Sentencia T-931/13
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional por ser sujetos de especial protección
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia cuando afecta mínimo vital y demás derechos de personas de la tercera edad
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Consagración constitucional/CONSAGRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN LOS INTRUMENTOS JURIDICOS INTERNACIONALES
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Finalidad
La indemnización sustitutiva es un beneficio pensional que se otorga a las personas que cumplen de forma parcial con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, es decir, que si bien tienen el requisito de la edad, no han cotizado el número de semanas exigidas por la Ley -en el régimen de prima media. En efecto, y con relación de la liquidación y pago de la misma, el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001, “Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida”, indica que para determinar el monto de la indemnización sustitutiva a que haya lugar, se deberá tener en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, “aún (sic) las anteriores a la Ley 100 de 1993.”
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA Y DEVOLUCION DE SALDOS EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Reiteración de jurisprudencia
IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Puede ser solicitada en cualquier tiempo
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Enriquecimiento sin causa de entidades a las que se realizaron aportes por no reconocimiento de quienes cotizaron antes de la Ley 100/93
DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Se deben tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993
Cuando se trate de personas que realizaron sus aportes a seguridad social con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y que por sus circunstancias específicas no continuaron cotizando durante la vigencia de la misma, no cumpliendo así con el tiempo mínimo para acceder a la pensión de vejez, se les debe reconocer y pagar la indemnización sustitutiva.
DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL-No se debe exigir como presupuesto para el reconocimiento haber cotizado después de la vigencia de la Ley 100 de 1993
La indemnización sustitutiva es una prestación a la que pueden acceder, entre otras, aquellas personas, que no cumplen con el requisito de semanas cotizadas necesarias para consolidar la pensión de vejez, independientemente de haberse encontrado afiliadas o no al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de1 1993. Tampoco es necesario que la persona haya cotizado en vigencia del mencionado sistema, pues lo establecido en la nombrada disposición, se aplica para las situaciones descritas, aunque éstas hubieren tenido lugar antes de su vigencia y aun cuando las normas aplicables a ellas, fueran normas anteriores a esta, pues lo que se tiene en cuenta para decidir en estos casos es, entre otros, el fenómeno de la retrospectividad, de la favorabilidad y los principios de equidad, solidaridad e igualdad.
DERECHO AL MINIMO VITAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden de reconocer y pagar indemnización sustitutiva de pensión de vejez
Referencia: expedientes T-4029947 y acumulados.
Acciones de tutela instauradas por María Herminda Ríos Torres, Álvaro Villarraga, y Ana Joaquina Rodríguez de Martínez contra Cajanal EICE en liquidación y por José de Jesús Henao contra el Departamento de Antioquia.
Derechos fundamentales invocados: a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil trece (2013)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos (i) por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, el 15 de mayo de 2013, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Penal, el 26 de junio de 2013 (Expediente T-4029947); (ii) por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, Tolima, el 8 de mayo de 2013, y por el Tribunal del Distrito Judicial de Ibagué Sala de Decisión Penal, el 20 de junio de 2012 (Expediente T- 4029951); (iii) por el Juzgado Vigésimo Sexto Penal del Circuito de Medellín, el 10 de mayo de 2013, y por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, el 21 de junio de 2013 (Expediente T- 4032312) y (iv) por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira, Risaralda, el 6 de mayo de 2013, y por el Tribunal Superior de Pereira Sala Penal, el 3 de julio de 2013 (Expediente T-4035137), dentro de las acciones de tutela promovidas por, María Herminda Ríos Torres, Álvaro Villarraga, José de Jesús Henao, y Ana Joaquina Rodríguez de Martínez.
Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia.
De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
Radicada la acción de tutela el 26 de abril de 2013, y mediante auto del 29 de abril de 2013, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué la admitió y ordenó correr traslado a Cajanal E.I.C.E. en liquidación y la UGPP para que ejercieran su derecho a la defensa.
Mediante escrito del 8 de mayo de 2013, la UGPP aduce que la acción de tutela interpuesta por la señora Ríos no procede, por cuanto considera que la parte accionante no ha hecho uso, en su totalidad, de los mecanismos judiciales previstos por el legislador para la discusión y decisión de sus pretensiones. Tal como lo indica, la solución viable del conflicto suscitado se debe buscar a través del ejercicio de la acción ordinaria o contenciosa. Además, añade que la presente acción de tutela, como mecanismo residual o subsidiario, no procede en este caso, pues estima que la accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para hacer valer sus derechos, por lo que el juez constitucional no es competente para avocar conocimiento de las pretensiones expuestas por la parte actora.
Mediante escrito del 10 de mayo de 2013, la UGPP consideró necesario informar al despacho, que Cajanal E.I.C.E., a partir del 1 de diciembre de 2012, se encontraba ante la imposibilidad de reconocer prestaciones sociales a sus afiliados, función que, a partir de la citada fecha, se asumió y se ejecutó por la UGPP, así como los trámites establecidos sobre administración de la nómina de pensiones.
Por lo anterior, alega falta de legitimación por pasiva, pues estima que no se integró debidamente el contradictorio teniendo en cuenta que se debió dirigir la acción respecto de aquel sujeto obligado, legal o contractualmente, a satisfacer los derechos que se consideran violados. Por lo anterior, pretende que Cajanal E.I.C.E. sea desvinculado de la presente acción de tutela.
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
La accionante impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que el juez de tutela no tuvo en cuenta que se trata de una persona perteneciente a un grupo especial de la población al tener 75 años de edad, por lo cual requiere protección reforzada por parte de toda la sociedad. Además de esto, subrayó que se encuentra en estado de vulnerabilidad, pues no goza de ninguna renta ni pensión, ni posee bienes que le generen ingresos económicos. Afirmó igualmente, que las Resoluciones que le negaron el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, atentan contra el derecho fundamental al debido proceso, por la indebida interpretación en que incurren los funcionarios, al no aplicar el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
Mediante fallo del 26 de junio de 2013, el juez de tutela decidió confirmar la sentencia impugnada, pues estimó que existen circunstancias que impiden acceder a las pretensiones de la accionada. En efecto, la acción no resulta procedente, pues se consideró que la señora Ríos Torres cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos, como la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la cual puede cuestionar los actos administrativos a través de la revocatoria directa o la acción de simple nulidad, las cuales se pueden intentar en cualquier momento, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o la jurisdicción ordinaria laboral.
Recibida la acción de tutela, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, Tolima, la admitió y ordenó vincular, en calidad de autoridad accionada, a Cajanal E.I.C.E. para pronunciarse sobre los hechos resaltados en la demanda, y de manera oficiosa, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- y a la Unidad de Gestión Pensional de Cajanal E.I.C.E. en liquidación, Bogotá, por considerar que podrían tener responsabilidad en la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital.
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Vigésimo Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, Antioquia, mediante auto de 30 de abril de 2013, la admitió y ordenó vincular, en calidad de autoridad accionada, al Departamento de Antioquia (Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina), para pronunciarse sobre los hechos resaltados en la demanda.
Mediante escrito del 6 de mayo de 2013, el Departamento de Antioquia manifestó que no ha violado derecho fundamental alguno al accionante. Consideró que la presente acción de tutela es improcedente, puesto que en casos como este, es necesario que la resolución de la situación se busque por actuación administrativa posterior a la decisión del ente público, por el agotamiento de la vía gubernativa o de la jurisdicción ordinaria, lo cual, afirmó, el actor evadió. Adicionalmente, señaló que no existe omisión por parte del Departamento de Antioquia y tampoco se configura la existencia de un perjuicio irremediable para el accionante. Indicó también, que a pesar de tratarse de un adulto mayor, no existe material probatorio que determine, de manera clara, que por sus condiciones, se estén violando o amenazando sus derechos fundamentales.
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
Radicada la acción de tutela el 24 de abril de 2013, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira, Risaralda, mediante auto del 25 de abril de 2013, la admitió y ordenó a la UGPP que se pronunciara sobre los hechos de la demanda, ejerciendo así su derecho a la defensa.
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
Mediante escrito del 16 de mayo de 2013, la accionante impugnó el fallo de primera instancia, pues considera, entre otras cosas, que la tutela, cuando se trata del reconocimiento de derechos pensionales, sí procede, de manera excepcional, si están por configurarse afectaciones a derechos fundamentales o ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Además, hace referencia a sus condiciones personales, pues se trata de una mayor adulta, sin ingresos económicos, y quien padece de Cáncer de mama, por lo que considera que se encuentra en condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta.
El juez del Tribunal, en el fallo del 3 de julio de 2013, decidió confirmar la sentencia de primera instancia, argumentando lo siguiente:
Con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia.
En atención a lo expuesto, corresponde a la Corte Constitucional determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de los actores, por haberles negado el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, creada por la Ley 100 de 1993, bajo el argumento de que, aunque realizaron aportes a la seguridad social durante varios años, ninguno cotizó durante la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar los siguientes temas: primero, se referirá a la procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver los conflictos de reconocimiento o pago de prestaciones económicas; segundo, analizará el contenido y la naturaleza jurídica del derecho a la seguridad social; tercero, expondrá lo referente al derecho a la indemnización sustitutiva, su consagración y la aplicación de dicha prestación en el tiempo. Posteriormente, con base en dichos presupuestos, abordará los casos concretos.
Como lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, la finalidad para la cual fue concebida la acción de tutela, es la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas ante la vulneración o amenaza generada por las autoridades públicas o, en ciertos casos, por los particulares, teniendo un carácter excepcional, subsidiario y residual.
En la Sentencia T-660 de 199927, se establece que con el ejercicio de la acción de tutela, no es viable que se resuelvan asuntos cuya discusión plantea una controversia por fuera del ámbito constitucional. Además, se precisa que resulta ajeno a la competencia de los jueces de tutela, entrar a fallar sobre los conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento, u orden de pago de una prestación social, por cuanto para ello, existen las respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la ley;
En efecto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se ha manifestado que el medio judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de las prestaciones sociales, específicamente en lo concerniente a las pensiones, no es la acción de tutela. 28
Así como se señaló en la sentencia T-1089 de 200529, y tal como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional en diferentes providencias, entre otras, las sentencias T-776 y T-245 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-607 y T-562 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T- 692 y T-487 de 2005 y T- 692 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis, la acción de tutela, no procede, en principio, para obtener el reconocimiento de derechos pensionales, ya que al tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal, la competencia que prevalece para resolver dicho tipo de conflictos, es la justicia laboral o la contenciosa administrativa según el caso, pues de tal manera lo establece el ordenamiento jurídico. Por lo anterior, las autoridades mencionadas, son las llamadas a garantizar el ejercicio de los nombrados derechos cuando se demuestre su amenaza o violación.
Lo anterior se encuentra fundamentado en el carácter excepcional, subsidiario y residual del mecanismo de la acción de tutela, tal y como lo establece el artículo 86 de la Constitución Política30. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, negar lo anterior sería desnaturalizar “…la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos de competencia de otras jurisdicciones.”31
De igual manera, en la Sentencia T-660 de 199932, haciendo referencia a los casos de conflicto de reconocimiento o pago de pensión de vejez, se reitera lo manifestado en la Sentencia T-038 de 199733 con relación a las características que presenta el reconocimiento de un derecho a pensión ante la jurisdicción constitucional:
“La Corte Constitucional ha considerado que la protección del derecho a la seguridad social de las personas no entraña la posibilidad de reconocimiento de los derechos pensionales de las personas por parte del juez de tutela.
La acción de tutela es un instrumento idóneo para solicitar el pago de una pensión ya reconocida por la institución de seguridad social respectiva. Sin embargo, cuando se trata de una pensión que aún no ha sido reconocida, el particular tiene derecho a obtener una decisión por parte de la administración con base en su derecho fundamental de petición, sin que ello lo libere de la obligación de cumplir con el trámite legal previsto para el reconocimiento.”
Sin embargo, más adelante, en la sentencia T-463 de 200334, se hace referencia a una de las circunstancias en las cuales resulta factible recurrir a la acción de tutela al tratarse de una controversia acerca del reconocimiento o pago de la pensión cuando se trata de derechos de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, como es el caso de los adultos mayores. A este respecto, la Corte señaló que entre los sujetos de especial protección constitucional, se encuentran los adultos mayores, quienes, por sus especiales circunstancias, entre otras, por la pérdida progresiva de la fuerza laboral, física, resulta especialmente grave la no cancelación o la cancelación parcial de las mesadas pensionales. Entre otras cosas, lo anterior podría menoscabar los derechos fundamentales a la vida digna35 y al mínimo vital36 de las personas ancianas.
A este respecto, en la misma sentencia, se reitera lo señalado en la Sentencia T-456 de 1994, en la cual se establece lo siguiente:
"Si una persona sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos (se estima en 71 años), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho. Por supuesto que el Juez de Tutela debe hacer un equilibrado análisis en cada caso concreto, no olvidando que en el momento de transición institucional que vive el país, es posible una demora en las decisiones judiciales. O sea, no se puede adoptar una solución mecánica para todos los casos sino que debe analizarse individualmente a cada uno de ellos”37
De la misma manera, resulta pertinente hacer referencia a los requisitos a los cuales está condicionada la procedencia de la acción de tutela cuando se trata de un adulto mayor que reclama su pensión, los cuales se encuentran mencionados en la sentencia T-634 de 200238:
"La jurisprudencia constitucional ha señalado con absoluta claridad que la acción de tutela no procede para obtener la reliquidación de mesadas pensionales. Sin embargo, como también ha sido explicado, en ciertos casos y de manera excepcional ella puede constituir el mecanismo idóneo para proteger transitoriamente los derechos invocados, pero su procedencia está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.
b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario.
c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso.
d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismos transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.”
En el mismo sentido, en la sentencia T-167 de 200439 , se advierte que las reclamaciones cuyo objeto es el reconocimiento y pago de mesadas pensionales, teniendo en cuenta que en principio deben plantearse ante las autoridades administrativas o judiciales competentes, por el grave compromiso que supone la falta del reconocimiento o pago de dicha prestación en perjuicio de los adultos mayores que la reclaman, una vez comprobada la conexidad entre la falta de cancelación de la nombrada prestación y la vulneración de las condiciones mínimas vitales de supervivencia, se permite que sea procedente la acción de tutela.
De lo anterior se desprende entonces que cuando la relación directa entre la presunta vulneración del derecho prestacional y la grave afectación del derecho fundamental no está probada, la vía más adecuada para plantear este tipo de controversias será la ordinaria.
Ahora bien, y como se afirmó en la sentencia T-919 de 200540, en los casos en los cuales la acción de tutela es ejercida por adultos mayores como mecanismo transitorio, en el análisis acerca de la existencia del perjuicio irremediable, el juez constitucional, debe tener presente que se trate de personas que realmente dependan de su mesada pensional, que al llegar a determinada edad, vean disminuida su capacidad laboral, y con ella, la posibilidad de ejercer plenamente todos sus derechos. En ese evento, el juez podrá conceder al amparo transitorio, aun si el solicitante ha acudido ante el juez competente, siempre y cuando se estime que en el momento en que la respectiva decisión judicial se produzca, será probable que el actor no esté presente para poder disfrutar del derecho que le fue reconocido.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta la protección especial dirigida a personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, pues la Carta Política garantiza a las personas de la tercera edad, entre otras, los servicios de seguridad social integral (art. 46 inc. 2 C.P.), por lo que la cobertura de los servicios públicos y de seguridad social a las personas que no gozan de la plenitud de sus capacidades y vean por ello coartada su autonomía, debe ser proveída por el Estado. Por lo tanto, si se da el caso en el cual se desatienda los deberes sociales estatales, desconociendo derechos fundamentales de determinada persona, tal situación sí amerita la intervención del juez constitucional para impedir que dicha vulneración continúe.41
De otro lado, y de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la tutela, esta Corporación ha sido clara en afirmar que ciertamente es improcedente la acción de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional42, aunque, si se da el caso de la ineptitud del medio judicial establecido en el ordenamiento jurídico, para tramitar el asunto de que se trate o de la ocurrencia de un perjuicio irremediable43, el cual haga viable el amparo tutelar transitorio y urgente con el fin de evitar la vulneración irreparable de los derechos fundamentales que se encuentren en juego, mientras se resuelve el asunto por la vía ordinaria, sí puede acudirse a la acción de tutela.
Como se indica en la sentencia T-658 de 200844, la pretensión de amparo del derecho a la seguridad social, sí resulta admisible por vía de tutela siempre y cuando se cumpla con los requisitos previstos para dicho efecto. Es entonces necesario que se acredite el cumplimiento de lo siguiente: (i) es menester, en primer lugar, que el conflicto que se plantea, suponga una controversia de relevancia constitucional, conclusión a la cual se llega cuando el juez de tutela, a partir del estudio del conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, adelanta un análisis del problema, a partir de un prisma constitucional, el cual permite concluir que es necesario realizar un pronunciamiento con el que se garantice la aplicación de los principios superiores en el caso concreto45. (ii) En segundo lugar, resulta necesario que la cuestión constitucional que se plantea, se encuentre probada de forma que no sea preciso, para la verificación del derecho fundamental, llevar a cabo un esfuerzo probatorio que desborde las competencias y facultades del juez de tutela46.(iii) En último término, es requerido que se demuestre que el mecanismo judicial ordinario, no resulta suficiente para proteger, en el caso concreto, la garantía a la seguridad social como instrumento de materialización de la dignidad humana.
A este respecto, en la sentencia T-301 de 201047, se señala que la jurisprudencia constitucional ha establecido dos excepciones a la ya mencionada regla general de la improcedencia. La primera de ellas, tiene lugar en el momento en que no existe mecanismo de defensa judicial o existiendo, no resulta idóneo ni eficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales comprometidos en el caso concreto. La segunda excepción implica que el accionante esté en presencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual se concede la acción de tutela como mecanismo transitorio.
Sobre las mencionadas excepciones, en el pronunciamiento citado se indica que:
“En el primer caso, para determinar la procedencia excepcional de la acción, el juez debe hacer un análisis de la situación particular del actor48 y establecer si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente idóneo para proteger de manera integral sus derechos fundamentales49, ya que, en caso de no serlo, el conflicto planteado trasciende del nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional.50
Por ejemplo, cuando se trata de adultos mayores, esta corporación ha manifestado que, “por la disminución de sus capacidades físicas, la reducción de las expectativas de vida y la mayor afectación en sus condiciones de salud, estas personas constituyen uno de los grupos de especial protección constitucional”51 y, por este motivo, resulta para ellos desproporcionado ser sometidos a esperar que en un proceso ordinario se resuelvan sus pretensiones.”
En lo concerniente a la presencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio, el artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela por regla general no procede cuando existan otros medios o mecanismos de defensa judiciales. Dice la norma:
“Toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)”
Asimismo, la Corte manifestó, como se señaló en la Sentencia T-207 de 201352, que la tutela contra actos de la administración “se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que ella será procedente para la protección de derechos fundamentales siempre que entre otras circunstancias, se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”53. En dicho escenario, la decisión que se profiera buscará otorgar una medida transitoria que impida la causación de un perjuicio irremediable en tanto se decide acerca de la legalidad de la actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De otro lado, cabe anotar que para que la acción de tutela proceda, resulta necesario que se cumpla con el requisito de la inmediatez. En efecto, en la Sentencia T-207 de 201354 se hace referencia a tal exigencia al apuntar que debe acudirse a lo sostenido por esta corporación en cuanto a que “la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno con el fin de evitar que se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores o, peor aún, se convierta en un factor de inseguridad jurídica”55. Sobre este aspecto, en sentencia SU-961 de 199956 se sostuvo que “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado”.
Habiendo analizado las circunstancias en que la acción de tutela procede cuando se trata de conflictos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, resulta necesario hacer referencia a la importancia e implicaciones del derecho a la Seguridad Social en el Estado Social de Derecho.
Dentro del ámbito constitucional, el artículo 49 de la Carta Política consagra el derecho fundamental a la seguridad social, y de manera particular, hace referencia a la seguridad social en pensiones. Según la disposición en comento, la seguridad social es (i) un servicio público de carácter obligatorio, cuya cobertura se debe ampliar de manera progresiva y se encuentra bajo la dirección, coordinación y control del Estado y, (ii) un derecho irrenunciable que debe garantizarse a todos los habitantes.
Adicionalmente, el artículo 53 de la Constitución, regula los principios mínimos fundamentales de la relación laboral, dentro de los cuales se encuentra la garantía a la seguridad social, la cual implica la exigencia al Estado de garantizar el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Al respecto la Corte Constitucional ha expresado que la seguridad es un derecho fundamental cuyo desarrollo, aunque ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social, tiene una configuración normativa ya establecida, tanto en el texto constitucional, como en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, los cuales dan cuenta de una categoría iusfundamental arraigada al derecho fundamental de la dignidad humana.57
En lo concerniente al marco del derecho internacional, cabe precisar que el derecho a la seguridad social se encuentra consagrado en diversos instrumentos de carácter internacional ratificados por Colombia, razón por la cual al pertenecer al bloque de constitucionalidad, evidentemente hacen parte del ordenamiento interno colombiano, tal como se establece en el artículo 93 de la Carta. Entre otros tratados, puede hacerse referencia al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo de San Salvador y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
En efecto, el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 establece: “toda persona como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”
Del mismo modo, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales58 establece que los Estados Partes (…) reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.
Igualmente el artículo 9, del Protocolo de San Salvador también hace alusión al derecho estudiado, como un derecho del cual gozan todas las personas a ser protegidas “contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa”.
Con la breve indicación de aquellas disposiciones que consagran y obligan a garantizar el derecho a la seguridad social, puede observarse que se trata de un derecho íntimamente ligado al derecho fundamental a la dignidad humana, que prevé razonablemente que si por determinada circunstancia, sea vejez, invalidez o muerte, una persona no pueda continuar trabajando, no quede sin sustento alguno ella o su familia, pues con el mencionado derecho se quiere asegurar que quienes se encuentran en la situación descrita, reciban el dinero para su sostenimiento, manteniendo así una vida digna.
Para concluir, el Estado es quien debe fijar las condiciones necesarias para hacer efectiva la protección que implica el derecho a la seguridad social y para que, de manera progresiva, se amplíe su cobertura.
Luego de haber expuesto lo relativo al derecho a la seguridad social, se procederá a establecer el concepto y aplicación en el tiempo del derecho a la indemnización sustitutiva.
Resulta pertinente recordar que en el marco de la Ley 100 de 1993, es decir, en el Sistema General de Pensiones, el legislador estableció dos regímenes solidarios excluyentes entre sí, pero que coexisten: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. La afiliación a cada uno de ellos es obligatoria y su elección es libre y voluntaria para el afiliado, quien luego de vincularse, se encuentra obligado a cumplir con los aportes legales que le permitirán, de cumplir con los requisitos establecidos para el efecto, consolidar el derecho a cada una de las prestaciones que el sistema tiene previstas.
En efecto, en el evento en que una persona no cumpla con las condiciones legales requeridas para que una de ellas se configure, la misma ley prevé la opción de que se reconozca y pague una indemnización sustitutiva. Es decir, en el caso en el que una persona, independientemente del régimen al que se encuentre afiliado, no cumpla con los requisitos necesarios para consolidar su derecho a la pensión de vejez, se encuentra prevista una prestación diferente para cubrir dicha contingencia.59
A ese respecto, el literal p), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los afiliados, que al cumplir la edad de pensión de vejez, no reúnan los demás requisitos para acceder a ella, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual se encuentren afiliados y de conformidad con lo previsto en dicha ley.
Ahora bien, como se encuentra expresado en la sentencia 817 de 199960:
“La norma es clara en el sentido de que esa indemnización opera sólo cuando no se ha cotizado el número de semanas exigidas; sólo cuando es imposible continuar cotizando y sólo cuando el interesado, habiendo cumplido la edad, se declara en imposibilidad de seguir cotizando. Si no se cumplen estos requisitos no hay la indemnización. Como tampoco la hay, si se llega a la edad y no se ha cotizado el mínimo, pero esto último no impide la contribución mediante bonos pensionales y/o otras situaciones especiales como la de la Ley 50 de 1886 y del decreto 753 de 1974.”
Según fue indicado en sentencia T-981 de 200361, esta prestación se encuentra orientada a ofrecer a las personas que están cotizando al sistema de seguridad social, una suerte de “compensación” en cuya virtud se restituye el capital aportado de acuerdo con las fórmulas designadas en la ley y en los reglamentos correspondientes.62
En la Sentencia C-375 de 200463, se declaró la constitucionalidad condicionada de la mencionada disposición en el sentido de que el precepto no ordena el retiro del trabajador, pues su finalidad es permitirle optar por la solicitud de la indemnización sustitutiva, o por la devolución del saldo, según sea el caso. Por lo tanto, la persona puede decidir no laborar más o continuar en su trabajo hasta alcanzar el número de semanas cotizadas requeridas para acceder a su pensión de vejez. En dicho pronunciamiento, la Corte decidió:
“Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, literal p del artículo 2° de la ley 797 de 2003, en el entendido de que dicho literal no ordena el retiro del trabajador, sino que le confiere la facultad de solicitar la cancelación de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el monto requerido para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación.”
Igualmente, esta Corporación sostuvo lo siguiente:
“la norma acusada es un desarrollo posible de la libertad de configuración del legislador, que no desconoce los principios constitucionales que regulan el derecho a la seguridad social, pues se limita a normar un supuesto de hecho particular en punto de sistemas pensionales. En ese sentido, el literal acusado se limita a presentar la posibilidad a los afiliados que, luego de haber llegado a la edad de pensión (i) no hayan alcanzado a generar la pensión mínima (ii) no hayan cotizado al menos 1150 semanas, de solicitar la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual se encuentren afiliados. Resta precisar que tan sólo en el entendido que el literal acusado incorpora una facultad en cabeza del afiliado, más no un deber de recibir la devolución o indemnización correspondientes, es constitucional la norma demandada.”
Del mismo modo, en sentencia T-750 de 200664 la Corte manifestó de manera expresa que por esta vía se reconoce una auténtica acreencia que le permite al cotizante “recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión”.
Igualmente, resulta pertinente hacer referencia a lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, el cual consagra la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para los eventos bajo los cuales el afiliado, aunque cumple con la edad prevista para acceder a la pensión, no ha cumplido con las semanas cotizadas necesarias para el mencionado efecto. Esta disposición señala:
“ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”
Por su parte, el artículo 1° del Decreto 4640 de 20 05, establece:
“Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones:
a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;
b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993;
c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993;
d) Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-ley 1295 de 1994".
(Negrillas y subrayas fuera de texto)
Cabe también precisar el concepto de devolución de saldos, el cual se encuentra consagrado en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, y en el que se afirma que las personas con la edad requerida para consolidar su derecho a la pensión de vejez, que “no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.”65
Tal como puede observarse en la sentencia T- 286 de 200866, en la cual el actor no cumple con los requisitos consagrados en la Ley 100 de 1993, pues no cuenta con el tiempo de semanas cotizadas requeridas, se afirma que esta Corporación ha sostenido que la finalidad de la indemnización sustitutiva, no es otra que la de “permitir a las personas que luego de haber llegado a la edad de pensión y que (i) no hayan alcanzado a generar la pensión mínima o (ii) no hayan cotizado al menos 1150 semana s67, reclamar la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva de sus aportes. La hipótesis contraria implicaría que, aún cuando los cotizantes hayan alcanzado la edad en la cual ley presume la disminución significativa de la capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando, sin tomar en consideración las condiciones fácticas que impiden a los sujetos hacerlo.”68
En el mismo pronunciamiento, se señala que, tal como lo ha sostenido la Corte en oportunidad anterior, “(…) de la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber el de garantizar a todos los habitantes "el derecho irrenunciable a la seguridad social”69.
Se puede ver claramente que la indemnización sustitutiva es un beneficio pensional que se otorga a las personas que cumplen de forma parcial con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, es decir, que si bien tienen el requisito de la edad, no han cotizado el número de semanas exigidas por la Ley -en el régimen de prima media. En efecto, y con relación de la liquidación y pago de la misma, el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001, “Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida”, indica que para determinar el monto de la indemnización sustitutiva a que haya lugar, se deberá tener en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, “aún (sic) las anteriores a la Ley 100 de 1993.”70
También cabe resaltar, tal como se observa en la sentencia T-957 de 201071, que tanto la indemnización sustitutiva como la devolución de saldos, son prestaciones que actúan como sucedáneas de la pensión de sobrevivientes en aquellos casos en los que, a pesar de cumplir con el requisito de la edad, la persona no satisfizo a plenitud las exigencias establecidas por la Ley de seguridad social para obtener el reconocimiento y pago de la mesada pensional72, bien porque el número de semanas cotizadas no alcanza el total requerido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 en el régimen de prima media, o debido a que el capital ahorrado no resulta suficiente en el caso del régimen de ahorro individual.73
Resulta pertinente empezar recordando que en sentencia C-230 de 199774 la Corte resolvió el interrogante a propósito de la eventual prescripción del derecho a la indemnización sustitutiva. Sobre el particular, y tal como se reiteró en sentencia T-546 de 200875, esta Corporación indicó que el punto de partida desde el cual ha de iniciar esta indagación se encuentra en el principio de la imprescriptibilidad de los derechos pensionales que se encuentra consagrado en el texto constitucional en los artículos 1°, 46 y 48. Puntualmente, en la providencia en comento la Sala indicó lo siguiente:
“En efecto y comoquiera que se trata de una garantía establecida por el legislador que busca sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando no se cumplen los requisitos para que sea reconocida cualquiera de ellas, es claro mutatis mutandis que puede equipararse a un derecho pensional, razón por la cual el parámetro de imprescriptibilidad para este tipo de derechos, fijado por la jurisprudencia constitucional, debe aplicarse en este ámbito, es decir, que su exigibilidad puede hacerse en cualquier tiempo, sujetándose únicamente a normas de prescripción, una vez ha sido efectuado su reconocimiento por parte de la autoridad correspondiente.”
A este respecto, es pertinente mencionar lo establecido en la Sentencia T- 957 de 200676, en la cual la Corte indicó las disposiciones en las que se encuentra la regulación legal de la indemnización sustitutiva y de la devolución de saldos, de perentorio cumplimiento y cuya ejecución debe ser asegurada en “todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado”.
En el mismo sentido, en la sentencia T-1088 de 200777, al hacer referencia al ya nombrado artículo 37 de la Ley 100 de 1993, se indica que este “no consagró ningún límite temporal a su aplicación ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona hubiera efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 o que aquél que pretenda acceder a ella hubiere cumplido la edad para pensionarse bajo el imperio de la nueva normatividad, razón por la cual es evidente que el ámbito de aplicación de la misma está dado por la regla general en materia de normas laborales, esto es, por su carácter de normas de orden público de inmediata y obligatoria aplicación.”
Así las cosas, la Corte concluyó, en el mismo pronunciamiento, que las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva, también tienen aplicación con relación a las personas que cotizaron bajo la vigencia de la anterior normatividad y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes, lo que exige que su definición se efectúe bajo el imperio de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, las entidades encargadas de su reconocimiento no pueden oponerse a lo mencionado, bajo el argumento de que las cotizaciones se hayan realizado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que, en consecuencia, no son aplicables las disposiciones normativas de dicha Ley, ya que las disposiciones establecidas en la norma mencionada son de orden público, lo que implica que ellas son de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por tanto, afectan situaciones no consolidadas que se encuentren en curso.
Con relación a los dos pronunciamientos citados, en la Sentencia 957 de 201078, se señala que las disposiciones mencionadas son aplicables también a personas que hubiesen llevado a cabo la cotización exigida por el ordenamiento, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por las tres siguientes razones:
“(i) Los contenidos normativos objeto de análisis hacen parte de la Ley de seguridad social, la cual a su turno enriquece el contenido del corpus del derecho laboral. En ese sentido, es menester tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo a propósito de la aplicación de estas normas, las que “por ser de orden público, producen efecto general inmediato”. En esta misma dirección, se halla lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993: “El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente Ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional”.
(ii)Para efectos de asegurar la satisfacción de los principios de eficiencia y continuidad del servicio, en la Ley que en nuestro ordenamiento inauguró el Sistema de Seguridad Social Integral se dispuso el reconocimiento de los períodos cotizados con antelación a su entrada en vigencia para efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. De manera puntual, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. Más aun, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 2° del Decreto 1730 de 2001, al momento de realizar la estimación pecuniaria del monto de la indemnización sustitutiva reclamada es preciso tomar en consideración la totalidad de las semanas cotizadas, “aún las anteriores a la Ley 100 de 1993”.
(iii) Finalmente, en atención a que las disposiciones legales encargadas de regular el alcance y la aplicación de estas prestaciones no establecieron limitación alguna en lo relativo a eventuales exclusiones por razón del momento en que fueron realizadas las cotizaciones, debe aplicarse la regla general anteriormente indicada -art. 16 C. S. T.- sobre la ejecución inmediata de la ley laboral dado su talante de orden público.”
En efecto, resulta necesario hacer referencia a lo expresado en la sentencia T-515 de 201279, la cual reitera lo manifestado por la Corte en sentencia T- 1046 de 200780. En dicho pronunciamiento, se analiza el caso de una señora de la tercera edad solicitante de la pensión de sobrevivientes, a la que consideraba tener derecho por la muerte de su hija, y que la entidad encargada negó su reconocimiento y pago, por cuanto el régimen legal vigente al momento de la muerte de la causante no consagraba a los ascendientes como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, pues dicha figura se creó en legislación posterior a la muerte de la causante. Frente a tal situación, la Corte expresó que aunque tal beneficio para los ascendientes no existió sino después de la muerte de la causante, se trata de una obligación que deben asumir las entidades que recibieron aportes, aunque la ley no les haya atribuido de forma directa tal deber, en virtud de la teoría del enriquecimiento sin causa, que constituye a su vez, una manifestación del principio de equidad.
Se dijo además, que “en eventos que resultan similares al asunto objeto de estudio (aunque no idénticos en virtud del problema jurídico resuelto), la Corporación ha dado paso a la equidad en eventos en los cuales las personas reúnen un amplio número de semanas pero no cumplen los requisitos legales de acceso a la prestación pensional que solicitan.”
Por lo anterior, sea de pensión de sobrevivientes o de indemnización sustitutiva, siendo las dos figuras creadas en legislaciones posteriores a las aplicables en cada caso, debe respetarse el razonamiento de la Corte ya señalado, pues no resulta justo ni concebible que la entidad de que se trate, se enriquezca con aportes sin causa alguna, y menos, siendo los solicitantes personas de la tercera edad con altas necesidades.
Conforme a lo anteriormente mencionado, puede afirmarse que cuando se trate de personas que realizaron sus aportes a seguridad social con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y que por sus circunstancias específicas no continuaron cotizando durante la vigencia de la misma, no cumpliendo así con el tiempo mínimo para acceder a la pensión de vejez, se les debe reconocer y pagar la indemnización sustitutiva.
De la misma manera, puede citarse el caso analizado por la Corte en la Sentencia T-730 de 200881, en el cual se estudió una acción de tutela promovida por la madre de un docente fallecido que solicitaba el reconocimiento de la pensión post mortem, dado que su hijo laboró durante más de diecinueve (19) años en planteles oficiales y no dejó beneficiarios con mejor derecho. En dicho asunto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el reconocimiento y pago de dicha prestación porque la regulación que era aplicable al momento de la muerte del causante, no incluía a los padres como beneficiarios de esa modalidad pensional, pues dicha inclusión tuvo lugar mediante ley posterior.
En el caso mencionado, la Sala Novena de Revisión, amparó los derechos fundamentales de la accionante, y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aplicando la Ley 100 de 1993, y los beneficios incluidos en ella, considerando que, aunque la muerte del causante había ocurrido bajo la vigencia de una norma anterior, en el asunto estudiado no había una razón constitucionalmente válida para que a una persona de la tercera edad se le exigieran requisitos más gravosos para acceder al beneficio pensional, que los consagrados en el régimen general.82 Concluyó la Sala:
“(…)elementales razones de equidad y justicia señalan que [la accionante] debería estar amparada en alguna forma por una prestación económica que supla la ayuda económica que en vida le proporcionaba su hijo, sobre todo por cuanto éste prestó sus servicios y efectuó aportes a un sistema de seguridad social durante un periodo tan prolongado.”; y agregó “la inexistencia de normas legales o reglamentarias que consagren una prestación que permita atender las circunstancias de debilidad manifiesta de la peticionaria no puede argüirse como pretexto válido desde la perspectiva constitucional para prorrogar el estado de indefensión que la aqueja.”
De lo anterior se destaca el importante rol que juega el principio de la solidaridad en casos como los comentados. Dicho principio es, en efecto, fundamento esencial de nuestro sistema jurídico y un elemento primordial en el sistema de seguridad social83. La solidaridad es, en primer lugar, un deber de los ciudadanos consistente en brindar su apoyo activo y decidido para la consecución de los fines constitucionales, y especialmente en el marco de la seguridad social, para el correcto funcionamiento y financiación del sistema. En segundo lugar, la solidaridad puede crear derechos subjetivos y obligaciones jurídicas que se derivan de su aplicación armónica con el principio de igualdad84.
Por lo expuesto, es una característica del sistema de seguridad social que las personas coticen y aporten, siempre y cuando se encuentren en condiciones de hacerlo y, correlativamente, existe un derecho, para las personas que se encuentran en condición de debilidad manifiesta, acceder a los beneficios que la mencionada solidaridad reporta. Así, aquélla persona que semana tras semana realiza cotizaciones para el sistema, satisface claramente su deber de solidaridad y deberá, si en un momento dado se encontrara en situación de debilidad manifiesta, recibir un trato especial que le permita subsistir como lo venía haciendo. 85
En efecto, si una persona que realizó determinados aportes al sistema de seguridad social año tras año, y que, al momento de solicitar su pensión de vejez encuentra que sus cotizaciones no alcanzan el número requerido, tiene derecho a que la indemnización sustitutiva le sea reconocida y pagada, pues aunque dicha prestación haya sido creada en una ley posterior a la que le aplicaba a la persona en su momento. De no hacerse así, se violaría el derecho fundamental a la igualdad y la entidad de que se trate, estaría enriqueciéndose con dichos aportes, sin justa causa.
Acerca de lo anterior, resulta pertinente mencionar la sentencia T-110 de 2011, la cual hace alusión al fenómeno de la retrospectividad de las normas, así:
“La Corte Constitucional en sentencia T-389 de 2008 puntualizó que el efecto en el tiempo de las normas jurídicas es por regla general, su aplicación inmediata y hacia el futuro, “pero con retrospectividad, […] siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal…”. De este modo, “aquello que dispone una norma jurídica debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma”.
En dicha oportunidad, la Corte estudió el caso de una persona a quien le negaron el reconocimiento y pago de la sustitución pensional por jubilación de que gozaba su compañero permanente fallecido en 1990, bajo el argumento de que la norma pensional a ella aplicable, no incluía dicho beneficio, el cual sólo se incluyó en una norma posterior. En este pronunciamiento, y respecto del tema de la retrospectividad, la Corte puntualizó:
“[e]l fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la irretroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.”
Tal razonamiento puede ser aplicado también al caso referente a la aplicación de la indemnización sustitutiva, la cual puede aplicarse a situaciones jurídicas que hayan estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se hayan consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición.
En sentencia T-849A de 200986, reiterando lo manifestado en la Sentencia T-529 de 200987, se hace referencia a lo mencionado en el párrafo anterior y se expresa lo siguiente, específicamente en el caso de la retrospectividad en cuanto a la indemnización sustitutiva:
“En relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Así lo sostuvo en Sentencia T-850 de 2008, al indicar:
“[E]l derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”. (Negrillas fuera de texto)
Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 Superior. Sobre este último punto esta Sala de Revisión en Sentencia T-180 de 2009 expuso:
“[C]abe advertir, que uno de los dispositivos que plantea la Constitución Política para la resolución de conflictos normativos en materia laboral, es la aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 superior. En desarrollo de este precepto, la Corte Constitucional ha ratificado que dentro de los principios mínimos en las relaciones laborales se encuentra la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en el uso e interpretación de las fuentes formales del derecho. Por tanto, hacer una aplicación restrictiva en el asunto sometido a estudio, aceptando la posición esbozada por la entidad accionada, conllevaría no solo a desconocer los derechos de los afiliados, sino además el aludido principio. ║ Conforme a lo indicado, para la Sala no es viable exigir como presupuesto para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, el haber cotizado al sistema a partir de su vigencia, pues ello conllevaría a excluir a aquellas personas que se retiraron del servicio antes de que entrara a regir la citada Ley, vulnerándose así el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral”.
4.4. Es de concluir, entonces, que el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez está en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional que, habiendo cumplido con la edad de pensión, no cuentan con el número de semanas de cotización exigidas para acceder a esa prestación, independientemente de haber estado afiliadas o no al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.”
(Negrillas y subrayas fuera de texto)
En el mismo pronunciamiento citado, la Corte subraya que en el caso mencionado, al invalidar cualquier restricción que establezca algún requisitos adicional para acceder a la nombrada indemnización sustitutiva, esta Corporación está recurriendo al principio de hermenéutica laboral “in dubio pro operario”, aplicando estrictamente el principio constitucional de la favorabilidad a dos situaciones concretas. La primera de ellas, que es ilegal y no se puede establecer como requisito adicional, para acceder a la indemnización sustitutiva, que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la segunda, que el trabajador haya cumplido la edad exigida para la pensión de vejez al momento de desvincularse.
Para concluir, con base a las consideraciones desarrolladas, puede afirmarse que la indemnización sustitutiva es una prestación a la que pueden acceder, entre otras, aquellas personas, que no cumplen con el requisito de semanas cotizadas necesarias para consolidar la pensión de vejez, independientemente de haberse encontrado afiliadas o no al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de1 1993. Tampoco es necesario que la persona haya cotizado en vigencia del mencionado sistema, pues lo establecido en la nombrada disposición, se aplica para las situaciones descritas, aunque éstas hubieren tenido lugar antes de su vigencia y aun cuando las normas aplicables a ellas, fueran normas anteriores a esta, pues lo que se tiene en cuenta para decidir en estos casos es, entre otros, el fenómeno de la retrospectividad, de la favorabilidad y los principios de equidad, solidaridad e igualdad.
En primer lugar, la Sala deberá establecer la procedencia de esta acción de tutela, determinando si la señora María Herminda Ríos Torres cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, distinto de la tutela, para la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital.
En efecto, en el caso bajo estudio, debe tenerse en cuenta que no sólo se trata de une mujer perteneciente a la tercera edad, sino de una persona que, además, sufre de varias enfermedades degenerativas como son la hipertensión, la diabetes, la gastritis crónica y los problemas coronarios, lo cual se encuentra probado debidamente en el expediente.
Por su edad y su situación de salud, evidentemente puede hablarse de un perjuicio irremediable, a lo que se hizo referencia precedentemente, razón por la cual resulta urgente que la señora Ríos pueda contar con un trámite eficaz, que pueda proveerle una pronta solución.
Por lo anterior, la Sala encuentra probada la falta de eficacia del mecanismo ordinario de defensa para el asunto estudiado.
En este orden, la presente acción de tutela es procedente, pues se trata de una persona que requiere especial protección por parte de toda la sociedad, por lo cual, someterla a los trámites propios de los mecanismos judiciales ordinarios sería alargar de manera considerable el proceso para su acceso a la prestación que requiere, pues la espera de un fallo podría superar su expectativa de vida.
Se concluye entonces que la tutela presentada por la señora Ríos sí es procedente por cuanto existe la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.
Frente a dicho argumento, y tal como se estableció en esta Sentencia, la indemnización sustitutiva no puede serle negada a una persona bajo el argumento de que no se encontraba afiliada al Sistema General de Pensiones, o que no cotizaba a dicho Sistema, pues puede ocurrir que la persona, al haberse retirado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no haya estado nunca afiliada al Sistema en mención, aunque sí hubiera cotizado debidamente para su pensión años antes de dicha vigencia, lo cual se presentó en el caso de la señora Ríos.
En efecto, la actora cuenta con cotizaciones realizadas a Cajanal, efectuadas durante el tiempo en que trabajó, razón por la cual esa entidad no tiene razón alguna para quedarse con dichos aportes, así la accionante no haya alcanzado la cantidad requerida de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, pues precisamente por eso razón, tendría derecho a recibir su indemnización sustitutiva, sin olvidar que además, cuenta con el requisito de la edad para dicho efecto.
En primer lugar, la Sala deberá establecer la procedencia de esta acción, determinando si el señor Álvaro Villarraga cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, distinto de la tutela, para la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital.
No obstante, dichas razones a las que alude el juez para declarar improcedente la acción de tutela, demuestran que no se tiene en cuenta la realidad fáctica y la difícil situación por la que atraviesa el actor, pues tiene cáncer de próstata, y se trata de un adulto mayor.
En efecto, se ignora también, que los mecanismos de defensa ordinarios no resultan suficientemente eficaces para proteger, de manera pronta, los derechos presuntamente vulnerados de una persona que, por su particular condición, es titular de protección especial, por lo cual el juicio de procedibilidad de la tutela, no se analiza de manera tan estricta, pues realmente existe en este caso, una necesidad de obtener lo solicitado, en el menor tiempo posible.
Por lo anterior, la Sala encuentra probada la falta de eficacia del mecanismo ordinario de defensa para el asunto estudiado.
De la misma manera, en cuanto a lo relativo a que, por tratarse de una solicitud de prestación de carácter laboral y/o pensional, debe acudirse necesariamente a la Justicia Contencioso Administrativa, es necesario recordar que, aunque en principio debe ser así, la Corte ha contemplado circunstancias en las que sí procede la tutela.
En efecto, como se manifestó en las consideraciones de esta Sentencia, la tutela sí procedería en esos casos, siempre y cuando se trate de una persona de la tercera edad que demuestre la amenaza de un perjuicio que afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, el mínimo vital, entre otros, o que evidencie que someterse a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso.
En el caso bajo estudio, se trata de un adulto mayor, que además, padece de cáncer, situación que permite considerar razonablemente que acudir a un mecanismo judicial ordinario le resultaría demasiado gravoso, razón por la cual, se puede concluir que en esta ocasión sí procedería la acción de tutela.
Como ya se manifestó a lo largo de esta sentencia, la indemnización sustitutiva no puede serle negada a una persona bajo el argumento de que no se encontraba afiliada al Sistema General de Pensiones, o que no cotizaba a dicho sistema, pues puede ocurrir que la persona, al haberse retirado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no haya estado afiliado al sistema en mención, aunque sí hubiera cotizado debidamente para su pensión años antes de dicha vigencia, lo cual se presentó en el caso del señor Villarraga.
En efecto, el actor cuenta con cotizaciones realizadas a Cajanal, efectuadas durante el tiempo en que trabajó, razón por la cual esa entidad no tiene razón alguna para quedarse con dichos aportes, así el accionante no haya alcanzado la cantidad requerida de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, pues precisamente por esto, tendría derecho a recibir su indemnización sustitutiva, sin olvidar que además, cuenta con el requisito de la edad para dicho efecto.
En primer lugar, la Sala deberá establecer la procedencia de esta acción, determinando si el señor José de Jesús Henao cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, distinto de la tutela, para la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital.
Sin embargo, el argumento no puede ser aceptado, pues deja de lado la realidad fáctica del caso e ignora que los mecanismos de defensa ordinarios no son lo suficientemente eficaces para proteger los derechos presuntamente vulnerados. Esto es así por cuanto el tiempo y el dinero necesarios para que el señor Henao acuda a la jurisdicción laboral, resultan verdaderamente excesivos ante su situación de desplazado, pues dicho agravante, junto a su avanzada edad, hacen urgente la protección constitucional solicitada, en cuanto al reconocimiento de su prestación económica.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que el accionante se encuentra en una situación de vulnerabilidad, pues, además afirma que (i) no cuenta con fuente de ingresos alguna para subsistir, y (ii) se trata de una persona en circunstancias de desplazamiento frente a la cual el juicio de procedibilidad de la tutela no se aplica de forma tan estricta.
Por lo anterior, la Sala encuentra probada la falta de eficacia del mecanismo ordinario de defensa en el caso bajo estudio.
Ahora bien, en lo relativo al requisito de la inmediatez, si bien es cierto que han pasado más de 30 años desde su vinculación al Departamento de Antioquia, no debe olvidarse que el actor tuvo que esperar el paso de los años para cumplir con la edad requerida de acceso a la pensión de vejez, pues de lo contrario, no habría podido acceder a la indemnización sustitutiva, pues para dicha prestación, aunque no hay requisito de semanas cotizadas, sí lo hay en cuanto a la edad.
En este orden de ideas, se constata que el actor no dejó pasar el tiempo en vano, pues al momento de cumplir con la edad requerida, inició la actividad administrativa de solicitud de la indemnización sustitutiva, la cual le fue negada por el Departamento de Antioquia, por lo que seguidamente interpuso la acción de tutela.
Por lo anterior, no puede aceptarse lo señalado por el juez de instancia en cuanto a la pasividad del actor, pues este actuó en el momento indicado para solicitar la prestación deseada, razón por la cual sí cumple con el requisito de la inmediatez para interponer acción de tutela.
Para concluir, la presente tutela es procedente en el caso particular, pues los mecanismos judiciales diferentes a la acción de tutela son ineficaces en esta oportunidad y se encuentra acreditado que el actor sí cumplió con el requisito de la inmediatez.
Frente a las razones presentadas por la entidad, tal como se estableció en las consideraciones generales de esta sentencia, y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, el reconocimiento y pago de la prestación en comento, debe llevarse a cabo cuando se cumpla con los requisitos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, independientemente de si la persona solicitante prestó sus servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por lo mismo no hubiera estado afiliado al Sistema General de Pensiones.
Por lo tanto, así el señor Henao, haya trabajado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y por dicha situación, las normas aplicables a su caso en ese momento hubieran sido las anteriores a la ley nombrada, la indemnización sustitutiva debe serle reconocida así esta prestación haya sido creada después de su retiro.
Asimismo, no puede admitirse que se requiera que al momento del retiro, el trabajador haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues esto sólo debe tenerse en cuenta al momento de la solicitud de la indemnización sustitutiva que realice el interesado, para decidir, ahí sí, si se cumplen con los requisitos para que se consolide la citada prestación.
Finalmente, en cuanto a la afirmación de que la indemnización sustitutiva se encuentra a cargo único y exclusivo de las administradoras de prima media con prestación definida, el Departamento de Antioquia no puede escudarse en esa razón para no reconocer ni pagar al señor Henao la prestación reclamada por él, pues debe tenerse en cuenta lo establecido en la jurisprudencia de la Corte, entre otros pronunciamientos, lo señalado en la Sentencia T-099 de 200888. En dicha ocasión, se ordenó al Departamento de Cundinamarca, en el cual el accionante había prestado sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al actor, pues como se deja claro en dicho pronunciamiento, las administradores de prima media con prestación definida no son las únicas que tienen a su cargo la indemnización sustitutiva.
Por lo anterior, no pueden admitirse los argumentos esbozados por la entidad accionada para negar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, pues contrarían lo establecido por la Corte en su jurisprudencia, tal y como se expuso en la parte considerativa de la presente sentencia.
En primer lugar, la Sala deberá establecer la procedibilidad de esta acción de tutela, determinando si en el caso de la señora Ana Joaquina Rodríguez de Martínez sí está de por medio un posible perjuicio irremediable y si se incumple con el requisito de la inmediatez.
Frente a lo anterior, debe ponerse de presente que se trata, como bien lo manifestó el juez de segunda instancia al concluir que la tutela sí era procedente, de una persona que pertenece a la población de especial protección constitucional, por cuanto cuenta con 74 años de edad, padece cáncer de mama, dependía económicamente de su esposo y actualmente no cuenta con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas.
Teniendo en cuenta la situación fáctica de la señora Rodríguez, la Sala considera que resulta evidente que se está frente a un peligro inminente, por lo que no debe ponerse en riesgo la vida en condiciones dignas de la accionante, al imponerle que se someta a un proceso ordinario, en el cual el fallo podría dictarse muy tarde para ella, por tratarse de un mecanismo que en este caso no resulta eficaz.
Por lo manifestado, la Sala considera que sí existe un peligro inminente, lo que hace que sea urgente una solución a la situación de la accionante, por vía de tutela.
En cuanto al requisito de la inmediatez, si bien es cierto que la presente acción de tutela se presentó en el año 2013, y que el esposo de la accionante dejó de cotizar 23 años atrás, a causa de su fallecimiento, no hay que olvidar que desde el año 1993, tal como se mencionó en los hechos que se encontraron probados por la Sala, la señora Rodríguez ha sido activa en la búsqueda del derecho que considera tener, y así como bien lo manifestó el juez de segunda instancia, por el contrario, ha agotado todas las instancias posibles para obtener la protección de su derecho.
Considerando lo anterior, la Sala encuentra que realmente no se ha presentado pasividad por parte de la accionante, por lo que el requisito de la inmediatez se cumple cabalmente. Tanto es así, que en segunda instancia, se señaló que podría existir temeridad por parte de la actora, quien a acudido a numerosos mecanismos judiciales desde el año 1997, para reclamar su derecho, pues en años anteriores inició proceso ordinario y luego, interpuso dos acciones de tutela solicitando el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, obteniendo siempre, respuesta negativa.
No obstante, se aclaró, en segunda instancia, que la presente acción de tutela tiene como pretensión principal el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, y no de la indemnización sustitutiva, pues ésta se solicitó de manera subsidiaria, razón por lo cual el juez de segunda instancia consideró que sólo en cuanto a la pretensión principal, no habría temeridad.
Por lo explicado, el mencionado juez se refirió sólo a la pensión de sobrevivientes y no se pronunció acerca de la indemnización sustitutiva al considerar dicho tema resuelto.
Frente a tales consideraciones, compartimos lo señalado por el juez de segunda instancia en cuanto a que efectivamente no puede hablarse de temeridad en el caso estudiado. Sin embargo, la Sala aclara que en realidad, no existe temeridad ni en la pretensión sobre la pensión de sobrevivientes, ni sobre aquella relativa a la indemnización sustitutiva, pues es de anotar que en el proceso ordinario que se llevó a cabo, se negó el derecho a acceder a dicha prestación, contraviniendo los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional, ya mencionados en la parte considerativa de esta sentencia.
En efecto, en el proceso ordinario, en segunda instancia, se estableció que la accionante no tenía derecho a acceder a la indemnización sustitutiva, pues su esposo había dejado de cotizar, años antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, por lo que, al no estar afiliado a éste, no era posible que accediera a la nombrada prestación.
Frente a dicho argumento, a lo largo de esta sentencia se ha hecho referencia a lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema. La Corte ha sostenido que en estos casos, la indemnización sustitutiva no puede serle negada a una persona bajo el argumento de que no se encontraba afiliada al Sistema General de Pensiones, o que no cotizaba a dicho sistema, pues puede ocurrir que la persona, al haberse retirado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no haya estado nunca afiliada al Sistema en mención, aunque sí hubiera cotizado debidamente para su pensión años antes de dicha vigencia, lo cual se presentó en el caso del esposo de la accionante.
Cabe anotar que el esposo de la actora contaba con cotizaciones realizadas a Cajanal, efectuadas durante el tiempo en que trabajó, razón por la cual esa entidad no tiene razón alguna para quedarse con dichos aportes, así no se haya alcanzado la cantidad requerida de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, pues precisamente por eso razón, la accionante sí tendría derecho a recibir su indemnización sustitutiva.
Expuesto lo anterior, se observa claramente cómo en el proceso ordinario laboral que inició la actora, se contravino de manera evidente los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional, razón por la cual la accionante tiene razones de peso para solicitar, nuevamente, la protección de su derecho.
Por lo explicado, y teniendo en cuenta que la accionante no ha obtenido solución de fondo ajustada a derecho, no existe temeridad alguna, pues la señora Rodríguez tiene un razón justificada para instaurar nuevamente una acción de tutela. A ese respecto, se ha referido la Corte en Sentencia T 162 de 199889 así:
“Para la Corte una actuación temeraria es ´aquella que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela´90, y se configura cuando, de forma concurrente, se presentan los siguientes elementos: ´(i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad fáctica91; (iv) ausencia de justificación suficiente para interponer la nueva acción92´93.”(Subraya fuera de texto)
En el presente caso, se evidencia que no se configura la temeridad alegada, pues, no existió pronunciamiento alguno de fondo, ya que se declaró la improcedencia de la acción de tutela, sin que se hiciera referencia al derecho o no que se tenía de acceder a la indemnización sustitutiva.
Con lo expuesto, resulta claro que a la señora Rodríguez, por un lado, en el proceso ordinario, se le negó el derecho desconociendo los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación, y por otro lado, en las instancias de tutela, sólo se hizo referencia a la improcedencia de la misma, razón por la cual es evidente que nunca se le ha dado una correcta respuesta de fondo a su pretensión.
Así, la Sala estima que en segunda instancia sí debió resolverse lo atinente al derecho a la indemnización sustitutiva, lo cual, hasta el momento, no había sido debidamente resuelto.
De todo lo anterior se concluye que la tutela sí es procedente por cuanto efectivamente se cumple con el requisito de la inmediatez y se evidencia la ausencia de temeridad, así como la existencia de un perjuicio irremediable.
Como se señaló en el apartado anterior, en el proceso ordinario que inició la accionante, se negó el derecho a acceder a la indemnización sustitutiva, desconociendo, de manera evidente, los pronunciamientos de la Corte Constitucional a ese respecto. Además, en instancia de tutela, tampoco se emitió un fallo de fondo, pues se declaró improcedente la acción. Por tal razón, la Sala considera que la accionante tiene derecho a que se emita sentencia que resuelva de fondo, y conforme a la jurisprudencia de esta Corte, lo relativo a la indemnización sustitutiva.
Por lo tanto, y como ya se demostró en el apartado anterior, la accionante sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, aun cuando su esposo haya dejado de cotizar antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, y así nunca hubiere estado afiliado a este, pues ya la Corte señaló que tal argumento no es válido para negar la prestación en comento.
La Sala concluye entonces que la entidad accionada sí vulneró los derechos fundamentales de la actora con su decisión de negarle el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva.
En suma, la Sala concluye que en este caso, el Departamento de Antioquia, Cajanal EICE en liquidación y/o la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP-, vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social de José de Jesús Henao, Álvaro Villarraga, María Herminda Ríos Torres y Ana Joaquina Rodríguez de Martínez, por cuanto negaron el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a la cual tenían derecho pues, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional jurisprudencialmente, por no haber estado afiliados al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, por no haber cotizado en vigencia de este, no puede argumentarse que no existe el derecho a acceder a la prestación en comento, tal como equivocadamente lo argumentaron las accionadas.
En consecuencia, la Sala revocará las sentencias de instancia, y concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital.
Por lo tanto, la Sala ordenará de manera definitiva al Departamento de Antioquia, a Cajanal EICE en liquidación y/o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de los accionantes.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 26 de junio de 2013, dentro del trámite de la acción de tutela promovida por María Herminda Ríos Torres contra Cajanal -Expediente T.4029947-, y en su lugar, CONCEDER el amparo a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.
SEGUNDO.- ORDENAR a Cajanal E.I.C.E. en liquidación que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esta providencia, proceda al reconocimiento de la indemnización sustitutiva a la señora María Herminda Ríos Torres - Expediente T.4029947-. De igual forma, una vez se cumpla lo anterior, dentro de los diez días siguientes (10) se deberá empezar a pagar la respectiva pensión de conformidad al monto que le corresponda en los términos de la ley aplicable.
TERCERO.- REVOCAR la decisión adoptada por el Tribunal del Distrito Judicial de Ibagué el 20 de junio de 2012, dentro del trámite de la acción de tutela promovida por Álvaro Villarraga, contra Cajanal E.I.C.E en liquidación -Expediente T.4029951- y en su lugar, CONCEDER el amparo a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.
CUARTO.- ORDENAR a Cajanal E.C.E. en liquidación que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esta providencia, proceda al reconocimiento de la indemnización sustitutiva al señor Álvaro Villarraga -Expediente T.4029951-. De igual forma una vez se cumpla lo anterior, dentro de los diez días siguientes (10) se deberá empezar a pagar la respectiva pensión de conformidad al monto que le corresponda en los términos de la ley aplicable.
QUINTO.- REVOCAR la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín el 21 de junio de 2013, dentro del trámite de la acción de tutela promovida por José de Jesús Henao contra el Departamento de Antioquia -Expediente T. 4032312-, y en su lugar, CONCEDER el amparo a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.
SEXTO.- ORDENAR al Departamento de Antioquia que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esta providencia, proceda al reconocimiento de la indemnización sustitutiva al señor José de Jesús Henao -Expediente T. 4032312-. De igual forma una vez se cumpla lo anterior, dentro de los diez días siguientes (10) se deberá empezar a pagar la respectiva pensión de conformidad al monto que le corresponda en los términos de la ley aplicable.
SÉPTIMO.- REVOCAR la decisión del Tribunal Superior de Pereira Sala Penal, el 3 de julio de 2013 dentro del trámite de la acción de tutela promovida por Ana Joaquina Rodríguez de Martínez contra, Cajanal E.I.C.E. en liquidación -Expediente T. 4035137- y en su lugar, CONCEDER el amparo a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.
OCTAVO.- ORDENAR a Cajanal E.C.E. en liquidación que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esta providencia, proceda al reconocimiento de la indemnización sustitutiva a la señora Ana Joaquina Rodríguez de Martínez-Expediente T. 4035137-. De igual forma una vez se cumpla lo anterior, dentro de los diez días siguientes (10) se deberá empezar a pagar la respectiva pensión de conformidad al monto que le corresponda en los términos de la ley aplicable.
NOVENO.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
1 Folio 10, Cuaderno de Primera Instancia.
2 Folio 11, Cuaderno de Primera Instancia.
3 Folios 13-14, Cuaderno de Primera Instancia.
4 Folios 15-16, Cuaderno de Primera Instancia.
5Folios 54-55, Cuaderno de Primer Instancia.
6 Folios 52-53, Cuaderno de Primer Instancia.
7 Folio 23, Cuaderno de Primer Instancia.
8 Folio 12, Cuaderno de Primera Instancia.
9 Folio 13-18, Cuaderno de Primera Instancia.
10 Folio 19, Cuaderno de Primera Instancia.
11 Folio 21, Cuaderno de Primera Instancia.
12 Folios 23-25, Cuaderno de Primera Instancia.
13 Folio 60, Cuaderno de Primera Instancia.
14 Folio 72, Cuaderno de Primera Instancia.
15 Folio 6, Cuaderno de Primera Instancia
16 Folio 7-10, Cuaderno de Primera Instancia.
17 Folio 11-15, Cuaderno de Primera Instancia.
18 Folio 16-19, Cuaderno de Primera Instancia.
19 Folio 26, Cuaderno de Primera Instancia.
20 Folio 2, Cuaderno de Primera Instancia.
21 Folio 3, Cuaderno de Primera Instancia.
22 Folio 5, Cuaderno de Primera Instancia.
23 Folio 10, Cuaderno de Primera Instancia.
24 Folio 22-24, Cuaderno de Primera Instancia.
25 Folio 27-39, Cuaderno de Primera Instancia.
26 Folio 82-83, Cuaderno de Primera Instancia.
27 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
"28 T-776 y T-245 de 2005, M.P., Alfredo Beltrán Sierra, T-607 y T-562 de 2005 M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra, T- 692 y T-487 de 2005 y T- 692 de 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis. "
29 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
30 Sentencia T-1089 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis
31 Sentencia T-660 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
32 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
33 M.P. Hernando Herrera Vergara.
34 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
"35 Ver las sentencias T-042 de 2001, T-481 de 2000, T-099 de 1999, T-351 de 1997, T-426 de 1994 y T-116 de 1993"
"36 Ver las sentencias T-018 de 2001, T-827 de 2000, T-I0l de 2000, SU-062 de 1999, T-313 de 1998 y T-351 de 1997 "
37 M.P. Alejandro Martínez Caballero
38 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
39 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
40 M.P. Jaime Córdoba Triviño
41 Al respecto, ver la Sentencia T-919 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño
"42 Ver las Sentencias T-301/98, T-582/98, T-637/98, T-074/99, entre otras. "
43 Ver la Sentencia T-001/97, M.P.José Gregorio Hernández Galindo.
44 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
"45 Al respecto, ver Sentencia T-335 de 2000: “La definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”
46 Sentencias T-079 de 1995, T-638 de 1996, T-373 de 1998, T-335 de 2000.
47 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
"48 En la Sentencia T-1268 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte expresó: “la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto”.
"49En la Sentencia T-1268 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se señaló: “(…) Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto.”
50 Sentencia T-489 de 1999 M.P. (E) Martha Victoria Sáchica de Moncaleano .
51 Sentencia T-1316 de 2001, M.P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes.
52 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
53 Al respecto, ver Sentencia T-012 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
54 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
55 Sentencia T-675 de 2006, M.P. Clara Inéz Vargas Hernández.
56 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
57 Al respecto, ver la Sentencia T-658 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
58 Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969.
59 Al respecto, ver Sentencia T-566 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
60 M.P. Alejandro Martínez Caballero
61 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
62 Al respecto, ver Sentencia T-957 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
63 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
64 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
65 Al respecto, ver Sentencia T-566 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
66 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
"67 El artículo 67 de la Ley 797 de 2003 prescribe al respecto: “Artículo 14. El artículo 65 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 65. Garantía de Pensión Mínima de Vejez. En desarrollo de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, créase el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, como un patrimonio autónomo con cargo al cual se pagará, en primera instancia, la garantía de que trata este artículo. El Gobierno Nacional definirá el régimen de organización y administración de este fondo, así como la entidad o entidades que lo administrarán. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad, si son hombres, y cincuenta y siete (57), si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas tendrán derecho a que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión”.
68 Sentencia C-375 de 2004, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
69 Ver entre otras las sentencias T-888/01, T-609/02, T-259/03 y T-495/03.
70 Al respecto, ver Sentencia T-286 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
71 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
72 Al respecto, ver Sentencia T-1088 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil
"73 A lo anterior es preciso agregar que esta prestación no se encuentra circunscrita de manera exclusiva al caso de la pensión de vejez, pues resulta igualmente exigible en los casos de invalidez o supervivencia en los dos regímenes anteriormente referidos. Sobre el particular, consultar artículos 42 y 49 de la Ley 100 de 1993. "
74 M.P. Antonio Barrera Carbonell
75 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
76 M.P Rodrigo Escobar Gil
77 M.P. Rodrigo Escobar Gil
78 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
79 M.P. María Victoria Calle Correa.
80 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
81 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SV. Jaime Araujo Rentería
82 Al respecto, ver Sentencia 515 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa
"83 Al respecto, el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, establece: “Artículo 2o. Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: (…) c. Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. || Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. || Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables.”
"84 En sentencia T-520 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil relativa a la aplicación del principio de solidaridad a favor de personas víctimas de desaparición forzada en el marco de los procesos ejecutivos hipotecarios, la Corte explicó ampliamente cómo la solidaridad se concreta, en principio, mediante desarrollo legislativo; pero, excepcionalmente y frente a grupos vulnerables, puede dar lugar a posiciones subjetivas concretas de derecho fundamental, en virtud de la dimensión promocional del principio de igualdad. "
85 Al respecto, ver Sentencia 515 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
86 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
87 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
88M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
89 M.P. Jaime Córdoba Triviño
90 Sentencia T-1215 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.”
91 Así, en diversos casos, la Corte ha concluido que a pesar de constatarse la identidad fáctica, de las partes, y de la pretensión perseguida con la acción de tutela, de ello no se deriva una conducta temeraria por existir nuevas circunstancias fácticas o jurídicas entre la presentación de una u otra acción. Ver, entre otras, las sentencias T-988 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-830 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-812 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En sentido contrario, aunque de conformidad con el criterio según el cual la evaluación de la conducta temeraria corresponde al juez de tutela, la Corte señaló en sentencia T-407 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) que: “(...)la mera existencia de una decisión de un juez constitucional de instancia en la cual se concede la protección a quien, en criterio de los actores se encuentra en sus mismas circunstancias, no constituye un hecho nuevo que justifique suficientemente la interposición de una segunda acción de tutela.”
92 En sentencia T-951 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto la Corte señaló que a pesar de que en la nueva tutela existían alegaciones distintas ello no justificaba la presentación de una nueva tutela con identidad de accionante, accionado y fáctica. En sentencia T-410 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte concluyó que si bien la presentación de una nueva acción de tutela con similitud de partes no significaba una actuación temeraria, al no existir una justificación que motivara la nueva acción si se estaba incurriendo en temeridad. Igualmente, en sentencia T-1303 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) la Corte consideró que si bien existía identidad de accionante, no había similitud fáctica, pues aunque en la segunda acción de tutela se hacía referencia a los hechos de la primera acción, estos aparecían a manera de contexto. Además, la Corte comprobó que la nueva acción de tutela ya no estaba dirigida contra el mismo accionado -INPEC- sino que se trataba de una acción instaurada en contra del juez de tutela que había denegado la primera tutela. Pueden consultarse, además, las sentencias T-662 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-883 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).”
93 Vid. Sentencia T-568 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Otras, en las cuales se efectúa un recuento similar, Sentencia T-727 de 2006 (M.P. Catalina Botero Marino), T-020 de 2006, (M.P. Rodrigo Escobar Gil) T-443 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-082 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), T-080 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), SU-253 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-593 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-263 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-707 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).”