiene contacto directo y cercano con la realidad clínica del paciente”19. En conclusión, cuando existe discrepancia entre los conceptos del médico tratante y el CTC, debe prevalecer, prima facie, el del primero, debido a que es él, quien además de tener las calidades profesionales y científicas, conoce mejor la condición de salud del paciente20.
Ahora bien, como tercer punto atinente a la subregla en cuestión, ha de manifestarse que esta Corte, de forma excepcional, ha permitido el suministro de elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden de un médico tratante, siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al proceso, bien sea la historia médica o alguna recomendación médica, la plena necesidad de lo requerido por el accionante.
Así, en sentencia T-202 de febrero 28 de 2008, con ponencia de quien ahora cumple igual función, se estudió el caso de una señora de 85 años que estaba en “postración total”, padeciendo “Alzheimer… con apraxia para la marcha” y pérdida de control de esfínteres, a quien se le negaron los suministros de pañales desechables por no estar incluidos en el POS, ni haber sido formulados por un médico adscrito, no obstante lo cual este tribunal ordenó a la EPS proveer “los paquetes mensuales de pañales desechables que requiere la paciente”.
Se estimó que la negativa a entregar esos elementos comprometía “aún más la dignidad de su existencia, pues a la inhabilidad para controlar esfínteres y su avanzada edad, se suma la imposibilidad de desplazarse y que la piel se le ha estado ‘quemando’ o ‘pelando’, sin que la EPS demandada haya acreditado situación económica adecuada de alguno de los comprometidos a solventar la subsistencia de la señora para costear los implementos reclamados”, hallándose sin fundamento “la suposición contenida en el fallo de instancia de que los hijos de la enferma, quien carece de pensión o renta alguna, ‘podrían eventualmente, sufragar los gastos para el suministro de estos pañales’”.
Así mismo, la Corte en fallo T-899 de octubre 24 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, tuteló los derechos a la salud y a la vida digna de quien sufría incontinencia urinaria como causa de una cirugía realizada por el ISS, y que a pesar de lo anterior, no se le había formulado médicamente pañales, en el fallo se ordenó la entrega de los referidos elementos, pese a que no aparecía formulación por un médico, pero resultando obvia la necesidad de esos implementos para preservar la dignidad humana y la carencia de recursos para pagarlos.
5.7. Finalmente, en torno a la cuarta subregla, referente a la capacidad económica de los accionantes, esta Corte ha insistido que debido a los ya referidos principios de solidaridad y universalidad que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud, el Estado, a través del Fondo de Solidaridad y Garantías, solo puede asumir aquellas cargas que por real incapacidad no puedan asumir los asociados.
Así, en la ya referida sentencia T-760 de 2008, se sostiene que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud, pero “cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad”.
Por otra parte, en cuanto a la capacidad económica para sufragar los gastos de medicamentos, tratamientos o elementos, esta corporación ha indicado en reiteradas oportunidades que no es una cuestión “cuantitativa” sino “cualitativa”, toda vez que depende de las condiciones socioeconómicas específicas en las que el interesado se encuentre y de las obligaciones que sobre él pesen. Al respecto en la citada sentencia T-760 de 2008, se señaló:
“El derecho al mínimo vital ‘no sólo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoración, pues, no será abstracta y dependerá de las condiciones concretas del accionante.’21 Teniendo en cuenta que el mínimo vital es de carácter cualitativo, no cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona.”
Así, por ejemplo, se indicó también en la sentencia T-017 de enero 25 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva (no está en negrilla en el texto original): “La idea de que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son limitados y normalmente escasos ha llevado a un consenso sobre la relevancia de reservarlos a asuntos prioritarios. En el ámbito de la acción de tutela, esto significa que deben ser invertidos en la financiación de prestaciones que no pueden ser asumidas directamente por sus destinatarios. La falta de capacidad para sufragar los medicamentos, tratamientos, procedimientos o elementos que son ordenados por el médico tratante pero no están incluidos en el plan de beneficios de salud del paciente es, en efecto, y de conformidad con lo reseñado en el acápite anterior, uno de los requisitos que deben acreditarse en orden a obtener su autorización por esta vía excepcional. Tal exigencia ha sido asociada a la prevalencia del interés general y, sobre todo, al principio de solidaridad, que les impone a los particulares el deber de vincular su propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo. Así, la jurisprudencia constitucional ha entendido que quienes cuentan con capacidad de pago deben contribuir al equilibrio del sistema, sufragando los medicamentos y servicios médicos NO POS que requieran, en lugar de trasladarle dicha carga al Estado, que se vería limitado para hacer realidad su propósito de ampliar progresivamente la cobertura del servicio de salud.”
5.8. Teniendo en cuenta todo lo anterior, debe entonces examinarse, en cada caso específico, si el paciente cumple esas condiciones jurídicas y fácticas, de acuerdo a lo estipulado normativamente y por la jurisprudencia, para que sean amparados los derechos a la salud, la vida en condiciones dignas y la integridad personal, así:
i) La falta del servicio, intervención, procedimiento, medicina o elemento, vulnera o pone en riesgo los derechos a la salud, la vida o la integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava o no palia el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.
ii) El servicio, intervención, procedimiento medicina o elemento no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido, con el mismo nivel de calidad y efectividad.
iii) El servicio, intervención, procedimiento medicina o elemento ha sido dispuesto por un médico, adscrito a la EPS o no, o puede inferirse claramente de historias clínicas, recomendaciones o conceptos médicos que el paciente lo necesita, siendo palmario que si existe controversia entre el concepto del médico tratante y el CTC, en principio prevalece el primero.
iv) Se colija la falta de capacidad económica del peticionario o de su familia para costear el servicio requerido, dejando claro que se presumen ciertas las afirmaciones realizadas por los accionantes, mientras no sean válidamente desvirtuadas por las entidades prestadoras del servicio de salud.
Sexta. El servicio de transporte en el sistema de salud.
El Acuerdo 008 de 2009 expedido por la Comisión de Regulación en Salud, actualizó los Planes Obligatorios de Salud, conforme a lo ordenado en el numeral decimoséptimo de la precitada sentencia T-760 de 2008, así, en materia de transporte, tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo, dispuso que “se incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre las instituciones prestadoras del servicio de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos”22, y en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente no esté disponible en el municipio de su residencia, traslado que se cubrirá en el medio adecuado y disponible en el contorno geográfico en que se encuentre el paciente23.
Con anterioridad a esta normatividad, la Corte ya se había apoyado en el principio constitucional de solidaridad, consagrado en los artículos 1° y 95 (numeral 2º) de la Constitución, para ordenar la financiación de los gastos de desplazamiento y hospedaje de una persona, en orden a facilitarle el acceso a los servicios de salud que requiriera, principio que impone a toda persona el deber de responder “con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”24.
Sobre el tema, esta Corte ha calificado como de carácter necesario apoyar el traslado y el alojamiento mientras se surte el diagnóstico y el tratamiento a ciertas enfermedades, pues “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica… toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”25.
La jurisprudencia constitucional ha reiterado “que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida”26.
Bajo la vigencia del Acuerdo 008 de 2009, esta corporación ha destacado que la obligación de asumir el transporte medicalizado o gastos de traslado para el paciente con un acompañante y estadía, corresponde a las EPS. En otras palabras, “nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud… Para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado”.27
En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente, cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona28; (ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”29
Adicionalmente, esta corporación ha definido que procede la tutela para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante en aquellos casos en los que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”30.
Así las cosas, “cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el pago total del valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de urgencias médicas”31.
Seguidamente, reitera la vinculación de ese apoyo en el transporte con el principio de integralidad, en la medida en que permite el acceso adecuado e idóneo a la prestación de servicios médicos, que están dirigidos a recuperar la salud o a paliar la situación del paciente.
Séptima. Casos concretos.
7.1. Procedencia de las acciones de tutela.
Según se afirmó en las consideraciones precedentes, en la medida en que se dirijan a proteger el derecho fundamental a la salud, son procedentes las acciones de tutela presentadas por o en representación de sujetos merecedores de especial protección constitucional, como niños, niñas, personas de avanzada edad y en condición de discapacidad, porción poblacional que enfrenta específicas condiciones susceptibles de amparo bajo los postulados del artículo 13 superior, entre otras normas.
En tal sentido, esta Sala verifica que todas las personas que promovieron o por quienes fueron promovidas las acciones de tutela acumuladas, a decidir en esta sentencia, están amparadas bajo los supuestos de salvaguarda constitucional, que conllevan que aquellas sean procedentes, teniendo en cuenta el deber del Estado de otorgar protección especial a quienes están en circunstancias de indefensión y debilidad, al “afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud”, sea “por el desgaste natural del organismo”32 o por las enfermedades padecidas, según se compendia a continuación:
Cuadro 2. Condiciones de especial protección.
Accionante |
Condición especial |
Abel Cardozo González |
Avanzada edad (80 años) y enfermedad |
Pedro Javier Mendoza |
Niño en condición de discapacidad |
José Octavio Ochoa |
Enfermedad que le impide movilizarse (65 años) |
Ana Ruby Alemán |
Enfermedad catastrófica (cáncer – 62 años) |
Ahora bien, a pesar de que las controversias planteadas giran en torno a la solicitud de servicios excluidos del POS, las que, según la normatividad vigente, podrían tener cabida ante la Superintendencia de Salud, recuérdese que ello no necesariamente conduce a que se entienda desplazada la competencia principal del juez de tutela en el escenario constitucional de acceso efectivo al servicio, en tanto que lo que está en discusión es la protección directa del derecho fundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez de tutela inexorablemente conserva la competencia principal.
7.2. Estudios de fondo de los casos concretos.
a) Abel Cardozo González, de 80 años de edad, afiliado al régimen subsidiado a través de Comfamiliar del Huila EPS-S, padece insuficiencia renal crónica, reside en el corregimiento de San Luis, área rural del municipio de Neiva, aproximadamente a 50 kilómetros del casco urbano, y requiere de sesiones de hemodiálisis que periódicamente le realizan en la Unidad Renal Nefrouros de esa misma ciudad, debiéndose trasladar a ese lugar junto con un acompañante tres veces por semana (lunes, miércoles y viernes33), lo que implica gastos de transporte que ascienden a $12.000 por persona aproximadamente.
b) Ante la imposibilidad de sufragar esos costos, en febrero 15 de 2013, pidió a Comfamiliar del Huila EPS-S ayuda para poder asistir a las sesiones de hemodiálisis, recibiéndose respuesta negativa por tratarse de servicios adicionales, no cubiertos por el POS-S. Explicó que es de escasos recursos, de manera que los gastos derivados del transporte a y desde Neiva tres veces por semana, afectan considerablemente su economía, mas le es imposible dejar de asistir, pues de ello depende su vida.
c) A partir de las consideraciones previamente esbozadas, la Sala considera que en este caso se cumplen los presupuestos para que por esta vía se proceda a conceder el servicio requerido, a pesar de su exclusión del POS-S debido a que: i) la falta de este servicio pone en riesgo la vida y la integridad del paciente, ii) no tiene un sustituto en el Plan Obligatorio de Salud, iii) si bien no existe una prescripción médica que ordene el servicio de transporte como tal, sí se encuentra prueba de la palmaria necesidad de las sesiones semanales de hemodiálisis las cuales están íntimamente relacionadas con la posibilidad de asistencia del actor a las mismas, es decir, se infiere su necesidad plena, iv) la falta de capacidad económica del paciente se convierte en este caso en una barrera infranqueable para el acceso efectivo a los servicios de salud, lo cual es incompatible con la fórmula de Estado social de derecho consagrado en la Constitución colombiana.
d) Por ende, será revocado el fallo de segunda instancia proferido en mayo 20 de 2013, por el Juzgado 1° Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Neiva, que confirmó el dictado en abril 9 del mismo año por el Juzgado 2° Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, que declaró improcedente la acción de tutela impetrada por Abel Cardozo González contra Comfamiliar del Huila EPS-S.
En su lugar, serán tutelados los derechos a la vida digna y la salud de Abel Cardozo González, y se ordenará a Comfamiliar del Huila EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorice y cubra los costos de transporte ida y vuelta entre el corregimiento de San Luis (Huila) y Neiva, al igual que la movilización urbana del accionante en dicha ciudad, con su acompañante, para lograr el efectivo acceso a las terapias semanales de hemodiálisis, además de continuar prestando la atención integral.
f) Revisados los parámetros jurisprudenciales reseñados y después de efectuar una evaluación de los fallos de instancia, esta Sala considera que en el caso concreto se logró proteger los derechos del sujeto de especial protección, atendiendo los requerimientos de salud necesarios para conservar su vida digna y su salud, sin que ello hubiere implicado una excesiva e invasiva utilización de las facultades constitucionales otorgadas al juez de tutela, por lo cual, se confirmará el fallo de segunda instancia dictado en abril 24 de 2013, por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, que modificó el proferido por el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Candelaria, en febrero 28 del mismo año, dentro de la acción de tutela presentada a nombre del niño Pedro Javier Mendoza Mendoza.
a) José Octavio Ochoa Bernal, de 65 años de edad, afiliado al régimen contributivo a través de Nueva EPS34, padece insuficiencia renal crónica y sufrió fracturas de húmero y pelvis que le impiden movilizarse, reside en Medellín, en un tercer piso de un edificio sin ascensor y requiere de tratamiento consistente en sesiones de hemodiálisis, que periódicamente le realizan en la Unidad Renal de la sede de Nueva EPS ubicada en “Guayabal”, debiéndose trasladar allí tres veces por semana (lunes, miércoles y viernes35). Por lo anterior, se le ordenó “traslado en ambulancia cada 2 días para hemodiálisis”36, pues movilizarse de forma independiente implica un alto riesgo para su salud.
b) Ante la imposibilidad de sufragar los costos del tal servicio interpuso tutela, frente a la cual la Nueva EPS precisó que el traslado en ambulancia cubierto por el POS es solo aquel requerido para movilización de pacientes entre instituciones, y no procede para cubrir traslados entre el domicilio del paciente y una IPS.
c) A partir de las consideraciones trazadas, esta Sala considera que en este caso se cumplen los presupuestos para que por esta vía se proceda a conceder el servicio requerido, a pesar de su exclusión del POS debido a que: i) la falta de servicio pone en riesgo la vida y la integridad del paciente, ii) no tiene un sustituto en el Plan Obligatorio de Salud, iii) existe prescripción médica de abril 3 de 2013, emitida por un galeno de la clínica Las Vegas, que expresamente indica que el paciente “requiere traslado en ambulancia cada 2 días para hemodiálisis”37.
d) Ahora bien, en torno a la capacidad financiera, es claro que la familia tiene la obligación económica, moral y afectiva de sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos de sus allegados, pero desde otra perspectiva, es cierto que es indispensable recibir ayuda externa, de variada connotación, ante la afirmada insuficiencia de recursos propios para solventar todo lo necesitado. En este caso, se estableció que a pesar de que la misma no fue refutada por la EPS, el juez aplicó la presunción en contrario, invirtiendo la carga de la prueba a favor de la entidad lo cual, a la luz de los planteamientos jurisprudenciales referidos en esta providencia, no es válido para negar el servicio requerido por el señor Ochoa Bernal, pues se estaría imponiendo una barrera infranqueable para el acceso efectivo a los servicios de salud, lo cual es incompatible con la fórmula de Estado social de derecho consagrado en la Constitución colombiana.
e) Por ende, será revocado el fallo proferido en abril 17 de 2013 por el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín, no impugnado, que negó el amparo a José Octavio Ochoa Bernal. En su lugar, serán tutelados los derechos fundamentales a la vida digna y la salud de José Octavio Ochoa Bernal, y se ordenará a la Nueva EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorice y cubra los costos de transporte en ambulancia interurbano, para lograr el efectivo acceso del accionante a las terapias semanales de hemodiálisis, además de continuar prestando la atención integral que requiera.
a) Ana Ruby Alemán de Cortés, de 62 años de edad, afiliada al régimen subsidiado a través de Comparta EPS-S, padece de cáncer en la glándula tiroides, por el cual fue remitida a la Unidad Médica Oncológica en Bogotá para consulta especializada por “medicina nuclear” y “oncóloga clínica”, según consta en las autorizaciones de servicios visibles a folios 6 y 7 del cuaderno inicial respectivo.
b) La paciente reside en la vereda Montegrande del municipio de Alvarado (Tolima), debiéndose trasladar a Bogotá junto con un acompañante, y ante la imposibilidad de sufragar esos costos interpuso acción de tutela, trámite en el cual Comparta EPS precisó que los servicios de transporte solicitados no se encuentran cubiertos por el POS-S. Su representante explicó que son de escasos recursos, de manera que los gastos derivados del transporte afectan considerablemente su economía.
c) A partir de las consideraciones esbozadas con anterioridad, esta Sala considera que en este caso se cumplen los presupuestos para que por esta vía se proceda a conceder el servicio requerido, a pesar de su exclusión del POS-S debido a que: i) la falta de servicio pone en riesgo la vida y la integridad de la paciente, ii) no tiene un sustituto en el Plan Obligatorio de Salud, iii) si bien no existe una prescripción médica que ordene el servicio de transporte como tal, sí se encuentra prueba de las citas médicas autorizadas en Bogotá a las cuales debe asistir como parte del tratamiento que requiere, es decir, se infiere su necesidad plena, y iv) la falta de capacidad económica de la paciente se convierte en este caso en una barrera infranqueable para el acceso efectivo a los servicios de salud, lo cual es incompatible con la fórmula de Estado social de derecho consagrado en la Constitución colombiana.
d) Por ende, se revocará el fallo proferido en junio 25 de 2013 por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Ibagué, que negó el amparo a Ana Ruby Alemán de Cortés.
En su lugar, serán tutelados los derechos fundamentales a la vida digna y la salud de Ana Ruby Alemán de Cortés, y se ordenará a Comparta EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorice y cubra los costos de transporte en condiciones compatibles con sus padecimientos de salud, entre la vereda Montegrande del municipio de Alvarado (Tolima) y Bogotá, ida y vuelta, al igual que la movilización urbana y el alojamiento de la señora en esta ciudad, con su acompañante, para lograr el efectivo acceso a las consultas especializadas por “medicina nuclear” y “oncóloga clínica” que le fueron ordenadas, además de continuar prestando a ella la atención integral para el cáncer en la glándula tiroidea que padece.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido en mayo 20 de 2013 por el Juzgado 1° Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Neiva, que confirmó el dictado en abril 9 del mismo año por el Juzgado 2° Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, que declaró improcedente la acción de tutela impetrada por Abel Cardozo González contra Comfamiliar del Huila EPS-S. En su lugar, TUTELAR sus derechos a la vida digna y la salud.
Segundo. ORDENAR a Comfamiliar del Huila EPS-S, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorice y cubra los costos de transporte ida y vuelta entre el corregimiento San Luis (Huila) y el casco urbano de Neiva, al igual que la movilización urbana en dicha ciudad, del señor Abel Cardozo González, identificado con cédula de ciudadanía 12.070.040 de Neiva y de un acompañante, para lograr el efectivo acceso a los procedimientos de diálisis que requiere, además de continuar prestando la atención integral que necesite (expediente T-3992705).
Tercero. CONFIRMAR el fallo dictado por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, en abril 24 de 2013, que modificó el proferido por el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Candelaria, en febrero 28 del mismo año, dentro de la acción de tutela presentada a nombre del niño Pedro Javier Mendoza Mendoza (expediente T-3995076).
Cuarto. REVOCAR el fallo dictado en abril 17 de 2013 por el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín, no recurrido, que negó el amparo a José Octavio Ochoa Bernal. En su lugar, TUTELAR sus derechos a la vida digna y la salud.
Quinto. ORDENAR a la Nueva EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorice y cubra los costos de transporte en ambulancia interurbano del señor José Octavio Ochoa Bernal identificado con cédula de ciudadanía 8.298.746 de Medellín, para lograr el efectivo acceso a los procedimientos de diálisis que requiere, además de continuar prestando la atención integral que necesite (expediente T-4006187).
Sexto. REVOCAR el fallo dictado en junio 25 de 2013 por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Ibagué, no recurrido, que negó el amparo a Ana Ruby Alemán de Cortés. En su lugar, TUTELAR sus derechos a la vida digna y la salud.
Séptimo. ORDENAR a Comparta EPS-S, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorice y cubra los costos de transporte de la señora Ana Ruby Alemán de Cortés identificada con cédula de ciudadanía 28.565.392 de Alvarado y un acompañante, en condiciones compatibles con sus padecimientos de salud, entre la vereda Montegrande del municipio de Alvarado (Tolima) y Bogotá, ida y vuelta, al igual que la movilización urbana y el alojamiento en esta ciudad, para lograr el efectivo acceso a las consultas especializadas por “medicina nuclear” y “oncóloga clínica” que le fueron ordenadas, además de continuar prestando la atención integral para cáncer en la glándula tiroidea que padece (expediente T-4007310).
Octavo. Por Secretaría General, LIBRAR las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
1 Nueva EPS, mediante escrito extemporáneo de abril 18 de 2013, solicitó que se declare improcedente la acción ya que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor, por el contrario, ha autorizado y suministrado “el servicio de hemodiálisis, medicamentos, exámenes de laboratorios, entre otros”. Añadió que el servicio de ambulancia solo aplica para traslados entre instituciones y en ningún caso es domiciliario (fs. 31 a 35 ib.).
2 Tramitada por el Juzgado 13 Civil Municipal de Ibagué, con fallo de abril 17 de 2013.
3 Cfr. T-294 de marzo 25 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-750 de julio 14 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-279 de abril 20 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
4 Cfr. T-610 de 2013 y T-128 de febrero 14 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Así también fue manifestado en sentencia T-580 de julio 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto: “... la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.”
5 T-420 de mayo 24 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
6 Cfr. T-650 de septiembre 17 de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto.
7 La Corte Constitucional, en sentencia C-671 de agosto 20 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, precisó que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas “es el intérprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son… relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93)”.
8 “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley.”
9 Arts. 49 Constitución y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
10 Art. 41, Ley 1122 de 2007.
11 La Ley 1438 de 2011, que reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, ampliando el ámbito de competencia de la respectiva Superintendencia al adicionar tres asuntos a los cuatro anteriormente relacionados e instituyó, para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia, un procedimiento “preferente y sumario” el cual se debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”.
12 Cfr. T-914 de junio 13 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo; T-004 de junio 1° de 2013, M. P. Mauricio González Cuervo.
13 T-1180 de diciembre 2 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
14 “Queda claro que el plazo para decidir es de 10 días hábiles14 en primera medida, bajo el entendido que esta determinación puede no ser definitiva, si se hiciere uso del recurso de impugnación dentro de los 3 días hábiles siguientes a su notificación Empero, no se reguló el término otorgado para resolver en segunda instancia, lo cual genera una incertidumbre acerca de la duración total del trámite, pudiéndose afirmar tan solo, que su duración se extiende por más de 13 días hábiles. // Lo anterior reviste especial trascendencia, por cuanto al tratarse de derechos fundamentales como la salud, integridad personal o la vida, la indefinición del tiempo que se demore una decisión puede tener consecuencias mortales. // Por consiguiente, tanto la flexibilización del juicio de procedibilidad de la acción de tutela ante sujetos de protección constitucional reforzada, como la inseguridad causada por el vacío normativo, conllevan a que la acción de tutela se valoré materialmente pese a la existencia de un mecanismo ordinario, para que se dirima la controversia surgida en torno al derecho a la salud de una persona. // Es inaceptable que cualquier juez de tutela se abstenga de estudiar un asunto de esta naturaleza, bajo el argumento de que existe otro medio judicial para atender los requerimientos del accionante, habida cuenta que éste debe iniciar nuevamente otro procedimiento que exigirá el cumplimiento de los términos legales para su decisión, los cuales por perentorios que sean suponen un doble gasto de tiempo para la definición de la situación del peticionario, lo que claramente puede agravar su condición médica e incluso comprometer su vida o su integridad personal.”
15 Cfr. T-1204 de septiembre 14 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-104 de febrero 16 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-974 de diciembre 16 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo; T-036 de enero 28 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre muchas otras.
16 Artículo 1° Constitución Política.
17 Cfr. T- 829 de octubre 5 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-155 de marzo 2 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1219 de diciembre 12 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T- 899 de octubre 24 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
18 Ante este problema, la referida sentencia precisó que “lo anterior plantea un problema de autonomía personal en la aceptación de los medicamentos ordenados por el médico tratante… el paciente queda en libertad de aceptar los medicamentos o tratamientos que le son prescritos por su médico tratante, y debe respetársele la decisión que se tome al respecto. Sin embargo, cuando el paciente ha decidido aceptar la orden de su médico tratante, la EPS está en la obligación de entregar los medicamentos, si… hace parte del POS y cuando están excluidos, su entrega depende de la previa verificación de los demás requisitos definidos por esta Corporación”.
19 T-654 de agosto 30 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
20 Cfr., entre otras, T-873 de noviembre 22 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo: “El dictamen del médico tratante respecto de un servicio de salud que requiera un determinado paciente, debe prevalecer sobre el concepto del Comité Técnico Científico y cualquier otro miembro de la EPS, inclusive sobre la opinión otro (sic) profesional de la salud puesto que el médico tratante es un profesional científicamente calificado y es quien mejor conoce la condición de salud del paciente.”
21 “Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2004 (MP Jaime Araújo Rentería). En este caso la Corte dijo: ‘(…) Las exculpaciones presentadas por la demandada no son de recibo, pues la doctrina constitucional de esta Corporación ha señalado con palmaria claridad que el estado de liquidación de la empresa no es excusa para que ésta deje de cumplir con obligaciones que, como las mesadas que les debe a sus pensionados, son de primerísimo orden y merecen prioridad en su pago. (…) Así las cosas, esta Sala considera que Aquantioquia S.A. E.S.P violó efectivamente el derecho al mínimo vital de la señora María Edilma Cuartas López.’”
22 Artículo 33 del Acuerdo 008 de 2009, proferido por la Comisión de Regulación en Salud.
23 Cfr. T-022 de enero 18 de 2011 y T-481 de junio 13 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
24 Cfr. T-019 de enero 22 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
25 Cfr. T-760 de 2008, T-022 de 2011 y T-481 de 2011, precitadas.
26 Cfr. T-350 de 2003, T-022 de 2011 y T-481 de 2011.
27 T-019 de enero 22 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
28 T-550 de agosto 6 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo.
29 Cfr. T-745 de octubre 19 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-365 de mayo 22 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo; T-437 de junio 8 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-587 de julio 26 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-022 de enero 18 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-481 de junio 13 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
30 Cfr. T-246 de abril 8 de 2010 y T-481 de junio 13 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
31 T-481 de 2011, precitada.
32 T-591 de junio 19 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
33 Según certificación visible a folio 9 del cuaderno inicial respectivo.
34 Que si bien no fue accionada directamente por el demandante, sí fue debidamente vinculada al proceso mediante auto de abril 10 de 2013, emitido por el juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín (f. 22 cd. inicial respectivo).
35 Según orden médica expedida en abril 3 de 2013, visible a folio 9 y 10 del cuaderno inicial respectivo.
36 Folio 10 cuaderno inicial respectivo.
37 F. 10 cd. inicial respectivo.