Corte Constitucional - Tutela 581 de 2014

Referencia: Expediente T-3.459.893.

Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia proferida la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 10 de abril de 2012 que confirmó el fallo de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 21 de febrero de 2012.

Accionante: Luz Myriam Restrepo Suaza.

Accionados: Municipio de Paicol, la Nación –Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible– y EMGESA S.A. E.S.P.

Magistrados de la Sala Primera de Revisión: María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

1.1. Elementos y pretensión.

1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Debido proceso, defensa y contradicción.

1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La decisión proferida por la Alcaldía Municipal de Paicol de desalojar los predios La Esperanza y La Despenza de la vereda Domingo Arias del municipio de Paicol, Huila, que la accionante venía ocupando en compañía de otros pescadores, quienes han sido afectados con la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo por parte de EMGESA S.A. E.S.P.

1.1.3. Pretensión. (i) Ordenar a la Alcaldía Municipal de Paicol comenzar nuevamente el proceso policivo garantizándole el debido proceso. (ii) Ordenar a las entidades accionadas incluirla en el censo de afectados del Proyecto Hidroeléctrico, para recibir la compensación como consecuencia de los perjuicios causados por la destrucción de su actividad productiva y los proyectos de vida.

1.2. Fundamentos de la pretensión.

1.2.1. La señora Luz Myriam Restrepo, vecina del municipio de Hobo, Huila se ha desempeñado por más de 8 años como pescadora artesanal, en el área de pesca del Embalse Betania, El Hobo2.

1.2.2. En el año 2008, el Ministerio de Minas y Energía adjudicó a EMGESA S.A. E.S.P. la realización del proyecto hidroeléctrico denominado “El Quimbo”, localizado en la confluencia de los ríos Magdalena y Páez, con el propósito de garantizar el suministro de energía del país3.

1.2.3. Indicó que debido a los silencios de la empresa accionada acerca de la solicitud de compensación, ella y otros vecinos han seguido ejerciendo el oficio de pescadores en la “margen del río [M]agdalena desde la Jagua aguas abajo hasta el embalse de Betania, ocupando siempre un bien de uso público” de conformidad con el artículo 9 de la Ley 1242 de 2008 y la Ley 13 de 1990.

1.2.4. El 13 de enero de 2012 la empresa EMGESA S.A. E.S.P. solicitó ante la Alcaldía municipal de Paicol, con fundamento en el Decreto 1575 de 2011, el amparo policivo para la protección de los derechos de dominio, posesión y tenencia del predio La Despenza4 y La Esperanza, la Alcaldía asumió el conocimiento y notificó a la empresa5.

1.2.5. El 24 de enero de 2012 se presentaron el Alcalde, la Personera, el Comandante de Policía y el Jefe de Justicia de Paicol, en el margen del río Magdalena que colinda con la vereda Domingo Arias del municipio de Paicol, con la finalidad de entregarles una notificación por aviso de la querella interpuesta por la empresa contra personas indeterminadas, por la ocupación de los predios La Eperanza6 y La Despenaza. Sin embargo, sostuvo la accionante que no les entregaron copia de la querella ni del expediente.

1.2.6. El 8 de febrero de 2012, se presentó en el predio la Personera Municipal en compañía de dos policías y les hizo entrega de la Resolución Administrativa No. 00347 y No. 00358 del 7 de febrero de 2012, en las que se señalaba que el 14 de febrero a las 8:00 a.m. se realizaría la diligencia de desalojo del predio La Esperanza y La Despenza, respectivamente9.

1.2.7. Afirma que en el marco de la construcción del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, ejecutado por la multinacional EMGESA S.A. E.S.P., con el aval del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la población que se encuentra en la zona de influencia directa e indirecta ha sufrido perjuicios10, pues como consecuencia las actividades desarrolladas por la empresa se “han acabado con los pescados del río”11 que son su fuente de subsistencia y la de sus dos hijas12.

1.2.8. Finalmente, señaló que los afectados no han podido ejercer el derecho fundamental de defensa en el proceso policivo referido, porque además de no haber entregado la copia de la querella, les notificaron por aviso la querella por la ocupación del predio La Despenza y la resolución de desalojo era sobre el predio La Esperanza, y la ocupación que vienen ejerciendo ella y los pescadores es “dentro de los 30 metros de la orilla del río en un bien de uso público según la Ley 1242 de 2008”.

2.1. Alcaldía Municipal de Paicol13. El Alcalde Municipal de Paicol se opuso a la pretensión formulada por la tutelante, toda vez que en la actuación policiva adelantada por la administración municipal no se incurrió en ninguna infracción a la ley ni se violaron los derechos fundamentales invocados. Indicó que en el marco del proceso policivo, los ocupantes o perturbadores indeterminados de los predios La Esperanza y La Despenza, no allegaron prueba legal que justificara su permanencia en los predios, razón por la cual el 28 de enero de 2012 se dejó constancia de tal situación14.

2.1.1. Manifestó que el 25 de enero de 2012, informó sobre las querellas policivas interpuestas por EMGESA S.A. E.S.P. a la Procuraduría Regional del Huila, la Procuraduría Agraria y Ambiental, la Procuraduría de Infancia y Adolescencia, la Personería Municipal, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Defensoría del Pueblo, la Gobernación del Huila y al Comandante de Policía del Huila. También se informó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Personería Municipal de Paicol, para que realizaran una visita especial con el fin de verificar los derechos de los niños y adolescentes que ocupaban el lugar15.

2.1.2. Expuso que el 14 de febrero de 2012 a las 8:00 a.m se llevó a cabo la diligencia de desalojo de los predios La Esperanza y La Despenza de conformidad con los linderos señalados en los respectivos títulos obrantes en los procesos policivos16, después de surtirse el proceso policivo, habiendo previamente realizado un consejo de seguridad17 para evaluar la situación de orden público, verificando por medio de visitas la situación de los ocupantes18 y notificando por aviso a los ocupantes de los predios.

2.1.3. Finalmente, señaló que la Administración Municipal nunca ha negado la expedición de copias o el suministro de información sobre los procesos a la tutelante y demás personas ocupantes de los predios, y que fueron ellos quienes no quisieron notificarse personalmente de las actuaciones adelantadas por el municipio.

2.2. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible19. El Apoderado Judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, sostuvo que no es la entidad competente para realizar el control y seguimiento de los actos administrativos que otorgaron la licencia ambiental al Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, ni tampoco de exigir el cumplimiento de los términos y condiciones establecidos en la misma, ni de revocar actos o decisiones administrativas municipales.

2.2.1. Igualmente, se opone a todas y cada una de las peticiones por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos que permitan inferir la violación de derechos fundamentales por parta del Ministerio, porque quien en la actualidad tiene las facultades de expedición, seguimiento y control de licencias ambientales es la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, creada mediante el Decreto 3573 de 2011.

2.2.2. Precisó que si EMGESA incumple los términos y condiciones establecidas en la licencia ambiental del proyecto “El Quimbo”, cauce daño ambiental o vulnere la normativa ambiental durante su ejecución, es responsabilidad de la ANLA, adelantar todas las actuaciones administrativas de carácter sancionatorio establecidas en la Ley 1333 de 2009.

2.2.3. Por lo anterior, estimó que el Ministerio carece de legitimidad en la causa por pasiva, pues no es la entidad que está legalmente obligada a satisfacer la protección que se invoca por medio de la acción de tutela.

2.3. EMGESA S.A. E.S.P.20: El Representante Legal para Asuntos Judiciales presentó contestación oponiéndose a la demanda de tutela, y solicitando que se declare que no existió violación alguna de los derechos fundamentales mencionados por la accionante.

2.3.1. Explicó que en la licencia ambiental se define un área de influencia directa (AID), constituida por la zona geográfica de alto impacto positivo y negativo, con la finalidad de diseñar los sistemas de compensación para beneficiar a las personas residentes dentro dicha área y las personas que aunque no residen ahí, derivan su sustento de las actividades desarrolladas en la misma. Dentro del AID se encuentra la vereda Domingo Arias del municipio de Paicol.

2.3.2. Igualmente mencionó que hay un área de influencia indirecta (AIID), constituida por la zona geográfica de muy bajo o nulo impacto, en donde no hay derecho a las compensaciones. Señaló que si las personas residentes en el AIID no tienen derecho a las compensaciones mucho menos lo tendrán “quienes ni siquiera residen en dichas área (sic), como es el caso de la aquí tutelante” que reside en el municipio del Hobo que no forma parte del AID ni AIID de “El Quimbo”. El Hobo forma parte del AID de la represa de Betania, cuyo plan de manejo ambiental incluye actividades de pesca artesanal.

2.3.3. Aclaró que en el caso de El Quimbo, la empresa EMGESA determinó quienes eran residentes en el AID y los no residentes que derivan su sustento de las actividades adelantadas en dicha zona, durante un periodo de cinco meses que corrieron desde septiembre de 2009 hasta enero de 2010, habiendo realizado un censo socioeconómico en los municipios, veredas y sectores del AID.

2.2.4. Concluyó que como la tutelante “no se encuentra en ninguno de los listados de censo de residentes y no residentes para compensación, entonces optó por invadir zonas destinadas al proyecto y necesarias para su construcción, habida cuenta que el censo es inmodificable” (negrillas originales).

3.1. Primera instancia: Sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, del 21 de febrero de 201221.

Declaró improcedente la acción de tutela, por carencia actual de objeto por daño consumado, en la medida en que el hecho que pretendía evitarse por medio de la interposición de la demanda, es decir la diligencia de desalojo, ya fue realizada, el 14 de febrero de 2012, ocurrió antes que la petición de amparo fuera recepcionada por el Tribunal. Además, en el escrito petitorio no se solicitó medida provisional alguna. Por otro lado, sostuvo que los procesos policivos adelantados con ocasión de las querellas presentadas por EMGESA S.A. E.S.P., se tramitaron conforme lo prescrito por el Decreto 1575 de 2011, agotándose el trámite dispuesto en dicha normativa y finalizando con el despojo de los predios. Por ello, no se vulneró el derecho de la peticionaria a un debido proceso teniendo en consideración que se respetaron durante el trámite policivo descrito, el principio de publicidad de los actos, el derecho de defensa y de contradicción, ya que se le dio la oportunidad a la querellante, de exhibir o allegar título o prueba que justificara su permanencia en el predio ocupado y esto no fue probado.

La señora Luz Myriam Restrepo Suaza impugnó oportunamente la sentencia de tutela de primera instancia, sin que hiciera explícitos los motivos de su inconformidad.

3.3. Segunda Instancia: Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 10 de abril de 201223.

Confirmó la decisión impugnada. Señaló que la queja constitucional está llamada al fracaso, por configurarse una carencia actual de objeto, toda vez que el fin perseguido con la acción no era otro que el de obtener la anulación de la actuación policiva cuestionada, para de esta manera evitar el desahucio de los predios objeto de la querella instaurada por EMGESA S.A. E.S.P. ante la Alcaldía de Paicol, específicamente el denominado La Esperanza, por ser el que venía ocupando la señora Luz Myriam Restrepo Suaza, de manera pacífica y en desarrollo de su actividad productiva de pesca artesanal, bienes respecto de los cuales se verificó diligencia de desalojo el 14 de febrero de 2012. Por lo cual solo le quedan a la accionante acudir a las acciones legales para obtener la indemnización por los perjuicios causados con el proyecto.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9- y las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-24.

2. Procedencia de la demanda de tutela.

2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, contradicción y defensa (artículo 29 C.P.).

2.2. Legitimación activa. El artículo 86 de la Carta Política consagra que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio, como pasa en el caso concreto con la señora Luz Myriam Restrepo.

2.3. Legitimación pasiva. El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 42 consagra que aquella procede contra particulares frente a los cuales el accionante se encuentre en una situación de subordinación o indefensión (num. 4).

El municipio de Paicol, la Nación y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible son autoridades públicas, quienes presuntamente vulneraron los derechos fundamentales de la accionante y por lo tanto, están legitimados por pasiva en el proceso de tutela (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Por su parte, la empresa EMGESA S.A. es una sociedad anónima que opera en el sector energético como proveedores de gas y energía eléctrica y a quien el Ministerio de Minas y Energías, mediante la Resolución No. 321 del 1º de septiembre de 2008, le adjudicó el Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”, con el propósito de garantizar el suministro de energía del país. Como consecuencia de dicho proyecto, la población que se encuentra en la zona de influencia directa e indirecta ha sufrido perjuicios25 y afectaciones a sus derechos al mínimo vital, al trabajo y al medio ambiente, entre otros.

“(...) la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate”26.

En el caso concreto, la señora Restrepo se encuentra en una posición de indefensión respecto a la empresa, pues alega que como consecuencia de las actividades desplegadas por la construcción del proyecto, su oficio como pescadora artesanal se ha visto afectado, pues afirma que se ya no hay peces en el río Magdalena en el área en la cual solía pescar. Así, la accionante carece de medios físicos y jurídicos de defensa para oponerse a la amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales27, sobre la base de “un vínculo entre quien la alega y quien la genera, que permita asegurar el nexo causal y la respectiva vulneración del derecho fundamental”28.

2.4. Inmediatez. La jurisprudencia constitucional creó el requisito de inmediatez para asegurar la pertinencia de la interposición de la acción de tutela y así determinar la inminencia del perjuicio causado como consecuencia de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. En el caso concreto, la solicitud de amparo fue presentada el 13 de febrero de 2012, cinco días después de que a la accionante le hicieran entrega de las Resoluciones No. 0034 y 0035 en las que señalaban la hora y fecha de la diligencia de desalojo y, veinte días después de que le fuera notificado por aviso el inicio del proceso policivo29. La Sala considera que la acción constitucional fue presentada en un término razonable.

2.5.1.1 El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales cuando éstos sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Además establece que ésta procede en los casos en que el afectado no cuente con otro medio judicial ordinario para la defensa de sus intereses, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

2.5.1.2 A su vez, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, establece como causal de improcedencia de la demanda de tutela, la existencia de otros recursos o mecanismos judiciales para solicitar la protección de los derechos constitucionales fundamentales.

2.5.2.1. Dispone el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 que la Corte Constitucional comunicará sus decisiones al juez o tribunal competente de primera instancia, quien notificará el fallo a las partes y adoptará las decisiones necesarias, con el fin de lograr su cumplimiento, para lo cual mantendrá su competencia –artículos 3, 27 y 52.

2.5.2.2. La protección que se otorga a través de un fallo de tutela sería inocua si no existieran mecanismos eficaces y oportunos al alcance del juez para obligar a la autoridad accionada para que cumpla con la orden impartida por el funcionario judicial. Así las cosas, “el juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para restablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. El poder que tiene el juez en esta materia es tal que la ley ha dispuesto que él mantiene su competencia hasta tanto no se logre el restablecimiento completo del derecho vulnerado o hayan sido eliminadas las causas de la amenaza (art. 27 del Decreto 2591 de 1991)”30.

Esto quiere decir que corresponde al juez de tutela de primera instancia conminar a las partes vinculadas a la decisión, para que cumplan la decisión contenida en la sentencia de tutela.

2.5.2.3. En efecto, el mismo Decreto 2591 de 1991 dispone el procedimiento correspondiente para verificar el efectivo cumplimiento de las sentencias y el trámite del incidente de desacato. Así, los artículos 23 y 27 buscan la efectividad de las órdenes judiciales impartidas y de esta forma, la protección oportuna de los derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 52 determina que al incumplirse una orden judicial se procederá a tramitar el incidente de desacato, cuya finalidad es imponer una sanción a la autoridad pública o al particular que no acate de manera oportuna y eficaz las órdenes que se les impartan como consecuencia de una acción de amparo fallada en su contra.

2.5.2.4. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado de manera reiterada que solo excepcionalmente esta Corporación mantiene la competencia para asegurar el cumplimiento del fallo en cabeza de las Salas de Revisión que profirieron la sentencia.

2.5.2.5. En ese sentido se sostuvo en el Auto 249 de 2006: “que esta posibilidad de que la Corte Constitucional reasuma la competencia para asegurar el cumplimiento de una decisión de tutela tiene carácter excepcional y se ha aplicado en circunstancias especiales, cuando ha habido manifiesto incumplimiento de las decisiones de tutela, sin que los jueces de primera instancia hayan podido adoptar las medidas que hagan efectiva la orden de protección, o dichas medidas han sido insuficientes o ineficaces31.”

2.5.3.1. En dicha sentencia la Sala Quinta de Revisión estudió siete casos acumulados de varias personas dedicadas a diferentes actividades, tales como pescadores artesanales, paleros, transportadores de carga y maestros de construcción, ubicados en la zona donde se construye el Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”, quienes interpusieron acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna, afectados como consecuencia de la ejecución de tal obra pues alegaban que su medio de subsistencia había desaparecido. Por lo tanto, solicitaban la inclusión en el censo de población afectada por la construcción, la indemnización de perjuicios y, en algunos casos, la suspensión definitiva de la obra.

2.5.3.2. En aquella oportunidad, después de tratar las tensiones generadas entre las visiones de desarrollo y la necesidad de protección de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la participación y concentración en el diseño y desarrollo de los megaproyectos; se estudió el impacto en materia ambiental y social y las obligaciones internacionales para el respeto, promoción y garantía de los derechos fundamentales causados como consecuencia del desalojo forzoso.

2.5.3.3. La Sala decidió conceder el amparo de los derechos al mínimo vital, la vida digna y el trabajo de los accionantes y ordenó a EMGESA S.A. E.S.P incluir a los accionantes en el censo de afectados por “El Quimbo” y como consecuencia, le otorgaran los beneficios previstos en la Resolución No. 899 de 2009. Además, ordenó a la empresa que iniciará un nuevo censo, aplicando los postulados establecidos en esa sentencia, especialmente el derecho a la participación efectiva de los habitantes de la zona. Asimismo ordenó a la Agencia Nacional Ambiental hacer efectivos los procesos de participación.

2.5.3.4. Consideró la Sala Quinta que en aquella oportunidad no se constató un verdadero proceso de participación por parte de la población afectada en la etapa de ejecución del proyecto y en la elaboración del censo de personas afectadas. A la luz de la Resolución No. 899 de 2009 la empresa tenía la obligación de realizar un diagnóstico de los impactos causados a la población. Sin embargo, se logró verificar que EMGESA no había cumplido con aquellos deberes, pues “por el avance de la obra y por los factores que se han expuesto en esta sentencia, la afectación por causa de una obra de esta envergadura es dinámica y va generando impacto en el tiempo. No puede hablarse de un censo cerrado, concluido y llevado a escritura pública sin violar la participación de las personas impactadas, ya que parte del proceso de participación –dinámico- conlleva la necesidad de poder plantear nuevas afectaciones que van surgiendo con el discurrir del tiempo”32.

2.5.3.5. Por último, señaló que con la finalidad de proteger otras personas que se encontraran en una situación similar a la de los accionantes, EMGESA debía iniciar nuevamente la elaboración de un nuevo censo, respetando el derecho a la participación efectiva de la comunidad afectada con el proyecto, procesos de participación que además debía realizarse de manera continua.

2.5.3.6. En autos del 27 y 28 de mayo de 2014, el magistrado ponente de la sentencia T-135 de 2013, decidió abstenerse de decidir de fondo dos solicitudes de cumplimiento de la sentencia T-135 de 2013, interpuestas por Aoservir (Asociaciones de servicios varios) y representantes de Asoquimbo, respectivamente. Alegaban que EMGESA S.A. no ha cumplido con lo ordenado en el numeral octavo de la parte resolutiva, frente a la realización de un nuevo censo. En las dos oportunidades el magistrado sustanciador se abstuvo de decidir de fondo las solicitudes referidas porque “conforme con la información allegada, los peticionarios no han acudido en ningún momento ante el juez de tutela de primera instancia” quien es el competente para procurar el cumplimiento de la sentencia en mención.

2.6.1. La señora Luz Myriam Restrepo interpuso acción de tutela contra EMGESA S.A, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, porque en el marco de un proceso policivo de lanzamiento por ocupación iniciado por la Alcaldía municipal de Paicol no le entregaron copia de la querella y hubo errores en la notificación por aviso de la misma. Por otro lado, reclamó la protección de su derecho al mínimo vital porque afirma que ella ejerce su oficio de pescadora artesanal al margen del río Magdalena y ésta se ha afectado con la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo” y éstos han hecho caso omiso de su solicitud de compensación económica por la disminución y pérdida de la pesca a causa del inicio de las obras en las zonas en donde ejercían dicha actividad productiva33.

2.6.2. Los jueces de instancia decidieron declarar improcedente la acción de tutela por tratarse de un daño consumado. Lo anterior, al considerar que la finalidad de la accionante era obtener la anulación de las actuaciones realizadas en el curso del proceso policivo para desalojarla de los predios La Esperanza y La Despenza, que ocupaba para desarrollar su actividad productiva de pesca artesanal. Sin embargo, se pudo comprobar que el 14 de febrero de 2012, se practicó la diligencia de desalojo. El juez de segunda instancia estimó que la accionante debía acudir a las acciones legales para obtener la indemnización por los perjuicios causados con el proyecto.

2.6.3. En el transcurso de la tutela ante los jueces de instancia, se llevó a cabo la diligencia de desalojo de la señora Restrepo, el 14 de febrero de 2012 por parte de las autoridades municipales, después de adelantar el procedimiento regulado en el Decreto 1575 de 2011. Según las pruebas aportadas al proceso, la diligencia de desalojo del predio La Despenza la suscribió el Alcalde municipal, la Personera municipal, el Jefe de Justicia, Salud y Comisaría de Familia, el Secretario General y de Gobierno de Paicol, Huila, y la apoderada de EMGESA S.A. E.S.P., en ésta se hace constar que se intentó persuadir a los invasores para que desalojaran de forma voluntaria y ante la negativa, se solicitó a la Policía Nacional proceder al desalojo34.

2.6.4. El objetivo de la acción de tutela es la protección efectiva, cierta e inmediata de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en concordancia con el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991.

2.6.4.1. Por esta razón, es necesario que exista un titular de derechos fundamentales, una conducta de una autoridad pública o de un particular que vulnere o amenace los derechos de rango constitucional. Lo anterior, para efectos de que la acción de tutela proceda y el juez constitucional pueda valorar el caso concreto y llegar a una solución encaminada a proteger o restaurar la amenaza o vulneración.

2.6.4.2. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 hace alusión a la improcedencia de la acción de tutela, “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”. Sin embargo, el parágrafo del artículo 29 del mencionado decreto lo señala, el fallo de tutela no puede ser inhibitorio, por lo cual el juez de tutela no puede eximirse de realizar un análisis de fondo sobre el caso concreto. De ahí que, la Corte Constitucional haya creado el concepto de “carencia actual de objeto”, que puede configurarse por la ocurrencia de un hecho superado o de un daño consumado.

2.6.4.3. Existe un daño consumado cuando el hecho que en el que se fundó la violación o amenaza ya generó el perjuicio que se pretendía evitar por medio de la acción de tutela. Igualmente, el juez debe fallar el caso concreto y, si es del caso impartir una orden tendiente a reparar el perjuicio producido.

2.6.4.4. No obstante, resulta pertinente establecer la oportunidad procesal en la cual el supuesto de hecho se superó o dejó de existir, porque desde el punto de vista procesal, tiene ciertas implicaciones para el fondo del fallo, esto es si fue “i) antes de iniciado el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso de los mismos, o ii) estando en curso el trámite de revisión ante la Corte Constitucional.”35

2.6.4.5. En ese sentido, si el fundamento fáctico se superó antes de iniciado el proceso de tutela ante los jueces de instancia o en el trámite de la misma, corresponde al juez constitucional declarar la improcedencia de la misma, en virtud de lo establecido en el artículo 6 numeral 4 del Decreto 2591 de 1991; teniendo que verificar: (i) si se trata de un hecho superado, cómo cesó la vulneración de los derechos fundamentales invocados, o (ii) de tratarse de un daño consumado, declarar la improcedencia, analizando la existencia de la consumación del daño. Por su parte, la Corte en sede de revisión, deberá confirmar el fallo revisado, quedando facultada para pronunciarse de realizar un examen adicional relacionado con la materia de la que trata el caso concreto, con la finalidad de unificar jurisprudencia36.

2.6.5. Por lo anterior, la diligencia de desalojo de la accionante y personas indeterminadas de los predios La Esperanza y La Despenza de la verdad Domingo Arias del municipio de Paicol, Huela, efectivamente se llevó a cabo por las autoridades municipales, configurándose una carencia actual de objeto por daño consumado, frente a la primera pretensión de la accionante. Razón por la cual la acción de tutela resulta improcedente.

2.6.6. Respecto a la segunda pretensión de la accionante, que en relación con los hechos que motivaron la presente tutela, mencionó:

“[l]os Pescadores Artesanales, en compañía de otros afectados (campesinos, jornaleros, mayordomos, constructores, entre otros) decidimos asentarnos permanentemente en la zona Domingo Arias (predios LA DESPANZA y LA ESPERANZA), en enero de 2012, con el propósito de compartir solidariamente nuestra sobrevivencia, DEBIDO A LA DESTRUCCIÓN DE NUESTRA ACTIVIDAD PRODUCTIVA Y PARA EXIGIR A LA Empresa y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la inclusión en el censo, la preservación del ambiente y pago de indemnización por los daños causados por el Proyecto Hidroeléctrico el Quimbo. La respuesta del Gobierno fue desalojarnos de manera violenta el 14 de febrero de 2012 del asentamiento en la vereda Domingo Arias, con fundamento en el Decreto 1575 de 2011 (proceso policivo especial), en donde el constructor de nombre Luis Carlos Trujillo perdió un ojo […]. Esta situación vulneró nuestros derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, al trabajo, al debido proceso, defensa, contradicción y audiencia. Posteriormente se procedió a desviar el Río, cuya principal consecuencia fue la mortandad de peces registrada por la CAM…”37.

2.6.6.1. Relató que desde que se dio inició a la obra de “El Quimbo”, se vio ostensiblemente afectada la actividad productiva que ejercía, esto es, la pesca artesanal, de la cual dependía ella y su núcleo familiar integrado por dos hijas menores de edad38. Por lo anterior, precisó que sus pretensiones implican la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y al trabajo, vulnerados por EMGESA S.A. por lo cual solicitó la inclusión en el censo de afectados con el Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo” y el restablecimiento de su actividad como pescadora39.

2.6.6.2. La empresa accionada informó que la tutelante no se encuentra en el listado de los residentes que recibirán compensación para efectos de la construcción de la represa, afirmación que pudo verificarse por diferentes medios de prueba40.

Sin embargo, tal como lo ordenó la Sala Quinta de Revisión en la sentencia T-135 de 2013 y, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de personas que se encuentran en la misma situación que los allá accionantes, se ordenó a EMGESA S.A. elaborar un nuevo censo, respetando el derecho a la participación efectiva de la comunidad afectada con el proyecto, procesos de participación que además debía realizarse de manera continua41. A partir del cual los afectados tendrán derecho a las compensaciones económicas causadas como consecuencia de la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico.

Asimismo, mencionó la sentencia que a la luz de la Resolución No. 899 de 2009, EMGESA S.A. tendrá la obligación de ejecutar un Programa de Reasentamiento, “donde se tenga en cuenta las afectaciones sociales, económicas, psicosociales y culturales antes de efectuarse el desplazamiento de la población”42. Para lo cual, en caso de desplazamiento involuntario, la empresa debía implementar actividades para restablecer la actividad productiva de los afectados, teniendo como beneficiarios, entre otros, a los pescadores artesanales, comerciantes y contratistas43. Para lo cual las personas debían acreditar que ostenten tal calidad antes de la Resolución No. 321 de 2008 del Ministerio de Minas y Energía, en el cual se declaró la utilidad pública del Proyecto.

Por lo tanto, en relación con la última pretensión de la accionante, y a la luz del Decreto 2591 de 1991 que dispone el procedimiento correspondiente para verificar el efectivo cumplimiento de las sentencias y el trámite del incidente de desacato, en los artículo 23 y 27. La señora Luz Myriam Restrepo puede acudir ante el juez de primera instancia, Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en la acción de tutela que dio origen a la sentencia T-135 de 2013, para buscar la efectividad de las órdenes judiciales impartidas en aquella oportunidad y la protección oportuna de los derechos fundamentales o ser partícipe de la realización del nuevo censo.

2.6.7. Por todo lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia proferida la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 10 de abril de 2012 que a su vez confirmó el fallo de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 21 de febrero de 2012.

La Sala estimó que frente a las pretensiones de la accionante, (i) que existe un daño consumado pues la diligencia de desalojo se efectuó un día después de la interposición de la acción de tutela, (ii) y que puede acudir a la solicitud de cumplimiento de la Sentencia T-135 de 2013, para hacer parte del nuevo censo que debe realizar la empresa accionada, respetando el derecho a la participación efectiva de la comunidad afectada con el proyecto.

3. Razón de la decisión. Se declara improcedente la acción de tutela cuando se configure la carencia actual de objeto por daño consumado y/o cuando existe otro mecanismo para la protección de sus derechos fundamentales.

La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en este proceso por medio de auto del 22 de agosto de 2012.

SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia proferida la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 10 de abril de 2012 que a su vez confirmó el fallo de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 21 de febrero de 2012.

TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

1 Acción de tutela presentada el 13 de febrero de 2012. (Folios 7 a 9 del cuaderno No. 2.).

2 La peticionaria aporta fotocopia del Carné Pesca Artesanal No. 03791 del Incoder expedido en Neiva el 23 de marzo de 2011 y con fecha de vencimiento del 25 de marzo de 2013 (Folio 99 del cuaderno de revisión). Igualmente, allega fotocopia del Carné de Pesca Artesanal No. 25673 de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca, AUNAP, Ministerio de Agricultura, expedido el 13 de diciembre de 2013 y con fecha de vencimiento el 30 de diciembre de 2016; se indica como área de pesca el “Río Magdalena - Embalse de Betania - Hobo” (folio 100 del cuaderno de revisión). A folios 110 al 112 Ib., obra el certificado de existencia y representación de la Asociación de Pescadores Calendreros del Río del Magdalena del Municipio El Hobo Huila, con Nit 900677007-1, expedido por la Cámara de Comercio de Neiva, en donde aparece la señora Luz Myriam Restrepo Suaza como miembro principal de la mesa directiva, con fecha de inscripción del 2013/11/25. A folios 119 al 149 Ib., obra fotocopia de un censo de pescadores artesanales del municipio de El Hobo, Huila, afectados por el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, en total 185 personas, con especificación de su núcleo familiar, en donde aparece la señora Luz Myriam, identificada con la cédula de ciudadanía 1.105.672.397 expedida en Espinal, con los siguientes datos familiares: sin compañero permanente; hijos: Derly Gisela Góngora Restrepo, 8 años, Grace Tatiana Góngora Restrepo, 6 años, y Jhon Alexander Narváez Restrepo, 10 años (folio 120). Este censo constituye el anexo de un derecho de petición enviado por la Personera Municipal de El Hobo a la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, el 19 de diciembre de 2011 (folios 113 al 118 Ib.), en donde se solicita, entre otras, “la adopción de medidas para la restitución de la pesca artesanal de la cual se derivaba el sustento de las comunidades y la comercialización de los excedentes de esta producción” y “compensar de manera inmediata la pérdida de ingresos de los pescadores artesanales por los daños causados por la construcción del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo a partir de la iniciación de las obras [finales del 2010] hasta la fecha en que se garantice la plena restitución de la actividad productiva”. En dicha comunicación se señala que “[p]ara hacer efectiva y adecuada la compensación y Restitución de la Actividad Productiva se solicita de inmediato la actualización del Censo de Pescadores incorporando a todos los afectados que realizan su actividad desde el Puente del paso del Colegio Municipio de Tesalia hasta la represa de Betania. La personería Municipal de Hobo consolidó un Censo que se adjunta a este oficio donde se relacionan personas dedicadas a la pesca artesanal que según los pescadores no fueron censados por EMGESA dejando constancia que únicamente se incluyen quienes hasta hoy han suministrado información” (negrillas fuera de texto).

3 Resolución del Ministerio de Minas y Energía No. 321 del 1º de septiembre de 2008.

10 A folios 113 al 118 del cuaderno de revisión aparece fotocopia de un derecho de petición enviado por la Personera Municipal del Municipio El Hobo a la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, el 19 de diciembre de 2011, bajo la siguiente referencia: “Solicitud de incorporación al Censo y compensación por Daños Causados a Pescadores Afectados por El Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo y restitución de la actividad productiva”. En dicho escrito se pone de presente el impacto ambiental negativo que la construcción del proyecto está generando en el medio ambiente y los recursos naturales y, entre los efectos nocivos, “destaca la destrucción de la actividad productiva y los proyectos de vida de todos los pescadores que han sido desplazados de su hábitat natural y particularmente, los del Municipio del Hobo, que han visto disminuidos sus ingresos, sin ninguna compensación por parte de EMGESA, ni protección por parte del Estado. Los pescadores de El Hobo realizan su actividad en el Río Magdalena desde la Vereda Domingo Arias, contigua al Túnel de El Quimbo hasta el embalse de la Central Hidroeléctrica de Betania”. Además de plantear “que los pescadores artesanales que realizan su actividad en el río Magdalena […] no han sido censados por EMGESA ni el Gobierno como afectados por el P.H. El Quimbo[, ] víctimas de [los daños causados por la construcción del proyecto que allí se sintetizan]”; relaciona una serie de impactos graves en la actividad productiva de los pescadores, según su propio relato: “el sedimento en el río ha disminuido su profundidad y [e]ste se ha anchado recuperando y removiendo las orillas, muchas de ellas cultivadas. Los pescadores se acabaron o desfiguraron con palizada y sedimento. El pescado se disminuyó a una proporción que nunca habíamos tenido. Hoy a pesar de los esfuerzos, la pesca no nos alcanza ni para comer. Las explosiones, la contaminación, la sedimentación ha ahuyentado el pescado o lo habrá matado en el caso de los alevinos” (folios 116-115 Ib.).

11 A folio 109 del cuaderno de revisión obra una constancia expedida por el señor César Augusto Guerrero Suaza de Distripeces del Huila, del 5 de marzo de 2014, en donde se señala que la señora Luz Myriam “anteriormente [le] vendía un promedio de 40 libras diarias de capas, pero debido a la construcción de la Hidroeléctrica la pesca disminuyó en un 85% por lo que ahora solo [le] vende de 05 a 10 libras diarias…”. En el derecho de petición enviado por la Personera Municipal de El Hobo a la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, el 19 de diciembre de 2011, ya referido, se relaciona un oficio enviado por los pescadores artesanales del municipio de El Hobo a la Asesora del Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH, en donde sostienen: “Actualmente por las excavaciones del proyecto se [ha] disminuido la subienda […]. afectando la subsistencia de los pescadores artesanales ubicados desde el puente del paso del Colegio hasta la Represa de Betania […]. || Las capturas por familia eran de cuarenta a sesenta libras por noche, pero ahora son de dos a tres libras o nada, es decir que se ha disminuido en un 90%....” (folio 115 Ib).

12 A folios 104 y 105 del cuaderno de revisión, aparecen fotocopias de los registros civiles de nacimiento de las hijas de la accionante, Grace Tatiana Góngora Restrepo, con fecha de nacimiento del 5 de marzo de 2005, y de Derly Gisela Góngora Restrepo, con fecha de nacimiento del 26 de octubre de 2003. También se aportan fotocopias de las tarjetas de identidad (folios 106 y 107) y de los carné de Comfamiliar EPS, nivel 1, de las niñas (folios 101 y 103 Ib.). A folio 108 Ib., se ubica un certificado expedido el 12 de diciembre de 2009 por el Secretario de Planeación e Infraestructura de la Alcaldía Municipal de El Hobo, Huila, en el que se indica que a la señora Luz Miryam Restrepo le corresponde la estratificación socioeconómica “estrato 1”.

15 Dicha visita fue efectuada el 31 de enero de 2012, encontrando resistencia por parte de los ocupantes a la realización del censo de los niños, las niñas y los adolescentes presentes, lo que se hace constar en el acta de visita especial. (Folios 467 al 471 del cuaderno 3.)

24 La Sala de Selección Número Cinco, mediante auto proferido el 10 de mayo de 2012, dispuso la revisión de la providencia en cuestión y procedió a su reparto. Por medio de auto del 29 de enero de 2015 se remitió el expediente al magistrado Mauricio González Cuervo, al haber concurrido dos salvamentos parciales de voto al proyecto de sentencia registrado por la magistrada María Victoria Calle.

25 A folios 113 al 118 del cuaderno de revisión aparece fotocopia de un derecho de petición enviado por la Personera Municipal del Municipio El Hobo a la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, el 19 de diciembre de 2011, bajo la siguiente referencia: “Solicitud de incorporación al Censo y compensación por Daños Causados a Pescadores Afectados por El Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo y restitución de la actividad productiva”. En dicho escrito se pone de presente el impacto ambiental negativo que la construcción del proyecto está generando en el medio ambiente y los recursos naturales y, entre los efectos nocivos, “destaca la destrucción de la actividad productiva y los proyectos de vida de todos los pescadores que han sido desplazados de su hábitat natural y particularmente, los del Municipio del Hobo, que han visto disminuidos sus ingresos, sin ninguna compensación por parte de EMGESA, ni protección por parte del Estado. Los pescadores de El Hobo realizan su actividad en el Río Magdalena desde la Vereda Domingo Arias, contigua al Túnel de El Quimbo hasta el embalse de la Central Hidroeléctrica de Betania”. Además de plantear “que los pescadores artesanales que realizan su actividad en el río Magdalena […] no han sido censados por EMGESA ni el Gobierno como afectados por el P.H. El Quimbo[, ] víctimas de [los daños causados por la construcción del proyecto que allí se sintetizan]”; relaciona una serie de impactos graves en la actividad productiva de los pescadores, según su propio relato: “el sedimento en el río ha disminuido su profundidad y [e]ste se ha anchado recuperando y removiendo las orillas, muchas de ellas cultivadas. Los pescadores se acabaron o desfiguraron con palizada y sedimento. El pescado se disminuyó a una proporción que nunca habíamos tenido. Hoy a pesar de los esfuerzos, la pesca no nos alcanza ni para comer. Las explosiones, la contaminación, la sedimentación ha ahuyentado el pescado o lo habrá matado en el caso de los alevinos” (folios 116-115 Ib.).

27 Sentencias T-537 de 1993, T-190 de 1994, T-379 de 1995, T-375 de 1996, T-801 de 1998 y T-277 de 1999, 1236 de 2000 y T-921 de 2002, entre otras.

33 Folios 86 al 97 del cuaderno de revisión. Pese a que la solicitud de amparo fue interpuesta el 13 de febrero de 2012, la señora Luz Myriam, en razón de los múltiples desplazamientos a los que se vio obligada, solo pudo ser ubicada el 3 de abril de 2014 por conducto de Asoquimbo, con la finalidad de que diera respuesta a la solicitud de información requerida por la Sala Primera de Revisión a través de auto del 22 de agosto de 2012. Con la respuesta, fechada el 11 de abril de 2014, anexa un CD que contiene la siguiente información relevante, entre otros documentos: 1. Resolución No. 1349 del 14 de junio de 2011, por la cual la Corporación Autónoma del Alto Magdalena –CAM– impone unas medidas preventivas al Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo. 2. Informe de visita por atención de denuncia de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena, del 11 de abril de 2012. Asunto: Verificación de denuncia por una presunta mortandad de peces ocasionada por la construcción de una obra en desarrollo del Proyecto Hidroeléctrico el Quimbo. En dicho informe se lee: “Se presentó un incumplimiento de lo establecido en la Licencia Ambiental del PH Quimbo, por cuanto se construyó una obra que no estaba contemplada en la misma, no obstante contar con permiso de ocupación de cauce. || La construcción de dicha obra generó una afectación ambiental representada en la muerte de 917 peces, tal como lo reporta la empresa al MADS. || […] la actitud de Emgesa frente a la CAM no fue transparente, en la medida que le ocultó información relativa a la ocurrencia del evento” (pp. 6-7). 3. Informe de participación ciudadana - censo desarrollado por Emgesa sobre los beneficiarios del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, realizado por la Contraloría General de la República en agosto 23 de 2012. 4. Derecho de petición mediante el cual se solicita la inclusión en el Censo Socioeconómico de la población afectada por el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, que no ha sido reconocida como tal por EMGESA, dirigido el 13 de enero de 2013, por el Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos –ILSA– a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–. 5. Resolución No. 3894 del 15 de noviembre de 2013, por la cual se efectúa seguimiento y control al Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, proferido por la ANLA.

36 Ver entre otras, Sentencias T-428 de 1998, T-107 de 2007, T-449 de 2008 y T-495 de 2010.

38 A folios 104 y 105 del cuaderno de revisión, aparecen fotocopias de los registros civiles de nacimiento de las hijas de la accionante, Grace Tatiana Góngora Restrepo, con fecha de nacimiento del 5 de marzo de 2005, y de Derly Gisela Góngora Restrepo, con fecha de nacimiento del 26 de octubre de 2003.

39 La peticionaria es enfática en señalar que el “ofrecimiento económico impuesto por la Empresa en verdad no cumple con [lo] establecido en la Licencia ambiental frente al restablecimiento –restitución de la actividad productiva–, en la realidad no se compensan, ni restituyen los oficios o actividades productivas de los afectados, por el contrario va en detrimento de su calidad de vida, como lo han manifestado diferentes afectados que se vieron obligados a recibir las condiciones de compensación impuesta[s] por la empresa, debido a la crisis económica generada por la ruptura de las cadena[s] productivas (pérdidas de empleos), la desinformación y falta de participación de las comunidades en el marco del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo…” (folio 96 del cuaderno de revisión).

Sentencia T-581/14

1.1. Elementos y pretensión.

1.2. Fundamentos de la pretensión.

1. Competencia.

2. Procedencia de la demanda de tutela.