|
|
Twittear |
Acción de tutela instaurada por Wilmar Yeison Herrera Jiménez contra Salud Total EPS y la Agencia de Maderas Playa Rica.
Procedencia: Juzgado 4º Civil del Circuito de Pereira.
Asunto: Reiteración de jurisprudencia sobre derecho a la licencia de paternidad.
En la revisión de la providencia de segunda instancia, dictada el 21 de septiembre de 2015 por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Pereira, y en primera instancia el 24 de julio de 2015 por el Juzgado 4º Civil Municipal de Pereira, dentro de la acción de tutela promovida por Wilmar Yeison Herrera Jiménez, contra Salud Total EPS y la Agencia de Maderas Playa Rica.
La acción de tutela interpuesta por Wilmar Yeison Herrera Jiménez, tiene como finalidad la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, puesto que las entidades accionadas se niegan a reconocer y pagar la licencia de paternidad, a la cual aduce tener derecho.
Hechos y pretensiones en tutela
El accionante señala que sus cotizaciones al sistema de seguridad social en salud se hicieron a través de su empleadora, María Lorena Morales Salazar, a la EPS Salud Total. Dichas cotizaciones, se realizaron de manera ininterrumpida y oportuna desde el 4 de septiembre de 2014 hasta el 6 de marzo de 20151.
Manifiesta que durante el periodo de gestación de su hijo, los aportes se hicieron con base en el salario mínimo legal mensual vigente, lo que le permite ser beneficiario del Acuerdo 414 de 2009, el cual establece las medidas para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del sistema de seguridad social en salud relacionadas con las licencias de maternidad.
Por último, expone que su hijo nació el 29 de abril de 2015 y que por tanto, procedió a solicitar el reconocimiento y pago de su licencia de paternidad. No obstante, la EPS accionada le indicó que no era posible, ya que “[a]l revisar los registros en nuestra base de datos, encontramos que no cuenta [el actor] con las semanas de cotización necesarias para la autorización de la licencia de paternidad. Las semanas de cotización deben ser iguales o mayores al tiempo de gestación del recién nacido”2.
Así pues, el señor Herrera Jiménez solicita que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, y en consecuencia, se ordene a la EPS Salud Total a reconocer y pagar su licencia de paternidad desde el 29 de abril hasta el 11 de mayo de 20153.
El Juzgado 4º Civil Municipal de Pereira, mediante auto del 13 de julio de 2015, admitió la acción de tutela, ordenó correr traslado a la EPS accionada para que se pronunciara en relación con los hechos y pretensiones de la acción de tutela, ordenó tener como pruebas los documentos aportados al trámite de tutela y vinculó a la Agencia de Maderas Playa Rica.
Salud Total E.P.S S.A
Luisa Victoria Polanco Cano, administradora suplente de la sucursal de Pereira de Salud Total EPS S.A, adujo que la acción de tutela no es el mecanismo procedente, ya que en virtud del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el accionante podía acudir ante la Superintendencia Nacional en Salud para que a través de un proceso breve, especial y sumario, se reconocieran las pretensiones incoadas.
Por otro lado, indicó que no era posible acceder al reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, puesto que el actor no había cotizado de manera completa e ininterrumpida las semanas requeridas al Sistema General de Seguridad Social, como lo señala el Decreto 047 de 2000 y la circular 062 de 2011. Al respecto, mencionó que “el usuario requiere la misma cantidad de meses que la gestación al momento del parto, es decir, para el caso la usuaria presente 39 semanas de gestación por lo cual requiere 273 días cotizados de manera continua por 30 días y el usuario solo tiene cotizados 243 días (…)”4. Bajo ese entendido, era el empleador quien debía asumir el pago de la licencia de paternidad, toda vez que no se habían hecho los pagos al sistema de seguridad social en salud de manera continua e ininterrumpida.
Finalmente, precisó que las pretensiones incoadas tienen un componente económico, por lo que no deben ser reconocidas a través de la acción de tutela, máxime si se tiene en cuenta que no existe una vulneración al derecho fundamental al mínimo vital, pues el empleador se encuentra pagando al actor un salario que le permite al actor vivir dignamente.
Agencia de Maderas Playa Rica
María Lorena Morales Salazar, indicó que la Agencia de Maderas Playa Rica ha hecho los aportes de manera ininterrumpida y oportuna al sistema de seguridad social en salud en favor del accionante.
Sostuvo que la empresa que representa, ha hecho todos los trámites respectivos para que la EPS reconozca y pague la licencia de paternidad a la cual tiene derecho el señor Herrera Jiménez.
De conformidad con lo descrito, solicitó que fuera desvinculada de la presente acción de tutela, ya que ha cumplido con sus obligaciones como empleador, al realizar los aportes del accionante al sistema de seguridad en salud.
Sentencia de primera instancia
El Juzgado 4º Civil Municipal de Pereira, mediante sentencia del 24 de julio de 2015, concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, al considerar que se podía aplicar el precedente jurisprudencial impartido en la sentencia T-1050 de 2010, el cual establece que cuando el periodo dejado de cancelar es inferior a los 2 meses del periodo de gestación, se debe proceder al pago total de la licencia de paternidad.
Asimismo, afirmó que “(…) el requisito de cotización durante todo el periodo de gestación de la madre, no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia, determinando que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago deberá hacerse de manera total o proporcional”5.
Para terminar, el a quo adujo que sí existía una vulneración al mínimo vital del accionante, pues además de que el actor subsiste con el salario mínimo, el pago del emolumento requerido, está dirigido a satisfacer las necesidades de su hijo recién nacido, quien es un sujeto de especial protección constitucional.
Impugnación
La EPS accionada impugnó el fallo de primera instancia, al considerar que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, ya que el a quo no reconoció la posibilidad de repetir contra el FOSYGA para obtener el pago de la licencia.
Adujo que la imposibilidad de acudir ante el FOSYGA para obtener el pago de dicho emolumento, “(…) ocasiona un desequilibrio económico a esta entidad, ya que los recursos que ha utilizado la EPS para sufragar las condenas, ha sido tomados de dineros destinados a cubrir los servicios de los restantes afiliados”6.
En este sentido, sostuvo que el pago que debe realizar el Estado a las E.P.S por los servicios asistenciales o prestaciones económicas que asuma y que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud, son un derecho reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y una necesidad para cubrir el derecho a la salud de todas las personas.
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado 4º Civil del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2015, revocó la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que el accionante no cumplió con uno de los requisitos fijados en la Ley 1468 de 2011 para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, el cual era el tiempo de cotización que correspondía a 40 semanas o 9 meses.
Competencia
Asunto objeto de revisión y problema jurídico
El actor indicó que a través de su empleador cotizó de manera oportuna e ininterrumpida los aportes legales al sistema de seguridad social en salud, y que por tanto, tiene derecho a que se le reconozca el pago del precitado emolumento.
La EPS accionada manifestó que la acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente, dado que se busca reconocer derechos de contenido económico y se podía acudir a la Superintendencia Nacional de Salud a través de un proceso sumario y expedito para obtener el reconocimiento de dichas pretensiones. Asimismo, sostuvo que el accionante no había cotizado de manera oportuna e ininterrumpida, por lo que era el empleador quien debía proceder al reconocimiento y pago de la licencia.
La Agencia de Maderas Playa Rica, vinculada en primera instancia, manifestó que ha hecho los aportes de manera ininterrumpida y oportuna al sistema de seguridad social en salud en favor del accionante, y que por tanto, debe ser desvinculada de la acción de tutela.
Procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad. Reiteración de jurisprudencia
En desarrollo de este precepto constitucional, el Decreto 2591 de 1991, estableció una serie de requisitos que deben ser satisfechos para que la acción constitucional sea procedente y que el juez constitucional debe valorar en cada caso concreto.
Lo anterior significa que la tutela sólo procederá cuando: (i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; (ii) de existir otros medios judiciales éstos no sean eficaces o idóneos para la protección de los derechos fundamentales; (iii) se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En virtud de ello, tanto la jurisprudencia constitucional como el decreto que regula el trámite de la acción de tutela, han señalado que una de las características esenciales de este mecanismo es la inmediatez, entendida ésta como la protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o conculcados7.
De manera específica, la Corte ha indicado que la tutela es procedente para reclamar el pago de la licencia de paternidad, ya que al imponerle una carga al accionante de iniciar un proceso en la jurisdicción ordinaria en búsqueda de satisfacer dicha pretensión “(…) resultaría ineficaz para proteger los intereses del niño, puesto que por la duración de este trámite judicial los recursos económicos que derivan de dicha prestación y que se orientan a garantizar los ingresos familiares que redundan en la subsistencia y bienestar del recién nacido en sus primeros días de vida, llegaría muy tarde, afectando en la generalidad de los casos las condiciones de vida del grupo familiar”9.
Como quedó expuesto en líneas anteriores, el ingreso que el padre obtenga, sí acredita los requisitos legales para el pago de la licencia de paternidad, está dirigido a la manutención y cuidado del recién nacido. En el caso sub examine, la Sala se percata que el señor Herrera Jiménez estuvo con su hijo desde el 29 de abril de 2015 hasta el 11 de marzo del mismo año10, lo que permite corroborar que en efecto, los recursos fueron destinados para el fin constitucional y legal que cobija la licencia de paternidad.
En refuerzo de lo anterior, es necesario destacar que el ingreso base de liquidación (IBL), quedó establecido en $644.350.00, suma que resulta equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente y que debe ser destinada a la manutención y cuidado del recién nacido, así como para la satisfacción de las necesidades básicas del actor. Para la Sala, el salario mínimo es un claro indicador de que son los recursos mínimos para la subsistencia del actor y su hijo, por lo que todo lo que lo constituye es necesario.
En esta medida, someter al accionante a un proceso ante la jurisdicción ordinaria laboral o ante la Superintendencia Nacional de Salud, sería desconocer la protección reforzada que merece el recién nacido y el derecho al mínimo vital del accionante. Para la Sala es claro que “el pago de la licencia remunerada de paternidad, además de proteger los intereses superiores del menor, es una manifestación de apoyo al mantenimiento de los ingresos familiares que muy a menudo son vitales”11.
¿La E.P.S Salud Total S.A., vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad del actor, al negar el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, con fundamento en que no se cotizó de manera ininterrumpida y completa al sistema de seguridad social en salud?
Naturaleza y concepto de la licencia de paternidad. Reiteración de jurisprudencia
En otras palabras, el derecho a obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad permite “garantizar al infante que el progenitor estará presente y lo acompañará durante las primeras horas siguientes a su nacimiento, brindándole el cariño, la atención, el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporación del menor a la sociedad”14.
Entonces, es claro que la licencia de paternidad no fue concebida como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo, sino como una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y amor. Por ello, la licencia de paternidad consiste en un periodo de tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompañe y cuide a su hijo, garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y al amor y que además cuente con los medios económicos para garantizar el mínimo vital del niño.
Reglas para acceder al pago de la licencia de paternidad. Reiteración de jurisprudencia
No obstante, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-633 de 200916, declaró inexequible la expresión “cien (100)”, en el entendido de que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad, es decir que, si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago completo de la licencia; pero si ha dejado de cotizar 11 o más semanas, solamente se reconocerá el pago de las semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación, lo que responde al principio de proporcionalidad entre el tiempo cotizado y el período de gestación.
En la precitada sentencia, la Corte sostuvo que el “sacrificio del derecho fundamental al cuidado y al amor de los niños y niñas hijos(as) de padres que no alcanzan a acumular las cien (100) semanas de cotización, y el sacrificio del derecho subjetivo de los mismos padres a dicha licencia de paternidad, no parece compensado con un beneficio financiero que aparezca evidentemente necesario y de mayor relevancia social que la protección efectiva de los recién nacidos, de los padres y sus familias, lograda a través de la atención que puedan darles aquellos a sus hijos(as) en sus primeros días de vida”.
Así las cosas, dijo la Corte que la exigencia de un período mínimo de cotización de tal extensión, limita en forma desproporcionada los derechos de los recién nacidos, cuyos padres no alcanzan a cumplir el requisito, pues no podrán disfrutar del apoyo y el amor de sus progenitores en sus primeros días de vida, con lo cual, además de impedirles el goce de un derecho que ha sido catalogado como fundamental por la comunidad internacional, vulnera el derecho a la igualdad de los niños. Así mismo, se ve desproporcionadamente sacrificado el derecho que tienen los padres a estar con sus hijos recién nacidos.
Caso concreto
No obstante, la EPS accionada indicó que la acción de tutela no era procedente para el reconocimiento de pretensión de carácter económico como es el pago de la licencia de paternidad, y que además, el accionante podía acudir a la Superintendencia Nacional en Salud para que fueran concedidas sus pretensiones. Asimismo sostuvo que, el señor Herrera Jiménez no realizó de manera ininterrumpida y completa los aportes al sistema de seguridad social en salud, de manera que debía ser su empleador, quien reconociera el pago de la licencia de paternidad.
En palabras más concretas, de acuerdo con el marco constitucional aplicable, el accionante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, como quiera que solamente le hizo falta cotizar 1 mes o 4 semanas, y la jurisprudencia de esta Corporación, ha establecido que cuando le hubiere faltado al padre cotizar hasta 10 semanas o 2 meses, la EPS deberá proceder al pago total de la licencia.
De esta manera, la EPS Salud Total S.A., tiene el derecho de repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) por el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad del señor Wilmar Yeison Herrera Jiménez.
En virtud de lo anterior, le ordenará a la E.P.S Salud Total S.A a que dentro de los 3 días siguientes a la notificación del presente fallo, proceda al reconocimiento y pago de la totalidad de la licencia de paternidad del señor Wilmar Yeison Herrera Jiménez.
Conclusión
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas, concluye que se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital del accionante y su hijo, toda vez que la E.P.S Salud Total se negó a reconocer y pagar la licencia de paternidad, con fundamento en que al accionante le faltó 1 mes para completar los 9 meses que duró el período de gestación. La reiterada jurisprudencia de esta Corporación, ha establecido que se debe pagar la totalidad de la licencia de paternidad aun cuando falten 10 semanas o 2 meses de cotización al sistema de seguridad social en salud, pues ello garantiza la protección de los derechos fundamentales del padre, y sobre todo del recién nacido.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la decisión de segunda instancia, proferida el 21 de septiembre de 2015 por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Pereira. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de Wilmar Yeison Herrera Jiménez.
SEGUNDO.- ORDENAR a la E.P.S Salud Total S.A que dentro de los 3 días siguientes a la notificación del presente fallo, proceda al reconocimiento y pago de la totalidad de la licencia de paternidad del señor Wilmar Yeison Herrera Jiménez.
TERCERO.-FACULTAR a la E.P.S Salud Total S.A a recobrar ante el FOSYGA por el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad del señor Wilmar Yeison Herrera Jiménez.
CUARTO.- LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
1 Folio 11 a 19, cuaderno 1. Certificados de los recaudos integrados de seguridad social y parafiscales expedidos por la Federación Nacional de Cajas de Compensación Familiar (FEDECAJAS).
2 Folio 8, cuaderno 1. Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos expedido por la EPS Salud Total el 21 de mayo de 2015.
3 Folio 7, cuaderno 1. Certificado de incapacidad generado por la IPS “Clínica los Rosales” el 21 de mayo de 2015, dentro del cual se constata que la misma se genera por una licencia que va desde el 29 de abril de 2015 al 11 de mayo de 2015 (8 días).
4 Folio 29, cuaderno 1. Contestación de la acción de tutela.
5 Folio 35, Cuaderno 1. Fallo de primera instancia.
6 Folio 40, cuaderno 1. Impugnación del fallo de primera instancia.
7 T-715 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
8 Ver entre otras: T-092 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-216 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-602 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-368 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
9 T-865 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, citada en las sentencias T-963 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa y T-1050 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
10 Cuaderno 1. Folio 7. Certificado de incapacidad por licencia de paternidad, expedido por la IPS Clínica Los Rosales.
11 T-865 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
12 C-273 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
13 La exposición de motivos de la Ley 755 de 2002 señaló que: “Es abundante la bibliografía moderna en materia del imperativo de brindar a los niños tanto el afecto, la ternura, el cuidado y el amor de la madre como el afecto, la ternura, el amor y el cuidado del padre para garantizarlos a cabalidad. Uno y otro. Padre y madre. Paternidad y maternidad se convierten en una dupla inseparable para garantizar los derechos de los niños. Los niños necesitan de su padre y de su madre. De sus cuidados y sus caricias. De su atención y dedicación. Ello se hace particularmente critico en tratándose de los primeros días de la existencia de los bebés. Necesitan a su padre y su madre. Y la madre también necesita al padre. El niño tiene el derecho preferente a que su padre lo acompañe. Y lo cuide. Y le dé amor y ternura. Y comparta con su madre los primeros días de su crianza. Por otra parte el padre también tiene el derecho a estar con su criatura recién nacida. Y acompañarla durante los primeros días. No en vano el propio constituyente definió en su artículo 43 un principio inspirador de equidad de género. Y la madre, a su turno, también tiene derecho a que el padre la acompañe en el pos-parto. Y en la guarda, cuidado y protección de su bebé.
“Negar este derecho equivaldría a condenar a los niños colombianos -a seguirlos condenando- a que solamente reciban la mitad del afecto, la mitad del amor, la mitad del cuidado, la mitad de la ternura que se les podría prodigar. Equivaldría, en los primeros días de su existencia a cumplir a medias con la voluntad constituyente.
“Desde una dimensión sociológica, no resulta difícil advertir que en Colombia ha existido un severo problema de paternidad responsable. En Colombia han hecho falta muchos padres y ello ha tenido un efecto muy nocivo en los procesos de socialización en nuestro país. Raíces de nuestra violencia podrían ubicarse en el tenue rol que la paternidad ha cumplido en muchos ciclos familiares”.
14 C-383 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
15 C-633 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
16 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
17 Cuaderno 1. Folio 11 a 14. Comprobantes de recaudos de seguridad social y parafiscales.
18 Cuaderno 1. Folio 10. Registro Civil de Nacimiento de Jeanpool Herrera Arce, hijo del accionante.
19 Ver entre otros: T-206 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-475 de 2009, M.P. 2009, T-049 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa, T-1050 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
20 ARTICULO. 207.-De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC