Sentencia T-597/15
Referencia: expediente T- 4.988.213
Acción de tutela interpuesta por Candelaria
Ramos de Zabaleta contra la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias.
Derechos fundamentales invocados: trabajo,
mínimo vital, vida digna, libertad de locomoción, seguridad social, consulta
previa, debido proceso.
Temas: (i) la subsidiariedad como requisito
general de procedencia de la acción de tutela; (ii) la carencia actual del
objeto por hecho superado; (iii) la consulta previa (marco constitucional y
legal aplicable, el derecho fundamental a la consulta previa, criterios para
determinar quiénes dentro de las comunidades afrocolombianas pueden
considerarse como titulares de los derechos fundamentales colectivos); (iv) el
derecho al desarrollo y la infraestructura vial urbana.
Problema jurídico: la posible vulneración
de los derechos fundamentales invocados por no haberse garantizado un espacio
de participación y concertación previo a la ejecución del proyecto “Anillo
Vial de Crespo”, que implicó la suspensión del uso de las
playas.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de
dos mil quince (2015).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de
la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside-, Alberto
Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena con Funciones de
Control de Garantías, el veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014),
en el trámite de la acción de tutela incoada por Candelaria Ramos de Zabaleta
contra la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias.
- ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del
Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Seis de la Corte
Constitucional escogió a través del Auto del veinticuatro (24) de junio del
dos mil quince (2015), notificado el ocho (8) de julio de dos mil quince
(2015), la acción de tutela de la referencia para efectos de su
revisión.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
- SOLICITUD
La señora Candelaria Ramos de Zabaleta instauró
acción de tutela el día seis (6) de octubre de dos mil catorce (2014) contra
la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, por considerar que dicha entidad
vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida
digna, a la libertad de locomoción, a la seguridad social, a la consulta
previa y al debido proceso, al expedir el Decreto 1228 de 2014 en virtud del
cual se ordenó: (i)
suspender temporalmente el uso de las playas ubicadas en las coordenadas
magna-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N
(entre el Club Naval de Suboficiales y el Edificio Marbella); y (ii) suspender la vigencia de las
licencias o permisos de intervención y ocupación del espacio público sobre
las zonas comprendidas dentro de las coordenadas señaladas, hasta la
culminación de las obras del proyecto Anillo Vial de Crespo.
Con base en lo expuesto, solicita se tutelen
sus derechos fundamentales y se declare la nulidad del acto administrativo
contenido en el Decreto 1228 del primero (1) de octubre de dos mil catorce
(2014), y en este sentido, se permita a los “carperos” de las playas de
Marbella seguir trabajando en la zona; adicionalmente, como medida cautelar,
solicita se suspenda provisionalmente el acto administrativo en mención.
- HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
- Manifiesta la accionante que deriva su sustento diario del
ejercicio de sus labores como “carpera” en las playas del sector de
Marbella, ubicadas en la ciudad de Cartagena de Indias.
- Indica que el día primero (1) de octubre de 2014, la Alcaldía
Mayor de Cartagena de Indias profirió el Decreto 1228, el cual en sus
artículos primero y segundo dispuso lo siguiente:
“Artículo 1: Suspender temporalmente,
hasta la culminación de las obras del proyecto ANILLO VIAL DE CRESPO, el uso
de las playas en las coordenadas magna-sirgas entre los puntos
842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de
Suboficiales y el Edificio Marbella).
Artículo 2: Suspender la vigencia de las
licencias, autorizaciones o permisos de intervención y ocupación del espacio
público, sobre las zonas comprendidas dentro de las coordenadas señaladas en
el artículo anterior, hasta la culminación de las obras que motivan la
expedición del presente acto administrativo”.
- Manifiesta que la entidad accionada vulneró sus derechos
fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la libertad de
locomoción, a la seguridad social, a la consulta previa y al debido proceso,
al proferir el Decreto 1228 de 2014 en consideración a que: (i) la medida que se adoptó en virtud del
acto administrativo le impide ejercer su derecho al trabajo, teniendo en cuenta
que se dedicaba a laborar como “carpera” en las playas cuyo uso fue
suspendido; (ii) la Alcaldía
no socializó su intención de cerrar las playas, lo que hizo más gravosa su
situación al tomarla desprevenida; (iii) tampoco tuvo en cuenta la Alcaldía que en la zona se asienta una
comunidad afrodescendiente que ancestralmente ha devengado su sustento del uso
de la playa, por lo que la accionada ha debido realizar una consulta previa a
dicha comunidad, antes de adoptar las medidas pertinentes.
- Considera que con dicha actuación administrativa, la Alcaldía
afectó a la población trabajadora afrodescendiente que depende
económicamente del alquiler de carpas, parasoles y ventas de comidas y bebidas
en dicha zona de playa, vulnerando así sus derechos fundamentales.
- Señala que con la expedición del mencionado acto administrativo
se vulneraron los artículos 37, 46 y 102 de la Ley 1437 de 2011 y por lo tanto
el derecho al debido proceso, en consideración a que la entidad accionada no
comunicó a los ciudadanos interesados en la utilización de la franja de playa
(usuarios, bañistas, ocupantes del espacio público, vendedores ambulantes,
“carperos”) sobre el inicio de la actuación administrativa que dio lugar a
la expedición del Decreto 1228 de 2014.
- Anota finalmente que el área comprendida entre el Edificio
Marbella y el primer espolón del Proyecto Túnel de Crespo (de Marbella hacia
Crespo) no tiene nada que ver con el Proyecto Anillo Vial de Crespo, por lo que
no se justifica que se haya suspendido el uso sobre dicha área.
- TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Admitida la demanda el día 6 de octubre de
2014, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Cartagena corrió traslado a la parte accionada para que ejerciera su
derecho a la defensa.
- Mediante oficio No. AMC-ADT-002255-2014 del 10 de octubre de 2014,
la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias solicitó que se negara por improcedente la acción de tutela
interpuesta por la señora Candelaria Ramos de Zabaleta de conformidad con los
argumentos que se exponen a continuación:
- Sostiene que la accionante cuenta con otro medio de defensa
judicial idóneo, cual es la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, por lo que se torna improcedente la acción de
tutela en consideración a su carácter subsidiario.
- Además pone de presente que en el caso concreto no se allegó
prueba siquiera sumaria que evidencie la ocurrencia de un perjuicio
irremediable que afecte los derechos fundamentales de la
accionante.
- Manifiesta que la solicitud presentada en la acción de tutela es
contraria a la jurisprudencia vigente, en tanto su pretensión principal es la
nulidad del Decreto 1228 de 2014 y de conformidad con el precedente
jurisprudencial, la acción de tutela no procede para ordenar la nulidad de los
actos administrativos, ya que el juez de tutela no puede abrogarse las
facultades propias del juez natural, para el conocimiento de este tipo de
asuntos.
- Señala que toda mega obra conlleva en su ejecución una serie de
contratiempos para el común de los ciudadanos, los cuales son propios de esa
clase de obras, pero son contratiempos temporales que desaparecen al finalizar
la ejecución de la misma.
- En estos términos, afirma que acceder a las pretensiones de la
accionante acarrearía serios contratiempos y retrasos en la construcción de
una mega obra que busca descongestionar el tráfico vehicular de la ciudad;
afectando así el interés general sobre el particular.
- Sostiene que la accionante fundamenta su petición en el
incumplimiento de lo previsto en los artículos 37, 46 y 102 de la Ley 1437 de
2011; normas jurídicas que no resultan aplicables para este tipo de
situaciones en consideración a que el acto administrativo que ordenó
restringir el acceso a las playas, fue expedido en atención a las facultades
de policía administrativa que el artículo 317 de la Constitución Política
le confiere al Alcalde, en calidad de primera autoridad de policía del
Municipio.
- En este sentido, aduce que toda vez que la restricción del uso de
las playas obedece a una actividad de policía administrativa, que por su
naturaleza requiere medidas de aplicación inmediata para evitar perturbaciones
en el orden público, las disposiciones de la parte primera de la Ley 1437 de
2011, entre ellas aquellas que fundamentan la acción de tutela de la
accionante, no son aplicables a la actuación administrativa objeto de estudio.
- Indica que el Decreto 1228 de 2014 no afecta directamente a una
comunidad protegida en particular, ya que al ser un acto administrativo de
carácter general, sus destinatarios son los integrantes de toda la comunidad
cartagenera en general.
- Manifiesta que existe prevalencia de la seguridad pública frente a
los derechos en disputa, ya que la seguridad pública es un elemento
trascendental del orden público, y aplicando los principios de
proporcionalidad y ponderación se tiene que la medida adoptada en virtud del
Decreto 1228 de 2014, es necesaria y adecuada para salvaguardar el derecho a la
vida.
Así las cosas, considera que en el juicio de
ponderación entre la seguridad y los otros derechos alegados por la
accionante, es claro que en el caso concreto tiene más peso la seguridad de la
ciudadanía, y en este sentido, solicita que se declare improcedente la acción
de tutela de la referencia.
- PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de tutela, se
aportaron las siguientes pruebas documentales:
- Decreto 1228 del primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014)
“Por el cual se suspende temporalmente el uso de
playas en las coordenadas magna-sirgas entre los puntos 842778.701 E,
1648149.367 N y 840235.11 E, 1646284.49 N (entre el Club Naval de Sub-Oficiales
y el Edificio Marbella) por las obras del proyecto ANILLO VIAL DE
CRESPO”.
- Oficio No. OFI15-000029344-DCP-2500 del catorce (14) de agosto de
dos mil quince (2015) de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior.
- Oficio No. AMC-ADT-002265-2015 del veintiuno (21) de agosto de dos
mil quince (2015) de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de
Indias.
- Socialización del Decreto 1228 del primero (1º) de octubre de dos
mil catorce (2014) (del 7 de octubre al 24 de noviembre de 2014).
- Oficio No. AMC-OFI-0066430-2015 del diecinueve (19) de agosto de
dos mil quince (2015) de la Secretaría de Planeación Distrital.
- Oficio No. AMC-OFI-0066394-2015 del diecinueve (19) de agosto de
dos mil quince (2015) de la Secretaría de Planeación Distrital.
- Decreto 1406 del veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce
(2012) “Por el cual se hace un nombramiento
ordinario”.
- Acta de Posesión de Susana de la Vega Chamorro como Asesora de la
Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias.
- Decreto 0228 del veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve
(2009) “Por el cual se delegan funciones del
(la) Alcalde (sa) Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C., se asignan algunas
funciones y se dictan otras disposiciones”.
- DECISIONES JUDICIALES
Fallo de instancia- Juzgado Tercero Penal
Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías
El Juzgado Tercero Penal Municipal de
Cartagena con Funciones de Control de Garantías, resolvió en virtud de
providencia de fecha del veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014),
no acceder a la tutela de los derechos invocados por la accionante al
considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad propio de la
acción de tutela, teniendo en cuenta que la accionante no hizo uso de los
medios ordinarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que
no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable que amerite el
amparo vía acción de tutela como mecanismo transitorio.
- ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
- Mediante auto del cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015), la
Sala Séptima de Revisión de Tutelas consideró necesario, para mejor proveer,
ordenar la práctica y solicitud de las siguientes pruebas:
- En primer lugar, ordenó a la Alcaldía Mayor de Cartagena de
Indias que informara, dentro de los tres (3) días hábiles contados a partir
de la notificación del auto en mención, las medidas de mitigación tomadas
frente a las personas afectadas por la suspensión del uso del área
comprendida entre las coordenadas magna-sirgas entre los puntos
842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de
Suboficiales y el Edificio Marbella), y si en su concepto existían otras
alternativas de trabajo para los “carperos”, vendedores ambulantes y en
general aquellas personas que devengan su sustento del uso de la playa,
similares a las labores que venían desempeñando.
- En segundo lugar, ordenó a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior que informara, dentro de los tres (3) días hábiles
contados a partir de la notificación del auto en mención, (i) si en el área comprendida entre las
coordenadas magna-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N y 840235.11E,
1646284.49N (entre el Club Naval de Suboficiales y el Edificio Marbella) y sus
alrededores, se encuentra inscrita alguna comunidad afrodescendiente;
(ii) si se adelantó Consulta
Previa a las comunidades asentadas entre las coordenadas magna-sirgas entre los
puntos 842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de
Suboficiales y el Edificio Marbella) y sus alrededores, antes de empezar a
ejecutar el Proyecto Anillo Vial de Crespo.
- En atención al anterior requerimiento, los días catorce (14) de
agosto y veintiséis (26) de agosto del año en curso, se recibieron por parte
de Álvaro Echeverri Londoño, en su calidad de Director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, y por parte de Susana de la Vega Chamorro, en calidad
de Asesora de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de
Indias, respectivamente, los siguientes documentos:
- Oficio OF115-000029344-DCP-2500 del trece (13) de agosto de dos mil
quince (2015).
- Oficio No. AMC-ADT-002265-2015 del veintiuno (21) de agosto de dos
mil quince (2015).
- Socialización del Decreto 1228 del primero (1) de octubre de dos
mil catorce (2014) (del 7 de octubre al 24 de noviembre de 2014).
- Oficio No. AMC-OFI-0066430-2015 del diecinueve (19) de agosto de
dos mil quince (2015).
- Oficio No. AMC-OFI-0066394-2015 del diecinueve (19) de agosto de
dos mil quince (2015).
- Decreto 1406 del veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce
(2012) “Por el cual se hace un nombramiento
ordinario”.
- Acta de Posesión de Susana de la Vega Chamorro como Asesora de la
Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias.
- Decreto 0228 del veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve
(2009) “Por el cual se delegan funciones del
(la) Alcalde (sa) Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C., se asignan algunas
funciones y se dictan otras disposiciones”.
- CONSIDERACIONES
- COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional es competente, de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución, y con el Decreto 2591 de 1991,
para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta
referencia.
- PROBLEMA JURÍDICO
La Sala deberá estudiar si la Alcaldía
Mayor de Cartagena de Indias vulneró los derechos fundamentales al trabajo,
mínimo vital, vida digna, libertad de locomoción, seguridad social, debido
proceso y consulta previa de las comunidades que devengan su sustento diario
del uso de las playas ubicadas en las coordenadas magna-sirgas entre los puntos
842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de
Suboficiales y el Edificio Marbella), al suspender el uso de las mismas con el fin de desarrollar el
proyecto “Anillo Vial de Crespo”, sin haber garantizado un espacio de
participación y concertación previo a la construcción del
proyecto.
En atención a que esta Sala verificó que
después de interpuesta la acción de tutela, se profirió por parte de la
Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias el Decreto 1352 del 30 de octubre de
2014 “Por medio del cual se modifica parcialmente el
Decreto 1228 del 1 de octubre de 2014, que suspendió temporalmente el uso de
las playas en las coordenadas magna-sirgas entre los puntos 842778.701 E,
1648149.367 N y 840235.11 E, 1646284.49 N (entre el Club Naval de Sub-Oficiales
y el Edificio Marbella) por las obras del proyecto ANILLO VIAL DE
CRESPO”, en el sentido de reducir las coordenadas
dispuestas en el Decreto 1228 de 2014 para efectos de permitir que los carperos
y pescadores pudieran desarrollar sus actividades en el área
aledaña1, el asunto en este caso versará, entre otras cosas, sobre la
configuración de la carencia de objeto por hecho superado.
Para resolver el problema jurídico
planteado, la Sala analizará las siguientes temáticas: (i) la subsidiariedad como requisito
general de procedencia de la acción de tutela; (ii) la carencia actual del objeto por
hecho superado; (iii) la
consulta previa (marco constitucional y legal aplicable, el derecho fundamental
a la consulta previa, criterios para determinar quiénes dentro de las
comunidades afrocolombianas, pueden considerarse como titulares de los derechos
fundamentales colectivos); (iv) el derecho al desarrollo y la infraestructura vial urbana;
(v) análisis del caso
concreto.
- LA SUBSIDIARIDAD COMO REQUISITO GENERAL DE PROCEDENCIA DE LA
ACCIÓN DE TUTELA
- Esta Corporación ha sostenido en múltiples oportunidades que la
acción de tutela es un mecanismo encaminado a la protección de los derechos
fundamentales de las personas que estén siendo amenazados o conculcados, el
cual se caracteriza por ser inmediato, residual, subsidiario y cautelar.
En efecto, y en relación con el carácter
subsidiario de la acción de tutela, el artículo 86 superior dispone que:
“(…) esta acción sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”2.
En este entendido, la acción de tutela no
está instituida para reemplazar otros medios judiciales de defensa de los
derechos de las personas, ni para ser utilizada de forma alterna en caso de que
los tales medios de defensa judicial no hubieren resultado
suficientes.
- No obstante lo anterior, se ha reconocido que la existencia de otro
medio judicial no excluye per se la posibilidad de interponer una acción de tutela, en
consideración a que debe entrarse a determinar si los medios alternos con los
que cuenta el interesado son aptos para obtener la protección requerida con la
urgencia que sea del caso, es decir, si son idóneos; igualmente debe
determinarse si a pesar de existir otros medios de defensa judicial, la acción
de tutela es procedente en tanto actúa como un mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable3.
- En relación con la idoneidad y eficacia de los otros medios de
defensa judicial a disposición de las personas, esta Corporación ha
considerado que “el medio debe ser materialmente
apto para producir el efecto protector de los derechos
fundamentales”4 y que el medio “debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una
protección al derecho”5.
Así bien, para determinar la concurrencia
de estas dos características (idoneidad y eficacia), debe estudiarse si en
cada caso concreto se cumple con los siguientes presupuestos:
“(i) si la utilización del medio o
recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma
protección que se lograría a través de la acción de tutela; (ii) si es
posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no
haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; (iii) si la
persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección
constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular
consideración”6.
- Por otro lado, la jurisprudencia constitucional7 ha
desarrollado los criterios que sirven para determinar la existencia del
perjuicio irremediable, y al respecto ha considerado que es necesario tener en
cuenta, la inminencia que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el
sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los
hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo
necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales:
“(i) por ser inminente, es decir, que se
trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave,
esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de
tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer
el orden social justo en toda su integridad.”8
No obstante lo anterior, se ha reconocido
que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe
efectuarse teniendo en consideración las circunstancias que rodean el caso
objeto de estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser
verificadas por el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis
específico del contexto en que se desarrollan.
- Así bien, puede concluirse que la acción de tutela no está
instituida para reemplazar otros medios judiciales de defensa de los derechos
de las personas, ni para ser utilizada de forma alterna en caso de que tales
medios de defensa judicial no hubieren sido suficientes, sin embargo, esta se
torna procedente en los casos en que se evidencie que los medios alternos con
que cuenta el interesado no son idóneos ni eficaces para obtener la
protección referida y/o que es necesaria como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
- CARENCIA ACTUAL DEL OBJETO POR HECHO SUPERADO
- De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de
tutela pierde su razón de ser como mecanismo de protección judicial cuando
cesa la amenaza a los derechos fundamentales invocados, ya sea porque la
protección que propiciaba dicha amenaza desapareció o porque fue superada; en
estos casos, las órdenes que podría impartir el juez de tutela se tornarían
inocuas o contrarias al objetivo constitucionalmente previsto para la acción
de tutela9.
En efecto, el fin último de la acción de
tutela es lograr una protección pronta y oportuna a los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados mediante la impartición de las órdenes necesarias por
parte del juez constitucional, para así procurar la defensa actual y cierta de
los mismos; sin embargo, cuando la situación de hecho que ha causado la
amenaza o vulneración del derecho invocado desaparece o se encuentra superada,
la acción de tutela pierde su razón de ser.
- En este sentido, la carencia actual del objeto se configura por
hecho superado o por daño consumado; (i) en el primer caso, se comprueba que entre el momento de
interposición de la acción de tutela y el momento del fallo, se satisfizo por
completo la pretensión formulada en la demanda10; mientras que, (ii) en el segundo caso, se verifica por
parte del juez que el daño que se pretendía evitar a través de la
interposición de la acción de tutela, se ocasionó11.
Al respecto ha considerado la jurisprudencia
constitucional lo siguiente:
“Por un lado, la carencia actual de objeto
por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la
acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la
pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la
práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la
persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial
en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se
pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que
el mismo diera orden alguna. En estos casos, se debe demostrar que en realidad
se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de
tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado, lo que autoriza a declarar
en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a
prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a
prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a
advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma
se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.
Por otro lado, la carencia actual de objeto
por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho
fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción
de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir
que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del
daño originado en la vulneración del derecho fundamental”12.
- En estos términos, puede concluirse que existe carencia actual del
objeto por hecho superado, cuando al momento de proferir la decisión, el
juez de tutela comprueba que la situación que había dado lugar a la amenaza o
vulneración de los derechos fundamentales invocados, ha cesado; lo que deriva
en que la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia,
el juez de tutela queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección
del derecho fundamental invocado13.
- CONSULTA PREVIA
- Marco constitucional y legal aplicable a la Consulta
Previa
- La Constitución Política de 1991 reconoce y protege, en su
artículo séptimo, la diversidad étnica y cultural de la Nación14, y en este
entendido, consagra diversos mecanismos de protección que garantizan que dicha
diversidad étnica y cultural se haga efectiva, entre los cuales se encuentra
la consulta previa como manifestación del derecho a la libre determinación de
las comunidades étnicas.
- La consulta previa se encuentra reconocida en el artículo 330
constitucional, el cual dispone, en relación con las decisiones que se adopten
respecto de la explotación de los recursos naturales ubicados en los
territorios indígenas, que el Gobierno se encuentra en el deber de propiciar
la participación de los representantes de las respectivas comunidades y de
garantizar que dicha explotación se haga sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica15.
- El mecanismo de consulta previa fue introducido en nuestro
ordenamiento jurídico en virtud de la Ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a.
reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, en concordancia con las obligaciones adquiridas a nivel
internacional en los términos del Convenio 169 de 1989 “Sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes” de la Organización Internacional
del Trabajo, el cual, en su artículo sexto dispone que:
“Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
- Consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;
- Establecer
los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan;
- Establecer
los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin.
- Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas”16.
- En estos términos, la consulta previa se entiende como el derecho
del que gozan todas las comunidades étnicas que les permite exigir que se les
consulte sobre todas aquellas medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente; como aquellas que impliquen el
desmedro de su integridad cultural, social y económica, en los términos del
artículo 76 de la Ley 99 de 1993 “Por la cual se
crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado
de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales
renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras
disposiciones”:
“La explotación de los recursos naturales
deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley
70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones
sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales
comunidades”17.
- Por otro lado, el artículo 2 del Decreto 1320 de 1998
“Por el cual se reglamenta la consulta previa con
las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos
naturales dentro de su territorio” establece
en qué casos se encuentran obligados los particulares y las entidades
públicas a realizar consulta previa a las comunidades étnicas
correspondientes:
“La consulta previa se realizará cuando
el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o
reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades
negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o
actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma
regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad
con lo establecido en el siguiente artículo”18.
- Igualmente, el artículo 15 del Decreto 2820 de 2010
“Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley
99 de 1993 sobre licencias ambientales” regula la
participación de las comunidades étnicas en los siguientes términos:
“Se deberá informar a las comunidades el
alcance del proyecto, con énfasis en los impactos y las medidas de manejo
propuestas y valorar e incorporar en el Estudio de Impacto Ambiental, cuando se
consideren pertinentes, los aportes recibidos durante este proceso. En los
casos en que se requiera, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con
comunidades indígenas y negras tradicionales y al Decreto 1320 de 1998 o al
que lo sustituya o modifique”19.
- Finalmente, el artículo 46 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) establece
que:
“Cuando la Constitución o la ley ordenen
la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión
administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos
señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se
llegare a adoptar”20.
- En relación con el reconocimiento de las comunidades
afrocolombianas como comunidades étnicas titulares del derecho a la consulta
previa, es preciso referirse a la Ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la
Constitución Política”, la cual reconoce en su
artículo tercero:
“(i) el reconocimiento y la protección de
la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las
culturas que conforman la nacionalidad colombiana; (ii) el respeto a la
integralidad y la dignidad de la vida cultural de la comunidades negras; (iii)
la participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento
de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación
en pie de igualdad, de conformidad con la ley; (iv) la protección del medio
ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras
con la naturaleza.21”
- El derecho fundamental a la consulta previa
- La Corte Constitucional ha reconocido una serie de derechos
fundamentales a los grupos étnicos, a partir de los cuales, se protege su
cosmovisión y en general los elementos indispensables para su supervivencia
física y cultural, bajo el entendido de que la diversidad étnica y en general
la pluralidad cultural, es un riqueza nacional protegida por la Constitución
Nacional con la mayor rigurosidad.
- En efecto, en sentencia SU-039 de 1997 se reconoció respecto de
las comunidades indígenas, que éstas “han dejado
de ser una realidad fáctica y legal para ser sujeto
de derechos fundamentales; es decir que éstos no
sólo se predican de sus miembros individualmente considerados, sino de la
comunidad misma que aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es
el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”22. (Subrayado y negrilla por
fuera del texto)
- En este entendido, se ha reconocido a las comunidades étnicas una
serie de derechos fundamentales que no pueden ser confundidos con los derechos
colectivos de otros grupos humanos:
“La comunidad
indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos
individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o
colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos
fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la
defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las
acciones populares correspondientes. Entre otros derechos fundamentales, las
comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia,
el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo
11 de la Constitución”23.
- En ese marco constitucional, la Corte ha establecido
que:
“(i) las comunidades indígenas son
sujetos de derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los
derechos individuales de cada uno de sus miembros, ni a la sumatoria de estos;
y (iii), los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los
derechos colectivos de otros grupos humanos; y (iv) la acción de tutela es un
mecanismo judicial adecuado, tanto para la defensa de los derechos de los
miembros de las comunidades frente a las autoridades públicas y las
autoridades tradicionales, como para la protección de los derechos de la
comunidad”24.
- De conformidad con los desarrollos jurisprudenciales de esta
Corporación, las comunidades étnicas son titulares de los derechos
fundamentales a la subsistencia25, a la propiedad colectiva de
los territorios ancestrales, a la libre determinación de los
pueblos26, a la autonomía para la definición de sus “formas de vida
buena”, y la participación en los asuntos políticos que los
conciernen27.
- La Corte ha considerado que el derecho a la consulta previa es una
manifestación del derecho a la libre determinación de las comunidades
étnicas, y en este sentido, ha reconocido que se trata de un derecho
fundamental que puede ser invocado vía acción de tutela y cuya titularidad
está en cabeza de las comunidades étnicas; es decir que es un derecho de
naturaleza grupal28.
En consideración a la naturaleza grupal del
derecho a la consulta previa, la Corte precisó en sentencia T-380 de 1993 que
su carácter grupal no puede ser confundido con la naturaleza colectiva de
otros derechos reconocidos en la Constitución o con el concepto de intereses
difusos:
“Los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de
otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una
simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o
intereses difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer evento es
indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el
segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses
colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares
correspondientes”29.
La anterior postura fue reiterada por esta
Corporación en sentencias SU-039 de 1997 y T-652 de 1998 en las que se
reconoce que los derechos fundamentales de las comunidades étnicas pueden ser
amparados por medio de las acciones de tutela.
- Bajo esta perspectiva, en sentencia SU-039 de 1997 se explicó que
el derecho a la consulta previa reviste el carácter de fundamental en
consideración a que asegura la participación de las comunidades étnicas en
las decisiones que puedan afectarlas, y en este sentido, garantiza la
integridad y subsistencia de estos pueblos:
“(…) adquiere la connotación de derecho
fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la
integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de
indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social”30.
- Según la jurisprudencia constitucional, el derecho fundamental a
la consulta previa se ve conculcado cuando se acredita la existencia de una
afectación directa a los pueblos indígenas o tribales, la cual se manifiesta
cuando se dan las siguientes circunstancias: (i) alteración del estatus de las
comunidades porque se imponen restricciones o conceden beneficios; (ii) introducción de regulaciones o
medidas vinculadas con la definición de la identidad étnica de los pueblos
indígenas y tribales; (iii)
expedición de regulaciones o adopción de medidas que repercuten directamente
sobre las materias definidas en el Convenio 169 de la OIT y otros tópicos que
por expresa disposición constitucional, deban ser sometidos a procesos de
decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como
la explotación de los recursos naturales ubicados dentro de sus territorios o
la intromisión dentro de los territorios ancestrales31.
- Criterios para determinar quiénes, dentro de las comunidades
afrocolombianas, pueden considerarse como titulares de los derechos
fundamentales colectivos
- Los derechos que reconoce el Convenio 169 de 1989 de la OIT, según
su artículo primero, son aplicables a los pueblos tribales ubicados en países
independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los
distingan de los otros sectores de la sociedad, y que en este sentido gocen de
costumbres y tradiciones propias; igualmente aplican a los pueblos indígenas
ubicados en países independientes, considerados como tal por el hecho de haber
descendido de las poblaciones que habitaban en el territorio en la época de la
colonización y que conserven parte de sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas; y según el artículo 1.2. ibídem
“la conciencia de su identidad indígena o tribal
deberá considerarse como un criterio fundamental para determinar los grupos a
los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.
En este entendido, se reconoce que el
criterio fundamental para determinar a qué grupos se les aplica las
disposiciones y prerrogativas que reconoce el Convenio 169 de 1989, radica en
la conciencia de su identidad indígena o tribal; elemento subjetivo fundante
de los derechos étnicos que se manifiesta en un estado de conciencia
implícitamente compartido por un grupo, que los lleva a asumirse como miembros
de una colectividad diferenciada a la población mayoritaria32, y que se
verifica en la existencia de: (i) propias costumbres o tradiciones que rigen la vida del grupo y que
son diferentes a las de la población mayoritaria, e (ii) instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas que se han conservado por largos años.
No obstante lo anterior, se aclara que no es
posible determinar la pertenencia de las personas a una comunidad o grupo
étnico diferenciado, basados en el criterio de autoidentificación, pues no
todo grupo humano puede ser reconocido como una comunidad étnicamente
diferenciada por el simple hecho de afirmar pertenecer a ella.
Al respecto, esta Corporación en la
Sentencia T-376 de 2012, identificó algunos factores que permiten identificar
a una comunidad en particular como un grupo humano étnicamente diferenciado.
En el caso concreto se debatía si la comunidad de La Boquilla, ubicada en el
Municipio de Cartagena, reunía tales características y al respecto sostuvo la
sala de revisión:
“A partir de lo expuesto, puede sostenerse
que la comunidad de La Boquilla refleja una cultura, modos de producción y
organización social propios, construidos en un proceso histórico que los ha
definido como grupo culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente ha
girado en torno a la pesca, aunque los boquilleros en el transcurso de la
historia han incursionado en otras actividades en atención a la modificación
de su entorno, lo que a su vez ha incidido en su organización social. Los
datos etnográficos presentados como contexto de análisis demuestran que la
comunidad ha sufrido diversas adaptaciones en el tiempo.”33
Es decir, no basta la sola afirmación de
pertenecer a una comunidad étnicamente diferenciada para que la Corte la
reconociera como titular del derecho fundamental a la consulta previa, pues,
como se aprecia del aparte transcrito, la Sala tuvo en cuenta que la comunidad
de la Boquilla, además de su autoidentificación, contaba con una cultura,
modos de producción y organización propios, producto de un desarrollo
histórico que los define como grupo culturalmente diverso34.
- Así bien, la jurisprudencia constitucional se ha encargado de
solventar aquellas dudas existentes en relación con las condiciones en las
cuales es posible aseverar que determinada comunidad afrocolombiana es titular
de derechos fundamentales colectivos, con el fin de identificar a los titulares
de la consulta previa35.
En este sentido, en sentencia T-576 del 2014
esta Corporación señaló las reglas que determinan quiénes pueden
considerarse como titulares de derechos fundamentales colectivos, como el
derecho a la consulta previa, y para estos efectos definió a las comunidades
étnicas como “aquellos grupos sociales que reúnen
los requisitos exigidos por el instrumento internacional: rasgos culturales y
sociales compartidos (elemento objetivo) y una conciencia de identidad grupal
que haga que sus integrantes se asuman miembros de una comunidad (elemento
subjetivo)”36, y precisó que las
comunidades son “un conjunto de familias de
ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una
historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación
campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad
(...)”37.
- En la sentencia atrás referida, tras hacer un recuento
jurisprudencial sobre las reglas aplicables a la hora de determinar si un
individuo o comunidad pueden considerarse como titulares de los derechos
étnicos que consagran la Constitución y la ley, la Corte definió las
siguientes reglas jurisprudenciales:
- “La relación de la comunidad con un territorio determinado es
indicativa de su identidad étnica, pero no es un factor determinante para
confirmar o excluir su condición de titular de derechos étnicos”38; en este entendido se
advierte que en el caso de las comunidades afrodescendientes, al haber estado
sometidas al desplazamiento forzado, no puede asociarse su identidad étnica y
los derechos que de ella se derivan a la existencia de un vínculo ancestral
con sus territorios.
- “El reconocimiento formal de una comunidad por parte del Estado
contribuye a demostrar su existencia, pero tampoco la determina”39, así que el
hecho de que una comunidad específica no se encuentre inscrita en el registro
que lleva la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior o
cualquier otra autoridad administrativa, no significa que no exista, ya que la
identidad colectiva se construye a partir de un reconocimiento propio que se
puede probar a través de los estudios etnológicos y demás mecanismos e
instrumentos que resulten pertinentes para el efecto.
- “El factor racial es indicativo de la existencia de una comunidad
étnica si se evalúa junto a otros factores sociales y culturales que den
cuenta de una identidad diferenciada”40, en este
sentido, el factor racial debe evaluarse junto con otros factores con el fin de
determinar la existencia de una comunidad étnica, pero considerado
individualmente, este factor no determina si un grupo es titular de derechos
étnicos.
- “La protección especial que el artículo 55 transitorio de la
Constitución y la Ley 70 de 1993 consagra a favor de las comunidades negras no
impide que otras colectividades que no reúnan los elementos señalados en esas
disposiciones se beneficien de las prerrogativas que la Carta les reconoce por
la vía de la cláusula de igualdad material y del mandato de protección de la
diversidad cultural”41, así que cualquier
comunidad negra que reúna los elementos objetivos y subjetivos que consagra el
Convenio 169, es titular de derechos étnicos.
- “No son las autoridades administrativas ni judiciales las
llamadas a establecer si una comunidad étnica “existe”, si es
“étnicamente diversa” o si determinando individuo pertenece o no a
ella”42, ya que este ejercicio debe ser realizado por las propias
comunidades por su propia conciencia de identidad y en ejercicio de su
autonomía.
- De conformidad con los anteriores criterios, y en términos
generales, lo que permite diferenciar e identificar a las comunidades
indígenas y tribales del resto de la población, son las características
étnico-culturales que le son propias a sus miembros, entre las que se
destacan: (i) la particular
manera observar el mundo; y (ii) un sistema de valores propio y distinto al de la cultura
mayoritaria.
- EL DERECHO AL DESARROLLO Y LA INFRAESTRUCTURA VIAL
URBANA
- En relación con el derecho al desarrollo, se consideró en la
Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de las Naciones Unidas adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el día 4 de diciembre de 1986, que
éste es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y
todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo
económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente
todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese
desarrollo y a disfrutar de él.43
En consonancia con lo anterior, y teniendo
en cuenta que existe un fuerte vínculo entre el derecho al desarrollo y el
interés general, la Constitución Política desarrolla en sus artículos 1,
82, y 63 el principio según el cual el interés general prevalece sobre el
interés particular, y en este sentido, otorga al Estado el deber de velar por
la protección del espacio público y su destinación al uso
común:
“Artículo 1: Colombia es un Estado social
de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general”.
“Artículo
82: Es deber del Estado velar por la protección
de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el
cual prevalece sobre el interés particular.
Las entidades públicas participarán en la plusvalía
que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del
espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.
“Artículo 63. Los bienes de uso público,
los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de
resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que
determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables”.
Por otro lado, en los artículos contenidos
en el Título XI constitucional, se establece la organización territorial del
país y se asignan funciones en los ámbitos departamental y municipal en
materia de desarrollo de obras públicas; (i) en el numeral 2 del artículo 300 se
establece que le corresponde a las Asambleas Departamentales expedir
disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y
social, las obras públicas, las vías de comunicación y el desarrollo de sus
zonas de frontera; (ii)
según el numeral 4 del artículo 305 ibídem, es atribución del Gobernador
presentar a la Asamblea Departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y
programas de desarrollo económico y social, obras públicas y presupuesto
anual de rentas y gastos; (iii) conforme al artículo 315 es atribución del Alcalde presentar al
Consejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo
económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y
gastos.
- Las anteriores disposiciones constitucionales ponen de manifiesto
la conexidad que existe entre el territorio y el interés general, y también
son indicativas de que el Estado, a través de los entes territoriales, tiene a
su cargo la protección del espacio público, la planeación y desarrollo de
obras públicas y proyectos de infraestructura vial, entre otros, para
garantizar a todos sus habitantes el desarrollo económico, social, cultural y
político en el que puedan realizar plenamente los derechos humanos y
libertades fundamentales.
Al respecto ha considerado la jurisprudencia
constitucional, que la concreción de las anteriores funciones a cargo del
Estado, debe realizarse de manera democrática, participativa, racional y
planificada, dentro del marco de las competencias asignadas por la ley
orgánica de ordenamiento territorial, que conforme al artículo 288 superior,
es el instrumento que contiene los parámetros de distribución de competencias
relativas a la actuación y gestión pública de las entidades territoriales en
el proceso de planificación y organización de su territorio44.
- De conformidad con lo anterior, y en consideración a las distintas
visiones sobre lo que significa el “progreso” en el marco de la ejecución
de obras públicas, el derecho al desarrollo, como manifestación del interés
general, tiende a entrar en aparente contradicción con los derechos
individuales; los cuales son susceptibles de verse afectados a causa de las
decisiones que se tomen desde el ámbito nacional o desde el ámbito
territorial, para efectos de generar beneficios a favor de la ciudadanía en
general. Frente la contradicción que puede presentarse entre estos dos
principios, ha considerado la jurisprudencia constitucional que:
“Es precisamente el carácter
jurídicamente abstracto e indeterminado del concepto de interés general, lo
que ha llevado a que las constituciones liberales modernas consideren la
necesidad de armonizarlo con los derechos individuales y con el valor social
que tiene la diversidad cultural. Por ello, constituye un requisito
indispensable para la aplicación de la máxima de la prevalencia del interés
general, que el operador jurídico analice minuciosamente las particularidades
de cada caso, intente armonizar el interés general con los derechos de los
particulares y, en caso de no ser posible, lo pondere teniendo en cuenta la
jerarquía de valores propia de la Constitución.”45
En estos términos, el Estado Social y
Democrático de Derecho afirma la importancia de cada una de las personas como
un fin en sí mismo, razón por la cual las concepciones utilitaristas sobre el
bienestar general encuentran una barrera infranqueable en la dignidad del ser
humano; ya que en el marco de un Estado Social de Derecho, no puede abordarse
la tensión entre el interés general y el interés particular “como si algunos grupos vulnerables se opusieran al bienestar
común, sino desde la perspectiva de la efectividad de los
derechos” 46, es
decir, que no pueden desconocerse las garantías mínimas a que tienen derecho
las personas en estado de vulnerabilidad so pretexto de hacer prevalecer el
interés general.
En estos términos, y en el marco del
desarrollo de obras de infraestructura vial, la administración debe prever la
posible afectación que puede ocasionar a los derechos de particulares, en
especial cuando se trata de personas en especial situación de vulnerabilidad;
para lo cual, deberá adelantar dentro de un margen de razonabilidad, los
procesos de concertación que permitan garantizar su protección y que
impliquen una búsqueda de soluciones viables que permitan finalmente adelantar
las obras que redundan en un beneficio público.
En ese sentido, es claro que la garantía
fundamental del derecho a la participación no sólo protege a comunidades
indígenas o tribales, sino que es extensiva a otros tipos de comunidad; es
importante hacer esta salvedad, porque en ocasiones se ha confundido el derecho
a la consulta previa, con el derecho a la participación, los cuales a pesar de
estar interrelacionados no son iguales.
En la Sentencia T-135 de 2013, esta
Corporación indicó con respecto al derecho a la participación de los grupos
de población potencialmente afectados por causa de un proyecto de tal índole,
lo siguiente:
“(…) constituye
una de las formas en las que el Estado puede y debe prevenir que visiones
generales del “interés general” generen graves afectaciones en los
derechos de las personas. Al ejecutar una megaproyecto, el campesino, el
jornalero o el tradicional habitante de una región afectada, se encuentra en
un verdadero estado de indefensión frente al empresario o dueño del proyecto.
Solo con el adecuado ejercicio de la participación podrá evitar que se
lesionen sus derechos.”47.
La necesidad de adelantar obras que permitan
el desarrollo ordenado y sostenible de una ciudad, puede llegar a generar
afectaciones a los derechos individuales debido a la implementación de medidas
de distinta índole, como suspensiones temporales de tránsito o de uso de
bienes públicos; dichas afectaciones deben encontrarse previstas en la
planeación de la obra, en tanto sean indispensables para el desarrollo de la
ciudad y el bienestar común.
En la medida en que las obras o mega obras
de infraestructura impliquen restricciones a los derechos fundamentales, daños
al medio ambiente, afectación a derechos fundamentales colectivos y en
particular afecten a personas en situación de vulnerabilidad, la
administración deberá realizar los procesos de concertación respectivos que
permitan encontrar soluciones para garantizar la protección de los derechos
afectados; dichos procesos de concertación deberán tener en cuenta las
medidas necesarias para mitigar los efectos nocivos de la obra a ejecutar, pero
deberán partir del principio de prevalencia del interés general, y en
particular, la necesidad de un desarrollo sostenible en pro del mejoramiento de
la calidad de vida de los ciudadanos.
- CASO CONCRETO
- RESUMEN DE LOS HECHOS
- Es preciso recordar que la actora manifiesta en su escrito de
tutela que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales al trabajo,
al mínimo vital, a la vida digna, a la libertad de locomoción, a la seguridad
social, a la consulta previa y al debido proceso, al proferir el Decreto 1228
de 2014 conforme al cual se suspendió el uso del área comprendida entre las
coordenadas magna-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N y 840235.11E,
1646284.49N (entre el Club Naval de Suboficiales y el Edificio Marbella), en
consideración a que: (i) la
medida que se adoptó en virtud del acto administrativo le impide ejercer su
derecho al trabajo, teniendo en cuenta que se dedicaba a laborar como
“carpera” en las playas cuyo uso fue suspendido; (ii) la Alcaldía no socializó su
intención de cerrar las playas, lo que hizo más gravosa su situación al
tomarla desprevenida; (iii)
tampoco tuvo en cuenta la Alcaldía que en la zona se asienta una comunidad
afrodescendiente que ancestralmente ha devengado su sustento del uso de la
playa, por lo que la accionada ha debido realizar una consulta previa a dicha
comunidad antes de adoptar las medidas pertinentes.
- PROCEDENCIA DE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA
- De conformidad con las consideraciones expuestas a lo largo de esta
providencia, es necesario determinar en primer lugar, si en el caso concreto es
procedente la acción de tutela en atención a su carácter subsidiario e
inmediato:
- En relación con el requisito de subsidiariedad propio de la
acción de tutela y teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra la
actora, es preciso advertir que, si bien cuenta con la acción de nulidad ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo para efectos de solicitar la
nulidad del acto administrativo que la aqueja, se evidencia que existe una
inminencia y una urgencia que exigen medidas inmediatas en aras de proteger los
derechos fundamentales de la señora Ramos de Zabaleta; ya que ésta considera
que con las actuaciones de la entidad accionada se ha vulnerado su derecho al
mínimo vital, lo cual hace evidente la impostergabilidad de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales invocados.
- Con respecto al requisito de inmediatez propio de la acción de
tutela, se evidencia que el Decreto 1228 de 2014 que generó la vulneración a
los derechos fundamentales de la actora fue publicado el día 1 de octubre de
2014, y que la actora interpuso la acción de tutela el día 6 de octubre del
mismo año, es decir que se dio pleno cumplimiento al mismo.
- En atención a las anteriores consideraciones, puede concluirse que
en el caso concreto procede la acción de tutela como mecanismo de protección
transitorio por perjuicio irremediable, por lo que a continuación se
procederá con el estudio del caso puesto bajo consideración de esta
Corporación.
- DEL DEBER DE REALIZAR CONSULTA PREVIA
- Para efectos de determinar si la entidad accionada tenía el deber
de realizar una consulta previa a favor de las comunidades perjudicadas por el
Decreto 1228 de 2014, se hizo necesario examinar en primer lugar, la existencia
de comunidades étnicas en la zona afectada a causa de la ejecución del
Proyecto Anillo Vial de Crespo, en atención a que son éstas las titulares del
derecho a la consulta previa.
- En este entendido, esta Corporación resolvió mediante auto del
cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015), ordenar a la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior la práctica y solicitud de las
siguientes pruebas; (i)
informe de las comunidades afrodescendientes que ocupan el área comprendida
entre las coordenadas magna-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N y
840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de Suboficiales y el Edificio
Marbella) y sus alrededores, (ii) informe de las consultas previas que se adelantaron frente a las
comunidades asentadas entre las coordenadas magna-sirgas entre los puntos
842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de
Suboficiales y el Edificio Marbella) y sus alrededores, antes de empezar a
ejecutar el Proyecto Anillo Vial de Crespo;
En atención al anterior requerimiento, el
día catorce (14) de agosto del año en curso, se recibió por parte del Doctor
Álvaro Echeverri Londoño, en su calidad de Director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, el Oficio OF115-000029344-DCP-2500 en virtud del cual
se expresó que: (i) en el
área comprendida entre las coordenadas magnas-sirgas entre los
puntos 842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de
Suboficiales y el Edificio Marbella) y sus alrededores, NO se registra presencia de ninguna
comunidad étnica y/o afrodescendiente; (ii) al revisar la base de datos de la
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías y de la Dirección de Asuntos
para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, NO se encuentra reporte ni inscripción
de ninguna comunidad étnica en el sector consultado; (iii) la comunidad negra registrada más
próxima al área de consulta es el Consejo Comunitario de la Boquilla que se
encuentra localizado aproximadamente a 2.3 km al
noreste de la zona de interés; (iv) en atención a lo anterior, no fue
necesario adelantar el proceso de consulta previa respecto al Proyecto Anillo
Vial Malecón del Barrio Crespo, lo cual se evidencia en las certificaciones de
no presencia expedidas por la entonces Dirección de Etnias del Ministerio del
Interior a través de oficios OFI07-31380-DET-1000 del 30 de octubre de 2007,
OFI09-15106-GCP-0201 del 14 de mayo de 2009 y OFI11-31911-GCP-201 del 28 de
julio de 201148.
- De conformidad con lo anterior, se evidencia que no se encuentra
registrada o inscrita ninguna comunidad afrodescendiente en las coordenadas
magna-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N
(entre el Club Naval de Suboficiales y el Edificio Marbella), sin embargo se
verificó el asentamiento de una comunidad étnica a los alrededores de la zona
de afección; el Consejo Comunitario de la Boquilla que se encuentra localizado
aproximadamente a 2.3 km al noreste de la zona de interés, y que según
informe de la Dirección de Consulta Previa, está ubicado en zona rural de la
ciudad.
No obstante lo anterior, se observa que la
actora no interpuso la acción de tutela en calidad de integrante del Consejo
Comunitario de la Boquilla ni invocó tal calidad, además no aportó prueba
suficiente que permita aseverar que hace parte de ésta, o de alguna otra
comunidad étnica; y por el contrario, sí obra prueba dentro del expediente
conforme a la cual en la zona cuyo uso fue suspendido en virtud del Decreto
1228 de 2014, no se encuentra registrada o inscrita ninguna comunidad étnica.
Al respecto es preciso tener en cuenta que
no es posible determinar la pertenencia de la actora a una comunidad o grupo
étnico diferenciado, basados en el criterio de autoidentificación, pues no
todo grupo humano puede ser reconocido como una comunidad étnicamente
diferenciada por el simple hecho de afirmar pertenecer a ella49, ya que
existen una serie de criterios fundamentales que hay que acreditar, como lo
son: (i) la particular manera
observar el mundo; y (ii) un
sistema de valores propio y distinto al de la cultura mayoritaria.
- Teniendo en cuenta que de conformidad con la jurisprudencia de
esta Corporación, la existencia de una comunidad étnica no se determina por
el hecho de encontrarse inscrita o registrada ante las autoridades competentes,
sino por la existencia de una conciencia de su identidad grupal, es preciso
advertir que en el caso concreto tampoco se evidenció la existencia de este
elemento subjetivo fundante de los derechos
étnicos.
En efecto, la actora, en ninguna de sus
actuaciones probó la existencia de un estado de conciencia implícitamente
compartido entre ella y otras personas, que los lleve a asumirse como miembros
de una colectividad diferenciada a la población mayoritaria50, por lo que
en el caso concreto no existen criterios razonables que permitan concluir que
se está ante una comunidad étnica51.
- Adicional a lo anterior, es preciso tener en cuenta que las labores
turísticas traducidas en las ventas ambulantes y en el alquiler de carpas, no
son actividades tradicionales que identifiquen culturalmente a algún pueblo
tribal, sino que son labores económicas propias de la economía moderna que
son realizadas por muchos habitantes de la ciudad, de diversos orígenes
raciales y étnicos.
En este sentido, no le asiste razón a la
actora al afirmar que en la zona cuyo uso fue suspendido se asienta una
comunidad afrodescendiente que ancestralmente ha devengado su sustento del uso
de la playa, ya que las labores que desempeñan los carperos y los vendedores
ambulantes en las playas de Cartagena no se caracterizan por identificar
culturalmente a los pueblos tribales, sino que son actividades económicas
propias de la economía moderna y que son realizadas por muchas personas,
independientemente de su origen racial o étnico.
- Al observarse que: (i) no se comprobó la pertenencia de la actora a alguna comunidad
étnica, ni la permanencia de estas comunidades en la zona de afección del
Proyecto, y que (ii) las
medidas implementadas por el Decreto 1228 de 2014 afectaron actividades comunes
para la generalidad de las personas, estas son, labores turísticas que se
traducen en las ventas ambulantes y el alquiler de carpas; se concluye que no
existió obligación por parte de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias de
realizar la consulta previa, y en consecuencia se procederá a denegar el
amparo del derecho fundamental a la consulta previa en el caso
concreto.
- DE LA CONFIGURACIÓN DE UN HECHO SUPERADO
- De conformidad con lo previsto en la parte considerativa de la
presente sentencia, la carencia actual del objeto por hecho superado se
configura cuando, entre el momento de la interposición de la acción de tutela
y el momento del fallo, se satisface por completo la pretensión contenida en
el escrito de tutela, lo cual torna inocua cualquier orden del juez de tutela.
- En este sentido, y del análisis de las pruebas allegadas al
expediente, se desprende la configuración de una carencia actual del objeto
por hecho superado como se expondrá a continuación:
- En virtud de Auto del cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015)
proferido por esta Corporación, se ofició a la Alcaldía Mayor de Cartagena
de Indias para que informara: (i) qué medidas de mitigación ha tomado frente a las personas
afectadas por la suspensión del uso del área comprendida entre las
coordenadas magna-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N y 840235.11E,
1646284.49N; (ii) si en su
concepto existen otras alternativas de trabajo para los carperos, vendedores
ambulantes y en general aquellas personas que devengan su sustento del uso de
la playa, similares a las labores que venían desempeñando.
- Frente al anterior requerimiento, se recibió de parte de la
Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias las siguientes
pruebas documentales:
- Socialización del Decreto 1228 del primero (1º) de octubre de dos
mil catorce (2014) (del 7 de octubre al 24 de noviembre de 2014) en virtud de
la cual se informa que: (i)
en desarrollo de la socialización del Decreto, muchos ciudadanos
(transeúntes, carperos, bañistas y pescadores) manifestaron su inconformidad
frente al mismo en atención a que consideraron la medida de suspensión del
uso de las playas es exagerada, alegan que no hubo concertación con los demás
afectados (carperos y pescadores), indican que no hay peligro en la zona y que
no atenderán la medida; (ii)
se aportan fotos de varios ciudadanos transitando por la zona cuyo uso fue
suspendido.
- Oficio No. AMC-OFI-0066430-2015 del diecinueve (19) de agosto de
dos mil quince (2015) de la Secretaría de Planeación Distrital, en virtud del
cual se indica que de conformidad con la reunión sostenida el día dieciocho
(18) de agosto de dos mil quince (2015), se allega anexo impreso del Oficio No.
AMC-OFI-0066394-2015 en virtud del cual emite concepto la Abogada Externa de la
Secretaría de Planeación, Doctora Luisa Isabel Pájaro Aguilar.
- Oficio No. AMC-OFI-0066394-2015 del diecinueve (19) de agosto de
dos mil quince (2015) de la Doctora Luisa Isabel Pájaro Aguilar en calidad de
abogada externa de la Secretaría de Planeación, en virtud del cual se informa
que: (i) el Proyecto Anillo
Vial de Crespo corresponde a una obra del orden nacional, y no Distrital;
(ii) la licencia ambiental
otorgada por la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI- impuso la obligación al
Consorcio Vía al Mar de implementar en su Plan de Manejo Ambiental y en los
programas sociales, medidas compensatorias para los actores sociales afectados
por el Decreto como los carperos y pescadores de la zona; (iii) mediante Decreto 1352 del 30 de
octubre de 2014 se resolvió modificar el Decreto 1228, en el sentido de
cambiar las coordenadas dispuestas en el mismo con el fin de reducir el área
cuyo uso fue suspendido y así permitir que los carperos y pescadores puedan
desarrollar sus actividades en el área aledaña52; (iv) en virtud del Decreto 1389 del 10 de
noviembre de 2014 se derogó el Parágrafo del Artículo 1 del Decreto 1352;
(v) la información
relacionada con el lugar a ocupar por los carperos y pescadores la tiene la
Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana, quién fue la encargada de
realizar la sensibilización del caso; (vi) la Secretaría sólo conoce como base
para la expedición de los citados decretos el informe No. 050 del 30 de junio
de 2014 que fue ampliado por otro informe de fecha 25 de septiembre de 2014
suscritos por unos peritos adscritos a la DIMAR y concernientes al estado de
las obras del Proyecto53.
- Oficio No. AMC-ADT-002265-2015 del veintiuno (21) de agosto de dos
mil quince (2015) en virtud del cual se expresó que: (i) se procedió a convocar a una mesa de
trabajo a todas las dependencias que tienen parte en el proceso de la
referencia para trabajar sobre los interrogantes planteados por la Corte,
reunión que se realizó el día martes 18 de agosto de 2015; (ii) en dicha reunión se concluyó que la
Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana tiene la información sobre el
lugar a ocupar por los carperos y pescadores; (iii) se solicitó a la Secretaría del
Interior y Convivencia Ciudadana que procediera a rendir informe sobre la
situación.
- En atención al análisis probatorio efectuado y a las
consideraciones expuestas en la presente providencia, puede concluirse que
frente al caso concreto se configuró un hecho superado; en efecto, se observa
que en cumplimiento de la orden impartida por la ANI, la Alcaldía Mayor de
Cartagena tomó las medidas compensatorias pertinentes a favor de los actores
afectados por la suspensión del uso de las playas, ya que en virtud del
Decreto 1352 del 30 de octubre de 2014, que fue proferido después de
instaurada la acción de tutela de la referencia, se redujeron las coordenadas
que integraban la zona suspendida por el Decreto 1228 de 2014 para efectos de
poner a disposición de los afectados una zona aledaña en donde pudieran
seguir desarrollando sus actividades:
- La socialización del Proyecto Anillo Vial de Crespo se realizó
después de publicado el Decreto 1228 de 2014 en virtud del cual se suspendió
el uso de las playas; en efecto, el Decreto fue publicado el día 1 de octubre
de 2014, y la socialización data del 7 de octubre al 24 de noviembre del mismo
año.
- La Agencia Nacional de Infraestructura –ANI- que otorgó la licencia ambiental
correspondiente para la elaboración del Proyecto, ordenó la implementación
de medidas compensatorias para los actores sociales afectados por el Decreto en
el plan de manejo ambiental y en los respectivos programas
sociales.
- No obstante que la socialización del Proyecto se realizó después
de proferido el Decreto 1228 de 2014, en cumplimiento de la orden impartida por
la ANI, a través del Decreto 1352 del 30 de octubre de 2014 se resolvió
modificar el Decreto 1228, en el sentido de cambiar las coordenadas dispuestas
en el mismo para efectos de reducir el área cuyo uso fue suspendido, y así
permitir que los carperos y pescadores pudieran desarrollar sus actividades en
el área aledaña54.
- El parágrafo del artículo primero del Decreto 1352 del 2014, el
cual dispuso que la Secretaría de Planeación delimitaría físicamente el
área objeto de suspensión, fue derogado por el Decreto 1389 del 10 de
noviembre de 2014 en atención a que “(…) la
delimitación física del área de playa, está dada en coordenadas magna
sirgas norte suministradas por la Capitanía de Puerto, las cuales se
encuentran establecidas en el Artículo Primero del Decreto 1352 del 30 de
octubre de 2014”.
No obstante lo anterior, la medida
implementada por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, consistente en la
reducción del área suspendida y la disposición de una zona aledaña a favor
de los carperos y personas afectadas, sigue vigente; en tanto el Decreto 1389
de 2014 tan sólo derogó el parágrafo del artículo primero del Decreto 1352
de 2014, sin afectar el resto de la norma.
- La Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana, fue la
encargada de realizar la sensibilización y brindar la información sobre las
áreas disponibles para el uso de las personas, como resultado de la reducción
de las coordenadas de la zona suspendida en virtud del Decreto 1352 del
2014.
- De conformidad con lo anterior, cesó la vulneración a los
derechos fundamentales invocados por la señora Ramos de Zabaleta, siendo que
en la actualidad puede seguir desempeñando sus actividades como carpera en la
zona que fue puesta a disposición de ella y de otras personas, por parte de la
Alcaldía accionada.
Además, se puede concluir que la mega obra
que se está ejecutando en la ciudad de Cartagena propende por mejorar los
graves problemas de movilidad que aquejan a la generalidad de la población
cartagenera, y en este sentido, resulta de gran importancia su completa
ejecución.
En este entendido, no es viable paralizar el
Proyecto que se está llevando a cabo, debido a la inconformidad de unas
cuantas personas, quienes si bien alegan pertenecer a una comunidad
afrodescendiente, no allegan prueba siquiera sumaria que lo acredite; máxime
si se tiene en cuenta que la suspensión del uso de las playas en donde
presuntamente laboran estas personas es temporal y que la Alcaldía accionada ha
tomado medidas compensatorias idóneas a favor de los actores sociales
afectados por el Decreto 1228 de 2014.
Al respecto, es preciso reiterar que en
virtud del principio de prevalencia del interés general, y teniendo en cuenta
la necesidad de adelantar obras que permitan el desarrollo ordenado y
sostenible de una ciudad, en la medida en que las obras o mega obras de
infraestructura impliquen restricciones a los derechos fundamentales, daños al
medio ambiente, afectación a derechos fundamentales colectivos y en particular
afecten a personas en situación de vulnerabilidad, la administración deberá
realizar los procesos de concertación respectivos que permitan encontrar
soluciones para garantizar la protección de los derechos afectados; dichos
procesos de concertación deberán tener en cuenta las medidas necesarias para
mitigar los efectos nocivos de la obra a ejecutar, pero deberán partir del
principio de prevalencia del interés general, y en particular, la necesidad de
un desarrollo sostenible en pro del mejoramiento de la calidad de vida de los
ciudadanos.
Lo anterior se acreditó en el caso
concreto, siendo que la Alcaldía Mayor de Cartagena, tras realizar una
socialización del Proyecto, tomó medidas compensatorias a favor de las
personas afectadas por el Decreto 1228 de 2014, como lo fue la reducción de
las coordenadas que integraban el área suspendida y la disposición de una
zona aledaña para que estas pudieran seguir desempeñando sus labores.
- CONCLUSIONES
En estos términos, se procederá a denegar
el amparo solicitado por la señora Ramos de Zabaleta y se declarará la
carencia actual del objeto por hecho superado, de conformidad con las
siguientes conclusiones:
- No se comprobó la pertenencia de la actora a alguna comunidad
étnica, ni la permanencia de estas comunidades en la zona de afección del
Proyecto.
- Las medidas implementadas por el Decreto 1228 de 2014 afectaron
actividades comunes para la generalidad de las personas, estas son, labores
turísticas que se traducen en las ventas ambulantes y el alquiler de carpas;
las cuales no se caracterizan por identificar culturalmente a los pueblos
tribales, sino que son actividades económicas propias de la economía moderna
y que son realizadas por muchas personas, independientemente de su origen
racial o étnico.
- La mega obra que se está ejecutando en la ciudad de Cartagena
propende por mejorar graves problemas de movilidad que aquejan a la generalidad
de la población cartagenera, y en este sentido, resulta de gran importancia su
completa ejecución, por lo que no es viable paralizar el Proyecto que se está
llevando a cabo debido a la inconformidad de unas cuantas personas, quienes si
bien alegan pertenecer a una comunidad afrodescendiente, no allegan prueba
siquiera sumaria que lo acredite. Máxime si se tiene en cuenta que la
suspensión del uso de las playas en donde presuntamente laboran estas personas
es temporal y que la
Alcaldía accionada ha tomado medidas compensatorias idóneas a favor de los
actores sociales afectados por el Decreto 1228 de 2014.
- No obstante lo anterior, la Alcaldía accionada tomó las medidas
compensatorias pertinentes a favor de los actores afectados por la suspensión
del uso de las playas, al expedir el Decreto 1352 del 30 de octubre de 2014 en
virtud del cual se redujeron las coordenadas que integraban la zona suspendida
por el Decreto 1228 de 2014 para efectos de poner a disposición de los
afectados una zona aledaña en donde pudieran seguir desarrollando sus
actividades, configurándose así la carencia actual del objeto por hecho
superado.
- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la
carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que la Alcaldía Mayor
de Cartagena de Indias, en virtud del Decreto 1352 de 2014, redujo el área
suspendida y dispuso de una zona para que las personas afectadas por el Decreto
1228 de 2014 pudieran seguir obteniendo su mínimo vital con el uso de las
playas; razón por la cual, no se impartirá orden alguna a la entidad
accionada.
SEGUNDO: REVOCAR la
providencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014) proferida
por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de
Garantías, por la existencia de un hecho superado de conformidad con la orden
primera de esta providencia.
TERCERO: LIBRAR las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
1 El
Decreto 1228 de 2014 suspendió el uso de las playas entre las coordenadas
magna-sirgas entre los puntos 842778.701 E, 1648149.367 N y el punto 840235.11
E, 1646284.49 N (entre el Club Naval de Sub-Oficiales y el Edificio Marbella),
y el Decreto 1352 de 2014 modificó las coordenadas magna-sirgas así: entre
los puntos 1648117.21 N, 842707.64 E; 1646729.88 N, 841018.52 E; y 1646539.82 N
y 840718.90 E.
2
Constitución Política.
3
“(…) el cumplimiento del principio de
subsidiariedad exige que la puesta a consideración de los conflictos
jurídicos ya sea por vía administrativa o jurisdiccional se efectúe
diligentemente, es decir dentro de los límites temporales que el mismo
ordenamiento jurídico impone en muchos casos, siendo únicamente viable la
habilitación de la acción de tutela cuando dichos medios a pesar de haber
sido agotados no brindaron la protección iusfundamental o cuando a pesar de
que existan, los mismos no resulten idóneos, caso en el cual la protección
tutelar podrá obtenerse como mecanismo transitorio” (Sentencia T-584 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub)
4
Sentencia T-891 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
5
Ibídem.
6
Ibídem.
7
Sentencia T-451 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
8
Sentencia T-544 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
9
Sentencia T-358 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
10
“(…) el hecho superado se presenta cuando, por la
acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del
obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el
pronunciamiento del juez (…) la Corte ha comprendido la expresión hecho
superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es
decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la
tutela”. (Sentencia SU-540 de 2007. M.P. Álvaro
Tafur Gálvis)
11
Sentencia T-612 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
12
Sentencia T-200 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
13
Sentencia T-358 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
14
“El Estado reconoce y protege la diversidad étnica
y cultural de la Nación colombiana.” (Artículo 7
de la Constitución Política)
15
“De conformidad con la Constitución y las leyes,
los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las
siguientes funciones: 1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre
usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Diseñar las políticas y
los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su
territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover las
inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. 4.
Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservación de los
recursos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las
diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del
orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y
disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a los territorios ante el
Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y 9. Las que
les señalen la Constitución y la ley. PARAGRAFO. La explotación de los
recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno
propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades.” (Artículo 330 de la Constitución
Política)
16
OIM, Convenio 169 de 1989 “Sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes”.
17 Ley
99 de 1993.
18
Decreto 1320 de 1998.
19
Decreto 2820 de 2010.
20
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
21 Ley
70 de 1993, artículo 3.
22
Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
23
Sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
24
Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
25
“Entre otros derechos fundamentales, las
comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia,
el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo
11 de la Constitución”. (Sentencia T-380 de
1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
26
“la libre determinación comprende el derecho de
las comunidades étnicas a “(…) determinar sus propias instituciones y
autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión
del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las
decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o
protección de esos fines”. (Sentencia T-693 de
2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
27
“Concretamente, el artículo 286 (CP) prevé la
facultad de los pueblos originarios de adoptar las decisiones relacionadas con
su estructura política, económica, cultural, religiosa y territorial,
mientras el artículo 246 de la Carta -cláusula que opera en esta oportunidad
como el parámetro esencial de control- les confiere en términos muy amplios
la potestad de administrar justicia en su territorio mediante normas y
procedimientos propios, aspecto que se retomará en párrafos
posteriores.” (Sentencia C-463 de 2014, M.P. María
Victoria Calle Correa)
28
Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
29
Sentencia T-380 de 1993, Eduardo Cifuentes Muñoz.
30
Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
31
Sentencias C-371 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
32
Sentencia C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
33
Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
34
Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. Ver también
Salvamento de voto del Magistrado Alberto Rojas Ríos a la sentencia T-485 de
2015.
35
“La incertidumbre que existiría al respecto
– asociada a lo complejo
que ha resultado distinguir entre la protección que el Estado les debe a las
comunidades afrocolombianas como sujeto colectivo y aquella que debe
prodigarles a sus integrantes individualmente considerados y a las distintas
lecturas que las instancias gubernamentales, judiciales y las propias
comunidades han hecho del concepto de comunidad negra al que alude la Ley 70 de
1993[30]- sería uno de los factores que ha bloqueado, en mayor medida, los
intentos de los afrocolombianos por construir una instancia que facilite el
encauzamiento efectivo de sus iniciativas y cuente con la legitimación y la
representatividad necesarias para actuar como órgano de consulta de las
medidas de impacto nacional que los afecten.”
(Sentencia T-576 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)
36
Sentencia T-576 de 2014, Luis Ernesto Vargas Silva.
37
Ibídem.
38
Ibídem.
39
Ibídem.
40
Ibídem.
41
Ibídem.
42
Ibídem.
43
Artículo primero de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de
1986.
44
Sentencia C-145 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
45
Sentencia C-053 de 2001. M.P. Cristina Pardo
Shlesinger.
46
Sentencia T-244 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
47
Sentencia T-135 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
48
Estos Oficios no se adjuntaron al Oficio remitido por la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior.
49
Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. Ver también
Salvamento de voto del Magistrado Alberto Rojas Ríos a la sentencia T-485 de
2015.
50
Sentencia C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
51
Sentencia T-485 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán.
52 El
Decreto 1228 de 2014 suspendió el uso de las playas entre las coordenadas
magna-sirgas entre los puntos 842778.701 E, 1648149.367 N y el punto 840235.11
E, 1646284.49 N (entre el Club Naval de Sub-Oficiales y el Edificio Marbella),
y el Decreto 1352 de 2014 modificó las coordenadas magna-sirgas así: entre
los puntos 1648117.21 N, 842707.64 E; 1646729.88 N, 841018.52 E; y 1646539.82 N
y 840718.90 E.
53
Estos informes no fueron allegados por parte de la Alcaldía Mayor de Cartagena
de Indias.
54 El
Decreto 1228 de 2014 suspendió el uso de las playas entre las coordenadas
magna-sirgas entre los puntos 842778.701 E, 1648149.367 N y el punto 840235.11
E, 1646284.49 N (entre el Club Naval de Sub-Oficiales y el Edificio Marbella),
y el Decreto 1352 de 2014 modificó las coordenadas magna-sirgas así: entre
los puntos 1648117.21 N, 842707.64 E; 1646729.88 N, 841018.52 E; y 1646539.82 N
y 840718.90 E.
