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Sentencia T-956/14

Referencia: expedientes T-4.335.796, T–4.342.380 y T-4.470.092, acumulados.

Acción de tutela instaurada por Armando Gómez Herrera y otros contra el Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otros.

Procedencia: Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena Sala Penal y otros.

Asunto: derechos fundamentales a mantener el poder adquisitivo de las pensiones y a reclamar la indexación de la primera mesada.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de 2014

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y las Magistradas Martha Victoria Sáchica Méndez y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión de las sentencias proferidas dentro de los siguientes expedientes de tutela: i) T-4.335.796 promovida por Armando Gómez Herrera y otro contra el Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles de Colombia, con sentencia de  primera instancia del 1º de octubre de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento y de segunda instancia del 28 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal; y ii) T-4.470.092 promovida por Alonso Antonio Gómez Ángel contra el Tribunal Superior de Bogotá y otros, con sentencia de primera instancia del 11 de junio de 2014, proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral.

Además, en esta oportunidad conoce la Corte el expediente de tutela T–4.342.380, promovida por Marco Antonio Foronda y otro contra la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en aplicación del auto número 100 del 16 de abril de 2008, ante la negativa de la Sala  de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de dar trámite a la solicitud de amparo.

Los expedientes fueron remitidos a esta Corporación en cumplimiento de los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. La Sala Quinta de Selección de la Corte Constitucional, mediante auto del 15 de mayo de 2014, resolvió: i) seleccionar para efectos de su revisión los expedientes T-4.335.796 y T-4.342.380; y ii) acumular entre sí los mismos por presentar unidad de materia.

En relación con el expediente T-4.470.092, fue escogido para revisión por la Sala de Selección número 8, con auto de 22 de agosto de 2014 y esta Sala de Revisión, en providencia del 6 de octubre resolvió acumularlo a los expedientes ya acumulados T-4.335.796 y T-4.342.380, para que fueran fallados en una misma sentencia por presentar unidad de materia.

1. ANTECEDENTES

Los expedientes acumulados gravitan en torno al tema de la protección del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, a través de la indexación de la primera mesada pensional, en aquellos eventos en los que el reconocimiento del derecho pensional se haya realizado antes de la vigencia de la Constitución de 1991 o con posterioridad a ésta. En ese orden, cada expediente presenta especiales particularidades procedimentales y fácticas, que exigen un estudio separado de sus antecedentes, para una mejor comprensión.

1. Expediente T-4.335.796

El 5 de septiembre de 2013, a través de apoderado judicial, los señores Armando Gómez Herrera y Alberto Enrique Cuadrado Vargas formularon acción de tutela contra el Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, Protección y asistencia de la tercera edad, seguridad social, igualdad, dignidad humana, mínimo vital, derechos adquiridos, generada por la negativa de la entidad accionada de efectuar la indexación de la primera mesada pensional al momento de haber reconocido las respectivas pensiones de jubilación extralegales de origen convencional, que estuvieron vigentes desde el 24 de junio de 1997 hasta el 11 de abril de 2002, para el señor Armando Gómez Herrera y desde el 6 de julio de 1998 hasta el 6 de julio de 2005, para el señor Alberto Enrique Cuadrado Vargas.

Solicitan se ordene al extremo pasivo de la solicitud de amparo, que reconozca y efectúe la indexación de la primera mesada pensional de los accionantes, con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC. Además, que por esta vía excepcional se paguen los retroactivos a que haya lugar.

Hechos relevantes

1. El ciudadano Armando Gómez Herrera laboró para la sociedad Alcalis de Colombia Ltda. – ALCO Ltda., de la siguiente manera: un primer periodo desde el 10 de enero de 1973 hasta el 11 de septiembre de 1991 y un segundo periodo desde el 26 de abril de 1997 hasta el 23 de junio de 19971.

2. Con escrito del 5 de diciembre de 1994, el actor solicitó a la sociedad Alcalis de Colombia Ltda, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación de origen convencional2.

3. Mediante Resolución 409 del 28 de agosto de 1997, la sociedad Alcalis de Colombia Ltda., reconoció al accionante una pensión de jubilación extralegal, a partir del 24 de julio de 1997 hasta el 11 de abril de 20023, con fundamento en el artículo 130 literal d. de la Convención Colectiva de Trabajo 92/94 que establecía:

“Los trabajadores que a diciembre treinta y uno (31) de 1992 tengan quince (15) o más años y menos de veintidós (22) de servicios continuos o discontinuos, se pensionarán con veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos y con cincuenta y tres (53) o más años de edad o con veintiocho (28) años de servicios y sin consideración a la edad.”4

4. En la mencionada resolución de reconocimiento pensional, la sociedad, conforme a la Convención Colectiva referida anteriormente, se obligó a: i) reconocer y pagar al beneficiario su pensión, hasta que cumpliera 60 años de edad, momento en el que debería tramitar su pensión de vejez ante el ISS o el fondo de pensiones que elijan; y ii) en caso de existir mayor valor entre la pensión convencional y la de vejez, la empresa debía pagar la diferencia, conforme al numeral primero de la parte resolutiva del mencionado acto.

5. El accionante presentó el 30 de octubre de 2001 ante la sociedad Alcalis de Colombia Ltda., solicitud de indexación de su mesada pensional, la que fue negada por esa entidad, mediante Resolución número 9175, sin fecha.

6. El ciudadano manifestó ser actualmente pensionado y ver afectados sus derechos por la falta de indexación de su primera mesada pensional6.

7. Por su parte, el ciudadano Alberto Enrique Cuadrado Vargas trabajó para la sociedad Alcalis de Colombia Ltda, desde el 19 de noviembre de 1970 hasta el 28 de febrero de 19937. Con escrito del 27 de mayo de 1997 el actor solicitó a la mencionada empresa el reconocimiento de una pensión extralegal, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 130 literal d. de la Convención Colectiva de Trabajo 92/94.

8. La sociedad Alcalis de Colombia Ltda., reconoció la pensión de jubilación de origen convencional mediante Resolución número 519 del 10 de noviembre de 1998, a partir del 6 de julio de 1998 hasta el 6 de julio de 2005. El artículo 1º del mencionado acto administrativo resolvió: i) reconocer y pagar al beneficiario su pensión, hasta que cumpliera 60 años de edad, momento en el que debería tramitar su pensión de vejez ante el ISS o el fondo de pensiones que elijan; y ii) en caso de existir mayor valor entre la pensión convencional y la de vejez, la empresa debía pagar la diferencia8.

9. El ciudadano presentó escritos ante esa empresa, los días 8 y 30 de enero de 2002, en los que solicitó la indexación de su primera mesada pensional, peticiones que fueron negadas por la entidad, mediante  resolución número 51409, sin fecha.

10. El actor manifestó ser pensionado, tener a su cargo a 5 personas y tener afectados sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, entre otros, porque la empresa demandada negó la indexación de su primera mesada10.

11. Las historias clínicas de ambos accionantes11 demuestran que padecen de Hipertensión Arterial Tipo C, Diabetes Mellitus Tipo 2, e insuficiencia Renal Crónica y tienen actualmente 72 y 69 años de edad.

12. Los actores iniciaron procesos laborales, que aún se encuentran pendientes de resolución judicial. El apoderado de los accionantes manifestó que: “Mis poderdantes, debido a su estado de senectud, iniciaron procesos ordinarios, los cuales llevan años esperando su fallo (sic)”12, en otro aparte afirmó “… todos mis apoderados (sic) han iniciado procesos por la vía ordinaria”, y que “… esta vía ha sido ineficaz, e ineficiente por cuanto llevan muchos años en dicho proceso de los cuales al día de hoy no han tenido respuesta ni positiva, ni negativamente.”13       

Actuación procesal y contestaciones de las entidades accionadas

Conoció de la acción de tutela en primera instancia, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena. El fallador de instancia avocó conocimiento por auto del 9 de septiembre de 2013 y ordenó vincular a Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Sin embargo, por oficios 484, 485 y 486 de 20 de septiembre de 2013, se informó la iniciación de la tutela a los Ministerios de Protección Social, Hacienda y Crédito Público, Comercio, Industria y Turismo, sin que se notificara materialmente a la entidad accionada.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

A través de apoderado judicial, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la acción de tutela, en la que solicitó declarar improcedente la acción en contra de esa entidad pública, puesto que, según el interviniente, es al Fondo Pasivo Ferrocarriles Nacionales de Colombia a quien le corresponde definir la situación de los accionantes14.

Decisiones objeto de revisión.

Primera instancia

El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, profirió sentencia el 1º de octubre de 2013 que declaró improcedente el amparo solicitado por los accionantes con fundamento en: i) la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela; ii) su procedencia excepcional para reclamar prestaciones sociales; y iii) en el caso concreto no encontró una “situación apremiante” de los accionantes en su entorno personal, social y familiar, puesto que su apoderado judicial afirmó que los mismos cuentan actualmente con una pensión de vejez reconocida15. Además, tampoco demostraron los actores, que el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de sus derechos fundamentales16.

Concluyó el juez de instancia que los accionantes pueden acudir a la sede judicial ordinaria laboral para realizar sus reclamaciones en las respectivas oportunidades procesales, razón por la cual es inadmisible usar el mecanismo constitucional como un instrumento sustitutivo para desplazar la competencia de los jueces ordinarios17.

Segunda instancia

La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, con sentencia del 28 de noviembre de 2013, confirmó la sentencia del 1º de octubre de 2013, proferida en primera instancia. La providencia estableció que la acción de tutela no reunía los requisitos de: i) inmediatez, al cuestionarse actos del empleador originados en los años de 1997 y 1998, sin que estén acreditadas razones de fuerza mayor y caso fortuito, que justifiquen tal inactividad; ii) subsidiariedad, al existir otros medios de defensa judicial para que los accionantes puedan reclamar sus derechos pensionales; y iii) concluyó que no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza de los tutelantes18.

Para ese Tribunal, la aplicación de la “presunción de veracidad”, conforme al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, no implica que el juez de tutela deba precipitarse a fallar, exclusivamente con base en lo afirmado por el accionante, sino que, debe apoyarse en todos los elementos probatorios que le permitan una convicción seria y suficiente de los hechos que sustentan la solicitud de amparo19.

2. Expediente T-4.342.380

Los señores Marco Antonio Foronda, Oscar de Jesús Orozco Quintana, Luís Horacio Velásquez, Amparo García de Córdoba (Cónyuge Supérstite de José Arturo Córdoba) y Juan de la Cruz Carvajal Gómez, a través de apoderada judicial, promovieron acción de tutela contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, igualdad y vida digna, con las sentencias del 20 de junio de 2012 (rad. 40.370) y del 19 de mayo de 2010 (rad. 41.403), que resolvieron los recursos extraordinarios de casación, dentro de los procesos laborales promovidos contra la sociedad Cementos Argos S.A.

Estas demandas tenían como pretensión el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional, causadas antes de la vigencia de la Constitución de 1991.

Las providencias censuradas en sede de amparo son acusadas de incurrir en vía de hecho por: i) defecto por desconocimiento del precedente judicial elaborado por la Corte Constitucional en relación con la indexación de la primera mesada pensional en aquellos derechos reconocidos antes de la Constitución de 1991; y ii) defecto sustantivo, al sostener que sólo a partir de la vigencia de la Carta de 1991, resulta posible indexar la base de la liquidación de una pensión de jubilación.

Hechos relevantes

1. Los accionantes fueron trabajadores de la sociedad Cementos del Nare S.A. y adquirieron sus pensiones legales de jubilación con la mencionada empresa. Posteriormente, estas obligaciones sociales fueron asumidas por Cementos Argos S.A., debido al proceso comercial de absorción de la primera compañía por la segunda.

2. Los reconocimientos pensionales particulares de cada actor y el agotamiento de los medios judiciales ordinarios, se presentan de la siguiente manera:

3. Según los accionantes, en la liquidación de la pensión de jubilación, la sociedad Cementos del Nare S.A., no tuvo en cuenta la pérdida de poder adquisitivo de la moneda ocurrida entre el momento en que finalizó la relación laboral y la fecha en que cumplieron la edad exigida para obtener la pensión de jubilación. Por esta razón, acudieron a la jurisdicción ordinaria para obtener el reconocimiento de su pretensión, con agotamiento de todos los medios procesales, incluida la casación.

4. La sentencia del 19 de mayo de 2010, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, resolvió el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de Juan de la Cruz Carvajal Gómez contra la sentencia del 27 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral. Esa Alta Corporación no casó la mencionada providencia, que había negado las pretensiones de la demanda, con fundamento en que:

“… esta Sala tiene definido mayoritariamente que es procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, mas no para aquellas que se causaron con anterioridad, dada la inexistencia hasta ese momento de normatividad legal o supralegal que la permitiera.”24

5. De otra parte, con sentencia del 20 de junio de 2012, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, resolvió el recurso extraordinario de casación, formulado por Marco Antonio Foronda, Oscar de Jesús Orozco Quintana, Luís Horacio Velásquez, y José Arturo Córdoba. En esta oportunidad, esa Corporación no casó la sentencia de segunda instancia del 16 de febrero de 2009 proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral, que negó el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, bajo el argumento que “… la indexación del IBL, [procede] únicamente cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991… [razón por la cual] no resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa con anterioridad a la entrada en vigencia de la Carta Superior de 1991… ”25

Inadmisión a trámite de la acción de tutela

Con auto del 3 de abril de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, admitió a trámite la acción de tutela formulada por los accionantes en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ordenó la vinculación procesal de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, el Juzgado Laboral del Círculo de Puerto Berrio; Cementos Argos S.A. (demandado en los procesos ordinarios laborales); Gabriel Chaverra García (otro demandante en el proceso ordinario Laboral 05579310500120070016400); Octavio Antonio Flórez Holguín, William Conrado Orozco Quintana, Luz Marina Ospina, María Leticia Villegas Cuartas, y Marco Antonio Yepes Cárdenas (otros demandantes en el proceso ordinario laboral 05579310502012008006000), con fundamento en el interés para actuar que les asiste.

La Sala de Casación Penal negó la acción de tutela con sentencia del 11 de abril de 2013, con el argumento que no se cumple con el requisito de inmediatez, puesto que han transcurrido más de 2 años y 8 meses, desde que fueron proferidas las sentencias que se censuran en sede de amparo. Además consideró, que las decisiones adoptadas por la Sala de Casación Laboral, resultan razonables y ajustadas a los parámetros legales y constitucionales, por tal motivo comparte los argumentos expuestos por esa Corporación, en el sentido de la improcedencia de la actualización de la base de la liquidación pensional, bajo el entendido de que dichos derechos se causaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 199126.

Formulada la impugnación, le correspondió decidir el asunto a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Esa Alta Corporación con auto del 8 de mayo de 2013, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 3 de abril del mismo año y dispuso no admitir a trámite la solicitud de amparo constitucional, con fundamento en que la vía extraordinaria del amparo, no puede reabrir el debate de un asunto ya decidido por la máxima autoridad en la especialidad laboral y en consecuencia,  desconocer el debido proceso, la cosa juzgada, la seguridad jurídica y el carácter intangible e inmutable de sus decisiones. De igual forma, ordenó que no se remitiera el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión27.

3. Expediente T-4.470.092

El actor promovió el 26 de mayo de 2014, acción de tutela en contra del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá y Exxon Móbil Colombia S.A., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, debido proceso y seguridad social entre otros, con las sentencias del 2 de septiembre de 2009 y 10 de marzo de 2010, proferidas por esos Despachos judiciales.

Considera el actor que los Despachos judiciales accionados han incurrido en vía de hecho al proferir las sentencias mencionadas anteriormente, por una especie de defecto por desconocimiento del precedente constitucional, al apartarse de las sentencias SU-120 de 2003 y SU-477 de 1997 entre otras, que tutelaron en casos similares el derecho de conservación del poder adquisitivo de las pensiones, al ordenar la indexación de la primera mesada pensional.

Hechos relevantes

1. El actor prestó sus servicios a la sociedad ExxonMobil de Colombia S.A., desde el 16 diciembre de 1957 hasta el 31 de mayo de 1980. Mediante comunicación PB-840 de 12 de octubre de 1989, la mencionada sociedad le reconoció al accionante pensión de jubilación, a partir del 14 de octubre de 1989 sin realizar los ajustes a valor real28.

2. Con la finalidad de obtener la indexación de su primera mesada pensional, el actor agotó los medios ante la jurisdicción ordinaria laboral, así:

3. El Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá, consideró en la sentencia del 2 de septiembre de 2009, que:

“… para la fecha que se hizo el reconocimiento de la pensión, esto es, 4 (sic) de octubre de 1989 no se contempla ningún tipo de indexación para las pensiones que iban a ser reconocidas en una fecha posterior a la terminación de la relación laboral. Tan solo esta obligación nace en vigencia de la ley 100 de 1993…”29

4. Por su parte, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en sentencia del 10 de marzo de 2010, que confirmó la sentencia del 2 de septiembre de 2009, argumentó que:

“… la indexación procede a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, sobre todas las pensiones otorgadas con posterioridad, y bajo ese parámetro deben ser indexadas todas las pensiones incluso las convencionales y extralegales, situación en la que no se encuentra el demandante…”30

5. El actor no pudo hacer uso del recurso extraordinario de casación, toda vez que su apoderado judicial en el proceso ordinario laboral31, falleció el 7 de marzo de 201032, esto es, 3 días antes de que se profiera la sentencia de segunda instancia por parte del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral.

Actuación procesal y contestaciones de las entidades accionadas

Conoció de la acción de tutela en primera instancia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. El juez de instancia avocó conocimiento por auto del 30 de mayo de 2014 y ordenó vincular a los Despachos judiciales accionados y a la sociedad ExxonMobil de Colombia S.A.

1. ExxonMobil de Colombia33

La mencionada sociedad presentó respuesta a la acción de tutela, en la que solicitó se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo o en su defecto, se negara el amparo solicitado, con fundamento en los siguientes argumentos: i) falta de agotamiento del recurso extraordinario de casación; ii) ausencia de vía de hecho; y iii) intangibilidad de la cosa juzgada.

De otra parte, manifestó que, en el evento de que el juez de tutela accediera a reconocer la indexación del valor de la primera mesada pensional, tal y como lo solicita el actor, deberá aplicarse el régimen de prescripción de las mesadas pensionales, conforme lo establece la sentencia SU-1073 de 2012.

2. Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral34

Manifestó ese Tribunal que: “… no tiene menos que indicar a este Despacho que lo adelantado en el proceso de Alonso Antonio Gómez Ángel contra ExxonMobil de Colombia S.A., siempre estuvo circunscrito y ceñido al régimen procesal vigente, y las normas constitucionales y legales que regulan la materia.” y remitió copia de la sentencia del 10 de marzo de 201035.

Decisión objeto de revisión

Primera instancia

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia profirió sentencia el 11 de junio de 2014, la cual negó la acción de tutela con fundamento en: i) la falta de agotamiento del recurso extraordinario de casación; y ii) ausencia de inmediatez, puesto que considera que no pueden transcurrir más de 6 meses entre la providencia judicial y la acción de tutela interpuesta y en el presente asunto han transcurrido más de 4 años36.

Actuación en sede de revisión

1. Esta Sala de Revisión, con auto del 19 de agosto de 2014, ordenó: i) poner en conocimiento del Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el expediente número T-4.335.796; ii) vincular al trámite de tutela T-4.342.380 en calidad de accionada a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en calidad de terceros interesados en la decisión a los Despachos judiciales accionados y demás personas que son parte en los procesos ordinarios, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

Con escrito radicado el 27 de agosto de 2014, ante la Secretaría General de esta Corporación, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, presentó su intervención al expediente de tutela T-4.342.380, en la que manifestó que:

“... la tutela sólo sería viable, de advertirse la vulneración evidente y flagrante de un derecho protegido por la Constitución Política, lo que no sucede en el asunto que se pone a su conocimiento, pues las providencias anunciadas se emitieron con estricto apego al ordenamiento jurídico y constitucional.”37

El Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles Nacionales de Colombia, solicitó a la Sala, con escrito radicado ante la Secretaría General de esta Corporación el 29 de agosto de 2014, la nulidad de todo lo actuado, por la supuesta falta de notificación de esa entidad pública de las actuaciones adelantadas en el trámite de tutela, puesto que manifestó ser “… la entidad encargada del reconocimiento de derechos pensionales de los extrabajadores de la extinta Alcalis de Colombia, así como la revisión y revocatoria de los mismos, de conformidad con las funciones asignadas en el Decreto 2601 de 2009..”38.

La sociedad Cementos Argos S.A., presentó escrito ante la Secretaría General de esta Corporación, con el que intervino en la acción de tutela T-4.342.380 y manifestó que la acción de tutela debe negarse por improcedente, toda vez que a los accionantes no se le violentaron, vulneraron o amenazaron derechos fundamentales y sus pretensiones fueron resueltas conforme a derecho y de manera definitiva39.

2. Con auto del 4 de septiembre de 2014, esta Sala de Revisión resolvió: i) negar la solicitud de nulidad, formulada por el Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles Nacionales de Colombia dentro del expediente T-4.335.796, puesto que fue presentada de manera extemporánea40; ii) solicitar al apoderado de los accionantes dentro del expediente T-4.335.796, la remisión con destino al proceso información y documentos relacionados con ese proceso, tales como copia de las demandas ordinarias, decisiones judiciales, reconocimiento de pensiones por vejez, entre otras; y iii) suspender los términos para proferir sentencia en el proceso acumulado conforme al artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992.

El apoderado judicial de los accionantes Armando Gómez Herrera y Alberto Enrique Cuadrado, radicó ante la Secretaria General de esta Corporación el 17 de septiembre de 2014, escrito a través del cual dio cumplimiento al auto de 4 de septiembre de 2014 e informó y acreditó documentalmente lo siguiente41:

1. el señor Alberto Cuadrado presentó demanda ordinaria laboral en contra del Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles Nacionales de Colombia, de la cual conoce actualmente el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena. Por su parte el accionante Armando Gómez también acudió a la vía ordinaria para reclamar la indexación de la primera mesada pensional y actualmente conoce de su proceso, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, como consecuencia del trámite del recurso extraordinario de casación42;

2. los accionantes reciben actualmente una pensión del ISS – hoy COLPENSIONES, así: Armando Gómez Herrera por valor de $1.078.661, de la que recibe neto $474.581 producto de los descuentos por 2 embargos de los Juzgados 11 y 9 Civil Municipal de Cartagena, así como las deducciones por concepto de salud43. De otra parte, el actor Alberto Cuadrado Vargas recibe una pensión del ISS – hoy COLPENSIONES por valor de $1.001.974 de la que percibe la suma neta de $698.852, producto de los descuentos de 2 créditos de libranza y el pago a una asociación de pensionados y jubilados44.

3. Esta Sala de Revisión, con auto del 6 de octubre de 2014, ordenó oficiar al apoderado judicial del accionante Alonso Antonio Gómez Ángel, para que remitiera con destino al expediente T-4.470.092, toda la información relacionada con la especial condición personal del actor.

Con escritos radicados el 17 y 20 de octubre de 2014, en la Secretaria General de la Corte, el apoderado dio cumplimiento al auto proferido por esta Sala, en el que informó: i) el accionante tiene actualmente 80 años de edad45; ii) para el año 2013, el actor percibía por concepto de pensión el valor de $633.904 y realizados los descuentos por salud y medicina prepagada, el valor neto recibido era de $380.15846.

La práctica de pruebas en sede de revisión, permitió a la Sala tener conocimiento de los siguientes hechos relevantes para cada expediente de tutela:

1. En el expediente T-4.335.796 se clarificó la situación personal de los accionantes y el ejercicio de medios judiciales ordinarios de la siguiente manera:

2. En relación con la situación personal del actor Alonso Antonio Gómez Ángel, dentro del expediente T-4.470.092, la Sala pudo constatar que actualmente tiene 80 años de edad, que para el 2013 percibía una pensión por valor de  $633.904 y realizados los descuentos, por salud y medicina prepagada, el valor neto recibido era de $380.158.

CONSIDERACIONES

Competencia

1. Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar las sentencias proferidas dentro de las acciones de tutela radicadas en esta Corporación con los números T-4.335.796 y T-4.470.092, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. De la misma manera es competente para conocer de la acción de tutela número T-4.342.380, conforme al Auto 100 de 2008, proferido por la Sala Plena de esta Corporación.

Asunto bajo revisión y problema jurídico

2. La acción de tutela radicada en esta Corporación con el número T-4.335.796 contiene la solicitud de amparo formulada por Armando Gómez Herrera y otros en contra del Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, protección y asistencia de la tercera edad, seguridad social, igualdad, dignidad humana, mínimo vital, derechos adquiridos, generada por la negativa de la entidad accionada de efectuar la indexación de la primera mesada pensional al momento de haber reconocido las pensiones de jubilación convencionales, vigentes desde el 24 de junio de 1997 hasta el 11 de abril de 2002 para el señor Armando Gómez Herrera y desde el 6 de julio de 1998 hasta el 6 de julio de 2005 para el señor Alberto Enrique Cuadrado Vargas, conforme a la Convención colectiva de Trabajo 92/94.

De igual forma, Marco Antonio Foronda y otros, promovieron a través de apoderada judicial, acción de tutela radicada en la Corte Constitucional con el número T-4.342.380, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, igualdad y vida digna, con las sentencias del 20 de junio de 2012 (rad. 40.370) y del 19 de mayo de 2010 (rad. 41.403), que resolvieron los recursos extraordinarios de casación, dentro de procesos laborales promovidos contra Cementos Argos S.A. Estas demandas ordinarias tenían como pretensión el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional, causadas antes de la vigencia de la Constitución de 1991.

Por último, en el expediente T-4.470.092, el actor promovió acción de tutela en contra del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá y ExxonMóbil Colombia S.A., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, debido proceso y seguridad social entre otros, con las sentencias del 2 de septiembre de 2009 y 10 de marzo de 2010. Manifestó el actor, que los Despachos judiciales accionados han incurrido en vía de hecho al proferir las sentencias mencionadas anteriormente, por desconocimiento del precedente constitucional, al apartarse de las sentencias SU-120 de 2003 y SU-477 de 1997 entre otras, las que tutelaron, en casos similares, el derecho de conservación del poder adquisitivo de las pensiones, al ordenar la indexación de la primera mesada pensional causada antes de la vigencia de la Constitución de 1991.

3. Conforme a la demanda, la respuesta de los Despachos judiciales, entidades accionadas y las pruebas recaudadas en sede de revisión, considera la Sala que el estudio del presente caso debe abarcar la presunta vulneración del derecho fundamental a mantener el poder adquisitivo de las pensiones y de reclamar la indexación de la primera mesada. Así las cosas, la Sala formula los siguientes problemas jurídicos tendientes a establecer si:

1. ¿los accionantes de los expedientes de tutela T-4.342.380 y T-4.470.092, son titulares del derecho constitucional de mantener el poder adquisitivo de las pensiones y reclamar la indexación de la primera mesada, cuando el reconocimiento del derecho a la pensión se produjo antes de la vigencia de la Constitución de 1991?;

2. ¿los actores del expediente de tutela T-4.335.796, son titulares del derecho constitucional de mantener el poder adquisitivo de las pensiones y reclamar la indexación de la primera mesada, cuando el reconocimiento del derecho a la pensión es de origen convencional y se produjo con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991?;

3. en el evento de resolverse afirmativamente las cuestiones planteadas anteriormente, la Sala debe averiguar ¿qué regímenes de prescripción deben aplicarse al derecho de reconocimiento y pago del retroactivo que surge con la declaración de indexación de la primera mesada pensional?

Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, la Sala de Revisión abordará previamente el estudio de tres asuntos: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y su viabilidad para obtener el reconocimiento de derechos pensionales; ii) la naturaleza jurídica del derecho de mantener el poder adquisitivo de las pensiones y de reclamar la indexación de la primera mesada, cuando el reconocimiento de la misma es legal o convencional y se produjo antes o después de la entrada en vigencia de la Carta de 1991; y iii) los regímenes de prescripción para el reconocimiento y pago de retroactivos generados con la declaratoria de indexación de la primera mesada pensional. Finalmente se analizarán los casos acumulados en concreto.

Reglas jurisprudenciales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

4. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional47 y encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta, que establece su viabilidad cuando la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales se produce por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, incluidos los jueces de la República.

En sede de convencionalidad, sustentan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales el numeral 1º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos48 y el literal a. del numeral 3º del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos49.

5. Con la sentencia C-590 de 200550, la Corte Constitucional superó el concepto de  vías de hecho, utilizado previamente en el análisis de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, para dar paso a la doctrina de específicos supuestos de procedibilidad. En la sentencia SU–195 de 201251, ésta Corporación reiteró la doctrina establecida en la sentencia C–590 de 200552, en el sentido de condicionar la procedencia de la acción de tutela al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad, agrupados en: i) requisitos generales de procedencia y ii) causales específicas de procedibilidad.

Requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

6. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; ii) agotamiento de todos los medios de defensa judicial –ordinarios y extraordinarios -, salvo que se trate de evitar la ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable53; iii) observancia del requisito de inmediatez, es decir, que la acción de tutela se interponga en un tiempo razonable y proporcionado a la ocurrencia del hecho generador de la vulneración54; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en la providencia que se impugna en sede de amparo55; v) identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales y de haber sido posible, que los mismos hayan sido alegados en el proceso judicial56, y vi) Que no se trate de una tutela contra tutela.

Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

7. Las causales especiales de procedibilidad persiguen el análisis sustancial del amparo solicitado, así lo advirtió esta Corporación en la sentencia C-590 de 2005, que además estableció que basta con la configuración de alguna de las causales específicas, para que proceda el amparo respectivo. Tales causales han sido decantadas por la jurisprudencia constitucional en forma de defectos, así:

• Defecto orgánico: ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. 

• Defecto procedimental absoluto: surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

• Defecto fáctico: se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio, que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión o cuando se desconocen pruebas que tienen influencia directa en el sentido del fallo.

• Defecto material o sustantivo: tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales57, cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión, cuando se deja de aplicar una norma exigible en caso o cuando se otorga a la norma jurídica un sentido que no tiene.

• El error inducido: acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

• Decisión sin motivación: se presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta, de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.

• Desconocimiento del precedente58: se configura cuando por vía judicial se ha fijado el alcance sobre determinado asunto y el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad.

• Violación directa de la Constitución: que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como un supuesto plenamente vinculante y con fuerza normativa.

Las acciones de tutela números T–4.342.380 y T-4.470.092, acusaron las providencias judiciales censuradas de incurrir en: i) defecto sustantivo; y ii) desconocimiento del precedente judicial, razón por la cual, esta Sala de Revisión, hará breves caracterizaciones de cada uno de ellos.

Defecto sustantivo

8. El contenido de la causal específica de procedibilidad por defecto sustancial, ha sido decantado extensamente por esta Corporación, en la sentencia SU–195 de 2012. Así las cosas, en sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto o deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica. 59

En estricto sentido, configuran este defecto los siguientes supuestos:

1. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente60 o porque ha sido derogada61, es inexistente62, inexequible63 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador64.

2. No se hace una interpretación razonable de la norma65.

3. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes66.

4. La disposición aplicada es regresiva67 o contraria a la Constitución68.

5. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición69.

6. Decisión fundada en interpretación no sistemática de la norma70.

7. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.

Procederá entonces el amparo constitucional, cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente.

Defecto por desconocimiento del precedente judicial

9. Se está en presencia del defecto por desconocimiento del precedente judicial, cuando el juez ordinario desconoce o limita el contenido y alcance de un derecho fundamental, decantado por Corte Constitucional71.

10. La Corte Constitucional en sentencia T–791 de 2013, estableció los siguientes requisitos para que prospere esta causal, así: i) que exista un conjunto de sentencias (constitucionalidad o varias de tutela) previas al caso que habrá de resolver72, que contengan claras reglas jurisprudenciales sobre las que descanse la ratio decidendi; ii) el precedente debe tener un problema jurídico semejante al caso concreto que se busca resolver; y iii) debe existir semejanza entre sus aspectos fácticos y normativos73.

Así las cosas, el reconocimiento del desconocimiento del precedente judicial, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, está condicionado a la operancia de los requisitos específicos, es decir, la existencia previa al caso bajo análisis, de una sentencia de constitucionalidad o varias de tutela, que contengan en su ratio decidendi reglas jurisprudenciales aplicables al caso en concreto, debido a su similitud fáctica y normativa.

Reglas jurisprudenciales de la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales. Reiteración de jurisprudencia.

11. El principio de subsidiariedad, contenido en el artículo 86 de la Constitución Política, implica que por regla general, no puede utilizarse la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales, al existir mecanismos judiciales ordinarios, con los que pueden debatirse los asuntos derivados del litigio pensional.

12. Sin embargo y como regla exceptiva, la procedencia de la acción de tutela en estos casos,  cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario74; ii) procede la tutela como mecanismo definitivo: cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia75. Además, iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos76.

El derecho constitucional a la seguridad social, a mantener el poder adquisitivo de las pensiones y de reclamar la indexación de la primera mesada. Reiteración de jurisprudencia.

13. Esta Corporación ha definido la naturaleza constitucional del derecho a la seguridad social, con fundamento en el artículo 48 Superior, al establecer que debe garantizarse a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social77 y en especial a los derechos pensionales. El amparo de los derechos sociales fue admitido por esta Corporación desde el año 199278, bajo la tesis de la “conexidad”, cuando se demuestra un nexo inescindible entre el derecho social y un derecho fundamental79. Sin embargo, actualmente la Corte abandonó el análisis del carácter ius fundamental de los derechos sociales a partir de argumentaciones ajenas a la contextura propia del derecho como lo proponía la tesis de la conexidad80, para permitir su protección por vía de tutela, una vez se han definido, por el Legislador o la administración en los distintos niveles territoriales, las prestaciones debidas de forma clara y precisa, de manera que constituyan derechos subjetivos de carácter fundamental.81

En materia del derecho a la seguridad social, ha establecido esta Corporación que:

“… una vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados –prestaciones y autoridades responsables-; a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela…”82

14. En el sistema universal de protección de derechos humanos, el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), dispone la garantía del derecho a la seguridad social, entendido de vital importancia para:

“… garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto”83. [Además], “… el derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra:  a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar;  b) gastos excesivos de atención de salud;  c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”84 (Negrillas fuera de texto)

15. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre85, en el artículo XVI establece el derecho a la seguridad social como la protección “… contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.”

En el numeral 1º del artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, se estableció que el derecho a la seguridad social tiene como finalidad proteger a las personas contra las consecuencias de la vejez, que obstaculiza la obtención de medios para llevar una vida digna y decorosa.

En conclusión, es innegable la relación que existe entre el derecho a la seguridad social, en especial los derechos pensionales y el derecho fundamental al mínimo vital, más aun, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión, y son destinatarias de una especial protección constitucional, como aquellas de la tercera edad.

16. Ahora bien, en relación con la configuración de un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional fue reconocido por esta Corporación en la sentencia C–862 de 200686, a partir de la interpretación sistemática de los artículos 53 de la Constitución Política, de la que se deriva la obligación del Estado de garantizar el reajuste periódico de las pensiones legales, 48 al establecer que la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante; y 1º, 13 y 46 del mismo texto normativo, que acompasan los principios de Estado Social de Derecho, igualdad, in dubio pro operario y la especial protección constitucional de las personas de la tercera edad, en especial con el amparo a su mínimo vital87.

17. Además, ha dicho la jurisprudencia constitucional que el ejercicio de este derecho fundamental no puede estar restringido para un determinado grupo de pensionados, pues un trato diferenciado en esta situación carecería de justificación constitucional y se tornaría en discriminatorio. La consideración de que la actualización de las pensiones es exclusiva de aquellos pensionados determinados por la ley88, no es ajustada a los principios constitucionales anteriormente mencionados y excluiría del goce efectivo de sus derechos, a aquellas personas que no hacen parte del grupo sujeto a la especificidad legal89.

18. El derecho constitucional a la indexación de la mesada pensional, asegura el goce efectivo del derecho fundamental al mínimo vital de las personas de la tercera edad90, por lo que su desconocimiento genera una grave afectación al mismo, que impide el acceso a prestaciones mínimas, más aun cuando se trata de personas que requieren una especial protección constitucional, como son las de la tercera edad91. Esta situación ha generado, que la Corte considere la indexación de la primera mesada pensional, como un derecho de carácter universal92, puesto que se predica de pensiones que tienen su origen en la ley o en Convenciones Colectivas de Trabajo.

19. Con la sentencia SU-120 de 200393, la Corte estableció la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de indexación de la primera mesada pensional, en aplicación de los principios laborales de favorabilidad y efectividad de los derechos de los trabajadores94, puesto que cuando el valor actual de la pensión y el valor inicial de la misma arrojan una diferencia a favor del trabajador, los obligados deben reintegrar lo dejado de pagar95 para que:

“… quienes con el paso de los años han visto aminorar el poder adquisitivo de su pensión (..)” logren compensar el desmedro patrimonial sufrido (..) porque (..) el ente estatal debe permanecer vigilante de los derechos de los pensionados, sin distingo de su capacidad económica, debido a que integran uno de los grupos sometidos a su especial protección (..)96”97.

El derecho a la indexación de la primera mesada pensional en situaciones anteriores a la Constitución de 1991 y los términos de prescripción. Reglas jurisprudenciales.

20. El numeral 2º del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, establecía el retiro laboral del trabajador al cumplir los 20 años de servicio y la posibilidad de acceder al reconocimiento de la pensión cuando cumpliera la edad requerida. Esta norma no solucionaba el problema de la diferencia salarial por inflación, causada entre el momento del retiro y el reconocimiento del derecho pensional98.

21. La Corte Suprema de Justicia, ante el fenómeno de la inflación y la consecuente pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, desde 1982 y hasta el año 1999 había acogido como fórmula de solución, la indexación99 de la primera mesada pensional. Sin embargo, en sentencia del 18 de agosto de 1999, esa Alta Corporación, cambió su línea jurisprudencial al considerar que la indexación sólo procede en los casos previstos por el Legislador, esto es, desde la Ley 100 de 1993, sin que se hayan previsto efectos retroactivos100, lo que implica que no se aplica para reconocimientos pensionales anteriores a la Constitución de 1991.

No obstante lo anterior, ese Tribunal en sentencia del 31 de julio de 2007101, advirtió que: “El actual criterio mayoritario, (…) admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado.”

22. Por su parte, la Corte Constitucional, ha establecido la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, causada con anterioridad a la Constitución de 1991, a partir de su carácter universal. Por ejemplo, en sentencia T-1169 de 2003102 afirmó esta Corporación que:

“En efecto, el derecho a recibir la pensión que le fue reconocido al peticionario por un juez de la República en el año de 1980, debe ser interpretado en armonía con lo previsto en los artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución, en concreto a la luz de los principios pro operario y de favorabilidad y en aras de proteger al trabajador como la parte más débil de la relación laboral.

Adicionalmente, la Corte considera que es contrario a los criterios de equidad y justicia pagar al demandante una mesada pensional tomando como base el salario que devengaba hace más de veinticinco años y sin ningún tipo de actualización que permita proteger el poder adquisitivo del dinero ante los fenómenos inflacionarios derivados del paso del tiempo.” (negrillas fuera de texto)

En sentencia T-457 de 2009103, este Tribunal estableció que:

“…el derecho a la indexación de la primera mesada pensional se hace extensivo a los pensionados que adquirieron esa calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por supuesto, de la Constitución Política de 1991104, pues el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionados105.”

Posteriormente, en sentencia T-628 de 2009106 esta Corte manifestó que:

“…tal derecho no sólo “radica en [algunas personas pensionadas], sino que, por el contrario, se extiende a la totalidad de [ellas]. Lo anterior quiere decir, que no cabe hacer ningún tipo de discriminación respecto de quienes tienen derecho a la indexación de la primera mesada pensional puesto que ello traería como consecuencia limitar los alcances de este derecho107.””

Finalmente, esta sólida línea jurisprudencial, elaborada por distintas Salas de Revisión de esta Corporación, fue reiterada y unificada en sentencia de SU-1073 de 2012108, después de hacer una exposición sobre el tratamiento que le había dado al tema de la indexación de la primera mesada pensional, cuando el reconocimiento del derecho se produjo con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, tanto por la jurisdicción ordinaria como por la constitucional, concluyó que:

“… son inconstitucionales todas aquellas situaciones que a pesar de haberse consolidado bajo la égida de la Carta anterior, sus efectos se proyectan en futuro y generan vulneración de los derechos y garantías fundamentales, tal y como sería el caso de la indexación de la primera mesada pensional.

Lo anterior por cuanto resulta evidente que la negativa de la indexación en la primera mesada pensional se encuentra produciendo graves efectos en el mínimo vital de los pensionados que mes por mes reciben una suma significativamente inferior a la que tienen derecho y que no se compadece con el esfuerzo laboral que realizaron en su vida productiva.”

En ese sentido,

“…negar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional a aquellos cuyo derecho fue reconocido con anterioridad a la expedición de 1991 dejaría sin protección a personas que por su avanzada edad y en razón a su especial situación de indefensión, son sujetos de especial protección del Estado. Además, al ser adultos mayores, debe presumirse que la pensión en su único ingreso, más cuando existen enormes dificultades en el ingreso al mercado laboral”109

23. Se concluye entonces, que dado el carácter universal del derecho de indexación de la primera mesada pensional, implica que este procede: i) sin distinción del origen de la pensión, bien sea que tenga naturaleza legal, convencional o judicial110; y ii) si la pensión ha sido reconocida antes o después de la vigencia de la Constitución de 1991111.

24. De otra parte, la forma de contabilizar los términos de prescripción para estos especiales casos, en los que el reconocimiento pensional se produjo antes de la Constitución de 1991, quedaron decantados por esta Corporación en la sentencia SU–1073 de 2012 mencionada anteriormente. Fue a partir de ese pronunciamiento que se fijó la certeza del derecho a la indexación en relación con pensiones causadas antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, razón por la cual, en consonancia con el artículo 488 del C. S. T., es sólo a partir de aquella decisión de unificación, proferida el 12 de diciembre de 2012, que se tiene un derecho cierto y exigible, momento desde el cual comienza a contabilizarse el término de prescripción de las prestaciones pensionales reclamadas.

En efecto, debido a la indeterminación en la existencia del derecho a la indexación de la primera mesada pensional y la negativa de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a su reconocimiento en pensiones causadas con anterioridad a 1991, esta Corporación debió ponderar los intereses encontrados, no solo de los derechos fundamentales de los tutelantes, sino también con los principios de seguridad jurídica y la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional. En ese orden, las divergentes decisiones judiciales generaron incertidumbre sobre la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional causada con anterioridad a la Carta de 1991. Es solo a partir de la sentencia SU-1073 de 2012 que se consolidó:

“… la jurisprudencia con el fin de proteger el principio de seguridad jurídica respecto de los fallos judiciales divergentes que han proferido distintas jurisdicciones, los cuales han impedido la realización del derecho universal de la indexación. En este sentido, es sólo hasta esta sentencia de unificación que la Corte ha resuelto las contradicciones creadas por las diferentes decisiones judiciales respecto a la indexación de la primera mesada de las pensiones reconocidas antes de 1991.”112

Así las cosas, el artículo 48 Superior establece un mandato de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, que debe ser armonizado con la sostenibilidad fiscal contenida en el artículo 334 de la Constitución de 1991. Por esta razón:

“… si la Corte decidiera reconocer la indexación de la primera mesada pensional contando el término de prescripción a partir de la primera reclamación al empleador –como lo hicieron algunos jueces de instancia en los procesos laborales estudiados- se pondría en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional, alterando la posibilidad de pagar otras pensiones reconocidas a cargo del Estado y, por ende, afectando el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos.  

Por otra parte se debe aclarar que, aunque las entidades accionadas son fondos privados, conforme al artículo 48 Superior, la prestación de los servicios de la seguridad social se puede dar con la participación de particulares. Así pues, el Sistema General de Pensiones está compuesto por entidades públicas y privadas, de manera que el principio de sostenibilidad financiera le es aplicable a todos los entes que forman parte del sistema y administran estos recursos, como lo son los fondos privados y las entidades que, en virtud del régimen de transición aún se encuentran obligados al pago de pensiones.”113

Por estas razones, la determinación del término de prescripción, está condicionada por el momento en que se tiene certeza del derecho, interpretación que concuerda con el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese orden, manifestó la Corte que: “… pese al carácter universal del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, la divergencia interpretativa sobre su procedencia en aquellas causadas con anterioridad a 1991, hace que sólo a partir de esta decisión de unificación se genere un derecho cierto y exigible.”114

Casos Concretos

Expediente T – 4.335.796

25. En este caso, el 5 de septiembre de 2013, a través de apoderado, Armando Gómez Herrera y Alberto Enrique Cuadrado Vargas formularon acción de tutela contra el Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, Protección y asistencia de la tercera edad, seguridad social, igualdad, dignidad humana, mínimo vital, derechos adquiridos, generada por la negativa de la entidad accionada de efectuar la indexación de la primera mesada pensional al momento de haber reconocido las respectivas pensiones de jubilación extralegales de origen convencional, que estuvieron vigentes desde el 24 de junio de 1997 hasta el 11 de abril de 2002, para el señor Armando Gómez Herrera y desde el 6 de julio de 1998 hasta el 6 de julio de 2005, para el señor Alberto Enrique Cuadrado Vargas. Solicitan se ordene al extremo pasivo de la solicitud de amparo, que reconozca y efectúe la indexación de la primera mesada pensional de los accionantes, con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC y que asuma el pago de los retroactivos respectivos.

De igual forma se reitera, que las especiales y particulares situaciones de los ciudadanos están acreditadas de la siguiente manera:

26. A continuación la Sala entra a realizar el estudio de este caso concreto. Para tal efecto, verificará en primer lugar la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho constitucional a la indexación de la primera mesada pensional y, de superar este análisis, se estudiará su presunta vulneración por parte de la entidad accionada.

27. Observa la Sala, que en este caso se supera el análisis de procedibilidad de la acción de tutela para reclamar derechos de naturaleza pensional, por las siguientes razones:

1. no procede la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección de los accionantes, toda vez que el apoderado judicial no acreditó que los medios judiciales ordinarios (procesos ordinarios), los cuales se encuentran pendientes de resolución judicial, no fueran idóneos, ni eficaces para la protección de los derechos constitucionales que se discuten en sede de amparo, puesto que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia laboral, admite desde el año 2007, la actualización de la base salarial de pensiones legales o extralegales, causadas con posterioridad a la vigencia de la Carta de 1991115.

2. sin embargo, procede esta acción como mecanismo transitorio, ya que se demostró la presencia de un perjuicio irremediable, al que se encuentran expuestos los accionantes.

De otra parte, el derecho de indexación de la primera mesada, cuyo reconocimiento pretenden los accionantes por vía de tutela, corresponde a la pensión de origen convencional, cuya vigencia expiró en los años 2002 y 2005 para cada accionante, respectivamente, podría generar una falta de inmediatez en la formulación de la solicitud de amparo. Sin embargo, las obligaciones convencionales de la entidad accionada tienen vocación de actualidad, puesto que el deber de pagar el mayor valor en relación con la pensión de vejez que perciben y la negativa de indexar la primera mesada pensional, tiene un grave impacto en el mínimo vital de los actores, razón por la cual se supera, en sede constitucional, el requisito de inmediatez.

En ese orden de ideas, los accionantes tienen 72 y 69 años respectivamente, son destinatarios actualmente de pensión de vejez, reconocida por el ISS – hoy COLPENSIONES, de la siguiente manera: Armando Gómez Herrera por valor de $1.078.661, de la que recibe neto $474.581 producto de los descuentos por 2 embargos de los Juzgados 11 y 9 Civil Municipal de Cartagena, así como las deducciones por salud116. De otra parte, el señor Alberto Cuadrado Vargas recibe una pensión del ISS – hoy COLPENSIONES por valor de $1.001.974 de la que percibe la suma neta de $698.852, producto de los descuentos de 2 créditos de libranza y el pago a una asociación de pensionados y jubilados117.

Para la Sala de Revisión, la negativa de Alcalis de Colombia Ltda. – hoy Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles de Colombia, de reconocer la indexación de la primera mesada pensional convencional, reviste una afectación al mínimo vital de los accionantes, más aun para aquel que recibe actualmente una asignación mensual inferior al salario mínimo, lo que configura la existencia de un perjuicio irremediable. En efecto, ante la falta de resolución judicial de los procesos ordinarios iniciados por los ciudadanos, el perjuicio irremediable reviste carácter de: inminente, es decir, está por suceder; se requieren medidas urgentes para conjurarlo; es grave, puesto que puede trascendente al haber jurídico de una persona; y exige una respuesta impostergable, que asegure la debida protección de los derechos comprometidos118.

Considera esta Sala de Revisión, que conforme a lo expuesto anteriormente, los accionantes son titulares del derecho a indexar la primera mesada pensional y este ha sido desconocido por Alcalis de Colombia Ltda. – hoy Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles de Colombia. En efecto, el deber de pagar el mayor valor en relación con la pensión de vejez que perciben y la negativa de indexar la primera mesada pensional convencional, tiene un grave impacto en el mínimo vital de los actores, razón por la cual esta acreditada la vulneración a los derechos fundamentales invocados y procede su protección constitucional a los señores Armando Gómez Herrera y Alberto Cuadrado Vergara.

Así las cosas, la Sala concederá el amparo constitucional solicitado a los derechos fundamentales a mantener el poder adquisitivo de las pensiones y a reclamar la indexación de la primera mesada, como mecanismo transitorio mientras se resuelven las demandas ordinarias laborales formuladas por los accionantes. En consecuencia, ordenará al Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles Nacionales de Colombia, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a indexar la primera mesada pensional convencional de los accionantes, reconocidas mediante  Resoluciones números 000409 de 28 de agosto de 1997 y 000519 del 10 de noviembre de 1998, proferidas en su momento por Alcalis de Colombia Ltda, respectivamente, conforme a la fórmula contenida en la sentencia T-098 de 2005119 y pagará el mayor valor conforme se obligó en los mencionados actos jurídicos.

La concesión del amparo constitucional de manera transitoria, se funda en la necesidad de que los accionantes asuman las cargas mínimas procesales para el reconocimiento de sus derechos pensionales. En ese orden, el juez constitucional no puede vaciar las competencias del juez natural encargado de resolver estos conflictos, de los que conoce actualmente la jurisdicción laboral, conforme lo ha manifestado la parte actora. Además, de concederse la protección de los derechos fundamentales de manera definitiva en este caso en particular, rompería la igualdad frente a los otros accionantes, que como se verá a continuación, juiciosamente han promovido sus procesos ordinarios laborales, sin que hayan obtenido el reconocimiento de sus derechos.

De otra parte, esta Sala de Revisión, no ordenará el pago de los retroactivos a que haya lugar, tal y como fue solicitado en la solicitud de amparo, por las siguientes razones:

1. los accionantes no han agotado los recursos ordinarios para su reconocimiento judicial. En efecto: “En algunos fallos, la Corte ha ordenado a la entidad a cargo del pago de la pensión que efectúe el pago retroactivo de las mesadas adeudadas al actor y no prescritas, pero ello únicamente ha sido así en los casos en que el actor agotó los mecanismos judiciales ordinarios. La Corte recientemente advirtió que estas órdenes sólo son procedentes en los casos en que se ha realizado tal agotamiento de los medios ordinarios de defensa.120”121

2. la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pretensión de pago de retroactivo, está condicionada además de los presupuestos generales, a que : a) exista certeza en la configuración del derecho pensional y b) cuando exista evidencia de afectación al mínimo vital, debido a que la pensión en la única forma de garantizar la subsistencia del accionante y a que“… por una conducta antijurídica de la entidad demandada, los medios económicos para vivir han estado ausentes desde el momento en que se causó el derecho hasta la fecha de concesión definitiva del amparo. Estas dos circunstancias hacen que el conflicto que por naturaleza es legal y que posee medios ordinarios para su defensa, mute en uno de índole constitucional, en donde los medios ordinarios se tornan ineficaces para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados”122

Estos especiales requisitos, no se encuentran debidamente acreditados en el presente asunto, como pasa a verse a continuación:

1. no existe certeza acerca de la configuración del derecho pensional al retroactivo, puesto que la actividad probatoria desplegada por los accionantes fue muy precaria, no obstante que la Sala requirió al apoderado de los mismos para que remitiera, con destino al expediente, la información relacionada con las demandas ordinarias formuladas, en especial copia de las mismas y las providencias que hasta el momento se había proferido en esas instancias.

En cumplimiento de la orden proferida por la Corporación, el representante judicial de los ciudadanos manifestó que:

“… el señor ALBERTO CUADRADO presentó demanda ordinaria a través de apoderado judicial Dr. Jorge López Alandete, la cual se encuentra actualmente en el juzgado quinto laboral del circuito de Cartagena, al cual nos acercamos en varias ocasiones y hasta el día de hoy no hemos podido encontrar el radicado… De igual forma la demanda ordinaria laboral del señor ARMANDO GÓMEZ no se anexa copia ya que dicho expediente se encuentra en estos momentos en casación y no se pudieron obtener dichas copias.”123

Ante estas circunstancias, es imposible que esta Sala pueda desplazar al juez natural encargado de dirimir los aspectos relacionados con el pago de los retroactivos en el escenario propio de los procesos ordinarios, que le permitan llegar al pleno convencimiento de las condiciones necesarias para el reconocimiento de los derechos pensionales que se encuentran en disputa. En otras palabras, la elusión de cargas probatorias, no obstante el requerimiento realizado por la Sala, impiden el reconocimiento del pago de retroactivos, debido a su falta de certeza.

2. la falta de reconocimiento del pago de los retroactivos a los accionantes, no afecta su mínimo vital, puesto que las órdenes transitorias que la Sala proferirá, asegurarán la indexación de la primera mesada pensional convencional hasta que se resuelvan los procesos laborales ordinarios.

Expediente T-4.342.380 y T-4.470.092

28. Estas solicitudes de amparo censuran en sede de tutela dos sentencias judiciales proferidas por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral y dos sentencias proferidas por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, respectivamente. Para estos efectos, la Sala abordará, en primer lugar, la verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de acción de tutela contra providencias judiciales, para después estudiar la configuración de defectos, como causales específicas de procedencia de la solicitud del amparo constitucional, contra las sentencias censuradas.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela

29. La Sala considera que se cumplen con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, con fundamento en:

1. Los accionantes manifestaron, a través de sus apoderados, que las Corporaciones judiciales accionadas, a través de las sentencias censuradas, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, subsistencia digna, además, como quedó expuesto anteriormente, el reclamo de la indexación de la primera mesada pensional, guarda innegable relación con el derecho fundamental al mínimo vital, cuestiones que evidencian una indiscutible relevancia constitucional.

2. El agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios por parte de los accionantes está acreditado. Para el caso de la acción de tutela número T-4.342.380, las providencias judiciales censuradas en sede de amparo son sentencias de casación proferidas por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, lo que implica que actualmente, los accionantes no cuentan con más recursos ordinarios o extraordinarios para lograr el reconocimiento del derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

De otra parte, el expediente T-4.470.092 reviste especiales circunstancias de procedibilidad, debido a que la instancia judicial que conoció de la acción de tutela, negó el amparo solicitado bajo el argumento de la falta de agotamiento del recurso extraordinario de casación. La Sala no comparte la argumentación expuesta por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que, están acreditadas en el expediente especiales circunstancias que justifican debidamente tal omisión.

En primer lugar, la falta de interposición del recurso extraordinario de casación contra la sentencia del 10 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, se debió a la muerte del apoderado del accionante, el día 7 de marzo de 2010124, es decir, tres días antes de proferirse el fallo de segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral, lo que claramente consolida una situación de fuerza mayor, que impidió al accionante la formulación de la impugnación extraordinaria del fallo.

En segundo lugar, el accionante cuenta actualmente con 80 años de edad125, lo que a todas luces lo sitúa en un grupo de especial protección constitucional, que encuentra como principal obstáculo para el reconocimiento de la indexación de su primera mesada pensional, la cosa juzgada de las decisiones de los procesos ordinarios laborales, situación que es desproporcionada e injustificada desde la perspectiva constitucional.

Por estas razones, considera la Sala que para este especial caso, se supera el requisito de subsidiariedad, en el sentido de haber agotado todos los recursos, con base en los fundamentos expuestos anteriormente.

3. En relación con la inmediatez, considera la Sala que este requisito se satisface, con base en los siguientes argumentos: i) en el expediente T-4.342.380, las sentencias de casación que son objeto de reproche de amparo, fueron proferidas el 19 de mayo de 2010 y 20 de junio de 2012, mientras que la acción de tutela fue promovida el 2 de abril de 2013; ii) en el expediente T-4.470.092, que censura providencias del 2 de septiembre de 2009 y del 10 de marzo de 2010, la acción de tutela fue instaurada el 26 de mayo de 2014; y iii) sin embargo, no obstante el lapso de tiempo que se evidencia, esta Corporación reitera que se está en presencia de derechos que implican una prestación periódica, que en caso de presentarse su vulneración, ésta se ha mantenido durante todo el tiempo y reviste carácter de actualidad126.

Recientemente en sentencia T-220 de 2014127, esta Corporación manifestó que:

“… la Corte ha sostenido que dado el carácter imprescriptible de las mesadas pensionales, la vulneración que se presente en relación con el tema, siempre es actual. En la sentencia SU-1073 de 2012,128 la Sala Plena señaló que todas las acciones estudiadas cumplían con el presupuesto general de inmediatez (inclusive una presentada luego de 10 años), puesto que “(…) tratándose de un derecho fundamental imprescriptible, y habiendo cumplido los accionantes con el requisito de acudir previamente a la jurisdicción ordinaria, (…) en este caso se debe entender que la afectación al derecho fundamental tiene un carácter de actualidad.”  

(…)

No interesa analizar en este punto si los dieciocho (18) meses transcurridos entre la emisión de la sentencia que se acusa vulneradora de los derechos fundamentales y el día que se presentó la acción de tutela es un tiempo razonable, ya que en la actualidad la actora podría estar percibiendo mesadas pensionales no indexadas, causándole en el tiempo presente una merma considerable en el goce efectivo de su derecho al mínimo vital. Además, esta interpretación del requisito de inmediatez se acompasa con la doctrina constitucional desarrollada al respecto.129” (negrillas fuera de texto)

Además, a partir de la sentencia SU-1073 de 2012130, se estableció la certeza del derecho de indexación de la primera mesada pensional, lo que generó un hecho nuevo y la posibilidad de su reclamo por vía de tutela. En este sentido, la sentencia T-103 de 2013131, manifestó:

“(…) Para la Sala, los amplios periodos transcurridos darían lugar al rechazo de la demanda por improcedente. No obstante, el juez constitucional debe analizar la razonabilidad del paso del tiempo y determinar si existe una justificación válida para no haber ejercido la acción en tiempo.

(…) Teniendo en cuenta que a través de la sentencia de unificación SU-1073 de 2012, la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que el derecho a la indexación de la primera mesada es un es un derecho cierto y exigible por parte de los accionantes132.

(…) A partir de ése pronunciamiento, los actores estarían habilitados para interponer una nueva demanda de tutela, sin incurrir en temeridad por la ocurrencia de un nuevo hecho consistente en la ampliación de precedente…”133

4. No se evidencia irregularidad procesal en los procesos que dieron lugar a las decisiones jurisdiccionales objeto de reproche de tutela. Las irregularidades (vía de hecho) surgen de las sentencias judiciales censuradas en sede de amparo.

5. Los accionantes han identificado razonablemente los hechos que generan la vulneración de los derechos fundamentales. Al exponer como hecho vulnerador de derechos fundamentales, la negativa de los Despachos judiciales accionados a proteger el derecho de indexación de la primera mesada, de pensiones reconocidas antes de la vigencia de la Constitución de 1991.

6. El presente asunto no tiene como finalidad la censura de una sentencia de tutela. Las solicitudes de amparo se dirigen a cuestionar providencias judiciales proferidas dentro de procesos laborales ordinarios.

Requisitos específicos

Encuentra la Sala, en estos casos concretos, la configuración del defecto por violación directa de la Constitución, entendida como aquella decisión proferida por un juez ordinario que desconoce la Carta porque: “i)   deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto134; o  ii) aplica la ley al margen  de los dictados de la Constitución135,…”136. Lo que habilita, la procedencia de la acción de tutela en contra de las decisiones judiciales censuradas.

30. Esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha sostenido que calcular el monto de la mesada pensional sin estar debidamente indexada, contraría mandatos superiores, que sustentan el derecho a percibir una pensión que garantice el mínimo vital, a partir de su actualización monetaria que contrarreste la pérdida de poder adquisitivo del dinero137, así como su carácter universal.

31. Las sentencias proferidas tanto en sede de casación, como en las instancias ordinarias, vulneraron los derechos al mínimo vital de los pensionados accionantes, así como el derecho fundamental de igualdad, la seguridad social, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Los jueces ordinarios omitieron su deber de aplicar los principios de in dubio pro operario y de favorabilidad, a los casos sometidos a su consideración, pues si existían normas confusas en su aplicación, puesto que, los reconocimientos pensionales ocurrieron antes de la vigencia de la Constitución de 1991, las dudas debieron haberse resuelto a favor de los trabajadores, con la aplicación de la interpretación más favorable, tal y como ha sido decantado por este Tribunal según los fundamentos jurídicos 20 a 23 de esta sentencia.

32. Bajo ese entendido, esta Corporación concederá el amparo solicitado por los accionantes y procederá a emitir las siguientes órdenes:

1. en relación con el expediente T-4.342.380: se dejará sin efecto las providencias judiciales proferidas el 20 de junio de 2012 y el 19 de mayo 2010, ambas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y, en consecuencia  Cementos Argos S.A., deberá proceder, en el improrrogable término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, al reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional de los accionantes.

2. en relación con el expediente T-4.470.092: se dejará sin efecto las sentencias del 2 de septiembre de 2009 proferida por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá y del 10 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral y en consecuencia ExxonMóbil de Colombia S.A., deberá proceder, en el improrrogable término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, al reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional de los accionantes.

3. en ambos casos, los reconocimientos de la indexación deberán realizarse con plena observancia de la fórmula establecida en la sentencia T–098 de 2005138 y teniendo en cuenta los términos de prescripción, establecidos en la sentencia SU-1073 de 2012, conforme al fundamento jurídico 24 de esta sentencia.

Conclusiones

La Sala ha dado respuesta a los problemas jurídicos formulados de la siguiente manera:

33. Se han reiterado las reglas jurisprudenciales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, entre las que se encuentran aquellas que definen los requisitos generales y las que precisan las causales específicas, que habilitan la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias. También se estableció la procedencia de la acción de tutela para el reclamo de derechos pensionales, cuando los mecanismos ordinarios no son idóneos ni eficaces; o se pretende evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

34. El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de las pensiones y a reclamar la indexación de la primera mesada, tienen carácter universal y guardan íntima relación con el derecho fundamental al mínimo vital, por lo que en su garantía no puede hacerse distinción alguna con ocasión de su origen legal, convencional, o judicial de la pensión.

35. Constituye defecto por violación directa de la Constitución, la negativa de los órganos judiciales de la jurisdicción ordinaria a reconocer el derecho de indexación de la primera mesada pensional, de aquellas personas cuyos derechos de pensión fueron reconocidos antes de la vigencia de la Constitución de 1991, puesto que esas decisiones desconocen el derecho fundamental de igualdad, los principios de in dubio pro operario y de favorabilidad.

36. El reconocimiento de estos derechos pensionales, están sometidos a las restricciones en materia del régimen de prescripción, contenidas en la sentencia SU-1073 de 2012, en el sentido de que, para los especiales casos en los que el reconocimiento pensional se produjo antes de la Constitución de 1991, los términos prescriptivos empezarán a correr a partir del 12 de diciembre de 2012, momento en que se profiere la mencionada sentencia de unificación.

Decisión

Con fundamento en lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero: LEVANTAR los términos suspendidos mediante auto del 4 de septiembre de 2014.

Segundo: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, de fecha 28 de noviembre de 2013 dentro del expediente número T – 4.335.796, que a su vez confirmó la sentencia del 1º de octubre de 2013 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena. En su lugar CONCEDER transitoriamente el amparo a los señores Armando Gómez Herrera y Alberto Cuadrado Vergara de sus derechos a mantener el poder adquisitivo de las pensiones y a reclamar la indexación de la primera mesada.

Tercero: ORDENAR al Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles Nacionales de Colombia, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a indexar la primera mesada pensional convencional de los accionantes, reconocidas mediante  Resoluciones números 000409 de 28 de agosto de 1997 y 000519 del 10 de noviembre de 1998 proferidas en su momento por Alcalis de Colombia Ltda., respectivamente, conforme a la fórmula contenida en la sentencia T-098 de 2005139 y de existir una diferencia entre lo indexado y percibido por los pensionados, pagará el mayor valor conforme se obligó en los mencionados actos jurídicos, mientras se resuelven los procesos laborales ordinarios promovidos por los accionantes.

Cuarto: CONCEDER el amparo de los derechos de indexación de la primera mesada pensional y a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales, a los señores Marco Antonio Foronda, Oscar de Jesús Orozco Quintana, Luís Horacio Velásquez, Amparo García de Córdoba en su condición de Cónyuge supérstite del señor José Arturo Córdoba y Juan de la Cruz Carvajal Gómez, dentro del expediente número T–4.342.380. En su lugar, DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS, las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, de fechas 19 de mayo de 2010 y 20 de junio de 2012, que negaron las recursos de Casación interpuestos por los accionantes, dentro de los procesos ordinarios promovidos en contra de la sociedad Cementos Argos S.A.

Quinto: ORDENAR a la Sociedad Cementos Argos S.A., que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a indexar la primera mesada pensional de los señores Marco Antonio Foronda, Oscar de Jesús Orozco Quintana, Luís Horacio Velásquez, Amparo García de Córdoba en su condición de Cónyuge supérstite del señor José Arturo Córdoba y Juan de la Cruz Carvajal Gómez. De igual manera, ORDENAR el pago retroactivo de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mesada indexada, comprendidos en los tres (3) años anteriores, contados a partir de la expedición de la sentencia SU-1073 de 2012, todo lo anterior conforme al fundamento jurídico 32 de esta sentencia.

Sexto: REVOCAR la sentencia del 11 de junio de 2014, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos de indexación de la primera mesada pensional y a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales al señor Alonso Antonio Gómez Ángel, dentro del expediente número T-4.470.092.

Séptimo: DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS, las sentencias proferidas el 2 de septiembre de 2009 por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá y del 10 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral que negaron las pretensiones del demandante, dentro del proceso ordinario promovido en contra de la sociedad ExxonMobil de Colombia S.A.

Octavo: ORDENAR a la Sociedad ExxonMobil de Colombia S.A., que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a indexar la primera mesada pensional el señor Alonso Antonio Gómez Ángel. De igual manera, ORDENAR el pago retroactivo de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mesada indexada, comprendidos en los tres (3) años anteriores, contados a partir de la expedición de la sentencia SU-1073 de 2012, todo lo anterior conforme al fundamento jurídico 32 de esta sentencia.

Noveno: Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Magistrada (E)

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Secretario General (E)

  Fol. 19 cuaderno principal.

2 Ibídem.

3 Fol. 25 cuaderno principal.

4 Fol. 19 cuaderno principal.

5 Fol. 33 y 34 cuaderno principal.

6 Fol. 28 cuaderno principal.

7 Fol. 24 cuaderno principal.

8 Fol. 25 cuaderno principal.

9 Fol. 32 cuaderno principal.

10 Fol. 29 cuaderno principal.

11 Fol. 30 y 31 Ibídem.

12 Fol. 4 Ibídem.

13 Fol. 5 Ibídem.

14 Folios 42 a 45 cuaderno principal.

15 Fol. 51 cuaderno principal.

16 Ibídem.

17 Ibídem.

18 Folios 16, 17 y 18 cuaderno principal.

19 Fol. 19 cuaderno principal.

20 Folios 175 – 182 cuaderno principal.

21 Folios 194 – 213 cuaderno principal.

22 Folios 266 – 280 cuaderno principal.

23 Folios 395 – 401 cuaderno principal.

24 Fol. 478 cuaderno principal

25 Folios 274 y 275 cuaderno principal.

26 Fol. 560 cuaderno principal.

27 Fol. 587 cuaderno principal.

28 Fol. 40 cuaderno  principal.

29 Fol. 22 cuaderno principal.

30 Fol. 35 cuaderno principal.

31 Fol. 10 cuaderno principal.

32 Fol. 39 cuaderno principal.

33 Folios 11-19 cuaderno de tutela

34 Fol. 40 cuaderno de tutela

35 Folios 41 – 47 cuaderno de tutela.

36 Folios 51 al 53 cuaderno de tutela.

37 Fol. 63 cuaderno de revisión.

38 Folios 66 – 68 cuaderno de revisión.

39 Folios 77 – 83 cuaderno de revisión.

40 El auto de 19 de agosto de 2014 concedió tres (3) días al Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que se pronunciara sobre la presunta nulidad. La mencionada providencia fue notificada por estado del 25 de agosto de 2014 (fol. 12 cuaderno de revisión). El término para presentar su pronunciamiento venció el 28 de agosto de 2014 y la entidad accionada presentó escrito el 29 de ese mismo mes y año (fol. 66 cuaderno de revisión).

41 Folios 112 – 164 cuaderno de revisión.

42 Folios 112-113 cuaderno de revisión.

43 Fol. 133 cuaderno de revisión.

44 Fol. 116 cuaderno de revisión.

45 Fol. 22 cuaderno de revisión.

46 Fol. 31 cuaderno de revisión.

47 T-006 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-223 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-413 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-474 de 1992 Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.

48 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

49 “Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales.”

50 M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

51 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

52 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

53 Sentencia T-504 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

54 Sentencia T-315 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

55 Sentencias T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

56 Sentencia T-658 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

57 Sentencia T-522/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

58 Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1031/01 todas con ponencia del Dr. Eduardo Montealegre Lynnett; T-1625 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

59 Sentencias SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del dar Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 2005, T-657 de 2006 ambas con ponencia del dar Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-033 de 2010, y T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.

60Sentencia T-189 de 2005 M.P. Manuel José cepeda Espinosa.

61Sentencia T-205 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández

62Sentencia T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería

63Sentencia T-522 de 2001 ejusdem

64Sentencia SU-159 de 2002 ejusdem

65Sentencias T-051 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

66Sentencias T-462 de 2003 ejusdem, T-842 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 1999.

67Sentencia T-018 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

68Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

69Sentencia T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

70Sentencia T-807 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.

71 Sentencia  SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, reiterado en sentencia T–791 de 2013 M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez.

72 Sentencia T-217 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada.

73  Sentencia C-335 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

74 Sentencias T–800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T–859 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.

75 Sentencias T–800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio., T–436 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, y T–108 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.

76 Sentencias T–328 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, y T-789 del 11 de septiembre de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.

77 Sentencia T–021 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

78 Sentencia T–406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón.

79 Sentencia T–021 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

80 Sentencia T-859 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

81 Sentencia T–1318 de 2005M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. reiterado en sentencia T–468 de 2007 con ponencia del mismo Magistrado. Ver también sentencia T–760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

82 Ibídem.

83 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comité de derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 19 El derecho a la seguridad social (Artículo 9), 39ª período de sesiones 5 – 23 de noviembre de 2007. Ginebra. Párrafo 1.

84 Ibídem párrafo 2.

85 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948.

86 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

87 Sentencia C–862 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

88 Ley 100 de 1993 artículo 21.

89 Sentencia C–862 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

90 Sentencia T–906 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

91 Sentencia C–862 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

92 SU–120 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

93 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

94 Sentencia T–445 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver también sentencias T-663 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-1169 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas, T-815  de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-805 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas, T-098 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-045 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-390 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-447 de 2009, y T-362 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Juan Carlos Henao Pérez

95 Sentencia SU-120 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis

96 C-546 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero.

97 C-1336 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

98 Sentencia SU-1073 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

99 La indexación debe entenderse como “… la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.” en Jiménez Díaz, Ernesto. La indexación en los conflictos laborales, en Revista de Derecho Social, No. 32, diciembre de 1991, p. 23-24.

100 Sentencia SU-1073 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

101 M.P. Camilo Tarquino Gallego

102

103 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

104 Al respecto, en la sentencia T-696 de 2007, la Corte señaló: “Así, la línea jurisprudencial desarrollada por esta Corporación en diferentes pronunciamientos y consolidada a través de las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006 y C-891 A de 2006, ha precisado que la indexación de la primera mesada pensional se aplica a las pensiones reconocidas en cualquier tiempo y cualquiera que sea su naturaleza, de suerte que resulta indiferente si son de origen legal o convencional y si fueron reconocidas con base en normas que no contemplaban el referido mecanismo, como quiera que el carácter constitucional de este derecho impone la obligación a todos los operadores jurídicos de darle aplicación directa y, en tal sentido, proceder a indexar las mesadas pensionales con el fin de corregir las lesiones que el curso del tiempo y el efecto de la inflación puedan infligir a la capacidad adquisitiva de los pensionados.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

105 Al respecto, por ejemplo, en la sentencia C-891A de 2006, la Corte declaró la exequibilidad de la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.”

106 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

107 Corte Constitucional. Sentencia T-696 de 2007.

108 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

109 Sentencia SU-1073 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

110 Sentencias SU-120 de 2003, T–663 de 2003 y T-469 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas.

111 Sentencias T–457 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T–628 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T–362 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, SU–1073 de 2012, entre otras.

112 Sentencia SU-1073 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

113 Ibídem.

114 Ibídem.

115 Ver fundamento jurídico 21 de esta sentencia.

116 Fol. 133 cuaderno de revisión.

117 Fol. 116 cuaderno de revisión.

118 Ver, entre otras, las sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010, reiterado en sentencia T-230 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras.

119 La fórmula es R=   Rh    índice final

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120 Ver las sentencias T-362 de 2010 y T-901 de 2010.

121 Sentencia T-374 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.

122 Sentencia T-421 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

123 Fol. 139 cuaderno de revisión.

124 Fol. 39 del cuaderno principal.

125 Fol. 22 del cuaderno de revisión.

126 Sentencia T–042 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

127 M.P. María Victoria Calle Correa.

128 Ob, cit. (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

129 La posición de no exigir el requisito de inmediatez en los casos de indexación no sólo ha sido recogida en la sentencia de unificación citada, sino también en diversas providencias de revisión, entre las cuales pueden mencionarse las siguientes: T-1086 de 2012 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se declaró procedente una acción de tutela presentada contra una decisión judicial proferida hacía más 11 años, que había decidido no indexar una pensión reconocida antes de la Constitución Política de 1991; y la T-103 de 2013 (MP. Mauricio González Cuervo), en la cual se declararon procedentes tres acciones de tutela contra providencias judiciales que habían negado la indexación, a pesar de que no se cumplía con el presupuesto de inmediatez porque en todas había transcurrido más de un año desde la última actuación judicial censurada.      

130 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

131 M.P. Mauricio González Cuervo.

132 Ibíd. “la divergencia interpretativa sobre su procedencia en aquellas causadas con anterioridad a 1991, hace que sólo a partir de esta decisión de unificación se genere un derecho cierto y exigible”.

133 Esta posición fue reiterada en sentencia T-448 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo.

134 Dice la Corte en la Sentencia C – 590 de 2002 (M.P Jaime Córdoba Triviño), que se deja de aplicar una disposición iusfundamental en los casos en  que, “… si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”.

135 En la sentencia C – 590 de 2005 se reconoció autonomía a esta causal de procedibilidad de la acción de tutela, y se establecieron algunos criterios para su aplicación.

136 Sentencia SU-198 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas silva.

137 Sentencia SU–1073 de 2012.

138 La fórmula es R=   Rh    índice final

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139 La fórmula es R=   Rh    índice final

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