Sentencia T-213/16
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Caso en que se solicita ordenar al Congreso la cesación del trámite legislativo para la creación e implementación de las Zidres
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA-En representación de miembros de la comunidad
Frente a la legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela en representación de comunidades étnicas, esta Corporación ha sostenido que “tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas colectividades se encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también lo pueden hacer las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo, por lo cual se encuentran legitimados para actuar en esta causa”. En este sentido, los miembros de las comunidades étnicas, individualmente considerados, se encuentran facultados para demandar el amparo de los derechos fundamentales que le asisten a la colectividad a la que pertenecen, por lo que para declarar la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, basta con que los accionantes acrediten su calidad de miembros de alguna comunidad étnica.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Hecho superado y daño consumado
La carencia actual del objeto se configura por hecho superado o por daño consumado; (i) en el primer caso, se comprueba que entre el momento de interposición de la acción de tutela y el momento del fallo, se satisfizo por completo la pretensión formulada en la demanda; mientras que, (ii) en el segundo caso, se verifica por parte del juez que el daño que se pretendía evitar a través de la interposición de la acción de tutela.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACIONES DIFERENTES A HECHO SUPERADO A DAÑO CONSUMADO
La carencia actual del objeto no se circunscribe únicamente a los casos en que se presente un hecho superado o un daño consumado, ya que pueden darse otras situaciones que tornen inocua e ineficiente la orden a impartir por el juez de tutela; como por ejemplo, cuando el actor pierda interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o cuando ésta sea imposible de llevar a cabo por parte del juez de conocimiento, debido a un cambio en las circunstancias de hecho.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO-Improcedencia
De conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando “se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”; lo cual según la jurisprudencia constitucional, se justifica en la medida en que ese tipo de actos producen efectos generales y no tienen un destinatario particular, por lo que no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que permitan un control judicial a través de la acción de tutela.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO-Improcedencia frente a leyes expedidas por el Congreso, por cuanto existe la acción pública de inconstitucionalidad
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO-Procedencia excepcional contra proyectos de ley que se tramitan en el Congreso, siempre y cuando exista perjuicio irremediable y en el caso en que no se demanda su ilegalidad o inconstitucionalidad, sino que se pretenda dejar sin efecto su aplicación en un caso particular y concreto
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional e internacional
En instrumentos internacionales, como en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han establecido parámetros básicos para adelantar los procesos de consulta previa con los pueblos indígenas y tribales, para asegurar la protección de sus derechos a la propiedad y a la participación en las decisiones ambientales y sociales que los involucran. Así pues, tratándose de proyectos y obras de exploración y explotación de los recursos naturales que afectan el territorio de estos pueblos e impactan el ambiente, el Estado debe adelantar procesos de consulta que observen las necesidades y costumbres de los miembros de dichos pueblos para cumplir de forma efectiva, no sólo con el goce de los derechos a la propiedad y a la participación, sino de otros derechos que son el pilar de su subsistencia, como lo son la salud y la educación, entre otros.
PROTECCION A LA CONSULTA PREVIA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
La consulta previa es entendida como el derecho del que gozan todas las comunidades étnicas que les permite exigir que se les consulte sobre todas aquellas medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, como aquellas que impliquen el desmedro de su integridad cultural, social y económica. La consulta previa, ha sido considerada por la Corte Constitucional desde su jurisprudencia temprana, como el derecho fundamental de las comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarles directamente, como expresión del derecho a la libre determinación de los pueblos y a la participación. Correlativamente, es una obligación estatal que se concreta en consultar previamente a los grupos étnicos cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecten, garantizándoles un espacio de participación especial en el que puedan decidir sobre las prioridades que influyen en sus procesos de desarrollo.
CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos
La jurisprudencia de la Corte ha fijado criterios para identificar la existencia de una afectación directa: (i) cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios; (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas; (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los territorios indígenas; (iv) cuando se va a regular materias vinculadas con la definición de identidad étnica de los pueblos indígenas; y (v) cuando las medidas a implementar se tratan sobre la explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas. Como ejemplos y desarrollo de estos criterios pueden mencionarse los mecanismos que regulan la participación política de los pueblos indígenas y las medidas que regulan el sistema de educación en las comunidades respetando sus costumbres, tradiciones y lenguajes.
APLICACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Evolución jurisprudencial
El ámbito de aplicación del derecho fundamental a la consulta previa ha variado a lo largo de la jurisprudencia constitucional, ya que: (i) en un primer momento, se reconoció su obligatoriedad frente a los proyectos de explotación de recursos naturales ubicados en territorios étnicos y a los megaproyectos de infraestructura que podrían afectar los intereses de estas comunidades; (ii) en una segunda etapa, se desarrolló su aplicación frente a los actos legislativos y administrativos susceptibles de afectar a los pueblos indígenas de manera directa; (iii) posteriormente, se reconoció que el deber de consulta a las comunidades étnicas para la expedición de leyes, puede hacerse extensivo al examen de constitucionalidad de los actos legislativos o reformatorios de la Constitución.
ZONAS DE INTERES DE DESARROLLO RURAL, ECONOMICO Y SOCIAL -ZIDRES-Importancia para el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios
ZONAS DE INTERES DE DESARROLLO RURAL, ECONOMICO Y SOCIAL -ZIDRES-Derecho de la población agraria a tener una calidad de vida adecuada, así como su derecho al territorio
ZONAS DE INTERES DE DESARROLLO RURAL, ECONOMICO Y SOCIAL -ZIDRES-Finalidad y objetivos, según ley 1776
La constitución de las Zidres permitirá la concesión o el arrendamiento de los bienes baldíos que se encuentran en cabeza de la Nación, para que sean explotados conforme a los parámetros que exige la ley y sus recursos sean destinados al Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión que tiene como fin la inversión de adquisición de tierras para campesinos y trabajadores agrarios susceptibles de ser adjudicatarios de acuerdo con lo consagrado en la Ley 160 de 1994.
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Improcedencia de tutela por cuanto no hay afectación directa por la creación de las Zidres
Referencia: expediente T-5.223.351
Acción de tutela interpuesta por la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana –OPIAC- contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio del Interior y el Congreso de la República.
Derechos fundamentales invocados: territorio y consulta previa de los pueblos indígenas.
Temas: (i) el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas; (iii) la evolución jurisprudencial frente al ámbito de aplicación del derecho fundamental a la consulta previa.
Problema jurídico: la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados al haberse dado trámite legislativo al Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara “Por el cual se crean y desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, (Zidres), y se adicionan los artículos 31 y 52 de la Ley 160 de 1994”, sin antes haber adelantado el proceso de consulta previa que exige la Constitución y la Ley.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por la Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día dieciséis (16) de septiembre del año dos mil quince (2015), en el trámite de la acción de tutela incoada por la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana -OPIAC- contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio del Interior y el Congreso de la República.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de esta Corporación, la Sala de Selección de Tutelas Número Once (11) de la Corte Constitucional escogió a través de auto del doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015), notificado el treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015), la acción de tutela de la referencia para efectos de su revisión.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
Los señores Robinson López Descanse, Mateo Estrada Córdoba y Belkys Herrera Mejía, obrando en calidad de Coordinadores de Derechos Humanos, Territorio, Medio Ambiente y Educación de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana –OPIAC-, instauraron acción de tutela el veinticuatro (24) de agosto de dos mil quince (2015) contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio del Interior y el Congreso de la República, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al territorio y a la consulta previa de las comunidades indígenas, con ocasión de la presentación, trámite y eventual aprobación definitiva del Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara “Por el cual se crean y desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, (Zidres), y se adicionan los artículos 31 y 52 de la Ley 160 de 1994”1.
Con base en lo expuesto, solicitan que se tutelen los derechos fundamentales invocados y que se ordene: (i) al Congreso de la República, disponer la cesación del trámite legislativo del Proyecto de Ley No. 223 de 2015 y su archivo, en la medida en que involucre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, hasta cuando se realice el respectivo proceso de consulta previa con las garantías plenas para la participación efectiva de tales comunidades; (ii) al Gobierno Nacional, abstenerse de adelantar cualquier iniciativa legislativa o reglamentaria que involucre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, hasta tanto lleve a cabo la práctica de la consulta previa ante las autoridades indígenas, sus asociaciones de autoridades o sus organizaciones representativas, en la medida en que estas han ido definiendo el ámbito territorial para el ejercicio del autogobierno y la jurisdicción indígena.
“EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Capítulo I
Disposiciones preliminares
Artículo 1. Objeto. Créanse las zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres, como territorios con aptitud agrícola, pecuaria y forestal y piscícola identificados por la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA), en consonancia con el numeral 9 del artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, o la que haga sus veces, que se establecerán a partir de Planes de Desarrollo Rural Integral en un marco de economía formal y de ordenamiento territorial, soportados bajo parámetros de plena competitividad e inserción del recurso humano en un contexto de desarrollo humano sostenible, crecimiento económico regional, desarrollo social y sostenibilidad ambiental.
Las Zidres deberán cumplir con estos requisitos: se encuentren aisladas de los centros urbanos más significativos; demanden elevados costos de adaptación productiva por sus características agrológicas y climáticas; tengan baja densidad poblacional; presenten altos índices de pobreza; o carezcan de infraestructura mínima para el transporte y comercialización de los productos.
Los proyectos de las Zidres deben estar adecuados y corresponder a la internacionalización de la economía, sobre bases de alta competitividad, equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.
Parágrafo 1º. Las Zidres promoverán e implementarán la formación de capital humano y social en sus áreas rurales para sustentar una amplia competitividad empresarial; dotarán estos territorios de instrumentos equitativos para el Desarrollo Humano; auspiciarán las actividades productivas rurales basadas en el capital social y sistemas de producción familiar respaldados en estrategias de sostenibilidad y convivencia de las unidades familiares; propiciarán la sustentabilidad de los procesos y el acompañamiento e intervención sobre lo rural de las entidades públicas y privadas fortalecidas con políticas públicas unificadas para favorecer la vida rural.
Parágrafo 2°. Las Zidres se consideran de utilidad pública e interés social, excepto para efectos de expropiación.
Parágrafo 3°. Las entidades encargadas de la asistencia técnica agraria y de comercio, prestarán atención regular y continua a los productores vinculados a los proyectos productivos de las Zidres en aspectos como calidad e inocuidad de alimentos; aptitud de los suelos; en la selección del tipo de actividad a desarrollar y en la planificación de las explotaciones; en la aplicación y uso de tecnologías y recursos adecuados a la naturaleza de la actividad productiva; en las posibilidades y procedimientos para acceder al crédito; en la dotación de Infraestructura productiva; en el mercadeo apropiado de les bienes producidos; en sistemas de inteligencia de mercados e información de precios; en formas de capacitación empresarial; en sanidad animal y vegetal; en tecnologías de procesos de transformación; en la promoción de formas de organización empresarial, y en la gestión para determinar necesidades de servicios sociales básicos de soporte al desarrollo rural. Dichas entidades informarán periódicamente al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural sobre los resultados de la evaluación y seguimiento a las actividades de generación y transferencia de tecnología, a fin de verificar los resultados de desempeño y eficiencia de este componente en los proyectos productivos.
Artículo 2. Objetivos. Las Zidres deberán constituir un nuevo modelo de desarrollo económico regional a partir de:
- Promover el acceso y la formalización de la propiedad de la tierra a los campesinos, a los trabajadores agrarios, mujeres rurales, jóvenes rurales y ocupantes tradicionales de bienes inmuebles de la Nación. Promover la inclusión social y productiva de campesinos, trabajadores agrarios, mujeres rurales y ocupantes tradicionales de bienes inmuebles de la nación como agentes sociales, productivos y emprendedores.
-Promover el desarrollo de infraestructura para la competitividad en las Zidres y las Entidades Territoriales en las que se establezcan dichas zonas.
- Promover la responsabilidad social empresarial (RSE) y la responsabilidad ambiental empresarial (RAE) de las personas jurídicas que desarrollen proyectos productivos en las Zidres.
- Priorizar aquellas iniciativas productivas destinadas a la producción de alimentos con destino a garantizar el derecho humano a la alimentación adecuada de los colombianos.
-La promoción del desarrollo regional a través del ordenamiento territorial, la modernización y especialización del aparato productivo, el Desarrollo Humano Sostenible, la agricultura dinámica y de contrato anticipado, la recuperación y regulación hídrica frente al Cambio Climático, en un marco de integración empresarial de la sociedad.
- La promoción y consolidación de la paz y la convivencia, mediante mecanismos encaminados a lograr la justicia social y el bienestar de la población dedicada a la actividad rural, procurando el equilibrio entre áreas urbanas y rurales, y de estas en relación con la región.
- La formulación, implementación y ejecución de proyectos agrícolas y pecuarios.
-Generación de valor agregado y transferencia de tecnologías mediante el procesamiento, comercialización e industrialización de todos sus productos, a partir de procesos asociativos empresariales.
-Constituir e implementar Zonas Francas Agroindustriales como instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital, que promoverán la competitividad en las regiones donde se establezcan y el desarrollo de procesos industriales altamente rentables y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia y buenas prácticas empresariales. Las Zonas Francas Agroindustriales contarán con Bancos de Maquinaria y Equipos que serán utilizados en todo el territorio Zidres.
-La creación o fortalecimiento de Parques de Ciencia, Tecnología e Innovación, Centros de Investigación y Desarrollo de la agricultura tropical y de investigación en biodiversidad y recursos naturales.
-Construcción de una oferta científico tecnológica sustentada en la formación competitiva de la Población Económica Activa (PEA) del sector primario de la economía mediante el establecimiento de centros de formación de educación, inmersos en la lona Rural, uniendo las TIC con la enseñanza, como actividad de aprendizaje de valores y de reingeniería para técnicos, tecnólogos y profesionales del campo.
- La construcción de modelos habitacionales en un marco de desarrollo humano, eco hábitat, energías renovables y sostenibilidad ambiental en lo rural.
- Desarrollar procesos de producción familiar y comunitaria para la sostenibilidad alimentaria y la generación de excedentes agropecuarios, mediante el establecimiento de Unidades Agrícolas Integrales a partir de Producción Agrícola para la Familia (Soberanía alimentaria y ahorro), Producción Agrícola para la comunidad (Generación de rentabilidad social) y Plantaciones para procesos industriales (Generación de Capital).
-El manejo sostenible de los recursos naturales y una organización socio empresarial ligada a procesos técnicos eficientes, dirigida por expertos en el territorio.
Capítulo II
De los proyectos productivos
Artículo 3. Componentes de los proyectos productivos. Personas jurídicas, naturales o empresas asociativas que decidan adelantar proyectos productivos en las Zidres, deberán inscribir el respectivo proyecto ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y deberán contener, por lo menos, los siguientes elementos:
a) Un enfoque territorial que armonice los: Plan de Ordenamiento Territorial (POT), Plan Básico de Ordenamiento Territorial (PBOT) y Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) con los criterios de ordenamiento productivo y social de la propiedad, definidos por la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria, UPRA, para el área de influencia de las Zidres, en consonancia con el numeral 9 del artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, o la que haga sus veces.
b) Un esquema de viabilidad administrativa, financiera, jurídica y de sostenibilidad ambiental.
c) Un sistema que garantice la compra de la totalidad de la producción a precios de mercado por todo el ciclo del proyecto.
d) Un plan que asegure la compatibilidad del proyecto con las políticas de seguridad alimentaria del país.
e) Un sistema que permita que los recursos recibidos a través de los créditos de fomento, sean administrados a través de fiducias u otros mecanismos que generen transparencia en la operación.
f) Estudio de títulos de los predios que se tengan identificados y se requieran para el establecimiento del proyecto.
g) Identificación de los predios sobre los cuales se va a adelantar el proyecto productivo y, si es el caso, la descripción de la figura jurídica mediante la que se pretende acceder a la tierra requerida para el desarrollo de este.
Cuando se trate de proyectos asociativos, adicionalmente, deberá cumplir con los siguientes requisitos:
a) La determinación del terreno destinado a ser adquirido por los campesinos, los trabajadores agrarios y/o las mujeres rurales, sin tierra, asociados.
b) Un sistema que garantice que el grupo de campesinos y trabajadores agrarios, sin tierra, puedan adquirirla a través de los programas de dotación de tierras adelantados por la entidad competente.
c) Un plan de acción encaminado a apoyar a los campesinos y/o a los trabajadores agrarios en la gestión del crédito ante el sistema bancario, para la compra de la tierra y el establecimiento del proyecto.
d) Un plan que asegure el suministro de servicios permanentes de capacitación empresarial y técnica, formación de capacidades y acompañamiento en aspectos personales y de dinámica grupal.
e) Un mecanismo que asegure la disponibilidad de servicios de asistencia técnica a los campesinos y/o a los trabajadores agrarios por un período igual al ciclo total del proyecto y que garantice la provisión de los paquetes tecnológicos que correspondan.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con el apoyo técnico del Departamento Nacional de Planeación, reglamentará el procedimiento para la inscripción, aprobación y seguimiento de estos proyectos en un término no mayor a 120 días contados a partir de la promulgación de la presente ley.
Parágrafo 2°. El pequeño y mediano productor que decida adelantar proyectos productivos en las Zidres, contará con el apoyo técnico de las entidades prestadoras del servicio de asistencia técnica directa rural para el diseño y presentación de las propuestas, de conformidad con los requisitos exigidos en el presente artículo.
Parágrafo 3°. No podrán adelantar proyectos productivos dentro de las Zidres, las personas jurídicas o naturales que ostenten propiedad sobre bienes inmuebles adjudicados como baldíos después de la expedición de la Ley 160 de 1994, que cumplan las condiciones establecidas en los incisos noveno y catorceavo del artículo 72 de la mencionada ley.
Parágrafo 4°. Tanto los proyectos productivos que a la expedición de la presente ley se encuentren en ejecución sobre áreas rurales de propiedad privada, como los nuevos proyectos gozarán de los mismos: incentivos, estímulos y beneficios, siempre y cuando se inscriban ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Promoviendo la asociatividad con campesinos y trabajadores agrarios, con el fin de transferir tecnología y mejorar su calidad de vida.
Parágrafo 5°. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en la aprobación de los proyectos productivos dentro de las Zidres que contemplen la inversión nacional y extranjera debe garantizar que no se afecte la seguridad, autonomía y soberanía alimentaria. El Gobierno Nacional reglamentará lo mencionado de conformidad con el parágrafo primero del presente artículo.
Capítulo III
Sistema Nacional e Instancias de Coordinación
Artículo 4. Sistema Nacional de Desarrollo Rural para las Zidres. El Gobierno nacional reglamentará la integración, organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Desarrollo Rural para las Zidres, que será coordinado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Las entidades que lo integran se agruparán en sistemas, con las atribuciones y objetivos que determine el Gobierno nacional.
La definición del carácter y naturaleza jurídica de los organismos integrantes del Sistema Nacional de Desarrollo Rural para las Zidres se sujetará a lo establecido en la Ley 489 de 1998. El Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes) aprobará la estrategia multisectorial de desarrollo del sector rural, acordará las inversiones orientadas a promover el desarrollo de las áreas rurales y evaluará periódicamente el desempeño del Sistema Nacional de Desarrollo Rural para las Zidres, para lo cual sesionará al menos dos (2) veces por año.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural será responsable de liderar y coordinar la formulación de la política general de desarrollo rural, con base en criterios de ordenamiento productivo y social que permitan determinar las áreas prioritarias de desarrollo rural. Para tal efecto, establecerá a través de la UPRA el uso actual y potencial del suelo, ordenará las zonas geográficas de acuerdo con sus características biofísicas, hidrológicas, sus condiciones económicas, sociales y de infraestructura, y definirá los lineamientos, criterios y parámetros necesarios que deben ser considerados para la elaboración de los Planes, Planes Básicos y Esquemas de Ordenamiento Territorial en las zonas rurales de los municipios.
Así mismo, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural definirá la frontera agrícola teniendo en cuenta las definiciones de las zonas de reserva ambiental y demás restricciones al uso del suelo impuestas por cualquier autoridad gubernamental.
Con anterioridad a la fecha de inscripción de los proyectos en el Banco de Proyectos de Inversión del Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural enviará a las entidades y organismos que integran el Sistema una relación de las zonas seleccionadas como prioritarias para la estrategia de desarrollo rural Zidres, así como los programas que en ellas se adelantarán, para los cuales se determinará la participación que le corresponde a cada una de tales entidades.
El Departamento Nacional de Planeación apoyará la coordinación entre los distintos Ministerios y entidades del Gobierno Nacional, con el fin de facilitar la formulación de las políticas de desarrollo rural y de que se tomen las medidas para su ejecución en los planes anuales de inversión. Los organismos y entidades integrantes del Sistema Nacional deberán incorporar en los respectivos anteproyectos anuales de presupuesto las partidas necesarias para desarrollar las actividades que les correspondan, conforme con lo establecido en el artículo 346 de la Constitución Política.
Artículo 5. Instancias de coordinación. El Consejo Seccional de Desarrollo Agropecuario (CONSEA) que opera a nivel departamental será la instancia de coordinación de las prioridades y de concertación entre las autoridades, las comunidades rurales y los organismos y entidades públicas y privadas para los proyectos Zidres, en concordancia y armonía con las prioridades establecidas en los planes de desarrollo nacional y departamental y el Plan de Desarrollo Rural Integral de la Zidres elaborado por la UPRA.
Parágrafo. Los Consejos Municipales de Desarrollo Rural, creados por el artículo 61 de la Ley 101 de 1993, serán la instancia de identificación de las prioridades y de concertación entre las autoridades locales, las comunidades rurales y los organismos y entidades públicas en materia de desarrollo rural en armonía con los planes, planes básicos y/o esquemas de Ordenamiento Territorial.
Capítulo IV
Instrumentos de fomento, incentivos, garantías y cofinanciación
Artículo 6. Instrumentos para el fomento de proyectos productivos. El establecimiento de las Zidres habilita al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para orientar y focalizar estímulos e instrumentos de política a los proyectos productivos que se suscriban en esta.
El fomento de los proyectos productivos tendrá en cuenta los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad que preside las relaciones entre los distintos niveles territoriales, previstos en el artículo 288 de la Constitución Política de 1991.
Artículo 7. De los incentivos y estímulos. Los proyectos productivos aprobados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en las Zidres recibirán, como mínimo, los siguientes incentivos y estímulos:
a) Líneas de crédito especiales para campesinos, trabajadores agrarios, mujeres rurales y empresarios.
b) Mecanismos especiales de garantía sobre la producción de los proyectos productivos.
c) Estimulas a la promoción, formación y capacitación de los campesinos, trabajadores agrarios y mujeres rurales.
d) Incentivos para las empresas que resulten de las alianzas que se conciban para el desarrollo del proyecto productivo.
e) Respaldo hasta del 100% de los recursos de los proyectos productivos a través del Fondo Agropecuario de Garantías, cuando se requiera. Para establecer el porcentaje de la garantía, se tendrá en cuenta el perfil del tomador del crédito, el número de pequeños y medianos productores incorporados al proyecto como asociados, y se realizará un análisis completo del proyecto a efectos de establecer principalmente los riesgos de siniestralidad derivados del mismo.
Parágrafo 1°. Solo resultarán beneficiarios de la política de incentivos o estimulas los proyectos asociativos, siempre y cuando integren como asociados al pequeño o al mediano productor.
Parágrafo 2°. Los proyectos que asocien a los campesinos, trabajadores agrarios y mujeres rurales, sin tierra, resultarán beneficiarios de la política de incentivos o estimulas, solo sí garantizan que estos en desarrollo del proyecto pueden adquirir un determinado porcentaje de tierra agrícola, calculado con base en sus posibilidades de explotación.
Parágrafo 3°. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural determinará las condiciones para que los instrumentos financieros aprobados por el Gobierno Nacional y los programas de estímulo gubernamental atiendan las necesidades de los campesinos, trabajadores agrarios y mujeres rurales vinculados a los proyectos.
Parágrafo 4°. Los profesionales con maestría y doctorado en áreas afines al sector agropecuario y agrícola que se vinculen con proyectos productivos o de investigación y desarrollo tecnológico en las Zidres también serán beneficiarios de estos incentivos.
Artículo 8. De las Garantías para los Proyectos Zidres. Para dar seguridad a las inversiones, el Estado no modificará los contratos celebrados o que se celebren, excepto en los casos específicos acordados con el inversionista y en eventos excepcionales determinados por circunstancias imprevistas o de fuerza mayor.
En el caso de modificación de la legislación agraria, de fomento agroindustrial y de incentivos tributarios para el sector, se dejarán a salvo los derechos adquiridos por los inversionistas con fundamento en la legislación vigente en el momento de suscribir los convenios y contratos que dieron lugar a la inversión, sin perjuicio de que puedan acogerse a todo lo que les sea favorable en la nueva ley.
Artículo 9. Garantía real. Para cualquiera de las clases de derechos con fines comerciales a que se refiere la presente ley, el volumen aprovechable constituye garantía real para transacciones crediticias u otras operaciones financieras.
Artículo 10. Bienes muebles por anticipación. Cuando se trate de bienes muebles por anticipación, de los que trata el artículo 659 del Código Civil, dichos bienes, podrán ser susceptibles de enajenarse a cualquier título, gravarse, transferirse, o constituirse en propiedad fiduciaria, comodato y usufructo, de manera independiente del bien inmueble al que se encuentran adheridos, de tal suerte que su transferencia no se tenga que hacer de manera simultánea al inmueble donde están ubicados, y su titularidad siempre puede ser escindida.
Artículo 11. Garantía de la plantación. Toda plantación forestal, agroforestal o silvopastoril de carácter productor realizada con recursos propios, implica el derecho de su titular al aprovechamiento o a darle el destino que determine, con base en criterios técnicos, ambientales, sociales y económicos, en cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad.
Artículo 12. Cofinanciación. Los organismos o entidades oficiales competentes en el respectivo sector de inversión, podrán participar en la cofinanciación de los planes, programas y proyectos de desarrollo rural en las Zidres, que sean aprobados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes, cuando estos hagan parte de una actividad de las entidades territoriales.
Autorizase a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a las entidades territoriales, a las entidades de carácter mixto público-privado, a los fondos de pensiones, a las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, a efectuar inversiones para el desarrollo de proyectos productivos en las zonas rurales prioritarias y la construcción de redes de producción, comercialización, procesamiento y consumo de alimentos originados en la economía campesina u otra forma de pequeña producción. Estas inversiones serán sujeto de los estímulos y exenciones tributarias previstas para el sector y sin que estos sean incompatibles con los estímulos e incentivos en materia ambiental.
Capítulo V
De los bienes para la ejecución de proyecto productivos
Artículo 13. De bienes inmuebles de la Nación. Para la ejecución de los proyectos productivos se podrá solicitar al Gobierno Nacional, la entrega en concesión, arrendamiento o cualquier otra modalidad contractual no traslaticia de dominio, de bienes inmuebles de la Nación ubicados en las Zidres, con el fin de ejecutar los proyectos productivos que hace referencia el artículo 30 de esta ley. En todo caso la entrega de inmuebles de la nación solo tendrá lugar cuando se trate de proyectos productivos que integren como asociados al pequeño o al mediano productor.
La determinación de las condiciones del contrato se hará de acuerdo con las características y aptitudes de las zonas específicas en las cuales se desarrollen proyectos productivos, y de conformidad con la reglamentación especial que expida para tal efecto el Gobierno nacional. La duración de los contratos se determinará según los ciclos productivos del proyecto. También, se establecerán las condiciones óptimas en que la tierra debe ser devuelta tras la culminación del contrato, en estudio técnico que hará parte integral del negocio jurídico suscrito.
Los contratos establecerán, además, las garantías correspondientes y las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del contratista, que podrán incluir la terminación del contrato y la devolución de los inmuebles de la Nación en óptimas condiciones de aprovechamiento, sin pago de mejoras por parte del Estado.
Parágrafo 1°. Las personas que se encuentren ocupando predios baldíos y que, a la fecha de la declaratoria de las Zidres, no cumplan con los requisitos establecidos en la Ley 160 de 1994, para ser beneficiarios de la titulación de los predios ocupados, podrán vincularse a los proyectos productivos que tengan el carácter de asociativos o celebrar contratos de derecho real de superficie, que permitan el uso, goce y disposición de la superficie de los predios rurales que ocupen, sin perjuicio de los derechos adquiridos. Los contratos de derecho real de superficie no se podrán celebrar en las tierras despojadas, las afectadas por restitución de tierras y los territorios étnicos.
Parágrafo 2°. Una vez fenecido el contrato, los elementos y bienes contemplados en el mismo, pasarán a ser propiedad del Estado, sin que por ello se deba efectuar compensación alguna. Parágrafo 3°. No se permitirá la existencia de pacto arbitral con el fin de dirimir, cuando haya lugar a ello, las diferencias surgidas por causa o con ocasión del contrato celebrado. Los conflictos jurídicos surgidos serán debatidos y resueltos ante la jurisdicción competente.
Parágrafo 4°. Si dentro de los tres (3) años siguientes a la aprobación del proyecto productivo por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a la entrega de los bienes inmuebles de la Nación, bajo concesión, arrendamiento o cualquier otra modalidad contractual no traslaticia de dominio, no se ha dado inicio al proyecto productivo, será causal de terminación del contrato, devolviendo a la Nación el respectivo predio y pagando un porcentaje equivalente al 5% del valor del proyecto, como sanción pecuniaria, que será definido por el Gobierno Nacional, como sanción pecuniaria. Los recursos recaudados serán destinados al Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión (FDREI) o quien haga sus veces. Exclúyase de esta pena pecuniaria a los pequeños productores.
Artículo 14. De la retribución por el uso y goce de bienes inmuebles de la Nación. La entrega de los bienes inmuebles de la Nación, bajo concesión, arrendamiento o cualquier otra modalidad contractual no traslaticia de dominio, dará lugar al pago de una contraprestación dineraria, que será reglamentada por el Gobierno Nacional, atendiendo las variables relacionadas con el área del terreno y los volúmenes de producción, sin perjuicio de que estos bienes se integren solo para efectos de producción con los predios de propiedad privada de los ejecutores del proyecto, al igual que con los predios cuyo dominio estén en cabeza de pequeños y medianos productores.
El valor de la contraprestación recibida por el Estado, a cambio de la entrega de los inmuebles de la Nación, será destinada al Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión.
Parágrafo. También para la explotación de los bienes inmuebles de la Nación se podrá hacer uso de las alianzas público privadas, para el desarrollo de infraestructura pública y sus servicios asociados, en beneficio de la respectiva zona, y de conformidad con la Ley 1508 de 2012 , o la que haga sus veces.
Artículo 15. De los aportes. En las Zidres, el ejecutor del proyecto aprobado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural podrá: arrendar, utilizar, explotar, adquirir, recibir en aporte predios obtenidos lícitamente o asociarse con los propietarios que no deseen desprenderse del derecho de dominio, posesión, uso o usufructo, hasta completar el área requerida para el proyecto productivo.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en compañía del Ministerio Público, vigilarán el proceso de adquisición, aporte de los predios y la vinculación del campesino, trabajador agrario y mujer rural al proyecto.
Parágrafo. En el caso de que los aportantes de los predios para el desarrollo del proyecto productivo tengan la condición de campesinos, mujer rural o trabajadores agrarios, no se permitirá la existencia de pacto arbitral con el fin de dirimir diferencias o conflictos, cuando haya lugar a ello.
Capítulo VI
De la participación asociativa del pequeño productor
Artículo 16. Indemnidad del campesino, mujer rural y/o del trabajador agrario. Cuando el campesino, trabajador agrario ocupante o poseedor de buena fe, cumpla con los requisitos que distinguen al pequeño productor y no cuente con título que acredite la propiedad de la tierra sobre la que este desempeña sus labores agrarias, el Gobierno nacional garantizará la titularidad de dichos predios mediante un plan de formalización de la propiedad de la tierra dentro de las Zidres.
Artículo 17. Condición especial para los proyectos productivos que vinculen campesinos, mujeres rurales, jóvenes rurales y/o trabajadores agrarios sin tierra. Además de los requisitos generales previstos en el artículo 30, los proyectos asociativos que vinculen campesinos, mujer rural y/o trabajadores agrarios sin tierra deberán establecer un mecanismo que permita que, dentro de los tres (3) primeros años de iniciado el proyecto, estos se hagan propietarios de un porcentaje de tierra, fijado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de acuerdo al proyecto productivo y la capacidad financiera de quien lo adelante. Para tal efecto, en el contrato de asociatividad se establecerá una cláusula resolutoria de permanencia en el proyecto sujeta a la finalización del mismo.
Capítulo VII
Modernización Tecnológica e Innovación
Artículo 18. Modernización Tecnológica. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en coordinación con las entidades del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología y con los Institutos de Investigación del Sistema Nacional Ambiental y teniendo en cuenta la agenda de competitividad, definirá una política de generación y transferencia de tecnología para la estrategia de desarrollo rural, orientada a mejorar la productividad y la competitividad, optimizar el uso sostenible de los factores productivos, facilitar los procesos de comercialización y de transformación, y generar valor agregado, que garantice a largo plazo la sostenibilidad ambiental, económica y social de las actividades productivas, y que contribuya a elevar la calidad de vida, la rentabilidad y los ingresos de los productores rurales.
Con base en los lineamientos de dicha política, organizaciones como Corpoica, los centros especializados de investigación agropecuaria, de silvicultura tropical y pesquera, el ICA, el Sena, las Universidades y las demás entidades responsables de la generación y transferencia tecnológica programarán las actividades de investigación, adaptación y validación de tecnologías requeridas para adelantar los programas de modernización tecnológica en las Zidres.
Los servicios de asistencia técnica y transferencia de tecnología estarán orientados a facilitar el acceso de los productores rurales al conocimiento y aplicación de las técnicas más apropiadas para mejorar ía productividad y la rentabilidad de su producción, y serán prestados a través de las entidades y organizaciones autorizadas para el efecto por el Gobierno nacional. Las entidades y organismos o profesionales prestadores de servicios de asistencia técnica y transferencia de tecnología serán fortalecidos técnica, operativa y financieramente para cumplir con este propósito.
Artículo 19. Parques científicos, tecnológicos y de innovación PCTI. Con el fin de asegurar el manejo sostenible de los bosques productores, el desarrollo de las industrias agrícolas y pecuarias y la estabilidad del empleo, se crearán en las zonas potenciales de producción Parques científicos, tecnológicos y de innovación PCTI, se fortalecerá la capacitación de la fuerza de trabajo en todas las áreas del Conocimiento de los bosques productores y el agro y su cultura.
El Estado, las empresas y las instituciones de formación y capacitación, contribuirán a satisfacer esta necesidad, en consonancia con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1753 de 2015. La investigación forestal de acuerdo con el Plan Nacional de Innovación, Investigación y Transferencia de Tecnologías Forestales se orientará al enriquecimiento del conocimiento, la innovación, el desarrollo y transferencia de tecnología; el conocimiento sobre ecosistemas forestales; la diversidad biológica; su importancia cultural; la evaluación y valoración de los recursos derivados del bosque; el aprovechamiento de la industria forestal; la prevención y control de incendios y protección de áreas forestales; las técnicas agroforestales y silvopastoriles; el desarrollo tecnológico de los productos forestales; el mejoramiento genético; aspectos económicos relacionados con el mercado, rendimientos, incentivos, productividad y competitividad; centros de transformación y zonas francas agroindustriales; y los demás aspectos que promuevan y apoyen el Desarrollo Forestal Nacional en un marco de competitividad y desarrollo humano sostenible.
Capítulo VIII
De las competencias y de las obligaciones
Artículo 20. Aprobación de Zidres. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente ley, aprobará los proyectos presentados, atendiendo a criterios de competitividad, inversión, generación de empleo, innovación, alta productividad, valor agregado, transferencia de tecnologías y vinculación del capital rural.
El Ministerio Público ejercerá la vigilancia de los proyectos con el fin de garantizar la protección de I los derechos de los campesinos, mujer rural y/o trabajadores agrarios.
Artículo 21. Identificación de las Zidres. La identificación de las áreas potenciales para declarar una Zidres, será establecida por la UPRA de conformidad con el artículo 10 de la presente ley y de acuerdo con criterios de planeación territorial, desarrollo rural, estudios de suelo a escala apropiada, información catastral actualizada y estudios de evaluación de tierras de conformidad a la metodología establecida por esta entidad.
La delimitación de las Zidres identificadas será establecida por el Gobierno Nacional a través de documento Conpes.
La aprobación de cada una de las Zidres se efectuará a través del Consejo de Ministros mediante decreto a partir de la identificación de las áreas potenciales, su delimitación y los proyectos productivos propuestos.
El Gobierno nacional destinará a la UPRA los recursos requeridos para la elaboración de los planes de desarrollo rural, así como la planificación e identificación de las Zidres.
Para la delimitación de las Zidres será indiferente que los predios cobijados sean de propiedad privada o pública.
Parágrafo 1°. El informe que elabore la UPRA debe contener un plan de desarrollo rural integral y un plan de ordenamiento productivo y social de la propiedad en el que participarán bajo un contexto de cooperación interinstitucional las entidades que tengan competencia para la regularización de los mismos y se procederá a sanear las situaciones imperfectas garantizando la seguridad jurídica, previa a la aprobación del área.
Parágrafo 2°. La UPRA deberá remitir a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente, el acto administrativo de identificación y delimitación de las Zidres, para que se realice la respectiva anotación y publicidad en los folios de matrícula inmobiliaria, que identificarán a todos los predios que comprenden dicha actuación.
Parágrafo 3°. Cuando en una Zidres se encuentren proyectos productivos cuyos usos del suelo no se ajusten a las alternativas establecidas por la UPRA, esta, en coordinación con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y las autoridades departamentales o municipales, establecerá un régimen de transición y acompañamiento que estimule la reconversión productiva de estos proyectos, hacia los estándares fijados por la UPRA.
Capítulo IX
Del Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión
Artículo 22. Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión de los recursos obtenidos de los contratos de concesión. Créase el Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión, FDREI, como una cuenta especial del INCODER, o quien haga sus veces, cuyos recursos están constituidos por los ingresos obtenidos de los contratos a que hace referencia el artículo 8° de la presente ley.
Los recursos del fondo serán invertidos preferencialmente en la adquisición de tierras para campesinos y trabajadores agrarios susceptibles de ser adjudicatarios, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 160 de 1994, por fuera de las Zidres y obligatoriamente en el sector agropecuario.
Capítulo X
Disposiciones generales
Artículo 23. Garantía de cumplimiento para la implementación de proyectos productivos en Zidres. La persona natural, jurídica o la empresa asociativa a quien se le apruebe la ejecución de un proyecto productivo propuesto para las Zidres, deberá constituir una garantía de cumplimiento en favor del Estado sobre el monto inicial de inversión del proyecto aprobado, donde se respalde el inicio de la ejecución del proyecto productivo en el área autorizada, de conformidad con los parámetros fijados por la UPRA, por un término de tres (3) años contados a partir de la aprobación por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Artículo 24. Asociaciones público-privadas. El sector empresarial vinculado a las Zidres y el Gobierno Nacional podrán pactar Asociaciones Público-Privadas (APP) y concesiones para el desarrollo de la infraestructura y servicios públicos necesarios al desarrollo agroindustrial de estas.
Artículo 25. Predios en proceso de restitución de tierras. Mientras no exista una decisión definitiva en firme por parte del Juez o Magistrado Civil Especializado en Restitución de Tierras, en las Zidres no podrán adelantarse proyectos en predios sometidos a este tipo de procesos.
Artículo 26. Predios con sentencia de restitución en firme. Los predios ubicados en las Zidres que hayan sido restituidos en el marco de la Ley 1448 de 2011, no podrán enajenarse durante los dos (2) años siguientes a la fecha de ejecutoria del fallo de restitución o de entrega, pero podrán vincularse a los proyectos a que se refiere esta ley.
Artículo 27. Zonas afectadas por declaración de desplazamiento forzado. La declaratoria de una Zidres sobre un área en la que pesa una declaración de desplazamiento forzado o en riesgo de desplazamiento forzado no podrá efectuarse sin el aval del Comité Territorial de Justicia Transicional correspondiente.
El Comité evaluará las condiciones de violencia y desplazamiento, luego autorizará el levantamiento de /a declaración, si las condiciones de seguridad lo permiten.
Artículo 28. Predios afectados por medidas de protección contra el desplazamiento forzado. No podrán adelantarse proyectos en predios ubicados en una Zidres que sean objeto de medidas de protección individual a causa del desplazamiento forzado, salvo que medie la voluntad y el levantamiento previo de la medida por parte del respectivo propietario.
Artículo 29. Restricciones a la constitución de las Zidres. No podrán constituirse Zidres en territorios declarados como resguardos indígenas, zonas de reserva campesina debidamente establecidas por el Incoder, o quien haga sus veces, territorios colectivos titulados o en proceso de titulación de las comunidades negras.
Parágrafo 1°. Los consejos comunitarios y/o autoridades reconocidas legalmente como representantes de las zonas de reserva campesina y territorios colectivos titulados podrán bajo expresa solicitud, avalada por el Ministerio del Interior, solicitar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural ser incluidos dentro de los procesos de producción establecidos para las Zidres.
Parágrafo 2°. Previo a la declaratoria de una Zidres, se deberá agotar el trámite de consulta previa de conformidad con el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, siempre y cuando el Ministerio del Interior certifique la presencia de comunidades étnicas constituidas en la zona de influencia de la declaratoria.
Es deber del Ministerio del Interior liderar y acompañar a la UPRA de manera permanente en el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas cuando sea requerido.
Artículo 30. No podrán constituirse Zidres en territorios que comprendan áreas declaradas y delimitadas como ecosistemas estratégicos, parques naturales, páramos y humedales.
Artículo 31. Facultad reglamentaria. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Departamento Nacional de Planeación deberán en un término de seis (6) meses reglamentar todos los contenidos pertinentes de la presente ley.
Artículo 32. Vigencia de la ley. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las leyes y normas que le sean contrarias.”
El día cuatro (04) de septiembre de dos mil quince (2015), se recibió de parte del señor Inti Raúl Asprilla Reyes, obrando en calidad de Representante a la Cámara por Bogotá, integrante de la Comisión V Constitucional Permanente del Congreso de la República y ponente del Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual expresó lo siguiente:
El día diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015), el señor Edward Daza Guevara, obrando en calidad de Coordinador del Grupo de Atención de Procesos Judiciales de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, remitió un informe en virtud de la cual solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela por existir falta de legitimación por pasiva y carencia de vulneración de derechos, en los siguientes términos:
Por lo cual, dicha obligación únicamente resulta exigible cuando la actividad pueda “alterar el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes o por el contrario, le confiere beneficios (…)”11.
Mediante escrito recibido el día once (11) de septiembre de dos mil quince (2015), el Secretario General del Congreso de la República de Colombia, señor Gregorio Eljach Pacheco, emitió respuesta a la acción de tutela bajo estudio en los siguientes términos:
El día once (11) de septiembre de dos mil quince (2015) se recibió de parte del señor Álvaro Echeverry Londoño, obrando en calidad de Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, un escrito de contestación a la acción de tutela bajo estudio en virtud del cual se argumentó que:
Frente a lo cual considera que el anhelo de ampliar los territorios indígenas no se ha consolidado, mientras que algo que si es real y actual es que la población campesina de manera integral, requiere de una política clara de aprovechamiento y fomento del agro que genere riqueza y oportunidades para todos los colombianos que a bien quieran dedicarse a esos menesteres.
Así bien, el Proyecto busca incentivar la explotación y adecuación de esas tierras, entregándolas a manos laboriosas, comprometidas y amantes de las actividades agrícolas en igualdad de condiciones.
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte del señor Carlos Julio López Chipiaje, integrante del Resguardo Indígena Caño Negro, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual expresó lo siguiente:
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte de los señores Ángel Edmundo Pasay Miticanoy, Clemente Arturo Jacanamijoy, Carmensa Jacanamijoy y Jesús Antonio Juagay, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual expresaron lo siguiente:
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte del señor Javier Antonio León Díaz, integrante del Resguardo Indígena Ríos Siare-Barranco Lindo, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual expresó lo siguiente:
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte del señor Carlos Maca Palechor, obrando en calidad de Representante Legal del Consejo Regional Indígena del Cauca, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual expresó lo siguiente:
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte de las señoras Clemencia Herrera Nemerayema y Fanny Kuiru Castro, integrantes del Pueblo Indígena Uitoto, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual expresaron lo siguiente:
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte de la señora Paula Álvarez Roa, obrando en calidad de representante legal de la Asociación Colectivo Derechos Diversidad y Selvas (DEDISE), un memorial de coadyuvancia en virtud del cual se expresó lo siguiente:
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte del señor Luis Enrique Amado Prieto, obrando en calidad de representante legal de la Pastoral Social Regional Suroriente Colombiano, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual se expresó lo siguiente:
El día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se recibió de parte del señor Héctor Leonardo Cifuentes Vargas, obrando en calidad de representante legal de la Pastoral Social e Indígena de Puerto Gaitán Cumaribo, un memorial de coadyuvancia en virtud del cual se expresó lo siguiente:
Fallo de instancia- Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Mediante sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), la Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar improcedente el amparo constitucional deprecado al considerar que los accionantes, señores Mateo Estrada Córdoba, Belkys Herrera Mejía y Robinson López Descanse, no ostentan la representación legal de la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana –OPIAC- y por lo tanto no cuentan con legitimidad por activa para interponer la acción de tutela.
En efecto se observó por parte del fallador de instancia, que de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal de la OPIAC aportado durante el trámite de tutela, los actores son miembros principales del Comité Ejecutivo de la misma, sin embargo la representación legal de dicha organización recae sobre el Coordinador General o su suplente, sin que se haga mención del nombre de la persona que ostenta dicha calidad.
Visto lo anterior, la Sala concluyó que los accionantes no fungen como representantes legales de la OPIAC y que en ninguna de las pruebas que obran dentro del expediente existe algún documento que los legitime por activa para interponer la acción de tutela.
Por otro lado, se precisó que el día ocho (08) de septiembre de dos mil quince (2015), esa misma Sala profirió sentencia en virtud de la cual decidió sobre la acción de tutela interpuesta por los señores Wilson Galindo Hernández y Nelson Galviz Guacarapare, en calidad de agentes oficiosos del pueblo indígena Sikuani (expediente No. 25000-23-41-000-2015-01706-00), contra el Ministerio del Interior, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Congreso de la República; providencia que tiene identidad de hechos, pretensiones y sujetos, lo cual también torna improcedente el amparo constitucional deprecado en esta oportunidad.
“PRIMERO.- Por intermedio de la Secretaría General, VINCULAR a este trámite de tutela al Ministerio de Cultura, a la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía (CORPORINOQUÍA), a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía (CORPOAMAZONÍA), a la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), a la Federación Colombiana de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos (FND), a la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA), a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, para que en el término de tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto informen a esta Sala de Revisión su concepto frente a los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela.
SEGUNDO.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, INVITAR a las Universidades de los Andes, Javeriana, Nacional, de la Amazonia, de los Llanos, Sergio Arboleda, Externado de Colombia, Libre, Católica, Manuela Beltrán, Santo Tomás, la Salle, del Bosque, del Atlántico, del Cauca, del Norte, del Valle, Pedagógica Nacional, del Rosario, de Nariño, del Cauca y al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), para que participen en el debate jurídico que por este juicio se propicia, emitiendo un informe dentro del término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto sobre la necesidad de surtir el proceso de consulta previa con respecto al Proyecto de Ley No. 223 de 2015 “Por el cual se crean y desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres”.
TERCERO.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, COMUNICAR el presente auto a todas las partes involucradas en el presente asunto y enviarles copia completa del mismo.”
En atención al anterior requerimiento, del nueve (09) al dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016), se recibieron por parte de la Secretaría General de esta Corporación los escritos de intervención ciudadana del Grupo de Defensa Judicial de la Oficina Jurídica del Ministerio de Cultura, la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía (CORPORINOQUÍA), la Organización Indígena de Colombia (ONIC), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), la Federación Colombiana de Municipios, de la Federación Nacional de Departamentos, la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA), la Defensoría Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuraduría General de la Nación, la Universidad de los Andes, la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad Sergio Arboleda, la Universidad Externado de Colombia, la Universidad Libre de Bogotá, la Universidad Católica de Colombia, la Universidad Santo Tomás, la Universidad La Salle, la Universidad del Rosario, el Ministerio de Agricultura, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la Sociedad de Agricultores de Colombia, la Universidad Pedagógica Nacional, el ciudadano Guillermo Forero Álvarez, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia y la Universidad del Norte, respectivamente.
El señor Nelson Ballén Romero, obrando en calidad de Coordinador del Grupo de Defensa Judicial de la Oficina Jurídica del Ministerio de Cultura, solicita que se declare que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por los peticionarios y que por lo tanto se niegue el amparo constitucional deprecado, en consideración a los argumentos que se exponen a continuación:
El señor Jaime Alberto Rodríguez, actuando en nombre y representación de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía (CORPORINOQUÍA), presentó concepto frente a los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
El señor Luis Fernando Arias Arias, obrando en calidad de Consejero Mayor y Representante Legal de la Organización Indígena de Colombia (ONIC), presentó un escrito en virtud del cual expuso consideraciones sobre la protección de los derechos territoriales de los pueblos indígenas en Colombia, la historia del despojo territorial en la Orinoquia colombiana, la conquista y la colonización de la Orinoquía, las masacres y despojos territoriales, la Orinoquía y su potencial económico y la explotación de recursos y adjudicación indebida de baldíos, y además se refirió a las razones específicas por las cuales en el caso bajo estudio, se debió realizar el proceso de consulta previa a los pueblos indígenas, y en especial a los de la Orinoquía y la Amazonía colombiana:
La señora Rosa Mary Luque Garzón, obrando en calidad de Coordinadora de Representación Judicial del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), se manifestó en relación con los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela, en los siguientes términos:
El señor Gilberto Toro Giraldo, obrando en calidad de Director Ejecutivo y representante legal de la Federación Colombiana de Municipios, intervino frente al asunto puesto en su conocimiento mediante oficio No. OPTB-164/16, en los siguientes términos:
“La Federación Colombiana de Municipios coincide con la necesidad que tiene el país de desarrollar modelos institucionales que permitan realizar intervenciones dirigidas a ofrecer un fuerte impulso al desarrollo económico local, con énfasis en los municipios de características rurales. Lograr una profunda transformación de las condiciones de vida de las familias que dependen de la actividad agropecuaria es requisito indispensable para la paz, toda vez que el “84.7% del territorio colombiano está conformado por municipios totalmente rurales, y el 30.4% de la población colombiana vive en zonas rurales” (DNP, 2015). Pero lo que resulta problemático de ello es que la tercera parte de esta población vive en extrema pobreza, que la incidencia de la pobreza en las áreas rurales es el doble que la urbana y que a pesar de representar el 94.4% del territorio, el sector “ha estado históricamente excluida del poder y de la toma de decisiones” (MNA, 2013).
Entendemos que la figura de las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres, está orientada por la voluntad política del Congreso y del Gobierno de buscar estas transformaciones profundas. No obstante, resulta sumamente preocupante que ello se pretende sin contar con la participación de autoridades territoriales y desconociendo el principio constitucional de descentralización y autonomía de las entidades territoriales así como las competencias municipales en materia de ordenamiento de uso del suelo.
El hecho de responsabilizar a los municipios de mejorar las condiciones de vida de los habitantes, en su calidad de célula fundamental del estado colombiano, justifica la decisión del Constituyente de entregar al gobierno local la competencia de ordenar su territorio. Porque es el territorio la principal fuente de riqueza local, y orientar su desarrollo es la decisión estratégica e indispensable para ofrecer a sus habitantes oportunidades equitativas de progreso. Aunque una visión nacional y regional hace parte indudable del ejercicio de planificación, es el municipio quien debe, en consonancia con lo anterior, ordenar los usos de su jurisdicción”.
El señor Amilcar David Acosta Medina, obrando en calidad de Director Ejecutivo y representante legal de la Federación Nacional de Departamentos, rindió concepto frente a los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela, en los siguientes términos:
El señor Felipe Fonseca Fino, obrando en calidad de Director General de la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA), se pronunció con respecto a los hechos y pretensiones formulados en la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
La señora Andrea Liliana Romero López, obrando en calidad de defensora delegada para asuntos constitucionales y legales de la Defensoría del Pueblo, se pronunció sobre el asunto bajo análisis en los siguientes términos:
La Corte ha reconocido que en los casos donde se trate de proyectos que puedan tener gran impacto en el territorio de las comunidades étnicas, el deber del Estado no se limita a la realización de proceso de consulta, ya que además debe obtener su consentimiento libre, informado y previo según sus costumbres tradicionales.
En este orden de ideas, aun cuando desde un punto de vista formalista pueda cuestionarse su legitimidad para actuar en representación del pueblo indígena Sikuani, lo cierto es que la vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa, al acceso a la tierra y el territorio que alegan, también la hacen a nombre propio, siendo procedente reconocer su legitimidad para actuar en defensa de sus intereses.
Los señores Felipe Rodríguez y Jalil Alejandro Magaldi, actuando en calidad de miembros del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, se manifestaron frente a los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
En este sentido, proponen que se exhorte al órgano legislativo y al Ministerio del Interior para que se reforme la Ley 5 de 1992 en aras de subsanar la referida omisión legislativa relativa.
El Rector de la Universidad Católica de Colombia, señor Francisco José Gómez Ortíz, presentó escrito en el cual se pronunció sobre el debate jurídico que dio origen a la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
El apoderado general de la Universidad de los Andes, señor Eduardo Antonio Zorro Rubio, agradeció la invitación realizada por el despacho y se excusó por no poder presentar consideración alguna frente al problema jurídico planteado, toda vez que la Universidad “en la actualidad se encuentra en desarrollo de labores académicas y no cuenta con personal suficiente para acometer esta actividad”.
El Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, señor Jorge Kenneth Burbano Villamarin, se refirió a los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
Los señores Jerónimo Antía Pimentel y Juan Manuel Suárez Murillo, en su condición de estudiantes y miembros del grupo de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana, intervinieron para referirse a las razones de la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
El Departamento de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Sergio Arboleda, representado por el señor David Andrés Gama Flórez y por su decano, señor José María del Castillo Abella, se pronunciaron sobre la necesidad de surtir el proceso de consulta previa con respecto al Proyecto de Ley No. 223 de 2015, en los siguientes términos:
El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, señor Ciro Nolberto Guechá Medina, y el profesor de derecho internacional de los derechos humanos de la misma facultad, señor Carlos Rodríguez Mejía, intervinieron en el asunto que por este juicio se propicia y al respecto presentaron los argumentos que se exponen a continuación:
Precisamente, el derecho a la participación democrática de sectores excluidos funge como base del Estado constitucional y el reconocimiento de su identidad, implica obligaciones que a su vez son derechos fundamentales de estas poblaciones.
El Rector de la Universidad De La Salle, señor Carlos G. Gómez Restrepo, se pronunció acerca de los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
Rocío del Pilar Peña Huertas, docente de carrera del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, y Ricardo Álvarez Morales, investigador del referido centro educativo, se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
Mencionan que a lo sumo, lo que se ha encontrado es un escenario de socialización que no se compadece con los requisitos de la consulta previa.
El Coordinador del Grupo de Atención de Procesos Judiciales de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, señor Edward Daza Guevara, se pronunció frente a los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela bajo análisis, en los siguientes términos:
El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, señor Álvaro Echeverry Londoño, con el fin de ilustrar al despacho sobre la posición de la entidad que representa con respecto al Proyecto de Ley 223 de 2015, colocó a consideración de la Sala de Revisión el Oficio OFI15-000026500 del 24 de julio de 2015 y manifestó que la dependencia se ratifica en su posición, sustentada y soportada en el concepto proferido, el cual adjunta para los fines señalados.
El señor Rafael Mejía López, obrando en nombre y representación de la Sociedad de Agricultores de Colombia (SAC), presentó escrito en virtud del cual se pronunció sobre los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
Olga Patricia Palacios Torres, actuando en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Pedagógica Nacional, presentó los argumentos que se exponen a continuación, con respecto a los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela de la referencia:
El ciudadano Guillermo Forero Álvarez, presentó un escrito pronunciándose acerca del problema jurídico que por este juicio se propicia en los siguientes términos:
La Subdirectora Científica del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, señora Marta Saade Granados, se pronunció sobre los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela bajo análisis, en los siguientes términos:
En algunos casos estos proyectos se han visto facilitados por alianzas entre actores económicos y actores armados irregulares que eliminan o desplazan a los indígenas y grupos étnicos de sus territorios ancestrales; por su carácter “neoextractivista” y de utilización intensiva y degradante de los recursos naturales, estos proyectos son facto de daño ambiental dentro y fuera de los resguardos.
El Grupo de Litigio de Interés Público de la Universidad del Norte, representado por la doctora Paula Andrea Ibarra Burgos, se pronunció sobre los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela bajo análisis, en los siguientes términos:
“PRIMERO.- Por intermedio de la Secretaría General, ORDENAR a los señores Robinson López Descanse, Mateo Estrada Córdoba y Belkys Herrera Mejía, que dentro del término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, aporten las constancias pertinentes que evidencien su calidad de miembros de alguna de las comunidades indígenas que representa la Organización de Pueblos de la Amazonía Colombiana (OPIAC), o el poder correspondiente que los legitime para obrar en nombre de dicha organización.
SEGUNDO.- Por intermedio de la Secretaría General, VINCULAR al trámite de tutela de la referencia a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) y a la Agencia de Desarrollo Rural (ADR) para que informen sobre el estado actual de las solicitudes que se encuentren en trámite respecto de la constitución, saneamiento y ampliación de los resguardos indígenas pertenecientes a las comunidades representadas por la Organización de Pueblos de la Amazonía Colombiana (OPIAC).
TERCERO.- Por intermedio de la Secretaría General, VINCULAR a la Superintendencia de Notariado y Registro para que se pronuncie sobre el problema jurídico que por este juicio se propicia, y brinde información a la Corte sobre: (i) si el Gobierno Nacional le solicitó información para realizar la selección de los terrenos a ser destinados a las Zidres; y (ii) la situación jurídica respecto de la propiedad y negociabilidad de los predios preseleccionados por la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA), en particular las restricciones por cuenta de procesos pendientes frente a comunidades indígenas.
CUARTO.- SUSPENDER los términos para fallar en el presente proceso, de manera que sólo vuelvan a correr a partir de un (1) mes desde la notificación del presente auto.”
En cumplimiento de lo ordenado en el auto mencionado en el numeral anterior, el dieciocho (18) de marzo de dos mil dieciséis (2016), se recibieron los escritos de parte del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) y de la Superintendencia de Notariado y Registro, respectivamente.
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INCODER, señor Carlos Alberto Chavarro Martínez, se pronunció frente a la solicitud de esta Corporación en los siguientes términos:
DEPARTAMENTO |
NÚMERO DE RESGUARDOS |
TOTAL PERSONAS CONSTITUCIÓN Y AMPLIACIÓN |
TOTAL FAMLIAS CONSTITUCIÓN Y AMPLIACIÓN |
TOTAL ÁREA CONSTITUCIÓN Y AMPLIACIÓN (Ha) |
PARTICIPACIÓN POR NÚMERO DE RESGUARDOS (5) |
PARTICIPACIÓN POR ÁREA (%) |
AMAZONAS |
22 |
21.618 |
4.043 |
9.510.307,59 |
2,95 |
29,47% |
CAQUETÁ |
46 |
4.604 |
978 |
684.627,79 |
6,17 |
2,12% |
GUAINÍA |
28 |
9.836 |
2.164 |
7.129.420,81 |
3,76 |
22,09% |
GUAVIARE |
24 |
4.471 |
867 |
1.893.659,73 |
3,22 |
5,87% |
META |
18 |
5.081 |
1.006 |
225.122,59 |
2,42 |
0,70% |
PUTUMAYO |
66 |
19.079 |
4.457 |
269.977,77 |
8,86 |
0,84% |
VAUPÉS |
2 |
13.279 |
2.294 |
4.160.990,00 |
0,27 |
12,89% |
TOTAL |
745 |
550811 |
113236 |
32274738,12 |
100% |
100% |
No. |
Pueblo/ Comunidad |
Proyecto de acuerdo |
Etnia |
Municipio |
Departamento |
No. Acuerdo |
Filas |
Personas |
Área Total (Ha) |
1 |
Yunguillo |
Ampliación |
Inga |
Mocoa y Santa Rosa |
Putumayo y Cauca |
362 de mayo 05 de 2015 |
330 |
1.413 |
22.396,9305 |
20 |
Kamentsá Biya |
Ampliación |
Kamentsá |
Sibundoy, San Francisco y Mocoa |
Putumayo |
Pendiente numeración. Aprobado Consejo Directivo 21/12/2015 |
1.131 |
4.536 |
39.373,4581 |
25 |
Inga de Colón |
Constitución |
Inga |
Colón y Buesaco |
Putumayo y Nariño |
Pendiente numeración. Aprobado Consejo Directivo 21/12/2015 |
312 |
971 |
1.531,5288 |
TOTAL |
3.987 |
15.483 |
89278,8390 |
||||||
DEPARTAMENTO |
PROCEDIMIENTOS REGISTRADOS |
|||
AMPLIACIÓN |
CONSTITUCIÓN |
SANEAMIENTO |
TOTAL |
|
AMAZONAS |
7 |
2 |
0 |
9 |
CAQUETÁ |
19 |
21 |
1 |
41 |
GUAINIA |
11 |
3 |
0 |
14 |
GUAVIARE |
9 |
2 |
1 |
12 |
PUTUMAYO |
13 |
74 |
1 |
88 |
PUTUMAYO- CAUCA |
2 |
0 |
0 |
2 |
PUTUMAYO- NARIÑO |
0 |
0 |
0 |
0 |
VAUPÉS |
0 |
0 |
0 |
0 |
TOTAL |
61 |
102 |
3 |
166 |
EL Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, señor Marcos Jaher Parra Oviedo, consideró frente a la solicitud remitida por esta Corporación, lo siguiente:
El señor Oscar Darío Amaya Navas, en su condición de Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuraduría General de la Nación, presentó escrito pronunciándose sobre los hechos y pretensiones descritos en la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
“(…) Por lo anterior se recomienda someter a consulta previa el proyecto Zidres, y se insta a que antes de que se considere adoptar las medidas orientadas a regular el uso del suelo, como la declaratoria de ZIDRE, se proceda a la agilización de trámites de constitución y ampliación de resguardos en la Altillanura bajo una perspectiva de derechos humanos que tenga en cuenta las órdenes de la Corte Constitucional contenidas en el Auto 04 de 2009, que declaró que los pueblos indígenas de Colombia, entre otros los del Meta y Vichada, “están en peligro de ser exterminados cultural o físicamente por el conflicto armado interno, y han sido víctimas de gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y del Derecho Internacional Humanitario, todo lo cual ha repercutido en el desplazamiento forzado individual o colectivo de indígenas””.
En el trámite de la acción de tutela se aportaron las siguientes pruebas documentales:
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia.
En estos términos, y no obstante la informalidad que caracteriza a la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que su ejercicio está sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad que se deben acreditar en cada caso concreto, entre los cuales se encuentra la legitimación en la causa por activa, con la cual se pretende asegurar que el accionante tenga un interés directo y particular en lo reclamado, y que en este sentido, se busque la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otra persona22.
Frente a lo anterior, esta Corporación ha indicado que la titularidad para promover la acción de tutela se configura en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos; (iii) cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado; (iv) en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta; (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales.23
En este sentido, se ha resaltado la importancia de separar los derechos de las personas jurídicas y los de las personas naturales que las representan, por lo que en la acción de tutela debe indicarse “(…) si el representante legal de la persona jurídica acude a la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales como persona natural o el amparo de los derechos fundamentales que le asisten a la persona jurídica que él representa”25.
En estos términos, la legitimación en la causa por activa de una persona jurídica recae sobre su representante legal, quién deberá manifestar en qué calidad actúa y además tendrá que acreditar su condición de representante legal, so pena de configurarse una causal de improcedencia de la acción de tutela como consecuencia de la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya la relación procesal26.
En este sentido, los miembros de las comunidades étnicas, individualmente considerados, se encuentran facultados para demandar el amparo de los derechos fundamentales que le asisten a la colectividad a la que pertenecen, por lo que para declarar la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, basta con que los accionantes acrediten su calidad de miembros de alguna comunidad étnica.
Entre aquellos derechos fundamentales de las comunidades étnicas cuyo amparo puede ser solicitado por los miembros que las conforman, se encuentran aquellos que se relacionan con la protección de su identidad cultural, tales como los derechos a la consulta previa y a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural, pues ellos sólo pueden ser entendidos “en función del grupo al que pertenecen”28.
Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional atrás anotada, y no obstante que la legitimación en la causa de una persona jurídica recae sobre su representante legal, en lo que respecta a comunidades étnicas, esta Corporación ha reconocido que tanto los dirigentes, como los miembros individuales de dichos pueblos se encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad29.
Así bien, y tal como consta en la información pública que ofrece la Opiac30 los demandantes son miembros de comunidades indígenas y líderes de las asociaciones que ellas han conformado; en efecto, (i) el señor Robinson López Descanse, es el Presidente de la Asociación de Cabildos Indígenas del Municipio de Villa Garzón Putumayo, ACIMVIP; (ii) el señor Mateo Estrada Córdoba es el Coordinador de Territorio, RN, Medio Ambiente y Cambio Climático de la Opiac; y; (iii) la señora Belkys Herrera Mejía es la Coordinadora de Educación y Cultura de esa misma organización.
Acorde con las anteriores consideraciones, para esta Sala queda suficientemente acreditado, dada la pertenencia de los demandantes a comunidades indígenas y el rol de liderazgo que desempeñan en la Opiac, que recae sobre ellos el interés y la representación suficiente para contar con la legitimación en la causa por activa que permita dar trámite a la tutela de la referencia.
En efecto, el fin último de la acción de tutela es lograr una protección pronta y oportuna a los derechos fundamentales amenazados o vulnerados mediante la impartición de las órdenes necesarias por parte del juez constitucional, para así procurar la defensa actual y cierta de los mismos; sin embargo, cuando la situación de hecho que ha causado la amenaza o vulneración del derecho invocado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser.
En este sentido, la carencia actual del objeto se configura por hecho superado o por daño consumado; (i) en el primer caso, se comprueba que entre el momento de interposición de la acción de tutela y el momento del fallo, se satisfizo por completo la pretensión formulada en la demanda32; mientras que, (ii) en el segundo caso, se verifica por parte del juez que el daño que se pretendía evitar a través de la interposición de la acción de tutela, se ocasionó33.
Al respecto ha considerado la jurisprudencia constitucional lo siguiente:
“Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna (…)
Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental”34.
“Ahora bien, advierte la Sala que es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto quede en el vacío”35.
En este sentido, en la sentencia T-200 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada) se indicó que a manera de ejemplo, lo anterior sucedería en el caso en que, por una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, el accionante perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo:
“Por ejemplo, esto sucedió en la sentencia T-988 de 2007 en la que tanto la EPS como los jueces de instancia se rehusaron ilegítimamente a practicar la interrupción voluntaria de un embarazo producto de un acceso carnal violento en persona incapaz de resistir. Ante la negativa, la mujer terminó su gestación por fuera del sistema de salud, por lo que, en sede de revisión, cualquier orden judicial dirigida a interrumpir el embarazo resultaba inocua. No se trataba entonces de un hecho superado, pues la pretensión de la actora de acceder a una IVE dentro del sistema de salud en condiciones de calidad fue rechazada, pero tampoco de un daño consumado en vista de que el nacimiento tampoco se produjo”36.
En este sentido, y frente al caso concreto, se resalta que durante el trámite de la acción de tutela de la referencia, el proyecto de ley número 223 de 2015 (Cámara) por el cual se crean y desarrollan las zonas de interés de desarrollo rural, económico y social (Zidres), y se adicionan los artículos 31 y 52 de la Ley 160 de 1994, fue sancionado por el presidente de la República el día 29 de enero de 2016, conformándose así la Ley 1776 de 2016 “por el cual se crean y desarrollan las zonas de interés de desarrollo rural, económico y social (Zidres)”.
Al respecto, se observa que en el caso bajo análisis, los accionantes formularon las siguientes pretensiones: (i) que se ordene al Congreso de la República, disponer la cesación del trámite legislativo del Proyecto de Ley No. 223 de 2015 y su archivo, en la medida en que involucre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, hasta cuando se realice el respectivo proceso de consulta previa con las garantías plenas para la participación efectiva de tales comunidades; (ii) que se ordene al Gobierno Nacional, abstenerse de adelantar cualquier iniciativa legislativa o reglamentaria que involucre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, hasta tanto lleve a cabo la práctica de la consulta previa.
En ese sentido, la acción de tutela que se analiza pretende finalmente la protección del derecho fundamental a la consulta previa en el proceso de implementación de las Zidres y si bien es cierto que la consulta no podría darse retroactivamente a la tramitación de la ley que ya ha sido expedida, también es cierto que la ley aún no ha sido reglamentada ni implementada y por lo tanto la Corte se encuentra facultada para tomar las determinaciones que considere necesarias si encuentra que en efecto, se ha vulnerado el derecho fundamental a la consulta previa en su formulación o se vulnerarían los derechos fundamentales de las comunidades en su implementación.
Se considera que la segunda pretensión elevada en la acción de tutela, relativa a ordenarle al Gobierno Nacional, en particular al Ministerio de Agricultura, abstenerse de adelantar cualquier iniciativa reglamentaria que involucre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, hasta tanto lleve a cabo la práctica de la consulta previa, no ha agotado su objeto; pues esta Corporación aún podría ordenarle al Gobierno Nacional, tal como lo solicitan los accionantes, que se abstenga de reglamentar o darle aplicación a la Ley acusada.
De manera que si la Corte, al estudiar el alcance y trámite de la Ley, llega a concluir que en efecto se profirió en violación del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades accionantes, y que en consecuencia, la implementación de la norma constituye una amenaza al derecho al territorio de los pueblos indígenas, deberá tomar la decisión de suspenderla de forma inmediata, hasta tanto no se realice la consulta.
Se recalca que más que impugnar la validez de la ley, lo que pretenden los accionantes es la protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas que representan y que se verían supuestamente afectados por su implementación; por lo que es posible concluir que la promulgación de la ley no genera un cambio fundamental de circunstancias que agote completamente el objeto de la acción, y por lo tanto, es procedente continuar con el examen de la tutela.
En efecto, y en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela, el artículo 86 Superior dispone que: “(…) esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”37. En este entendido, la acción de tutela no está instituida para reemplazar otros medios judiciales de defensa de los derechos de las personas, ni para ser utilizada de forma alterna en caso de que los tales medios de defensa judicial no hubieren resultado suficientes.
No obstante lo anterior, se ha reconocido que la existencia de otro medio judicial no excluye per se la posibilidad de interponer una acción de tutela, en consideración a que debe entrarse a determinar si los medios alternos con los que cuenta el interesado son aptos (idóneos y eficaces) para obtener la protección requerida con la urgencia que sea del caso; igualmente debe determinarse si a pesar de existir otros medios de defensa judicial, la acción de tutela es procedente en tanto actúa como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable38.
“(i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela; (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración”41.
“(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”43
No obstante lo anterior, se ha reconocido que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe efectuarse teniendo en consideración las circunstancias que rodean el caso objeto de estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto en que se desarrollan.
En efecto, se denota que existe un perjuicio irremediable en cabeza de las comunidades étnicas caracterizado por ser: (i) inminente, al estar a punto de implementarse la Ley acusada sin la debida elaboración de una consulta previa; (ii) grave, ya que de llegarse a concluir que las entidades accionadas tenían la obligación de adelantar el proceso de consulta a favor de las comunidades indígenas representadas por la Opiac, debido a una afectación directa a sus intereses, el daño o menoscabo material o moral producido sería de tal aptitud, que la acción de tutela sería el mecanismo adecuado para salvaguardar sus derechos; (iii) las medidas que se requerirían para conjurar el perjuicio irremediable serían urgentes, pues con la implementación de la Ley se afectarían las pretensiones territoriales de las comunidades étnicas; (iv) la acción de tutela es impostergable a fin de garantizar que se restablezca el orden social justo en toda su integridad, ya que en caso de que la Ley se hubiese tramitado en violación del derecho a la consulta previa, y que su implementación inmediata tenga la potencialidad de generar una afectación grave e irremediable de los derechos colectivos fundamentales de las comunidades indígenas, sería inaplazable el amparo constitucional.44
“(…) Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto". Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”45. (Negrilla por fuera del texto)
En efecto, y como se precisó en el acápite anterior, la acción de tutela es un mecanismo subjetivo, de carácter personal y concreto; características que le impiden al juez pronunciarse en forma general y abstracta, pues “su función se limita a ordenar para el caso particular y específico, puesto en su conocimiento, las medidas necesarias para garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho y, si es pertinente, volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación”46.
Adicionalmente, y en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, es preciso tener en cuenta que el ordenamiento jurídico provee un completo sistema de control judicial que admite el cuestionamiento de los actos generales, abstractos e impersonales. Al respecto ha precisado la jurisprudencia constitucional que en efecto, la acción de nulidad está provista para demandar los actos administrativos de carácter general que expida la administración, y por otro lado, la acción pública de inconstitucionalidad está prevista para demandar las leyes que en uso de sus facultades profiera el Congreso de la Republica:
“Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.”47.
En este sentido, y frente a las leyes expedidas por el Congreso de la República, el numeral cuarto del artículo 241 de la Constitución Política dispone que le corresponde a la Corte Constitucional “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”; de manera que en principio, las leyes sólo pueden ser debatidas en el marco de la acción pública de inconstitucionalidad, constituyéndose ésta en el mecanismo idóneo para controvertirlos.
En estos términos, es preciso tener en cuenta que la acción de tutela ha sido reconocida como un mecanismo que procede contra cualquier autoridad pública que con sus acciones u omisiones vulnere o amenace los derechos fundamentales de las personas, siendo factible entonces que el Congreso de la República sea sujeto pasivo del amparo:
“Así, pues, considera la Corte que asiste la razón al accionante cuando afirma que también los actos producidos por la Rama Legislativa son susceptibles de esta acción. Tanto las cámaras como las comisiones permanentes que dentro de ellas se conforman de acuerdo con lo previsto por el artículo 142 de la Constitución y sus mesas directivas tienen aptitud efectiva para proferir actos o incurrir en omisiones por cuyo medio se vulnere o amenace vulnerar un derecho fundamental, siendo lógico entonces que éste sea protegido por la vía de la acción de tutela, de manera definitiva o al menos transitoria en orden a evitar un perjuicio irremediable”49.
En sentencia T-983A de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se reconoció que todos los órganos del Estado se encuentran sujetos a los límites que les imponen los derechos fundamentales, de manera que el control judicial que se ejerce a través de la acción de tutela, también resulta aplicable frente al Congreso de la República; sobre todo cuando ello resulte imperioso para garantizar los derechos de los titulares de potestades parlamentarias y de quienes por disposición de la ley tengan derecho a intervenir en los debates o a participar de audiencias o sesiones:
“Por consiguiente, es patente que el juez de tutela debe garantizar que los órganos del Estado respeten las limitaciones que les imponen los derechos fundamentales. Adicionalmente, dicho control no pierde validez en tratándose de órganos del Estado que actúan conforme a la regla de las mayorías. Como se dijo anteriormente, en aquellos contextos en que las mayorías tienen la posibilidad de desconocer los derechos de las minorías, es donde la intervención del juez de tutela adquiere mayor relevancia, pues es ahí donde la protección de los derechos fundamentales suele ser más necesaria. Por lo tanto, la protección de las minorías adquiere un carácter reforzado en contextos que operan según la voluntad de las mayorías, como ocurre en el Congreso de la República”.
Asimismo, en sentencia T-382 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), se consideró que frente a las diferentes funciones encomendadas al Congreso de la República, la acción de tutela podría ejercerse cuando quiera que se desconozcan los derechos fundamentales que conforman el procedimiento legislativo y que tengan efectos relevantes sobre la función representativa, de acuerdo a las normas orgánicas aplicables a esa Corporación.
En conclusión, y acorde con la sentencia en mención, en un sistema de poderes organizado bajo el paradigma de los controles recíprocos, “no es razonable rechazar de manera absoluta la ejecución de mecanismos de control frente a la labor legislativa, y de esta manera el parlamento, como órgano democrático, no es inmune a la capacidad normativa de la Constitución ni al conjunto de principios previstos en ésta y, de manera excepcional, puede ser sujeto pasivo de la acción de tutela cuando quiera que desconozca las potestades mínimas o el núcleo esencial de las garantías u obligaciones previstas para el ejercicio de cualquiera de sus funciones”50.
Le corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio del Interior y el Congreso de la República vulneraron los derechos fundamentales al territorio y a la consulta previa de los pueblos indígenas que representa la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana –OPIAC-, al haber dado trámite legislativo al Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara “Por el cual se crean y desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, (Zidres), y se adicionan los artículos 31 y 52 de la Ley 160 de 1994”, sin antes haber adelantado el proceso de consulta previa que exige la Constitución y la Ley.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará a continuación las siguientes temáticas: (i) el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas; (ii) evolución jurisprudencial frente al ámbito de aplicación del derecho fundamental a la consulta previa; (iii) análisis del caso concreto.
El derecho a la consulta previa es una institución que garantiza el derecho a la participación a favor de comunidades indígenas y tribales, como parte del derecho a su auto determinación51, para poder expresar su opinión “sobre la forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas”52.
En el ámbito internacional, el Convenio 107 de la OIT de 196753, sobre la protección a las poblaciones indígenas y tribales en países independientes, dispuso en relación con los territorios indígenas, el deber de reconocer el derecho a la propiedad colectiva e individual a favor de esos pueblos, el deber de no trasladar a estos pueblos de sus territorios habituales sin su libre consentimiento, y cuando fuere necesario, garantizarles tierras de la misma calidad o medidas de compensación acordes con sus costumbres y cultura54.
Luego de años de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 198955, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Este Convenio cambia la concepción del Convenio 107 y se basa en el respeto de las culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias de las comunidades étnicas.
Así, el Convenio 169 estableció en el literal a) del artículo 6 el derecho de las comunidades étnicas a: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:
“(…) decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”56,57
Por otra parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General mediante Resolución 61/295 de 2007, en sus artículos 3, 4 y 5, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad sobre sus territorios ancestrales y sobre los recursos que se encuentran en ellos, el derecho a disponer de sus territorios que incluye los deberes correlativos de los Estados de celebrar consultas para obtener el consentimiento previo, libre e informado cuando un proyecto afecte sus territorios y recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo y el de adoptar medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, social, cultural o espiritual58.
Esta protección del derecho al territorio y de los recursos naturales de las comunidades indígenas, se ha visto reflejada en diversos pronunciamientos de organismos internacionales, entre los cuales está la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Sobre el derecho a la propiedad privada, consagrado en el Art. 21 de la Convención Americana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que debe ser interpretado de forma que comprenda, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal desde una perspectiva cultural y espiritual.
Así, el Tribunal ha protegido el derecho al territorio de las comunidades indígenas y tribales, desde la perspectiva de su propia cosmovisión, afirmando que “Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” 59
En ese sentido ha establecido que el derecho a la consulta previa se relaciona con otros derechos, en particular con el de participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, toda vez que “En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a “participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos…desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización”60.
Así por ejemplo el caso Saramaka contra Surinam, la Corte IDH protegió los derechos a la propiedad colectiva y a la participación de una comunidad tribal frente al otorgamiento de concesiones por el Estado que implican la exploración y explotación de los recursos naturales de territorios indígenas y étnicos61. La jurisprudencia en la materia ha sido constante y ha reiterado la obligación del Estado de adelantar consulta previa frente a decisiones que afecten directa o indirectamente a los pueblos indígenas.62
En síntesis, tanto instrumentos internacionales, como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han establecido parámetros básicos para adelantar los procesos de consulta previa con los pueblos indígenas y tribales, para asegurar la protección de sus derechos a la propiedad y a la participación en las decisiones ambientales y sociales que los involucran. Así pues, tratándose de proyectos y obras de exploración y explotación de los recursos naturales que afectan el territorio de estos pueblos e impactan el ambiente, el Estado debe adelantar procesos de consulta que observen las necesidades y costumbres de los miembros de dichos pueblos para cumplir de forma efectiva, no sólo con el goce de los derechos a la propiedad y a la participación, sino de otros derechos que son el pilar de su subsistencia, como lo son la salud y la educación, entre otros.
En el sistema jurídico colombiano, el derecho a la consulta previa se encuentra reconocido en el artículo 330 de la Constitución Política, en la Ley 21 de 1991, en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en el artículo 2 del Decreto 1320 de 1998, en el Decreto 2820 de 2010 y en el artículo 46 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con sustento en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, y ha sido concebido como una manifestación del derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas.
La obligación de adelantar procesos de consulta con los pueblos indígenas y tribales, antes de la adopción y ejecución de decisiones que puedan afectarles directamente, hace parte de los preceptos constitucionales que protegen a estas comunidades. Entre otros, los mandatos constitucionales que se relacionan con este derecho son el artículo 7º Superior que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural, el artículo 70 que considera la cultura como fundamento de la nacionalidad, y de los artículos 329 y 330 que reconocen a las entidades territoriales indígenas como propiedad colectiva no enajenable, y prevén su gobierno y reglamentación de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad, respectivamente.
De conformidad con las disposiciones normativas arriba enunciadas, la consulta previa es entendida como el derecho del que gozan todas las comunidades étnicas que les permite exigir que se les consulte sobre todas aquellas medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, como aquellas que impliquen el desmedro de su integridad cultural, social y económica.
La consulta previa, ha sido considerada por la Corte Constitucional desde su jurisprudencia temprana63, como el derecho fundamental de las comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarles directamente, como expresión del derecho a la libre determinación de los pueblos y a la participación. Correlativamente, es una obligación estatal que se concreta en consultar previamente a los grupos étnicos cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecten64, garantizándoles un espacio de participación especial en el que puedan decidir sobre las prioridades que influyen en sus procesos de desarrollo65.
Esta Corporación ha reconocido que el derecho a la consulta previa, al tratarse de una manifestación del derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas, se constituye en un derecho fundamental y grupal que puede ser invocado vía acción de tutela y cuya titularidad está en cabeza de las comunidades étnicas66.
Bajo esta perspectiva, en sentencias SU-039 de 1997 y T-652 de 1998 se explicó que el derecho a la consulta previa reviste el carácter de fundamental en consideración a que asegura la participación de las comunidades étnicas en las decisiones que puedan afectarlas, y en este sentido, garantiza la integridad y subsistencia de estos pueblos:
“(…) adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”67.
En reiteración de lo anterior, la sentencia T-359 de 201368, reconoció que la consulta previa adquiere la connotación de derecho fundamental, ya que se erige en un instrumento principal para preservar la integridad étnica, social, económica, cultural y medio ambiental de las comunidades indígenas y para asegurar su subsistencia como grupos autóctonos en el territorio69. La consulta previa tiene varios objetivos según la jurisprudencia constitucional:
“(i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.”70
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la consulta es obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específica y directamente a los pueblos indígenas y tribales en su calidad de tales. Para saber qué decisiones deben consultarse, deben distinguirse dos niveles de afectación: (i) uno general que por ejemplo deriva de las políticas y programas que de alguna forma conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas, (ii) uno directo que se desprende de las medidas que pueden afectarlos específicamente.
La consulta debe garantizarse siempre que exista una afectación directa sobre los intereses del pueblo indígena involucrado, es decir, cuando la comunidad vaya a sufrir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales71. Esta afectación no se determina únicamente porque la comunidad indígena y el proyecto compartan la misma área geográfica, sino también debe evaluarse con relación a sus impactos y secuelas generados por la misma operación y funcionamiento.
Así pues, la jurisprudencia de la Corte también ha fijado criterios para identificar la existencia de una afectación directa: (i) cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios72; (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas73; (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los territorios indígenas74; (iv) cuando se va a regular materias vinculadas con la definición de identidad étnica de los pueblos indígenas75; y (v) cuando las medidas a implementar se tratan sobre la explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas76. Como ejemplos y desarrollo de estos criterios pueden mencionarse los mecanismos que regulan la participación política de los pueblos indígenas77y las medidas que regulan el sistema de educación en las comunidades respetando sus costumbres, tradiciones y lenguajes78.
Concretamente, la Corte ha identificado la presencia de una afectación directa en el caso de: (i) medidas legislativas79; (ii) presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional80; (iii) decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afecten directamente a las comunidades81; (iv) decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros82.
Por ejemplo, en la sentencia C-371 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se estudió una demanda de constitucionalidad contra la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”, y al respecto se reconoció que los preceptos demandados tenían la potencialidad de lesionar el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales debido a que: “(i) la amplitud de los criterios que exponen para orientar la delimitación de las zonas de reserva campesina hace que sea posible que tales figuras coincidan con territorios ancestrales de dichos pueblos, y (ii) en vista de la implicaciones que conlleva la creación de una zona de reserva campesina, su configuración puede limitar prerrogativas asociadas al derecho al territorio, como usar los recursos naturales o determinar el modelo de desarrollo que debe regir en la región correspondiente”83.
No obstante lo anterior, y dadas las importantes finalidades que perseguían los preceptos demandados, se consideró necesario mantener en el ordenamiento los artículos impugnados, pero haciéndolos compatibles con la Constitución; y para lograrlo se introdujo un condicionamiento según el cual para la creación de una zona de reserva campesina debía examinarse si en el área en la que se pretendía constituir, existían territorios de pueblos indígenas y tribales, caso en el cual tenía que surtirse un proceso de consulta previa.84
Queda claro entonces que, pese a la importancia que la consulta previa representa en tanto que derecho fundamental de las comunidades indígenas y tribales, tiene unos límites, y en particular requiere que la medida a consultar genere una afectación directa, con impactos o secuelas reales para la comunidad, como condición necesaria para hacer viable el ejercicio del derecho.
Como se verá a continuación, el ámbito de aplicación del derecho fundamental a la consulta previa ha variado a lo largo de la jurisprudencia constitucional, ya que: (i) en un primer momento, se reconoció su obligatoriedad frente a los proyectos de explotación de recursos naturales ubicados en territorios étnicos y a los megaproyectos de infraestructura que podrían afectar los intereses de estas comunidades; (ii) en una segunda etapa, se desarrolló su aplicación frente a los actos legislativos y administrativos susceptibles de afectar a los pueblos indígenas de manera directa; (iii) posteriormente, se reconoció que el deber de consulta a las comunidades étnicas para la expedición de leyes, puede hacerse extensivo al examen de constitucionalidad de los actos legislativos o reformatorios de la Constitución.
En efecto, en sentencia C-169 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se precisó que, no obstante el compromiso internacional adquirido en virtud de lo preceptuado en el literal a) del artículo 6º del Convenio número 169 de 1989, el deber de realizar el proceso de consulta previa sólo se circunscribe a aquellas situaciones de explotación de recursos naturales dentro los territorios pertenecientes a las comunidades étnicas, en razón a que “(…) ni la Constitución, ni el Congreso, han previsto la realización de la consulta previa cuando se adopten medidas legislativas como la que se estudia”86.
En aquella oportunidad se indicó que ante el silencio normativo referido, se debe entender que el alcance que le han atribuido los órganos representativos a la obligación internacional contenida en el artículo 6º ibídem, es el de consagrar la consulta previa como un procedimiento obligatorio únicamente en las hipótesis planteadas en el texto constitucional; excluyéndose así la consulta previa frente a la adopción de medidas legislativas.
También se precisó que la comunidad internacional ha recomendado la garantía del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente, para efectos de “combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban-“88.
En pronunciamientos más recientes (sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil)), se reconoció que la consecuencia jurídica de la falta de consulta previa frente a una ley, es su declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Corte Constitucional vía acción pública de inconstitucionalidad.
En efecto, en aquella oportunidad se procedió a responder cuándo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una medida legislativa, y se construyeron las siguientes premisas: (i) el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente; (ii) hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios; y (iii) lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos.
Frente a lo anterior, se ha considerado que el deber de adelantar el proceso de consulta previa surge cuando la administración toma decisiones legislativas o administrativas nocivas de las cuales se pueda comprobar un impacto o afectación directa a la integridad, a la autonomía, al territorio, a la diversidad, a la cosmovisión, a la supervivencia o a la idiosincrasia cultural de una determinada comunidad étnica existente89.
En virtud de la jurisprudencia constitucional atrás reseñada, puede concluirse que el Estado colombiano se encuentra obligado a consultar a los pueblos étnicos sobre aquellas medidas legislativas susceptibles de afectarles de manera directa90; afectación que se materializa cuando producto de una ley se altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios91.
No obstante lo anterior, se ha precisado que las leyes aplicables a la generalidad de los colombianos, también pueden tener la potencialidad de afectar los intereses de las comunidades indígenas y tribales sin que en dicho evento pueda predicarse que resulte imperativa una consulta previa como condición para que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse válidamente; por lo que en cada caso deberá determinarse en qué medida un acto legislativo de carácter general puede llegar a generar efectos directos sobre los pueblos étnicos en su calidad de tales92.
Conforme a lo anterior, la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca de la garantía del derecho fundamental a la consulta previa en el marco del trámite de un proyecto de ley en el Congreso de la República, también considerado como un acto legislativo, y al respecto ha diferenciado tres escenarios en los que se puede agrupar su desenvolvimiento: (i) durante la construcción de la iniciativa gubernamental, el Gobierno tiene el deber de promover la consulta y lo debe hacer previo a la radicación del proyecto ante el Congreso de la República, garantizando que las comunidades étnicas conozcan a fondo el proyecto y tengan una participación activa; (ii) durante el trámite legislativo del proyecto surtido al interior del Congreso de la República, los pueblos indígenas cuentan con un espacio de discusión y participación en el marco de un Estado democrático, en el que pueden canalizar sus propuestas a través de los congresistas elegidos; (iii) una vez entrada en vigencia la ley, las autoridades que tienen a cargo su desarrollo administrativo, deben garantizar la participación de las comunidades étnicas en lo que respecta a la implementación de las medidas administrativas que pueden afectar directamente sus intereses93.
En el segundo evento, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela para el amparo del derecho a la consulta previa en el marco de un trámite legislativo ante el Congreso de la República, cuando se pretenda garantizar que el núcleo esencial de los derechos de estas minorías en el parlamento, sean respetados94.
En este sentido, en sentencia T-382 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) se reconoció que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una disposición orgánica específica que establezca las medidas que debe garantizar el Congreso de la República para hacer efectivo el derecho de consulta previa en el trámite de un proyecto de ley.
Sin embargo, en aquella oportunidad se indicó que “es posible identificar dos dispositivos a partir de los cuales las comunidades indígenas pueden participar y proponer sus intereses ante el parlamento”; (i) el primero se concreta en las facultades que tienen los senadores que representan a los indígenas al interior del Congreso, de acuerdo al artículo 171 Superior; (ii) el segundo, tiene que ver con las instancias previstas en el reglamento de esa Corporación para que esas comunidades intervengan directamente, planteen sus reclamaciones y participen del debate o la discusión legislativa95.
Así bien, en la sentencia en mención, se indicó que debido a la importancia y trascendencia que tienen éstos dispositivos en la función representativa, al tratarse de un ejercicio explícito de soberanía de parte de las minorías (artículo 3° C.P.), estas potestades podrían ser objeto de acción de tutela durante el trámite de un proyecto de ley, en caso de ser desconocidas por el parlamento.
En síntesis, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional y transitoria de la acción de tutela frente a los proyectos de ley que se ventilen al interior del Congreso de la República, cuando quiera que se desconozcan los derechos fundamentales que conforman el procedimiento legislativo y que tengan efectos relevantes sobre la función representativa, de acuerdo a las normas orgánicas aplicables a esa Corporación.
En aquella oportunidad se concluyó al respecto que las reglas sentadas por la jurisprudencia no encuentran obstáculo para ser aplicadas dentro del trámite de los actos legislativos, pues la consulta en ningún caso se rige por normas de procedimiento que solamente resulten aplicables para la aprobación de las leyes, y dichas reglas jurisprudenciales en sí mismas tampoco son incompatibles con las especialidades del trámite de la reforma constitucional.
En particular, las razones que justifican el carácter previo de la consulta, relacionadas con la vigencia de los principios de identidad y unidad de materia durante el trámite de aprobación de las leyes, militan igualmente para la aprobación de actos legislativos, ya que dichos principios también se aplican para el ejercicio del poder constituyente por el Congreso de la República.
Para el análisis del caso concreto, se tendrán en cuanta las siguientes temáticas: (i) cuestión previa: la importancia de las zonas de interés de desarrollo rural, económico y social –Zidres-, para el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios; (ii) consideraciones sobre la necesidad de la consulta previa en el trámite legislativo del Proyecto de Ley 223 de 2015; (iii) consideraciones sobre la inexistencia de una afectación directa o indirecta a las comunidades indígenas por parte de la ley 1776 de 2016.
La jurisprudencia constitucional ha considerado que la norma en mención goza de una doble connotación, ya que por un lado se refiere al derecho de la población agraria a tener una calidad de vida adecuada, así como su derecho al territorio (que implica el acceso a la tierra), y por otra parte, implica la correlativa obligación del Estado de garantizar esos derechos96 mediante la “creación de las condiciones materiales que contribuyan a la dignificación de la vida de los trabajadores del campo, mediante su acceso a la propiedad y a los bienes y servicios complementarios requeridos para la explotación de ésta y para su mejoramiento social y cultural”97.
Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional ha otorgado un tratamiento al trabajador del campo, particularmente diferente al de otros sectores de la sociedad, el cual se justifica en “la necesidad de establecer una igualdad no sólo jurídica sino económica, social y cultural para los protagonistas del agro, partiendo del supuesto de que el fomento de esta actividad trae consigo la prosperidad de los otros sectores económicos y de que la intervención del Estado en este campo de la economía busca mejorar las condiciones de vida de una comunidad tradicionalmente condenada a la miseria y la marginación social”98. (Negrilla por fuera del texto)
“(…) el proyecto de ley que se presenta a consideración del Congreso de la República, busca la creación de las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres, como zonas especiales para el fomento de proyectos productivos que beneficien a los campesinos sin tierra, promuevan la inversión de capital en el agro y fomenten la conversión de una economía de subsistencia, a la formación de los pequeños y medianos productores como beneficiarios del proyecto, a través de figuras asociativas y su vinculación a una cadena productiva con el fin de superar los esquemas subsidiados por verdaderos modelos emprendedores que logren un impacto económico plausible”99. (Negrilla por fuera del texto)
Así bien, y teniendo en cuenta la problemática socioeconómica generada por la globalización y la apertura económica a la que se enfrenta el país, la ley acusada busca crear mecanismos que permitan planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos ubicados en el territorio colombiano y garantizar su desarrollo sostenible, en beneficio del campesinado, el cual ha sido catalogado como una población en situación de vulnerabilidad por la jurisprudencia de esta Corporación:
“(…) ha sido una preocupación constante del legislador colombiano establecer regímenes normativos que permitan mejorar la calidad de vida de los campesinos, así como la productividad de los sectores agrícolas. Con todo, las estadísticas recogidas tanto por instituciones públicas como por centros de investigación, muestran cómo el resultado de estos esfuerzos ha sido negativo. Sin duda, no sólo a causa de deficiencias en los modelos propuestos, sino como producto de la violencia también sostenida a que se ha visto enfrentado el Estado colombiano durante más de la mitad del siglo XX, la cual ha tenido como epicentro el campo y, como principales víctimas sus trabajadores campesinos. Sin entrar a distinguir la incidencia de unos y otros factores, baste con señalar que la concentración de la tierra en Colombia no ha cesado de crecer y la población campesina, en todo caso, sigue siendo la población más pobre del país y la que vive en condiciones de mayor vulnerabilidad”. 100 (Negrilla por fuera del texto)
De manera que la constitución de las Zidres permitirá la concesión o el arrendamiento de los bienes baldíos que se encuentran en cabeza de la Nación, para que sean explotados conforme a los parámetros que exige la ley y sus recursos sean destinados al Fondo de Desarrollo Rural, Económico e Inversión que tiene como fin la inversión de adquisición de tierras para campesinos y trabajadores agrarios susceptibles de ser adjudicatarios de acuerdo con lo consagrado en la Ley 160 de 1994.
En el informe de ponencia positiva para segundo debate al Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara, ante la Comisión Quinta Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, presentado por los Representantes a la Cámara Ciro Fernández Núñez, Franklin del Cristo Lozano de la Ossa, Alfredo Guillermo Molina Triana, Ángel María Gaitán Pulido, Rubén Darío Molano Piñeros y Arturo Yepes Alzate, se puso de manifiesto la problemática a la que se enfrenta el país en materia de seguridad alimentaria como consecuencia de la insuficiencia de ingresos para la compra de alimentos; para contrarrestar la crisis, la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura –FAO- ha recomendado la adopción de un enfoque de doble componente que combine la agricultura y el desarrollo rural sostenible101. Igualmente se reconoció que pese a que Colombia es un país con un fuerte potencial agrícola, el nivel de desarrollo y progreso de las comunidades campesinas no es el más óptimo, y ello se debe a la baja productividad de la tierra; lo que se traduce en bajos ingresos para los trabajadores del campo.
Por otro lado, en el informe de ponencia positiva para tercer debate ante la Comisión Quinta Constitucional del Senado de la República, presentado por los Representantes a la Cámara Daira de Jesús Gálvis Méndez, Guillermo García Realpe, Luis Emilio Sierra Grajales, Nora María García Burgos y Ernesto Macías Tovar, se sostuvo que el sector rural es estratégico en la búsqueda de crecimiento económico, la superación de la pobreza y del conflicto armado, pues es necesario para alcanzar un adecuado desarrollo humano sostenible en las regiones más deprimidas y para garantizar la seguridad alimentaria y el progreso de las ciudades.
En este entendido, la declaratoria de las Zidres propone “llevar el campo colombiano a la modernidad, a través de la implementación de una nueva política agropecuaria y de desarrollo rural con enfoque territorial, que cambiará de manera radical la forma de hacer, pensar y actuar”102.
Asimismo, en el informe de ponencia positiva para segundo debate ante el Senado de la República, presentado por los Representantes a la Cámara Daira de Jesús Gálvis Méndez, Guillermo García Realpe, Luis Emilio Sierra Grajales, Nora María García Burgos e Iván Leonidas Name Vásquez, se explicó cómo es la participación asociativa del pequeño productor, y al respecto se adujo que: “cuando el campesino, o trabajador agrario cumpla con los requisitos que distinguen al pequeño productor y no cuente con título que acredite la propiedad de la tierra sobre la que este desempeña sus labores agrarias, el Gobierno nacional garantizará la titularidad de dichos predios mediante un plan de formalización de la propiedad de la tierra dentro de las Zidres”, permitiendo que los campesinos tengan la posibilidad de hacerse propietarios de un porcentaje de la tierra antes de los 3 primeros años de iniciado el proyecto103.
En este sentido, se evidencia que desde el trámite legislativo del Proyecto acusado al interior del Congreso de la República, se plantearon diversas preocupaciones por parte de Representantes y ciudadanos que plantearon entre otras cuestiones, aquella relativa a la necesidad de adelantar una consulta previa para el trámite de la ley.
En una primera ocasión, y mediante oficio del siete (07) de julio de dos mil quince (2015), la Dirección conceptuó que era necesario adelantar un proceso de consulta previa para adelantar el trámite del Proyecto de Ley No. 223 de 2015, al considerar que:
“(…) la Dirección consideró que para el caso concreto sí es necesario adelantar un proceso de consulta previa. Lo anterior, en virtud que en el proyecto se observan disposiciones que pueden incidir de manera directa y específica sobre las comunidades étnicas asentadas en la zona donde se habrá de implementar actividades de monocultivos en la Altillanura colombiana; disposiciones que precisamente deben ser objeto de consulta para que con la participación de las comunidades se determine si estas pueden alterar su estatus en su calidad de tales”.
No obstante, más adelante y mediante escrito del veinticuatro (24) de julio de dos mil quince (2015) presentado para el debate del Proyecto ante la Plenaria de la Cámara, dicha Dirección rectificó el concepto atrás citado al considerar que:
“no es necesario adelantar el proceso de consulta previa como quiera el mismo no desencadena en una afectación directa a sujetos colectivos susceptibles de derechos constitucionales protegidos, entendida dicha afectación como una intromisión intolerable a su calidad de vida y costumbres”.
Sobre la modificación en la posición del Ministerio, explicó el Jefe de la Cartera del Interior, señor Álvaro Echeverry, que el primer concepto fue producto de un error de interpretación en que incurrió el funcionario que redactó el texto106; motivo por el cual, en el segundo concepto se procedió a corregir el yerro presentado, y luego de un detallado estudio y análisis del proyecto, se concluyó que NO era necesario realizar el trámite de consulta previa frente al Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara. La anterior explicación fue reiterada por el Ministerio de Cultura, en su escrito de contestación a la acción de tutela de la referencia.
Las razones que se explicaron en dicho concepto son las siguientes: (i) el proyecto está dirigido en forma genérica a la comunidad campesina, más no a la población o grupos indígenas; (ii) el proyecto busca generar un beneficio para las comunidades a las cuales está dirigido y no se evidencia un impacto directo respecto de los intereses de grupos indígenas; (iii) la prohibición expresa que el proyecto establece en su artículo 29, para la creación de Zidres en territorios declarados como reservas indígenas o titulados a comunidades negras.
Al respecto se mencionó que las medidas diseñadas en el Proyecto de Ley no son excluyentes sino respetuosas de la multiculturalidad y que además propenden por el beneficio general de la población campesina en unas tierras de difícil acceso sobre las cuales se desea intervenir. La ubicación de las Zidres es determinable, abierta a todos los colombianos y propende por el respaldo a los proyectos que se ajusten a los parámetros de la Ley.
En este sentido, se aseguró que la iniciativa legislativa objeto de reclamo no constituye una amenaza y afectación potencial a las aspiraciones territoriales de los pueblos indígenas, ya que en ninguna parte de su articulado propende por la adopción de medidas para el uso, aprovechamiento, y ordenamiento del suelo con vocación productiva en zonas rurales.
Igualmente se relató que las Zidres no conforman “un cinturón que comprime resguardos constituidos y territorios tradicionalmente utilizados por los pueblos indígenas”, y que esa forma de ver el ejercicio legítimo de la administración del Estado respecto a su tierra, implicaría llegar al extremo de considerar que los resguardos no pueden tener vecinos y que “el Estado no pueda disponer de lo suyo”.
Al no haberse especificado los terrenos en donde se constituirían las Zidres, se consideró que no era obligatorio realizar el trámite de consulta previa al momento de tramitación del Proyecto de Ley, pues no se denotaba una afectación directa a los intereses de alguna comunidad étnica específica a partir de los postulados expuestos en la Ley.
En estos términos, se concluye que no era obligación de las entidades accionadas realizar el proceso de consulta previa frente al Proyecto de Ley 223 de 2015, ya que al momento del debate al interior del Congreso de la República, no existía una real afectación a los intereses de las comunidades étnicas representadas por la Opiac, pues los terrenos en donde se constituirían las Zidres no habían sido determinados. De hecho desde el primer texto del Proyecto de Ley acusado, en su artículo 19, se previó la exclusión de los resguardos indígenas para la selección de los territorios que serían seleccionados para la constitución de las Zidres:
“Artículo 19. Restricciones a la constitución de las Zidres. No podrán constituirse las Zidres en territorios que comprendan, siquiera parcialmente, zonas de reserva campesina, resguardos indígenas y territorios colectivos titulados o en trámite de constitución. Tampoco podrán constituirse en territorios que, de conformidad con la ley, no pueden ser objeto de explotación económica.”108
Por otra parte, y a partir del Tercer Debate del Proyecto, y luego de haberse escuchado la ponencia negativa del Representante Inti Raúñ Asprilla, se incluyó en el texto del mismo, una cláusula de salvaguarda a los intereses de las comunidades étnicas destinada a exigir la realización de la consulta previa para la implementación de las Zidres en zonas cuya área de influencia abarque territorios étnicos:
“Artículo 30. Restricciones a la constitución de las Zidres. No podrán constituirse Zidres en territorios declarados como resguardos indígenas, zonas de reserva campesina debidamente establecidas por el Incode r, o quien haga sus veces, y territorios colectivos titulados (…)
Parágrafo 2°. Previo a la declaratoria de una Zidres, se deberá agotar el trámite de consulta previa de conformidad con el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, siempre y cuando el Ministerio del Interior certifique la presencia de comunidades étnicas constituidas en la zona de influencia de la declaratoria.
Es deber del Ministerio del Interior liderar y acompañar a la UPRA de manera permanente en el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas cuando sea requerido.”109
Se advierte que la cláusula incluida en el Parágrafo 2 del Artículo 30 del Proyecto de Ley acusado, se mantuvo incólume en su texto, hasta la expedición de la Ley.
En razón a la indefinición de los territorios a preseleccionar para la implementación de las Zidres, se sostiene que no existió en el Proyecto de Ley una afectación directa a las pretensiones territoriales de las comunidades indígenas, por lo que no era imperativo el desarrollo de un proceso de consulta previa.
Para analizar si en efecto, resulta indispensable suspender la Ley 1776 de 2016 a fin de evitar un perjuicio irremediable a las comunidades indígenas accionantes, es necesario establecer si dicha ley tiene en sus disposiciones la posibilidad de afectar, de alguna manera, los territorios de aquellos pueblos, o si su implementación está diseñada de tal forma que, de llegarse a adelantar, vulneraría gravemente los derechos invocados.
Le corresponde a la Corte verificar (i) si la Ley 1776 permite que se puedan seleccionar territorios indígenas para la construcción de los proyectos Zidres, y (ii) si la Ley permite que se puedan adelantar proyectos cuya área de influencia incluya resguardos indígenas sin que se deba adelantar la Consulta Previa.
“ARTÍCULO 1. Objeto. Créanse las zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social –Zidres-. como territorios con aptitud agrícola, pecuaria y forestal y piscícola identificados por la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA), en consonancia con el numeral 9 del artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, o la que haga sus veces, que se establecerán a partir de Planes de Desarrollo Rural Integral en un marco de economía formal y de ordenamiento territorial, soportados bajo parámetros de plena competitividad e inserción del recurso humano en un contexto de desarrollo humano sostenible, crecimiento económico regional, desarrollo social y sostenibilidad ambiental.
Las Zidres deberán cumplir con estos requisitos: se encuentren aisladas de los centros urbanos más significativos; demanden elevados costos de adaptación productiva por sus características agrológicas y climáticas; tengan baja densidad poblacional; presenten altos índices de pobreza; o carezcan de infraestructura mínima para el transporte y comercialización de los productos. Los proyectos de las Zidres deben estar adecuados y corresponder a la internacionalización de la economía, sobre bases de alta competitividad, equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.”
La acción de tutela de la referencia se fundamenta en la posible afectación de territorios que, desde los años 80’s, han sido reclamados al INCODER por parte de comunidades indígenas de la región amazónica que hacen parte de la OPIAC. Los accionantes suponen que dicha afectación se daría con la implementación de la Ley y sustentan su temor en que las características establecidas por el Art. 1° de la Ley 1776, coincide perfectamente con los territorios que desde hace décadas están reclamando.
Lo cierto es que la Ley 1776 de 2016 establece para las zonas a intervenir, unas características que pueden ser aplicables a gran parte del territorio nacional. Las zonas no han sido determinadas aún, ni lo fueron durante el trámite de la norma, pues como bien lo indica el primero de sus artículos, estas deberán ser identificadas por la Unidad de Planificación Rural.
Lo que queda absolutamente claro para la Sala es que la norma no especifica cuáles van a ser los territorios escogidos para adelantar los proyectos, sino que, únicamente se establecen las características que deben tener las zonas dedicas a los mismos. Valga la pena decir, que justamente son estos aspectos los que le dan mayor valor al proyecto, pues se trata de terrenos improductivos, con altos índices de pobreza y dificultades de infraestructura.
Es posible por lo tanto concluir para la Corte, que la Ley 1776 no ordena la selección de territorios indígenas, ni de ningún territorio determinado para la realización de los proyectos, sino que deja dicha función para una etapa posterior.
Ahora bien, específicamente, en lo que correspondería a la etapa de implementación de la ley y respecto de la afectación a territorios indígenas, el artículo 29 de la Ley establece lo siguiente:
“Restricciones a la constitución de las Zidres. No podrán constituirse Zidres en territorios declarados como resguardos indígenas, zonas de reserva campesina debidamente establecidas por el Incoder, o quien haga sus veces, territorios colectivos titulados o en proceso de titulación de 1as comunidades negras. [1]
El primer examen a realizar a la norma, implica que la norma no está diseñada de forma que su implementación esté dirigida a afectar directamente los territorios indígenas.
Al respecto, el mismo artículo 29 de la Ley consagra una regla para la constitución de las Zidres, acorde con las garantías constitucionales frente a los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, y que, de llevarse a cabo tal como lo contempla la norma, generaría el respeto exigido por esta Corporación y por lo estándares internacionales en la materia. La norma citada sostiene:
“Previo a la declaratoria de una Zidres, se deberá agotar el trámite de consulta previa de conformidad con el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, siempre y cuando el Ministerio del Interior certifique la presencia de comunidades étnicas constituidas en la zona de influencia de la declaratoria”.
Ello implica que una vez reglamentada la Ley y luego de su implementación, si los territorios identificados por la UPRA o su zona de influencia llegan a afectar a aquellos terrenos que han sido objeto de reclamaciones por los pueblos indígenas, habría lugar a consulta previa. Así entonces, de la lectura de las diferentes disposiciones de la norma es posible concluir que la ley acusada no determina los territorios en donde se constituirán las Zidres, sino que indica unos requisitos e impone una exclusión expresa, justamente destinada a evitar el riesgo de que las Zidres afecten territorios indígenas.
En consecuencia, no hay lugar a afirmar que existe una directa y real afectación a los intereses de las comunidades étnicas, pues la sola alegación de una amenaza ante nuevas expectativas que surjan de la interpretación subjetiva de los derechos, no es suficiente para exigir el requisito de la consulta previa.
Por lo tanto, la sala concluye que la ley acusada respeta las garantías propias de las comunidades étnicas, al excluir la constitución de las Zidres en territorios indígenas y reconocer el derecho fundamental a la consulta previa que les asiste. Por lo tanto, no hay lugar a conceder el amparo solicitado en tanto la afectación a los derechos es inexistente, y la norma no genera una amenaza a los derechos de las comunidades indígenas, tribales o negras del país.
Por lo tanto se concluye, que el objeto de la tutela de la referencia no se ha agotado, pues la Corte tiene competencia para examinar el caso y tomar las decisiones que considere pertinentes, en salvaguarda de los derechos supuestamente afectados.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), dentro de la acción de tutela de la referencia, que en su momento declaró improcedente la solicitud de amparo.
SEGUNDO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por los accionantes, señores Robinson López Descanse, Mateo Estrada Córdoba y Belkys Herrera Mejía, por las razones expuestas en la presente sentencia.
TERCERO: LIBRAR las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
1 En la actualidad, Ley 1776 del 29 de enero de 2016 “Por la cual se crean y se desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres”.
2 Auto 004 de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
3 Al respecto cita un artículo de prensa de la periodista Natalia Ordúz.
4 Al respecto, cita un aparte del concepto proferido por la Procuraduría General de la Nación: “(…) se observa que la intencionalidad del legislador es que la implementación de la figura Zidres se realice entre otros, en los departamentos del Meta y Vichada. Por esta razón es necesario tener en cuenta los antecedentes de la forma de ocupación y de violencia que han caracterizado a estas regiones, en especial la victimización que han sufrido las comunidades indígenas que se han visto afectadas por la pérdida de sus territorios ancestrales. Entre 1998 y 2007 fueron expulsados de Cumaribo como desplazados, 4.279 personas. El incremento de la titulación de baldíos en el Vichada coincide con desplazamientos masivos de comunidades indígenas, como el presentado el 10 de agosto de 2007, cuando 18 familias de etnia sikuari fueron desplazados del resguardo Punta Bandera al resguardo La Esmeralda en Cumaribo. Igualmente, para ese entonces la comunidad de Barranco Colorado en el resguardo Punta Bandera permanecía confinada por la presencia militar”.
5 Indica que la Corte Constitucional, mediante Auto 004 de 2009, pretendió proteger los derechos fundamentales de los pueblos que han sido afectados a causa del desplazamiento generado por el conflicto armado, reconociendo la existencia de circunstancias que han incidido de manera directa en el estado de vulnerabilidad en que se encuentran las comunidades indígenas, como son los megaproyectos agrícolas y la explotación de recursos naturales.
6 “Los sikuani desde siempre han mantenido un completo aferramiento a la madre tierra (ira) porque en ella han encontrado todo lo necesario para la pervivencia y supervivencia, es en ella en donde se define la propia identidad. El concepto de territorio esta dado en esta cosmovisión y en el sentido de espiritualidad; el territorio es más que el resguardo o el espacio físico donde se consigue el sustento para supervivir. El territorio es Nakua: comprende 3 espacios que son: el subsuelo (debajo de la superficie-irasanawi- que vive gente debajo de la tierra (Ainawi), Los que están en la superficie que son las montañas, ríos, lagunas, gente y animales (irapijiwi) y los que están en el firmamento (Tsamanimonae) Yamajü kuemainü. Para los sikuani, la noción de territorio tiene un significado más amplio al meramente legal o al que tiene un colono o un funcionario. Es precisamente esta percepción sobre el territorio lo que diferencia entre otras muchas cosas, la ideología indígena de la ideología “occidental”. El Indígena sikuani no concibe su territorio como un elemento para la venta, no le interesa comercializarlo ni explotarlo ya que en él están los lugares sagrados: las serranías, los barrancos, montañas, caños, lagunas, ríos, piedras naturales y preciosas, todos son lugares sagrados porque de ahí se fortalece la energía que posee el medico tradicional para manejar la relación de armonización y evitar enfermedades que producen las energías negativas de esos lugares que se manifiestan cuando el hombre desobedece las normas culturales que se tienen por tradición. El Territorio también es concebido como un espacio de Unidad Sociocultural sobre el cual las comunidades indígenas realizan sus prácticas, usos y costumbres culturales, mantienen viva la lengua y ejercen autonomía. Sin territorio no es posible hablar de autonomía alimentaria, ni de salud, ni de identidad. En consecuencia, el territorio en sí es la fuente de todo lo esencial para la pervivencia y supervivencia como pueblo, el medio a través del cual se entrelazan el pasado, el presente y el futuro, “es la razón de ser de la historia; es el espacio que recorren los espíritus para fertilizar la memoria de los ancianos, es el punto de encuentro de todos los seres que pueblan los mundos superpuestos. El territorio para nosotros es el maestro y el germen del pensamiento integral (…) Como dato relevante a las comunidades indígenas del Pueblo sikuani se les ha expropiado a través de la violencia en sus distintas manifestaciones, y a través de los actos legales del INCORA hoy INCODER cerca de 1.600.000 hectáreas que se titularon a terceros y particulares sin respetar el espíritu normativo de las reservas de la ley segunda de 1960 que simplemente se dejaron como baldíos y son hoy por hoy el territorio ancestral y tradicional del Pueblo sikuani y que por supuesto están supeditados al ordenamiento jurídico en marcado en el decreto 2164 de 1994, ley 160 de 1994 y el decreto 1397 de 1996, sin un proceso expedito y célere como lo pudo ver el relator para las Cuestiones indígenas de Naciones Unidas, James Anaya.”
7 “(…) para el caso concreto, en la necesidad o no de realizar consulta previa para el proyecto de Ley No. 223 de 2015 por el cual se crean y se desarrollan las zonas de interés de desarrollo rural económico y social Zidres, la Dirección consideró que para el caso concreto sí es necesario adelantar un proceso de consulta previa. Lo anterior, en virtud que en el proyecto se observan disposiciones que pueden incidir de manera directa y específica sobre las comunidades étnicas asentadas en la zona donde se habrá de implementar actividades de monocultivos en la Altillanura colombiana; disposiciones que precisamente deben ser objeto de consulta para que con la participación de las comunidades se determine si estas pueden alterar su estatus en su calidad de tales”.
8 “En concepto de la Procuraduría General de la Nación, la constitución de Zidres en los departamentos del Meta y Vichada, afectan directamente a los pueblos indígenas allí asentados, por dos razones: Primero por cuanto estos pueblos han sido víctimas de la violencia, al punto que la Corte Constitucional los incluyó en el listado de pueblos en riesgo de exterminio cultural, segundo por cuanto el Estado no ha sido diligente en el trámite de procesos de constitución y ampliación de resguardos, que suman 54 procesos en esos dos departamentos sin que se les haya dado ningún trámite, sino por el contrario ha titulado predios presuntamente baldíos a particulares sin ningún derecho, que corresponden a territorios ancestrales de las comunidades indígenas y que han sido solicitados para constitución y ampliación de resguardos, en expediente que se encuentran convenientemente engavetados y refundidos en las oficinas de INCODER, sin que se adelanten los trámites respectivos. Por lo anterior se recomienda someter a consulta previa el proyecto Zidres y se insta a que antes de que se considere adoptar medidas orientadas a regular el uso del suelo, como la declaratoria de Zidres, se proceda a la agilización de trámites de constitución y ampliación de resguardos en la Altillanura bajo una perspectiva de derechos humanos que tenga en cuenta las órdenes de la Corte Constitucional contenidas en el Auto 04 de 2009, que declaró que los pueblos indígenas de Colombia, entre otros los de Meta y Vichada, están en peligro de ser exterminados cultural o físicamente por el conflicto armado interno, y han sido víctimas de gravísimas violaciones a sus derechos fundamentales individuales y colectivos y el Derecho Internacional Humanitario, todo lo cual ha repercutido en el desplazamiento forzado individual o colectivo de indígenas”.
9 “(…) como quiera que el mismo no desencadena en una afectación directa a sujetos colectivos susceptibles de derechos constitucionales protegidos, entendida dicha afectación como una intromisión intolerable a su calidad de vida y costumbres.”
10 Indica que “por el contrario, se dejó la impresión de que se trató de un trámite para argumentar que la construcción del proyecto se hizo con participación colectiva, pero su reducido espacio y participación no permitieron dicho cometido”.
11 Sentencia C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
12 Ibídem.
13 Precisa que en la región de la Orinoquía, desde el año 1991 hasta el 2004, se han titulado 3.093.849,70 hectáreas de terrenos “baldíos”, correspondientes al 54.5% de la titulación total en esta región durante el mismo periodo; como consecuencia de esta adjudicación indebida de baldíos y la falta de reconocimiento de derechos territoriales, los pueblos indígenas de la Orinoquía presentan varias afectaciones territoriales.
14 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de 2006.
15 CIDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay.
16 Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
17 Sentencia T-531 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
18 Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
19 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramak vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007.
20 Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
21 Hace mención a los trabajos de Camilo Domínguez, Alfredo Molano, Darío Fajardo y Fernando Cubides.
22 Sentencia T-176 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
23 Ibídem.
24 Sentencia T-889 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
25 Sentencia T-903 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
26 Sentencia T-950 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.
27 Sentencia T-305 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
28 Sentencia T-379 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
29 Sentencia T-305 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
30 Información disponible en la página de internet: http://www.opiac.org.co/index.php/mesa-regional-amazonica/187-acimvip-alerta-a-la-comunidad
31 Sentencia T-358 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
32 “(…) el hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez (…) la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela”. (Sentencia SU-540 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Gálvis)
33 Sentencia T-612 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
34 Sentencia T-200 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
35 Ibídem.
36 Ibídem.
37 Constitución Política.
38 “(…) el cumplimiento del principio de subsidiariedad exige que la puesta a consideración de los conflictos jurídicos ya sea por vía administrativa o jurisdiccional se efectúe diligentemente, es decir dentro de los límites temporales que el mismo ordenamiento jurídico impone en muchos casos, siendo únicamente viable la habilitación de la acción de tutela cuando dichos medios a pesar de haber sido agotados no brindaron la protección iusfundamental o cuando a pesar de que existan, los mismos no resulten idóneos, caso en el cual la protección tutelar podrá obtenerse como mecanismo transitorio” (Sentencia T-584 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
39 Sentencia T-891 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
40 Ibídem.
41 Ibídem.
42 Sentencia T-451 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
43 Sentencia T-544 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
44 Sentencia T-544 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
45 Sentencia T-321 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
46 Ibídem.
47 Sentencia T-321 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
48 Sentencia C-1152 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
49 Sentencia T-430 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Gaviria.
50 Ibídem.
51 Cfr. Sentencia T-514 de 2009. En la sentencia T-973 de 2009, la Corte Constitucional nuevamente definió el derecho de la siguiente manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones propias de su comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual, político y jurídico, de acuerdo con sus referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley.” Por su parte, el artículo 4 de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.
52 OIT. Manual de Naciones Unidas sobre el Convenio 169 sobre Pueblos indígenas y Tribales. (2003). Proyecto para promover la política de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales.
53 Ratificado por Colombia mediante la Ley 31 de 1967.
54 “Artículo 11 Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas.
Artículo 12 1. No deberá trasladarse a las poblaciones en cuestión de sus territorios habituales sin su libre consentimiento, salvo por razones previstas por la legislación nacional relativas a la seguridad nacional, al desarrollo económico del país o a la salud de dichas poblaciones.
2. Cuando en esos casos fuere necesario tal traslado a título excepcional, los interesados deberán recibir tierras de calidad por lo menos igual a la de las que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando existan posibilidades de que obtengan otra ocupación y los interesados prefieran recibir una compensación en dinero o en especie, se les deberá conceder dicha compensación, observándose las garantías apropiadas.
Se deberá indemnizar totalmente a las personas así trasladadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.
Artículo 13 1. Los modos de transmisión de los derechos de propiedad y de goce de la tierra establecidos por las costumbres de las poblaciones en cuestión deberán respetarse en el marco de la legislación nacional, en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y no obstruyan su desarrollo económico y social.
2. Se deberán adoptar medidas para impedir que personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan.
Artículo 14 Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a las poblaciones en cuestión condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la colectividad nacional, a los efectos de: a) la asignación de tierras adicionales a dichas poblaciones cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para promover el fomento de las tierras que dichas poblaciones ya posean.”
55 Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre comunidades indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003. Disponible en: http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
56 Resaltado fuera del original.
57 Respecto de otras decisiones que puedan afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3 del mismo Convenio prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.”
58 Ver los artículos 26, 27, 28 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
59 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, párr. 149. Cfr. También Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, párr. 118, y Caso de la Comunidad IndígenaYakye Axa, párr. 131.
60 Corte IDH. Caso Yatama contra Nicaragua. Sentencia del 23 de junio de 2005, párr. 225.
61 Ver Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 129. En Dicha decisión la Corte estableció que es una obligación estatal garantizar: (i) la participación efectiva de los miembros de las comunidades afectadas con el proyecto, de conformidad con sus costumbres y tradiciones en relación con el plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción; (ii) asegurar que los beneficios de la obra o proyecto sean también para la comunidad indígena o étnica asentada en el territorio donde se realiza la explotación de los recursos; y (iii) controlar que no se emita ninguna concesión dentro del territorio de las comunidades hasta tanto, bajo la supervisión del Estado, se realice un estudio previo de impacto social y ambiental.
62 Entre otras ver: Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005; y, Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012.
63 Uno de sus primeros fallos donde se puntualizó este tema fue en la sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este caso la Organización Indígena de Antioquia interpuso acción de tutela contra la Corporación Nacional de Desarrollo del Chocó (CODECHOCÓ) y la Compañia de Maderas del Darién, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la propiedad, a la integridad étnica, entre otros, debido a la explotación forestal en una zona de reserva sobre la cual se había asentado un resguardo indígena, provocando graves daños a la comunidad. En dicha sentencia, la Corte resaltó la necesidad de consultar a las comunidades antes de adelantar o permitir proyectos que les afecten directamente, y ordenó a la autoridad estatal demandada, la restauración de los recursos naturales afectados por el aprovechamiento forestal ilícito e iniciar las acciones judiciales dirigidas a exigir las medidas de reparación necesarias que beneficiaran el resguardo indígena perjudicado.
64 Ver entre otras, las sentencias T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-116 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
65 Ver entre otras sentencia T-1080 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
66 Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
67 Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
68 M.P. Alberto Rojas Ríos
69 Sentencia T-359 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.
70 Ver la sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Criterios reiterados posteriormente en las sentencias T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-1080 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
71Ver sentencia T-745 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
72 Ver sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil.
73 Ver sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil.
74 Ver sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil y C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
75 Ver sentencia C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
76 Ver sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil, C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-366 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa y C-317 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
77 Ver sentencias C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-490 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
78 Ver sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-507 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo, T-907 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-871 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
79 Ver entre otras, sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-366 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-331 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
80 Ver entre otras, sentencia C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
81 Ver entre otras, sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-907 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-801 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-049 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
82 Ver en ese sentido sentencias T-380 de 2993 M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz. SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza, T-745 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-129 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-993 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa y T-172 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
83 Sentencia C-371 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
84 Ibídem.
85 Sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
86 Sentencia C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
87 Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
88 Ibídem.
89 Sentencia T-204 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.
90 “En resumen, de acuerdo con el Convenio 169 y la jurisprudencia constitucional, el mecanismo de consulta allí previsto debe surtirse no solamente ante decisiones que versen sobre de la explotación de recursos naturales existentes en territorios pertenecientes a las comunidades étnicas, sino también en casos que involucren decisiones administrativas y legislativas que afecten directamente o comprometan intereses propios de los pueblos indígenas y tribales”. (Sentencia C-371 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
91 Ibídem.
92 Sentencia C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
93 Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
94 “Por supuesto, el juez no tiene potestades para inmiscuirse en los términos o conclusiones de un debate o para influir la regla de mayorías que gobierna las decisiones del legislativo. El amparo, conforme a la ratio decidendi de la sentencia T-983A de 2004, se limitaría a proteger los privilegios y poderes esenciales asignados a congresistas y ciudadanos conforme a los términos estrictos señalados en el reglamento orgánico que rige los procedimientos parlamentarios”. (Sentencia T-382 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
95 Ibídem.
96 Sentencia C-623 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
97 Sentencia C-189 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
98 Sentencia C-006 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
99 Gaceta del Congreso No. 204 del 16 de abril de 2015. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara, presentada por el doctor Juan Fernando Cristo Bustos, Ministro del Interior, ante la Cámara de Representantes.
100 Sentencia C-644 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango.
101 Gaceta del Congreso No. 405 del 11 de junio de 2015.
102 Gaceta del Congreso No. 878 del 4 de noviembre de 2015.
103 Gaceta del Congreso No. 969 del 25 de noviembre de 2015.
104 Gaceta del Congreso No. 356 de 2015.
105 Gaceta del Congreso No. 405 de 2015.
106 Al respecto verificar el documento electrónico disponible en: http://www.verdadabierta.com/lucha-por-la-tierra/5969-el-reversazo-del-gobierno-con-los-afros-e-indigenas
107 Artículo 1° del Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara.
108 Gaceta del Congreso No. 338 de 2015. Informe de Ponencia Para Primer debate al Proyecto de Ley 223 de 2015 Cámara.
109 Negrilla por fuera del texto.