Sentencia T-112/16



Referencia: expediente T-5.206.885


Acción de tutela instaurada por Francei

Gómez Ararat contra Colpensiones y

Coomeva EPS.


Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ



Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016).



La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente


SENTENCIA


En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali el 4 de junio de 2015 y, en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad -Sala de Decisión Constitucional- el 28 de julio del mismo año, dentro de la acción de tutela promovida por Francei Gómez Ararat contra Colpensiones y Coomeva EPS.1


I. ANTECEDENTES


El 21 de mayo de 2015,2 el señor Francei Gómez Ararat presentó acción de tutela contra Colpensiones y Coomeva EPS, al considerar que la negativa de la primera entidad a reconocerle la pensión de invalidez con fundamento en la ausencia de cumplimiento de los requisitos contemplados para tal prestación- artículo 1° de la Ley 860 de 2003- y la suspensión en la atención en salud por parte de la segunda, vulneraban sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social.


1.1. Hechos relevantes


  1. El accionante, de 48 años de edad,3 fue diagnosticado con VIH C34 (virus de inmunodeficiencia humana- estadio3) y calificado con una pérdida de capacidad laboral del 71.5% estructurada desde el 11 de noviembre de 2013.5


  1. Con motivo de su diagnóstico y del deterioro paulatino de su estado de salud, el peticionario solo logró desempeñarse laboralmente y efectuar aportes pensionales y a salud hasta finales del año 2014, época para la cual llevaba un historial de más de 180 días de incapacidad.6


  1. Debido a lo anterior, el 30 de octubre de 2014 el señor Gómez Ararat solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez; sin embargo, mediante resolución del 22 de abril de 2015,7 la aseguradora le informó que no era posible acceder a su petición como quiera que no cumplía con uno de los requisitos contemplados por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, relacionado con la densidad de aportes al sistema, esto es, con las 50 semanas de cotización exigidas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad. Contra este acto administrativo el señor Gómez Ararat no presentó recurso alguno.


  1. En efecto, de acuerdo con la historia laboral actualizada,8 el accionante ha realizado aportes discontinuos desde 1988 hasta 2014; cuenta con 101,29 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales ninguna está registrada en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su enfermedad y sólo posterior a esta fecha tiene 25,71 semanas:









  1. El señor Gómez Ararat precisó que dicha historia laboral no refleja lo realmente cotizado, como quiera que entre septiembre de 2013 y octubre de 2014 realizó aportes como trabajador independiente, sin que los mismos hubieran sido registrados oportunamente por Colpensiones en su sistema de información. Para el efecto, aportó al escrito de tutela ocho comprobantes de “Recaudo Aportes PILA” correspondientes a los meses de enero a agosto de 2014, sin especificación de pago, es decir, sin precisar si el mismo iba dirigido a salud, a pensión o a los dos.9   


  1. Señaló el peticionario además que, debido a la falta de recursos económicos para continuar realizando los aportes al Sistema General de Seguridad de Salud, Coomeva EPS le suspendió la prestación del servicio y la entrega de los medicamentos para el tratamiento de su enfermedad a inicios de 2015, motivo por el que quedó sin seguro alguno, a pesar de su delicada condición de salud.


  1. Finalmente, el accionante señaló que es padre cabeza de familia, pues su esposa, la señora Gladys Angulo Alomia, falleció el 6 de septiembre de 2014,10 quedando a cargo de dos hijos menores de edad, circunstancia que, afirma, agrava más su situación, pues al no contar con ningún ingreso pensional y estar desafiliados del sistema de salud, “(…) se [encuentran] viviendo de [una] manera marginal (…)”.11


1.2. Solicitud


De acuerdo con los hechos anteriores, el peticionario solicitó al juez constitucional ordenar (i) a Colpensiones, reconocerle la pensión de invalidez, como quiera que había sido “(…) error en [su] caso, manifestar que [tenía] menos de 50 semanas cotizadas [cuando] la misma certificación de ellos [daba] fe [de] que [tenía] 101 semanas cotizadas sin contar las otras cotizaciones [que había hecho] desde septiembre de 2013 hasta octubre de 2014 y que no [aparecían] en su registro”, y (ii) a Coomeva EPS, que le suministrare el tratamiento para su enfermedad y no le suspendiera la entrega de los medicamentos que requiere.


1.3. Contestación de las entidades accionadas


1.3.1. Coomeva EPS12


Mediante respuesta del 29 de mayo de 2015,13 la analista jurídica de la entidad señaló que en la actualidad el accionante se encontraba retirado del servicio, como quiera que había estado afiliado al Plan Obligatorio de Salud en calidad de cotizante independiente hasta el día 31 de marzo de 2015. En efecto, explicó que el señor Gómez Ararat no realizaba ningún pago por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a Coomeva EPS desde octubre de 2014, razón por la que su retiro no se debía a una decisión caprichosa sino que se trataba de la consecuencia jurídica que atribuía el legislador a este tipo de casos de mora continuada.14


En ese sentido, precisó que para levantar la suspensión, en virtud del artículo 59 del Decreto 1406 de 1999,15 el accionante debía cancelar la totalidad de los aportes obligatorios en mora o, en caso de no encontrarse en capacidad económica para ello, debía adelantar todos los trámites necesarios ante la Secretaría de Salud Municipal para acceder a los servicios respectivos a través del régimen subsidiado.


1.3.2. Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-.


Guardó silencio.


1.4. Decisiones objeto de Revisión


1.4.1. Sentencia de primera instancia


Mediante sentencia del 4 de junio de 2015, el Juez 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, resolvió amparar parcialmente los derechos del peticionario. En efecto, concluyó que en virtud de la situación de urgencia del accionante y del principio de continuidad que caracteriza el sistema, la EPS debía seguir prestando el servicio de salud hasta que el señor Gómez Ararat lograra afiliarse nuevamente a través del régimen subsidiado.16 Sin embargo, en relación con el derecho pensional concluyó que no le asistía su reconocimiento puesto que no acreditaba las 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la enfermedad, ni tampoco en consideración al mantenimiento de su capacidad laboral residual, sumaba dichos aportes con anterioridad a la fecha del dictamen por el mismo periodo de tiempo.


1.4.2. Impugnación y trámite entre instancias


El 6 de diciembre de 2015, el señor Gómez Ararat impugnó la sentencia de primera instancia, sin exponer argumentos adicionales a los ya esbozados en la demanda.


1.4.3. Sentencia de segunda instancia


Admitida la impugnación, mediante providencia del 28 de julio de 2015, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó, en lo esencial, el fallo de primera instancia, argumentando que el accionante disponía de los medios ordinarios de defensa judicial para reclamar sus derechos pensionales y que si bien debía ampararse su derecho a la salud, debía adicionarse la orden permitiéndole a Coomeva EPS el recobro correspondiente ante el Fosyga por la atención integral que se había ordenado.


2. Actuaciones surtidas en sede de Revisión


2.1. Documentos e información allegada


2.1.1. Una vez el despacho conoció del expediente, advirtió que en el mismo no obraba información acerca de la situación familiar del accionante, ni sobre otros asuntos relacionados con su capacidad económica o la de sus hijos. Asimismo, observó que los soportes de recaudo de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que habían sido anexados al escrito de tutela, como prueba de las alegadas cotizaciones faltantes, estaban incompletos o eran ilegibles. Con motivo de ello, el despacho del Magistrado Sustanciador resolvió, mediante auto del 17 de febrero de 2016, solicitar la información pertinente.17


2.1.2. Mediante documentos enviados por correo electrónico a esta Corporación, registrados en la Secretaría General los días 25 y 29 de febrero de 2016 e información suministrada telefónicamente,18 el accionante señaló que su núcleo familiar estaba compuesto por tres de sus hijos, los menores José Barak Gómez Angulo, de 6 años;19 Kely Johana Gómez Angulo, de 17 años,20 y el joven Luis David Gómez Salamanca, quien ya es mayor de edad.21 Indicó que los dos primeros dependen afectiva y económicamente de él, que José Barak se encuentra en básica primaria22 mientras que Kely Johana acaba de ser admitida en la Universidad del Valle;23 y que el último, si bien se encuentra en edad productiva, ya tiene “(…) su propio hogar (…) y siempre le colabora cada que puede, así como [sus] otros dos hijos mayores, que tienen sus familias aparte y que, [tal como en su caso], tienen situaciones económicas muy difíciles.”24


Agregó que el inmueble donde habita, estrato 2,25 es una “herencia que sus padres les dejaron a él y a sus hermanos, y que todos viven en esa casa muy estrechos”. Adicionalmente, aclaró que tanto él como sus hijos pertenecen al régimen subsidiado en salud desde abril de 2015,26 pues debido a su condición médica y a su incapacidad para laborar no puede cotizar al sistema ni generar ingresos propios, viviendo “(…) sólo entre la miseria mendigando a familiares y amigos para poder sobrevivir junto con [sus] hijos.”


Ahora, en relación con las presuntas semanas cotizadas no registradas por Colpensiones, de acuerdo con los comprobantes de pago detallados de las PILA27 consultados en SOI (Servicio Operativo de Información), el despacho encontró que el señor Gómez Ararat había efectuado aportes a la seguridad social en calidad de cotizante independiente desde enero hasta septiembre de 2014; sin embargo, no en todos los periodos había cotizado a ambos seguros, esto es a salud y a pensión, puesto que solo de enero a marzo y de julio a septiembre se habían hecho los aportes correspondientes a Coomeva EPS y a Colpensiones AFP, y en los meses faltantes, abril, mayo y junio, sólo se efectuaron pagos a salud.28 En tal sentido, la Sala concluyó que la historia laboral del accionante custodiada por Colpensiones sí contenía los últimos aportes efectivamente realizados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 


Por otra parte, el peticionario aportó con su respuesta, un certificado de incapacidad del año 2013, en el que consta que se encontraba vinculado laboralmente con la empresa Constru Ingenieros de Colombia S.A.S, al menos, por el periodo comprendido entre el 27 de noviembre y el 11 de diciembre de dicho año. Ante esta circunstancia, aunque el despacho sustanciador le requirió mayor información sobre su vinculación con esta sociedad, actualmente liquidada, el demandante se limitó a señalar que se había “(…) vinculado a través de un señor (…)” y había laborado poco tiempo con ellos, antes de “caer enfermo”, sin presentar otros documentos que lo vincularan con la misma ni precisar los extremos de una presunta relación laboral, dado que “no lo recordaba”. En efecto, a pesar de señalar que a finales del año 2013 se habían hecho unas cotizaciones a su nombre, el señor Gómez Ararat nunca le aclaró a la Sala a cuál fondo o si las mismas se habían efectuado en calidad de independiente o a través de un patrono, y afirmó que no contaba con ningún documento que diera soporte a ello.


Finalmente, el accionante explicó que no había cotizado al seguro pensional en los años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad debido a que se encontraba, en compañía de su esposa y sus dos hijos menores, como refugiado en Ecuador,29 pues “por amenazas debió salir del país”. En efecto, narró que “[T]ranscurría el año 2000, vivía en Buenaventura con [su] familia, cuando entre Buenaventura y López de Micay desapareció [su] hermano (…) y desde entonces comenzó [su] calvario, [pues al] indagar un poco por su paradero [fue] víctima de amenazas y posteriormente de un atentado, motivo por el cual decidió en el 2008 salir del país hacia Ecuador donde expus[o] [su] caso ante la dirección nacional de refugiados, [siendo aceptado] con [su] esposa Gladys Angulo Alomia (Q.P.D) y [sus] hijos José Barack Gómez Angulo y Kely Johana Gómez Angulo.”


Señaló que “[en] el año 2013 su esposa se enfermó gravemente, [motivo por el que] decidió regresar a Colombia en busca de atención médica donde posteriormente fallec[ió] en el 2014.” Describió que a mediados de ese año, “(…) después de estar 5 meses hospitalizado, [pudo] estar nuevamente con [sus] hijos, [y] que estando un poco convaleciente [se] acerc[ó] a la oficina de la unidad de atención de víctimas en 2 ocaciones (sic), [para narrar lo sucedido en relación con su desplazamiento fuera del país], sin que tuviera respuesta alguna, [pues había muchas demoras para que lo atendieran y por su condición de salud no lograba aguantar todo el tiempo mientras era su turno].”30 En ese orden, indicó que no había regresado recientemente a las instalaciones de dicha unidad para inscribirse como víctima, pues su condición médica y su movilidad se complicaban cada vez más. 


II. CONSIDERACIONES y fundamentos


  1. Competencia


Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política.


  1. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución.


2.1. En relación con el derecho pensional y otros auxilios relacionados.


2.1.1. De conformidad con lo expuesto por el accionante en su escrito de tutela, Colpensiones omitió el registro de varios aportes efectuados durante los años 2013 y 2014 en su historia laboral, situación que generó, a su juicio, que la aseguradora le negara el reconocimiento pensional por invalidez al encontrar que no tenía la densidad de semanas exigidas por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, norma aplicable a su caso.


2.1.2. En ese orden de ideas, la Sala debe definir, en primer lugar, si Colpensiones vulneró el derecho a la seguridad social del accionante, al haberle negado el reconocimiento de la pensión de invalidez por no acreditar la densidad de cotizaciones que exige el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad -11 de noviembre de 2013-, cuando, a juicio del afiliado, esta decisión se debió a un error de la aseguradora al no haber registrado en su historia laboral varias semanas aportadas, que constan en comprobantes de recaudo y que, de haberse tenido en cuenta, le hubieran permitido acceder a la prestación.   


2.1.3. Ahora, de forma subsidiaria y en virtud del principio iura novit curia,31

1 El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez, mediante auto del 28 de octubre de 2015. Folios 2 al 13 del cuaderno de Revisión.

2 De acuerdo con el acta individual de reparto, la acción de tutela fue presentada para tal fecha. Folio 1 del cuaderno principal.

3 De acuerdo con la historia clínica del accionante, la calificación de su pérdida de capacidad laboral y otros documentos que reposan en el expediente, el señor Gómez Ararat nació el 14 de junio de 1967. Folios 9, 13 y 17 del cuaderno principal.

4 Folio 13 del cuaderno principal

5 El dictamen de pérdida de capacidad laboral fue emitido por medicina laboral de Colpensiones el 16 de octubre de 2014. Folios 13 y 14 del cuaderno principal.

6 De acuerdo con los certificados de incapacidad expedidos por Coomeva EPS, el señor Gómez Ararat estuvo incapacitado inicialmente del 27 de noviembre al 11 de diciembre del 2013, luego del 11 al 25 de febrero de 2014 y finalmente, de manera ininterrumpida, desde el 1° de abril hasta el 11 de noviembre de 2014. Folios 70 al 73 del cuaderno de revisión.

7 Resolución GNR 114176 del 22 de abril de 2015 emitida por la Gerencia Nacional de Reconocimiento de Colpensiones y notificada al afiliado el 27 de abril de 2015. Folio 18 del cuaderno principal.

8 Emitida el 19 de mayo de 2015 y aportada por el mismo accionante. Folio 21 del cuaderno principal.

9 Folios 22 a 25 del cuaderno principal.

10 De conformidad con la información que reposa en la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social, la señora Gladys Angulo Alomia con c.c. 66’654.353 registra como afiliada fallecida. Folio 29 del cuaderno de revisión.

11 Afirmación del accionante en el escrito de tutela. Folio 3 del cuaderno principal.

12 Folios 33 a 39 del cuaderno principal.

13 Respuesta radicada por la entidad el 1° de junio de 2015. Folio 33 del cuaderno principal.

14 Ley 806 de 1998. “Artículo   57. Suspensión de la afiliación. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en los términos establecidos en el presente decreto.”

15 “Levantamiento de la suspensión. Cuando se haya suspendido la afiliación en el SGSSS por falta de pago de las respectivas cotizaciones, para levantar dicha suspensión será necesario que se pague la totalidad de aportes obligatorios en mora, de conformidad con el parágrafo del artículo 210 de la Ley 100 de 1993. Realizado dicho pago, el período al cual el mismo corresponda se contabilizará para efectos de los periodos de carencia. (…)”

16 “(…) ORDENAR a COOMEVA EPS, que de forma inmediata le dé continuidad al tratamiento de salud que este requiere en razón de la patología que presenta VIH-SIDA, por un término de 3 meses, tiempo durante el cual le brindará el acompañamiento necesario para que este lleve a cabo las gestiones pertinentes que le permitan acceder a una EPS del régimen subsidiado. En el momento en que se le dé continuidad al servicio médico en salud por parte del régimen subsidiado, cesarán las obligaciones de la EPS del régimen contributivo.” Orden segunda del fallo de primera instancia. Folio 63 del cuaderno principal.

17 “PRIMERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se inste al señor Francei Gómez Ararat para que en un término de 3 días hábiles a partir de la notificación de este auto, responda el siguiente cuestionario y adjunte los documentos que acrediten sus respuestas://

  1. De cuántas personas se compone su núcleo familiar (hijos, hermanos, etc), a qué se dedican y de qué forma se ocupan del sostenimiento del hogar. (Anexar registros civiles de nacimiento de sus hijos y el certificado de defunción de la madre de los menores) 
  2. Cuáles son sus fuentes de ingreso y a cuánto equivalen. (Si tienen pensiones, salarios, rentas por inmuebles, ayudas de familiares cercanos, alimentos, donaciones etc.)
  3. A cuánto ascienden sus gastos mensuales y los de las personas que viven con usted por concepto de manutención, vivienda, transporte, y salud. (Acompañar con los documentos respectivos, especialmente facturas de servicios públicos, recibos de arrendamiento y aportes a salud si los hay.)
  4. Si usted o su núcleo familiar tienen en propiedad o poseen bienes inmuebles o automotores. 
  5. A qué estrato socio-económico pertenece el inmueble donde habitan.
  6. Si se encuentra afiliado al Sistema de Salud a través del régimen subsidiado o contributivo. Y de encontrarse afiliado por este último, cuál es el ingreso base de cotización actual y cuál es su calidad y la de sus hijos frente al sistema (cotizantes o beneficiarios).
  7. Por qué razón no efectuó aportes a pensión entre septiembre de 2008 y finales de 2013, y durante ese tiempo en donde se desempeñó laboralmente. (Aportar, por ejemplo, certificados laborales)
  8. Cuáles son los periodos que señala haber cotizado sin que Colpensiones los hubiera reportado en su historia laboral (enviar los soportes de recaudo de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a través de Bancoomeva)//

SEGUNDO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie a Colpensiones para que, en el término de 3 días hábiles a partir de la comunicación de este auto, envíe a este despacho la historia laboral completa y detallada del señor Francei Gómez Ararat identificado con la c.c. 16.989.474 de Candelaria- Valle del Cauca. // TERCERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie a Bancoomeva para que, en el término de 3 días hábiles a partir de la comunicación de este auto, envíe a este despacho copia de los comprobantes de recaudo de aportes a pensión hechos por el aportante Francei Gómez Ararat identificado con c.c. o NIT 16.989.474 de Candelaria- Valle del Cauca entre los años 2013 y 2014.” Folios 16 y 17 del cuaderno de revisión.

18 La comunicación telefónica fue entablada con el accionante entre los días 15 y 26 de febrero de 2016.

19 Copia del Registro Civil de Nacimiento, donde se observa que el menor nació el 9 de julio 2009 en Palmira, Valle del Cauca, y sus padres son el señor Francei Gómez Ararat y Gladys Angulo Alomia. Folio 22 anverso del cuaderno de revisión.

20 Copia de la tarjeta de identidad de la menor, donde se observa que nació el 29 de septiembre de 1998 en Candelaria, Valle del Cauca. Folio 25 anverso del cuaderno de revisión.

21 Copia de la cédula de ciudadanía, donde se observa que nació el 21 de agosto de 1991 en Jamundí, Valle del Cauca. Folio 25 del cuaderno de revisión.

22 Informe de valoraciones académicas del menor expedido por la Institución Educativa Santa Bárbara. Folio 24 anverso del cuaderno de revisión.

23 Recibo de Pago de la matrícula académica por valor de $69.756 expedido por la Universidad del Valle- Vicerrectoría Académica-. Folio 23 del cuaderno de revisión.

24 El peticionario agregó que, además de los tres hijos mencionados, tiene otros dos, mayores de edad, Adriana María Gómez Salamanca, de quien aporta su cédula de ciudadanía, y Leslye Gómez. Folio 22 del cuaderno de revisión.

25 Para el efecto, aportó dos facturas de servicios públicos domiciliarios- energía eléctrica, acueducto y alcantarillado- en donde consta que el inmueble ubicado en la Calle 22 No. 7-33 en Jamundí- Valle del Cauca, está estratificado en nivel 2. Folios 23 anverso y 27 del cuaderno de revisión.

26 De conformidad con la información que reposa en la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social  Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño E.S.S. Emssanar E.S.S., en Salud, el accionante y sus hijos José Barak y Kely Johana están afiliados a la EPS Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño E.S.S. EMSSANAR E.S.S. Folio 30 del cuaderno de revisión.

27 Planilla Integrada de Autoliquidación de Aportes.

28 Folios 31 a 45 del cuaderno de revisión.

29 Certificados correspondientes expedidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana de la República del Ecuador. Folio 21 anverso y 24 del cuaderno de revisión.

30 Escrito enviado por el accionante. Folio 69 del cuaderno de revisión.

31 EL principio iura novit curia, hace referencia a que “(…)