Sentencia T-439/18

Referencia: Expediente T-6.831.874

Acci�n de tutela interpuesta por Wilfredo Reyes Motta, como agente oficioso de la se�ora Noris Esquivia Ariza, contra la Nueva E.P.S. y Linde Remeo de Cartagena - Bol�var.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogot� D.C.,  treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

La Sala S�ptima de Revisi�n de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger �quien la preside-, Jos� Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas R�os, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y espec�ficamente las previstas en los art�culos 86 y 241 numeral 9� de la Constituci�n Pol�tica, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Enel tr�mite de revisi�n de los fallos de tutela proferidos el catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena-Bol�var, en primera instancia, y del veintitr�s (23) de marzo del mismo a�o por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Penal de Decisi�n, en segunda instancia, dentro de la acci�n de tutela instaurada por el se�or Wilfredo Reyes Motta, como agente oficioso de su madre Noris Esquivia Ariza, contra la Nueva E.P.S. y Linde Remeo de Cartagena.

I.                 ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en la Constituci�n Pol�tica (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selecci�n N�mero Siete de la Corte Constitucional escogi� para efectos de su revisi�n, la acci�n de tutela de la referencia[1]. De conformidad con el art�culo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. De los hechos y la demanda

1.1.         El se�or Wilfredo Reyes Motta interpuso la acci�n de tutela como agente oficioso de su madre Noris Esquivia Ariza, por considerar que se le hab�an vulnerado sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida, la salud, la seguridad social y la igualdad. Lo anterior, por cuanto la Nueva E.P.S. y el Centro M�dico Linde Remeo se hab�an negado a suministrar el suplemento nutricional �Glucerna SR�, la crema humectante �Lubriderm� y el enjuague bucal �Clorhexidina�, requeridos para garantizar un adecuado cuidado del estado de salud de la agenciada.

1.2.         El agente oficioso indic� que su madre tiene 79 a�os de edad, se encuentra afiliada al r�gimen contributivo y est� en estado de coma. Manifest� que desde ni�a siempre ha sufrido complicaciones de salud y, por tanto, ha tenido  diferentes diagn�sticos m�dicos. En la historia cl�nica que obra en el expediente[2] se indica que la se�ora fue diagnosticada con �dislipidermis mixta severa, agorafobia permanente, trastorno afectivo bipolar, c�ncer de mama, artrosis en caderas y rodillas, osteoporosis, accidente cerebrovascular, cardiopat�a isqu�mica y glaucoma en los dos ojos�. Actualmente se le est� suministrando el servicio de �homecare� (cuidado en casa) y se encuentra intervenida con �traqueostom�a�[3] y �gastrostom�a�[4].

1.3.         Agreg� que fue determinado, tanto por un endocrin�logo como por un nutricionista, que la se�ora tiene un alto grado de desnutrici�n proteico-cal�rica[5]. Por ese motivo, comenzaron a suministrarle diferentes tipos de complementos alimenticios, los cuales generaron un aumento en el nivel de az�car, lo que llev� a la necesidad de aplicarle insulina en cantidades considerables. Como consecuencia de lo anterior, los dos m�dicos tratantes decidieron suministrarle el suplemento nutricional denominado �Glucerna SR� y ordenar el medicamento �Sitagliptina�, los cuales garantizaban que no se le continuaran incrementando los niveles de az�car en el organismo y les permiti� suspender la aplicaci�n de la insulina.

1.4.         Indic� que, antes del ingreso de su madre a la Cl�nica Blas de Lezo, ven�a recibiendo los siguientes medicamentos e insumos: (i) Diovan, para tratar la hipertensi�n; (ii) Sitagliptina, para la diabetes; (iii) Lipitor de 40 miligramos, para la dislipidermis mixta severa; y (iv) Glucerna SR, para la desnutrici�n.[6] Se�al� que al momento de comenzar a ser atendida en dicha Cl�nica, el agente oficioso advirti� a los m�dicos los medicamentos e insumos que se le ven�a suministrando a su madre para tratar sus diferentes enfermedades, para que se le continuara su tratamiento sin ninguna alteraci�n.

Relat� que, a pesar de haber precisado lo anterior, el 19 de octubre de 2016 los m�dicos tomaron la decisi�n de suspender el suministro de dichos medicamentos por considerar que no eran necesarios y, en su reemplazo, le empezaron a alimentar con otro suplemento llamado �Glytrol�. Los cambios antedichos tuvieron como resultado la p�rdida total de la vista de la se�ora por un incremento en los niveles de az�car.[7]

1.5.        Mencion� que el se�or Lacides Estremor Valiente, m�dico tratante de Linde Remeo, refiri� haber solicitado a la E.P.S. realizar el cambio del alimento de �Glytrol� a �Glucerna SR�; petici�n que le fue presuntamente negada. Por tal motivo, el accionante se dirigi� ante la Nueva E.P.S. para requerir el cambio aludido, quienes le indicaron que era necesario contar con una orden m�dica para realizar la autorizaci�n. Sin embargo, adujo que el m�dico se neg� a entregar la orden para tal efecto.[8]

1.6.         Manifest� que no cuenta con los recursos econ�micos suficientes para sufragar sus gastos y los de su madre, pues ha estado incapacitado por psiquiatr�a.[9]

1.7.         Alleg� a la tutela como prueba la Escala de Barthel[10], con la que se determin� que su madre tiene un grado de dependencia total para comer, lavarse, vestirse, arreglarse, hacer deposiciones, usar el retrete, trasladarse, deambular, subir escalones, etc. Se�al� que dicha realidad ha implicado que a su madre la ba�en y le atiendan sus necesidades fisiol�gicas desde su cama. Ello ha generado la necesidad del uso de pa�ales desechables, pa�itos h�medos, crema de lubricaci�n para evitar escaras y enjuague bucal por la traqueostom�a.[11]

1.8.         Con fundamento en lo expuesto, el agente oficioso solicit� la protecci�n de los derechos fundamentales invocados y que, como consecuencia, se ordenara al accionado la entrega urgente de la �Glucerna SR�, la crema humectante �Lubriderm� y el enjuague bucal medicado �Clorhexidina�, al no tener la capacidad econ�mica para comprarlos. 

2.          Traslado y contestaci�n de la demanda

2.1.    Admisi�n y decreto de medida provisional

Mediante auto del 31 de enero de 2017, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena � Bol�var admiti� la tutela y corri� traslado a la Nueva E.P.S. y Linde Remeo de Cartagena, para que en el t�rmino de dos (2) d�as contados a partir del recibo de la notificaci�n, se pronunciaran respecto de los hechos y pretensiones de la tutela y que remitieran reproducci�n fotost�tica que fundamentara la informaci�n proporcionada. Asimismo, decret� como medida provisional ordenar a la Nueva E.P.S. y Linde Remeo suministrar, en un t�rmino no inferior a 24 horas, el alimento �Glucerna SR� por su urgencia manifiesta y por encontrarse ordenado por el m�dico tratante. No accedi� a las dem�s productos solicitados como medida provisional, por ser un asunto que deb�a ser resuelto en la sentencia de tutela.

El se�or Wilfredo Reyes Motta present� una insistencia para que se ordenara el suministro de la crema humectante y el enjuague bucal como medida provisional; solicitud que no fue acogida.

2.2.    Respuestas de las entidades accionadas

2.2.1. Nueva E.P.S.

Regina Cecilia Rodgers Guzm�n, en su calidad de apoderada judicial de la Nueva E.P.S. S.A., solicit� (i) de manera principal, que se declarara la improcedencia de la acci�n de tutela por no existir una vulneraci�n de los derechos fundamentales invocados por el agente oficioso; y (ii) subsidiariamente, que se denegaran las peticiones relacionadas con la entrega de crema humectante y el enjuague bucal medicado, por ser insumos excluidos del PBS y, en caso de que el despacho judicial concediera la tutela y les ordenara cubrir el costo de la prestaci�n solicitada, se le reconociera el derecho a repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant�a � FOSYGA (hoy ADRES), por el 100% de los valores asumidos por la Nueva E.P.S.[12]

En primera medida, destac� que la agenciada se encuentra afiliada al r�gimen contributivo. Indic� que el agente oficioso anex� a la tutela instaurada las prescripciones m�dicas que ordenaban el suministro del suplemento nutricional �Glucerna SR�, las cuales calificaron v�lidas y recientes. No obstante, advirti� que no aport� prueba id�nea y convincente que demostrara que la Nueva E.P.S. haya negado la entrega de referido insumo; por ese motivo, la E.P.S. adelant� un proceso de revisi�n  y validaci�n del presente caso.

Ahora bien, respecto de la crema humectante �Lubriderm� y el enjuague bucal medicado �Clorhexidina�, asever� que son aditamentos de uso personal que se encuentran excluidos del PBS. Hizo alusi�n a la sentencia T-154 de 2014[13] de la Corte Constitucional, en la que se estableci� una regla general, seg�n la cual una persona que necesite de un servicio, procedimiento o medicamento que no se encuentre incluido dentro del PBS deber� �obtenerlo por su propia cuenta y asumir su costo�, con el fin de proteger la sostenibilidad econ�mica del sistema de salud.[14]

Adujo que la falta de suministro de dichos aditamentos de uso personal no pone en �peligro inminente� a la agenciada, ni vulnera sus derechos a la vida e integridad personal.[15] Explic� que esos insumos no pueden ser sustituidos por otros que est�n incluidos en el PBS, por cuanto los primeros no hacen parte del plan aludido, y afirm� que, a su criterio, la interesada est� en capacidad para �costear� la crema y el enjuague, por pertenecer al r�gimen contributivo.

Resalt� que la se�ora s�lo cuenta con orden m�dica para la entrega de la �Glucerna SR�, mas no para los otros dos productos de aseo personal que reclama que sean entregados. Pidi� que lo anterior fuera tenido en cuenta por el juez de tutela al momento de tomar una decisi�n para que, de esa manera, se eviten gastos innecesarios al sistema de salud y no se permita un aprovechamiento personal del accionante.[16] Adujo que la Corte Constitucional defini� en la sentencia T-760 de 2008[17] que los recursos del sistema de salud son finitos y, por ende, los mismos deben estar destinados a prestar los servicios debidamente ordenados por los m�dicos tratantes, no siendo conveniente ordenes de autorizaci�n de servicios eventuales.[18]

Para finalizar, se�al� que la tutela incoada no era procedente por no existir una vulneraci�n de los derechos fundamentales invocados; habida consideraci�n que la Nueva E.P.S. siempre ha actuado dentro del marco establecido en la Ley.

2.2.2. Linde Remeo

Dentro del t�rmino otorgado a Linde Remeo para pronunciarse frente a los hechos y pretensiones de la presente tutela, la entidad accionada guard� silencio.

3.         Decisiones judiciales objeto de revisi�n

3.1.   Primera instancia

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena - Bol�var, mediante sentencia del 14 de febrero de 2018, resolvi�: (i) tutelar los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la se�ora Noris Esquivia Ariza; (ii) ordenar a la Nueva E.P.S. que en el t�rmino concedido suministrara a favor de la se�ora el �Glucerna SR�, en la cantidad y condiciones prescritas por el m�dico tratante, y se le entregara crema antipa�alitis o humectante para el cuerpo; y (iii) ordenar al m�dico tratante de Linde Remeo, por ser la entidad que se encuentra suministrado el servicio de �homecare�, que conceptuara respecto de la necesidad de la paciente de usar el enjuague bucal medicado y, en caso afirmativo, que la Nueva E.P.S. hiciera entrega de dicho insumo, en las cantidades y especificaciones indicadas por el galeno.

Precis�  que la agenciada es un sujeto de especial protecci�n constitucional por ser una mujer mayor de edad (79 a�os). Ello hace que tenga derecho a una protecci�n reforzada en salud y que el Estado tenga la responsabilidad de garantizarle un servicio integral. Se refiri� al principio de integralidad en la prestaci�n del servicio, resaltando que este ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en dos perspectivas, de las cuales una es aplicable al caso de la se�ora Noris Esquiva Ariza. Dicha perspectiva es la que establece que este principio busca garantizar todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condici�n de salud y que se deber� asegurar que la protecci�n sea integral respecto de lo que sea necesario para atender el estado de salud del paciente.[19]

Se�al� que, a pesar de que algunos medicamentos, tratamientos, procedimientos y servicios se encuentran excluidos del PBS por su alto costo, estos deber�n ser autorizados y cubiertos por el Estado cuando: (i) su falta pueda vulnerar el derecho a la vida e integridad personal; (ii) estos no puedan ser sustituidos por otros que se encuentren incluidos en el plan obligatorio; (iii) el interesado no pueda costearlos directamente y no pueda acceder a ellos por otro plan que lo beneficie; y (iv) haya una orden proferida por un m�dico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci�n. Para el juez, estos requisitos fueron cumplidos en el caso sub judice.[20]

Agreg� que, si bien la accionada se�al� la falta de prueba por parte del accionante respecto de la negativa a suministrar el suplemento nutricional, esta entidad tampoco alleg� al expediente una prueba de que efectivamente se haya suministrado. En este mismo sentido, estim� como prueba suficiente de la falta de capacidad de pago del agente oficioso el hecho de que la parte accionada no se haya pronunciado en contrario.[21]

Consider� que para el caso sub examine eran aplicables las reflexiones hechas por la Corte Constitucional respecto a la consecuci�n de pa�ales desechables ante las EPS, por tratarse de un problema de afectaci�n a la vida en condiciones dignas, y que la inexistencia de una orden m�dica no era raz�n suficiente para negar el servicio.[22]

3.2.   Impugnaci�n

3.2.1. La decisi�n adoptada por el a quo fue impugnada por la Nueva E.P.S. el 19 de febrero de 2018, trayendo a colaci�n los mismos argumentos expuestos en la contestaci�n a la tutela. All� se reiter� que a pesar de que reconoci� la validez de las �rdenes emitidas por el m�dico tratante respecto de la �Glucerna SR�, se�al� que no fue probado por parte del accionante la negativa de la E.P.S. a suministrar el referido suplemento. Respecto del suministro de la crema humectante y el enjuague bucal, adujo que aquellos no hab�an sido prescritos mediante orden m�dica y que, por estar excluidos del Plan de Beneficios en Salud, deb�an ser adquiridos directamente por el interesado. Finaliz� su oposici�n a la sentencia de primera instancia manifestando que la se�ora se encuentra afiliada al r�gimen contributivo[23] y que las actuaciones de la E.P.S. siempre se han encontrado dentro del marco establecido por la ley.

Como consecuencia de lo anterior, solicit� que se revocara el fallo judicial y, en su lugar, se declarara la improcedencia de la acci�n de tutela por no existir una vulneraci�n de los derechos invocados.

3.2.2. Con posterioridad a la presentaci�n de la impugnaci�n, el 28 de febrero de 2018, la misma accionada alleg� un soporte de cumplimiento de la sentencia de primera instancia. En el referido memorial se anex� prueba de (i) las �rdenes emitidas por el m�dico tratante, para los d�as comprendidos entre el 22 de febrero hasta el 2 de mayo de 2018, relacionadas con el suministro de la crema humectante y enjuague bucal solicitados por el accionante; y (ii) las autorizaciones de ambos insumos recibidas por el usuario, emitidas por la EPS. 

3.3.   Sentencia de segunda instancia

El 23 de marzo de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Penal resolvi� revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la improcedencia de la acci�n de tutela incoada por el se�or Wilfredo Reyes Motta, por considerar que hab�a acontecido una carencia actual de objeto por hecho superado.

Se se�al� que:�(�) un miembro del despacho de la Magistrada Sustanciadora se comunic� v�a telef�nica con el se�or Reyes Motta, para que se refiriera a la veracidad de lo declarado por la demandada, y adem�s, indicara si el suplemento alimenticio se le estaba entregando a su madre. En ese escenario, el agente oficioso manifest� que, ciertamente, la entidad hab�a entregado los medicamentos durante los meses de febrero y marzo, de modo que, hasta el momento, su madre est� recibiendo los insumos necesarios.�[24]

Con fundamento en lo anterior, el ad quem concluy� que hab�a desaparecido la amenaza o vulneraci�n de los derechos invocados, lo que hac�a que la acci�n de tutela careciera de objeto.

4.         Pruebas que obran en el expediente

4.1.    Informaci�n allegada por el se�or Wilfredo Reyes Motta (agente oficioso):

-         Copia de la demanda para el archivo del juzgado.

-         Fotos de su madre Noris Esquivia Ariza tendientes a evidenciar la gravedad de su estado de salud y la indefensi�n en que se encuentra.

-         Copia de la Escala de Barthel.

-         Copia de la historia cl�nica de la agenciada.

-         Copia del documento de evoluci�n diaria expedido por la Junta M�dica realizada por la Cl�nica Blas de Lezo.

-         Copia de la f�rmula m�dica de la anterior IPS, Innovar Salud, tendiente a probar el suplemento alimenticio que se le ven�a dando.

-         Copia del certificado en el que se establece que el suplemento alimenticio �Glucerna SR� es el �nico que tolera la paciente, emitido por el se�or Yesid Berb�n Cantero, m�dico internista de la Cl�nica Blas de Lezo.

-         Copia de la f�rmula m�dica emitida por la Cl�nica Blas de Lezo que certifica y confirma que el �nico alimento dado a la paciente es �Glucerna SR�.

-         Copia de la c�dula de ciudadan�a de la se�ora Noris Esquivia Ariza.

-         Copia de la c�dula de ciudadan�a del se�or Wilfredo Reyes Motta.

4.2.    Informaci�n allegada por la se�ora Regina Cecilia Rodgers Guzm�n, como apoderada judicial de la Nueva E.P.S. (accionada):

-         Copia de la receta m�dica del �Glucerna SR�, expedida por la Cl�nica Blas de Lezo.

-         Poder general otorgado a la se�ora Danorela Montanine Valderrama Lobo, como representante legal de la Nueva E.P.S.

-         Certificado de existencia y representaci�n de la Nueva E.P.S.

-         Copia de �rdenes m�dicas de la crema humectante �Lubriderm Extrahumectante� y del enjuague bucal medicado �Clorhexidina Digluconato�.

-         Copia de autorizaciones de la crema humectante �Lubriderm Extrahumectante� y del enjuague bucal medicado �Clorhexidina Digluconato�, recibidas por el usuario.

5.         Actuaciones adelantadas en Sede de Revisi�n

5.1.        Solicitud de revisi�n de tutela

El 10 de agosto de 2018, la Secretar�a General de esta Corporaci�n recibi� un escrito del 9 de mayo del a�o en curso firmado por el se�or Wilfredo Reyes Motta, �por medio del cual solicita la revisi�n con urgencia de la tutela de la referencia�[25].

En la petici�n, el agente oficioso aclar� que, a pesar de ser cierto que la Nueva E.P.S. le entreg� los insumos solicitados durante los meses de febrero y marzo, a partir del mes de abril suspendi� la entrega del suplemento nutricional, la crema hidratante y el enjuague bucal medicado.

Indic� que se dirigi� a la E.P.S. para preguntar si se le iba a continuar entregando lo solicitado en la acci�n de tutela y llev� copia del fallo de segunda instancia. A lo anterior recibi� una respuesta negativa por parte de la Nueva E.P.S. Asimismo, se�al� que le dijeron que la tutela �no ten�a valor alguno�[26] y que a partir del mes de mayo no pod�a volver a reclamar los aditamentos pretendidos, toda vez que el juez de segunda instancia hab�a declarado improcedente la acci�n de tutela.

Agreg� que los funcionarios de la entidad accionada �rompieron� las �rdenes originales de la �Glucerna SR�, de la crema �Lubriderm� y del enjuague bucal �Clorhexidina�; con fundamento en lo determinado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.[27]

Con base en lo expuesto, solicit� que la acci�n de tutela fuera revisada con urgencia por la Corte Constitucional, habida cuenta que su madre se encuentra totalmente desprotegida por no contar con los insumos necesarios para cuidar su estado de salud.[28]

5.2.        Auto de Pruebas

Mediante Auto del 15 de agosto de 2018, la Magistrada Sustanciadora dispuso que, a trav�s de la Secretar�a General de esta Corporaci�n, se le requiriera a las partes para que allegaran la siguiente informaci�n:

RESUELVE

PRIMERO-. Por intermedio de la Secretar�a General, ORDENAR a la Nueva E.P.S. y a su apoderada judicial, Regina Cecilia Rodgers Guzm�n, que en el t�rmino de tres (3) d�as h�biles contados a partir del recibo de la comunicaci�n del presente auto, remita los elementos materiales probatorios relacionados con la entrega de los insumos pretendidos en el caso objeto de estudio y por tanto:

(i)               Informen si el suplemento alimenticio �Glucerna SR� ha seguido siendo autorizado y entregado, desde mayo de 2018, para su uso por parte de la se�ora Noris Esquivia Ariza y en qu� cantidad y especificaciones. 

(ii)             Informe si la crema hidratante para el cuerpo �Lubriderm Extrahumectante� ha seguido siendo autorizada y entregada, desde mayo de 2018, as� como tambi�n indique la cantidad y especificaciones.

(iii)           Informe si el enjuague bucal medicado �Clorhexidina Digluconato� ha seguido siendo autorizado y entregado, desde mayo de 2019, para el uso de la agenciada, sus cantidades y especificaciones.

(iv)            Remitan copia de las �rdenes m�dicas expedidas, con posterioridad al 2 de mayo de 2018, para los tres insumos mencionados en los anteriores numerales.

(v)              Remitan a la Corte Constitucional cualquier otra informaci�n que considere pertinente.

SEGUNDO-. Por intermedio de la Secretar�a General, ORDENAR a Linde Remeo y al m�dico tratante, Lacides Estremor Valiente, que en el t�rmino de tres (3) d�as h�biles contados a partir del recibo de la comunicaci�n del presente auto, alleguen la siguiente informaci�n:

(i)               Remitan copia de las �rdenes que se han emitido con posterioridad al 2 de mayo de 2018, tendientes al suministro del suplemento alimenticio �Glucerna SR�.

(ii)             Remitan copia de las �rdenes que se han emitido con posterioridad al 2 de mayo de 2018, tendientes al suministro de la crema hidratante para el cuerpo �Lubriderm Extrahumectante�.

(iii)           Remitan copia de las �rdenes que se han emitido con posterioridad al 2 de mayo de 2018, tendientes al suministro del enjuague bucal medicado �Clorhexidina Digluconato�.

(iv)            Remitan a la Corte Constitucional cualquier otra informaci�n que considere pertinente.

TERCERO-. Por intermedio de la Secretar�a General, ORDENAR al se�or Wilfredo Reyes Motta, agente oficioso de la se�ora Noris Esquivia Ariza,que en el t�rmino de tres (3) d�as h�biles contados a partir del recibo de la comunicaci�n del presente auto, responda las siguientes preguntas en relaci�n con las pretensiones del caso objeto estudio:

(i)               Indique si se le ha continuado ordenando la entrega del suplemento alimenticio �Glucerna SR�, la crema hidratante para el cuerpo �Lubriderm Extrahumectante� y el enjuague bucal medicado �Clorhexidina Digluconato�, con posterioridad al 2 de mayo de 2018.

(ii)             Indique si se le ha venido entregando a su madre, de forma ininterrumpida y completa, el suplemento alimenticio �Glucerna SR�, la crema hidratante para el cuerpo �Lubriderm Extrahumectante� y el enjuague bucal medicado �Clorhexidina Digluconato�, en las cantidades y de acuerdo a las especificaciones ordenadas por el m�dico tratante.

(v)              Remitan a la Corte Constitucional cualquier otra informaci�n que considere pertinente, respecto de las �rdenes, autorizaciones o suministro de dichos insumos.

CUARTO-. En cumplimiento del art�culo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional �Acuerdo 02 del 22 de julio de 2015-, P�NGASE a disposici�n de las partes o de los terceros con inter�s, las pruebas recibidas, para que se pronuncien sobre las mismas en un t�rmino no mayor a tres (3) d�as.

Notif�quese, comun�quese y c�mplase,�

5.2.1. Respuesta de la Nueva E.P.S. y su apoderada judicial

Regina Cecilia Rodgers Guzm�n, actuando como apoderada judicial de la Nueva E.P.S. S.A., dio respuesta al auto del 15 de agosto de 2018, remitiendo copia de las entregas de los insumos solicitados, realizadas por parte de la farmacia al accionante en las siguientes fechas: 7 y 15 de febrero, 9 de mayo, 19 de junio y 25 de julio de 2018.

5.2.2. Respuesta de Linde Remeo y del m�dico tratante, Lacides Estremor Valiente

Mediante escrito recibido el 29 de agosto de 2018, Edna Paola Angarita Garc�a, en calidad de Coordinador Defensor�a al Usuario de Linde Remeo, dio respuesta al oficio del 17 de agosto de 2018. Confirm� que, a la fecha, la se�ora Noris Esquivia Ariza es su paciente y cuenta con la prestaci�n del servicio de dicho centro de atenci�n, por direccionamiento de la entidad Nueva E.P.S. Se�al� que se ha procedido con la orden para la crema anti-pa�alitis u �xido de zinc. Allegaron copia de las �rdenes emitidas para medicamentos e insumos.

5.2.3. Respuesta del se�or Wilfredo Reyes Motta

El se�or Reyes Motta respondi� al oficio mediante un escrito recibido el 27 de agosto de 2018. Asever� que s� se le ha estado ordenado y entregado a su madre el suplemento nutricional, la crema hidratante y el enjuague bucal medicado, en las cantidades y de acuerdo a las especificaciones ordenadas por el m�dico tratante.

II.              CONSIDERACIONES

1.     Competencia

Esta Sala de Revisi�n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del tr�mite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art�culos 86, inciso 3�, y 241, numeral 9�, de la Constituci�n Pol�tica, en concordancia con los art�culos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2.     Cuestiones previas

2.1.         Procedencia de la tutela

Con base en lo consagrado en el art�culo 86 de la Carta Pol�tica, del Decreto 2591 de 1991 y la  jurisprudencia constitucional^[29], la acci�n de tutela tiene un car�cter residual y subsidiario. Dichas caracter�sticas hacen que esta s�lo sea procedente de forma excepcional como mecanismo: (i) definitivo, que opera cuando el presunto afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial para la protecci�n de sus derechos fundamentales y, en caso de existir un medio, aqu�l carece de idoneidad y eficacia para lograr una protecci�n adecuada, oportuna e integral de los derechos invocados en el caso concreto; y (ii) transitorio, el cual tiene como objetivo evitar la consumaci�n de un perjuicio irremediable de los derechos fundamentales del accionante en el interregno comprendido entre la presentaci�n de la tutela y el fallo proferido por un juez ordinario. En el evento en que la tutela sea instaurada como mecanismo transitorio, se tendr�an que dar las siguientes hip�tesis para ser procedente: �(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situaci�n a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protecci�n han de ser impostergables.�.^[30]

Corresponde a esta Corte verificar si en el presente asunto resulta procedente la acci�n de tutela a la luz de los requisitos antes se�alados.

2.1.1. Invocaci�n de afectaci�n de un derecho fundamental

El agente oficioso invoc� la protecci�n de los derechos a la dignidad humana, la vida, la salud, la seguridad social y la igualdad de su se�ora madre Noris Esquivia Ariza.

De manera breve, es menester precisar que la concepci�n del derecho a la salud ha tenido un desarrollo jurisprudencial y legislativo que ha llevado a categorizarlo como un derecho fundamental aut�nomo^[31]; pues, anteriormente, para ser protegido era necesario que tuviera una relaci�n de conexidad con otros derechos fundamentales reconocidos como tales para ese momento. El resultado del reconocimiento de la autonom�a del derecho a la salud fue la expedici�n de la Ley 1751 de 2015[32]. De igual forma, en la jurisprudencia constitucional se ha venido haciendo �nfasis en que el derecho a la salud es �fundamental�, habida consideraci�n que tiene un fuerte v�nculo con el principio de dignidad humana.^[33]

En el caso sub examine, el accionante asever� que el derecho a la salud de su madre fue vulnerado por la entidad accionante al negar la entrega del suplemento nutricional �Glucerna SR�, la crema humectante �Lubriderm� y el enjuague bucal �Clorhexidina�; elementos que considera necesarios para proveer un adecuado tratamiento de los diagn�sticos m�dicos que presenta la se�ora Noris Esquivia Ariza, al ser una mujer mayor de edad y estar en estado de dependencia total por encontrarse en estado de coma.

Sin ser necesario entrar a referirse a los dem�s derechos invocados, puede concluirse que la presente acci�n de tutela pretende la protecci�n de derechos de car�cter fundamental, lo que implica una controversia de orden constitucional, y por tanto, cumple el requisito de trascendencia iusfundamental.

2.1.2.  Legitimaci�n en la causa por activa

En virtud del art�culo 86 de la Constituci�n Pol�tica y el Decreto 2591 de 1991, �La acci�n de tutela podr� ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar� por s� misma o a trav�s de representante. (�)Tambi�n se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est� en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber� manifestarse en la solicitud.�^[34].

En el caso sub lite, el se�or Wilfredo Reyes Motta act�a como agente oficioso de su madre, la se�ora Noris Esquivia Ariza, a quien presuntamente le est�n vulnerando los derechos fundamentales invocados y quien, por encontrarse en estado de coma, se encuentra imposibilitada para ejercer su propia defensa; circunstancia que fue se�alada en la acci�n de tutela incoada. Por ese motivo, se entiende satisfecho el requisito de legitimaci�n en la causa por activa.

2.1.3.  Legitimaci�n en la causa por pasiva

La acci�n de tutela fue dirigida contra la Nueva E.P.S, entidad encargada de la prestaci�n del servicio p�blico de salud de la se�ora Noris Esquivia Ariza. Ahora bien, dice la ley que �La acci�n se dirigir� contra la autoridad p�blica o el representante del �rgano que presuntamente viol� o amenaz� el derecho fundamental. (�)�[35].

Conforme a lo expuesto por el agente oficioso, la entidad accionada fue la presunta responsable de la vulneraci�n de los derechos fundamentales de su madre, al negarse a suministrar los insumos requeridos por ella. Por tal raz�n, se puede concluir que la EPS se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

2.1.4.  Inmediatez

En la jurisprudencia de esta Corte se ha indicado que: �Como requisito de procedibilidad, la acci�n de tutela tambi�n exige que su interposici�n se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se gener� la vulneraci�n o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicaci�n inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violaci�n o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio de inmediatez.�[36]

Para el momento en que se instaur� la acci�n de tutela por el se�or Wilfredo Reyes Motta a�n se manten�a la negativa por parte de la demandada a entregar el suplemento nutricional, la crema hidratante y el enjuague bucal solicitados. En este mismo orden, debe resaltarse que trat�ndose de prestaciones que deben ser suministradas de manera continua en salud, la afectaci�n a los derechos fundamentales se renueva y vuelve a acontecer en los eventos en los que no se ejecuta la atenci�n requerida, habida cuenta que la prestaci�n es exigible a cada momento o, en otras palabras, cuando surge la necesidad de la misma. Por consiguiente, se entiende que el requisito de inmediatez se cumple para este caso.

2.1.5.  Subsidiaridad

En primera medida, debe precisarse que el art�culo 41 de la Ley 1122 de 2007[37] estableci� que le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud conocer y resolver asuntos relacionados con conflictos que se generen entre las entidades que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usuarios. Por su parte, la Ley 1438 de 2011[38] consagr� que el procedimiento jurisdiccional adelantado ante la Superintendencia se caracteriza por ser �preferente y sumario� y se�al� los principios que lo rigen, destacando los de prevalencia del derecho sustancial, econom�a, celeridad y eficacia. Ello permite entender que el referido procedimiento tiene un car�cter principal y prevalente.

No obstante, debe se�alarse que esta Corte hizo una aclaraci�n respecto de la competencia jurisdiccional de la Superintendencia de Salud, indicando que: �En modo alguno estar� desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este �ltimo es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia ser� principal y preponderante. Sin que lo anterior implique que la acci�n de tutela no est� llamada a proceder �como mecanismo transitorio�, en caso de inminencia de consumaci�n de un perjuicio irremediable, o cuando en la pr�ctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protecci�n se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazar�n la acci�n de tutela, que resultar� siendo procedente�.[39]

Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido la procedencia de las acciones de tutela que buscan la protecci�n del derecho fundamental a la salud, a pesar de existir un mecanismo jurisdiccional id�neo y eficaz para ello.[40] Para que aquellas sean procedentes se requiere que acaezca alguno de los siguientes casos, a saber: (i) que la acci�n de tutela proceda como mecanismo transitorio por existir un perjuicio irremediable o (ii) que al evaluar el caso bajo estudio, se concluya que el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia no sea mecanismo m�s id�neo y eficaz para la protecci�n de los derechos fundamentales invocados. Una vez se hayan verificado las caracter�sticas especiales de cada caso en concreto, se deber� evaluar si existe o no una necesidad apremiante que haga forzosa la intervenci�n del juez constitucional.

Recientemente, la Corte ha afirmado que, a pesar de que los usuarios cuentan con un mecanismo, en principio, id�neo y eficaz, para la protecci�n de sus derechos ante la Superintendencia, se ha concluido que la estructura de su procedimiento tiene falencias graves que han desvirtuado su idoneidad y eficacia, tales como:�(i) La inexistencia de un t�rmino dentro del cual las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales deban resolver las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud. (ii) La imposibilidad de obtener acatamiento de lo ordenado. (iii) El incumplimiento del t�rmino legal para proferir sus fallos. (iv) La carencia de sedes o dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud en el territorio del pa�s.�[41]

Con fundamento en lo expuesto, la Corte considera que en el caso sub judice amerita la intervenci�n y protecci�n directa del juez constitucional. La anterior afirmaci�n se refuerza, teniendo en cuenta que: (i) la agenciada es un sujeto de especial protecci�n constitucional por ser un adulto mayor y, por tanto, goza de un amparo reforzado de sus derechos fundamentales[42]; y (ii) se encuentra en una situaci�n de vulnerabilidad, por encontrarse actualmente en estado de coma.

2.2.         Planteamiento del problema jur�dico y metodolog�a de resoluci�n del caso

Con base en los antecedentes expuestos, a la Sala de Revisi�n le corresponde resolver el siguiente problema jur�dico:

�Una E.P.S. (Nueva E.P.S.) vulnera los derechos a la dignidad humana, la salud y la vida en condiciones dignas de un usuario (adulto mayor) afiliado al r�gimen contributivo del sistema de salud (Noris Esquivia Ariza) al dejar de entregar de manera continua, oportuna y eficiente el suplemento nutricional requerido (Glucerna SR), pese a tener una orden m�dica, y al negar la autorizaci�n y suministro de unos insumos (crema hidratante y enjuague bucal) requeridos para garantizar su dignidad e integridad f�sica, bajo el argumento que los mismos se encuentran excluidos del Plan de Beneficios en Salud, aun cuando se logra inferir la necesidad de los mismos y a sabiendas de sus complejas condiciones de salud y la carencia de recursos econ�micos de ella y su n�cleo familiar para costearlos directamente (hijo - Wilfredo Reyes Motta)?

Para resolver el problema jur�dico planteado, a continuaci�n se estudiar�n los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud, su connotaci�n como servicio p�blico y su aplicaci�n para sujetos de especial protecci�n constitucional; (ii) breve introducci�n al Plan de Beneficios en Salud � PBS � regulado en la Ley 1751 de 2015, sus principios, exclusiones, circunstancias y procedimiento para autorizar servicios excluidos y los par�metros de an�lisis desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para determinar la aplicabilidad de las exclusiones en cada caso concreto; (iii) la presunci�n de veracidad aplicable a la afirmaci�n realizada por un accionante de no contar con recursos econ�micos para acceder a lo pretendido en una tutela y la forma de desvirtuarla; (iv) aclaraci�n del alcance de la teor�a del hecho superado; y (v) resoluci�n del caso concreto.

2.3.        Derecho a la salud: como derecho fundamental y servicio p�blico � Reiteraci�n jurisprudencial

2.3.1. La Constituci�n Pol�tica de Colombia consagr� el derecho a la salud en sus art�culos 48 y 49[43]. En un comienzo, este se entendi� como el derecho de acceso al servicio p�blico y, en virtud del art�culo 44 de la Constituci�n, se consider� como un derecho fundamental en casos relacionados con ni�os. Hoy en d�a, la Corte Constitucional reconoce a la salud como un derecho fundamental aut�nomo de todos los ciudadanos; no obstante, para llegar a esta concepci�n hubo un desarrollo jurisprudencial, que se explicar� a continuaci�n de manera breve.

2.3.2. En la sentencia T-406 de 1992, la Corte hizo un primer avance hacia el reconocimiento de la salud como un derecho fundamental. En dicho fallo se aclar� que los derechos sociales, econ�micos y culturales pod�an concebirse como fundamentales cuando tuvieran una relaci�n de conexidad con alguno de los derechos de aplicaci�n inmediata, lo cual hizo posible su protecci�n a trav�s de la acci�n de tutela. Ello llev� a que existiera la posibilidad de proteger la salud por su conexidad con el derecho fundamental a la vida; en otras palabras, se pod�a llegar a exigir el acceso al servicio p�blico de salud de comprobar que su falta de prestaci�n vulneraba derechos como a la vida y la dignidad humana.[44]

2.3.3. Posteriormente, en la sentencia T-227 de 2003 esta Corporaci�n estableci� que deb�a entenderse como derecho fundamental todo aqu�l que estuviera direccionado a garantizar la dignidad humana y fuera un derecho subjetivo.^[45] En el referido fallo, se volvi� a avanzar en la concepci�n del derecho a la salud, en el sentido de considerarlo fundamental, toda vez que a trav�s de este se puede garantizar una vida digna a las personas, permiti�ndoles un adecuado desarrollo en la sociedad.

Fue en esta sentencia en la que se lleg� a la conclusi�n que los derechos sociales, econ�micos y culturales son fundamentales, no por su conexidad con los derechos que se denominaban de primera generaci�n, sino en s� mismos considerados. Como consecuencia de lo anterior, se procedi� a eliminar la distinci�n que exist�a entre los derechos fundamentales consagrados en el Cap�tulo 1 de la Constituci�n Pol�tica y los sociales, econ�micos y culturales del Cap�tulo 2 de la misma. Hoy en d�a todos los derechos mencionados en el T�tulo I de la Constituci�n Pol�tica son considerados fundamentales, dentro del marco de un Estado Social de Derecho y por su relaci�n con la dignidad humana.

2.3.4. En la sentencia T-760 de 2008, la Corte precis� que todos los derechos fundamentales involucran necesariamente una prestaci�n. En el caso espec�fico de la salud, ese car�cter prestacional se materializa como una prestaci�n integral de los servicios y tecnolog�as requeridos para garantizar una vida digna y la integridad f�sica, ps�quica y emocional de los ciudadanos. En este sentido, la Corte indic� que: �la sola negaci�n o prestaci�n incompleta de los servicios de salud es una violaci�n del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestaci�n claramente exigible y justiciable mediante acci�n de tutela�.^[46]

En este fallo se hace alusi�n a tratados y convenios internacionales en los que se reconoci� el derecho a la salud. Dentro de los anteriores, se mencion� concretamente el Pacto Internacional de Derechos Econ�micos, Sociales y Culturales � PIDESC, en el que se consagr� como derecho el �disfrute del m�s alto nivel posible de salud f�sica y mental�[47].

As� mismo, se hizo referencia a la Observaci�n General No. 14 del Comit� de Derechos Econ�micos, Sociales y Culturales, que le sirvi� a la Corte Constitucional como fundamento para el reconocimiento del derecho a la salud como fundamental; habida consideraci�n que, en esta observaci�n se consagr� a la salud como �un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dem�s derechos humanos�.[48] En este sentido, se�al� que debe existir un sistema de protecci�n que tenga como objetivo garantizar a las personas iguales oportunidades para poder disfrutar del derecho a la salud; en sus palabras, es �un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el m�s alto nivel posible de salud�.^[49]

Ahora bien, a pesar de considerarse a la salud como un derecho fundamental, este no puede ser entendido como un derecho sin l�mite alguno, pues su materializaci�n se encuentra limitada a los recursos del Estado,  disponibles para la prestaci�n de dicho servicio. Por este motivo, el Comit� estableci� cuatro criterios esenciales para garantizar un nivel m�nimo de satisfacci�n del derecho, los cuales son: (i) disponibilidad, (ii) accesibilidad, (iii) aceptabilidad y (iv) calidad. Como estos conceptos pueden tener una definici�n muy amplia, el Comit� indic� que corresponde a cada Estado concretar e implementar el contenido de cada uno de los elementos antes se�alados, a trav�s de su legislaci�n interna; como se realiz� en Colombia a trav�s de la Ley 1751 de 2015 y las resoluciones 5267 y 5269 de 2018, expedidas por el Ministerio de Salud y Protecci�n Social.

2.3.5. Debe se�alarse que, en virtud del art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica[50], las personas pertenecientes a la tercera edad son consideradas sujetos de especial protecci�n constitucional y, por ende, deben ser protegidas y se les deben garantizar todos los servicios de salud que requieran. Lo anterior es justificado por esta Corporaci�n al afirmar que los adultos mayores se encuentran en una situaci�n de debilidad manifiesta y est�n obligados a �afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello al advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez�[51].

En la sentencia T-527 de 2006, la Corte indic� que: �es innegable que las personas de la tercera edad tienen derecho a una protecci�n reforzada en salud, en atenci�n a su condici�n de debilidad manifiesta y por el hecho de ostentar -desde el punto de vista constitucional- el rol de sujeto privilegiado. Por lo tanto, y a efectos de materializar a su favor los mandatos del Estado Social de Derecho, es necesario que se les garantice la prestaci�n continua, permanente y eficiente de los servicios en salud que requieran�.[52]

Asimismo, se aclar� que la acci�n de tutela es procedente como mecanismo de protecci�n del derecho a la salud cuando: �(i) se lesione la dignidad humana, (ii) se afecte a un sujeto de especial protecci�n constitucional y/o (iii) se ponga al paciente en una situaci�n de indefensi�n por su falta de capacidad de pago para hacer valer su derecho�.[53]

Cabe precisar que la Corte considera que tambi�n es procedente la tutela en los casos en que: (i) �se niegue, sin justificaci�n m�dico-cient�fica, un servicio m�dico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud� o (ii) �cuando se niegue la autorizaci�n para un procedimiento, medicamento o tratamiento m�dico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos econ�micos necesarios�.[54]

2.4.        Ley 1751 de 2015: Plan de Beneficios en Salud, principios, exclusiones y desarrollo jurisprudencial de la aplicabilidad de las exclusiones

2.4.1. En la Ley 1751 de 2015 se concret� el desarrollo jurisprudencial que hubo en relaci�n con el derecho a la salud. Es en esta ley en la que se consagr� el derecho a la salud como fundamental, aut�nomo e irrenunciable.[55]

En la referida norma se estableci� la responsabilidad del Estado de tomar las medidas necesarias tendientes a garantizar a los ciudadanos el acceso a un servicio de salud integral[56]; derecho que, en caso de encontrarse amenazado o vulnerando, puede ser protegido mediante acci�n de tutela.^[57]

En su art�culo 6 se determin� y estructur� jur�dicamente el contenido del derecho fundamental a la salud, se desarroll� la Observaci�n General No. 14 del CDESC, respecto de los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, y se establecieron los principios que rigen la prestaci�n del servicio p�blico de salud.[58]

En el caso sub examine debe hacerse un especial �nfasis en el principio de integralidad, el cual fue definido de la siguiente manera: �Los servicios y tecnolog�as de salud deber�n ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condici�n de salud, del sistema de provisi�n, cubrimiento o financiaci�n definido por el legislador. No podr� fragmentarse la responsabilidad en la prestaci�n de un servicio de salud espec�fico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnolog�a de salud cubierto por el Estado, se entender� que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo m�dico respecto de la necesidad espec�fica de salud diagnosticada.� (Subrayado fuera del texto)[59]

Puede entenderse que este principio aplica en dos circunstancias diferentes: (i) la primera de ellas, cuando se busca garantizar la prestaci�n de servicios y tecnolog�as necesarias para que una persona logre superar sus afecciones y, (ii) la segunda, cuando se pretende ofrecer las condiciones necesarias para que la persona pueda sobrellevar la enfermedad, garantizando su integridad f�sica y personal y su dignidad humana. Ello llev� a considerar que el Estado se encuentra obligado a garantizar �la autorizaci�n completa de tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, ex�menes, controles, seguimientos y dem�s servicios que el paciente requiera para el cuidado de su patolog�a, as� como para sobrellevar su enfermedad�.[60]

Sin perjuicio de lo anterior, tambi�n es necesario tener en consideraci�n el principio de sostenibilidad del sistema de salud[61], el cual se�ala que si bien la prestaci�n de los servicios y tecnolog�as debe ser integral, esa integralidad no es ilimitada; pues existen unos criterios de racionalizaci�n en la destinaci�n de los recursos p�blicos que financian el acceso a la salud.[62]

En la exposici�n de motivos de la Ley 1715 de 2015 se se�al� que no es posible garantizar una prestaci�n del servicio de salud de forma ilimitada, habida cuenta que Colombia no cuenta con los recursos econ�micos suficientes para tales efectos. En t�rminos literales se afirm� que �Colombia carece de la suficiencia financiera para proporcionar una atenci�n ilimitada de los servicios de salud, por ello, se debe establecer un Plan de Beneficios acorde con nuestra realidad y con la bolsa de recursos econ�micos que permita garantizar de manera sostenible el disfrute de los derechos�.^[63]

Para reforzar lo anterior, en la sentencia C-313 de 2014 se analizaron los efectos econ�micos que se generan al garantizar el derecho a la salud. En dicho an�lisis, la Corte estudi� el principio de sostenibilidad y las exclusiones del PBS. El fallo admiti� las exclusiones e hizo hincapi� sobre la importancia del equilibrio financiero para poder garantizar la viabilidad del sistema de salud y su permanencia en el tiempo.[64] Adicionalmente, la Corte declar� la exequibilidad del principio de sostenibilidad financiera �bajo el entendido de que no puede comprender la negaci�n a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario� y resalt� que no pueden tomarse decisiones que vulneren sus derechos.^[65]

2.4.2. A pesar de que la Ley 1715 de 2015 estableci� la integralidad del servicio de salud, en su art�culo 15 se explicaron los criterios que ser�an aplicados al momento de definir las prestaciones que ser�an eventualmente excluidas del Plan de Beneficios en Salud � PBS, antes conocido como Plan Obligatorio de Salud � POS.

El PBS busca cubrir todos los servicios y tecnolog�as requeridas para la protecci�n efectiva del derecho a la salud y se excluyen de forma expresa aquellos a los que les son aplicable los criterios mencionados anteriormente. Respecto de las inclusiones, se debe precisar que son de dos tipos: (i) las expl�citas, que son  las mencionadas en las Resoluciones que contienen el plan de beneficios; y (ii) las impl�citas, que son aquellos medicamentos, procedimientos o insumos que no est�n expl�citamente incluidos pero que tampoco est�n expresamente excluidos. Las inclusiones expl�citas se financian con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci�n (UPC) y las impl�citas con cargo al Adres. Ahora bien, en relaci�n con las exclusiones, el art�culo 15 no contiene una lista de las prestaciones que no se encuentran incluidas, sino que construye un marco dentro del cual el Ministerio de Salud deber� definir e ir modificando cu�les deber�n entenderse excluidas y cu�les no.[66]

En este sentido, es necesario precisar que en principio el sistema cubre todos los tratamientos y tecnolog�as en salud que no est�n expresamente exceptuados dentro del plan de beneficios, tal y como se hace en la Resoluci�n 5267 de 2017.[67]

En dicho art�culo, se explica que ser� excluido el servicio que: (i) se considere �cosm�tico o suntuario�, (ii) est� en fase de �experimentaci�n�, (iii) se preste en el exterior o no est� aceptado por �autoridad sanitaria� y (iv) no demuestre �evidencia cient�fico-t�cnica� sobre su �seguridad y eficacia cl�nica� y sobre su �efectividad cl�nica�.[68]

Por su parte, en la Resoluci�n 5269 de 2017 se consagr� que el PBS es �el conjunto de servicios y tecnolog�as en salud (�), estructurados sobre una concepci�n integral de la salud, que incluye la promoci�n de la salud, prevenci�n, diagn�stico, tratamiento, rehabilitaci�n y paliaci�n de la enfermedad y que se constituye en un mecanismo de protecci�n al derecho fundamental a la salud para que las Entidades Promotoras de Salud �EPS� o las entidades que hagan sus veces, garanticen el acceso a los servicios y tecnolog�as en salud bajo las condiciones previstas en esta resoluci�n�.[69] El plan deber� ser actualizado cada dos a�os y el listado de los excluidos deber� ser revisado m�nimo una vez al a�o, en atenci�n a los cambios epidemiol�gicos en la poblaci�n y la disponibilidad de recursos.[70]

Con la Resoluci�n 330 de 2017 el Ministerio de Salud adopt� un procedimiento t�cnico-cient�fico, exigido en virtud del art�culo 15 de la Ley 1751 de 2015, con el que se deber� evaluar y considerar los criterios establecidos por la ley y los criterios de expertos independientes de alto nivel, de asociaciones profesionales y de pacientes que podr�a llegar a ser afectados, para definir los servicios y tecnolog�as que no deben ser incluidos en el PBS. Este procedimiento debe caracterizarse por ser p�blico, colectivo, participativo y transparente. A trav�s de este procedimiento fue que se expidi� la Resoluci�n 5267 de 2017, en la que se anexa un �listado de servicios y tecnolog�as que ser�n excluidos de la financiaci�n con recursos p�blicos asignados a la salud�.[71] 

Para el caso sub judice es preciso destacar que en el anexo t�cnico de la Resoluci�n 5267 de 2017 se calificaron como prestaciones excluidas del PBS: (i) la �loci�n hidratante corporal� y (ii) las �toallas higi�nicas, pa�itos h�medos, papel higi�nico e insumos de aseo�; en ambos casos, para todas las enfermedades o condiciones asociadas al servicio o tecnolog�a.[72]

2.4.3. No obstante que la normatividad establece unas exclusiones de las prestaciones garantizadas por el sistema de salud, estas no pueden considerarse absolutas; toda vez que pueden existir casos en los que sea procedente permitir el acceso a dichos servicios y tecnolog�as. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional.

En la sentencia T-171 de 2018 se reiter� la posibilidad de que una exclusi�n fuera inaplicada para garantizar la protecci�n de derechos fundamentales, se�alando que la jurisprudencia constitucional estableci� unos criterios para determinar la aplicabilidad o inaplicabilidad de una exclusi�n del PBS. La Corte dijo que:

�El juez constitucional, en su calidad de garante de la integridad de dichos derechos (Art. 2� C.P.), est� en la obligaci�n de inaplicar las normas del sistema y ordenar el suministro del procedimiento o f�rmaco correspondiente, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:

a. Que la ausencia del f�rmaco o procedimiento m�dico lleve a la amenaza o vulneraci�n de los derechos a la vida o la integridad f�sica del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que �sta se desarrolle en condiciones dignas.

b. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el m�nimo vital del afiliado o beneficiario.

c. Que el paciente carezca de los recursos econ�micos suficientes para sufragar el costo del f�rmaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a trav�s de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atenci�n suministrados por algunos empleadores.

d. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el m�dico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.�^[73]

Con base en aquellos criterios, la Corte Constitucional empez� a ordenar la inaplicaci�n por inconstitucionalidad de las exclusiones en casos concretos en los que la prestaci�n de esos servicios o tecnolog�as buscan garantizar: (i) la recuperaci�n y (ii) la dignidad e integridad del paciente. M�s a�n, se hace necesaria la prestaci�n de estos servicios cuando existe incapacidad econ�mica (tanto del paciente como de sus familiares) para sufragar el costo de dichos servicios, requeridos para atender la enfermedad.

Esta Corporaci�n indic� que: �Cuando dada las particularidades del caso concreto, la Sala verifique que se trata de situaciones que re�nen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para excepcionar lo dispuesto por el legislador y se afecte la dignidad humana de quien presenta el padecimiento, es procedente la acci�n de tutela a fin de inaplicar el inciso 2 del art�culo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que excluye del acceso a servicios y tecnolog�as con recursos destinados a la salud (�)�.^[74]

Con base en lo anterior, podr�a considerarse aplicable al PBS el criterio establecido para las exclusiones del POS, es decir, a pesar de que las cremas humectantes y algunos elementos de aseo, como un enjuague bucal, no se encuentran incluidos en el PBS, el suministro de estos insumos puede ser procedente mediante tutela cuando se verifique que son requeridos para garantizar el derecho a la vida digna, salud e integridad del paciente.

Finalmente, es importante aclarar que en los casos en los que resulta necesario inaplicar una exclusi�n, pueden presentarse dos escenarios.

(i)               El primero de ellos que acontece cuando el juez constitucional debe sujetarse a un diagn�stico del m�dico tratante, ya que es este profesional el que, por su conocimiento cient�fico y del caso concreto, puede determinar el tratamiento y los servicios y tecnolog�as m�s adecuadas y eficaces para la enfermedad del paciente. De no existir un diagn�stico cl�nico efectivo e integral que garantice el suministro de todos los servicios requeridos, podr�a causarse una vulneraci�n del derecho a la salud.[75]

(ii)            El segundo escenario ocurre cuando el paciente requiere, de manera notoria, de un servicio y/o tecnolog�a excluida; lo que habilita al juez constitucional para ordenar la prestaci�n del servicio y, de esa manera, garantizar la dignidad humana del paciente.

Es menester agregar que en la sentencia T-056 de 2015 se afirm� que las �rdenes m�dicas no son una �condici�n insuperable� o �requisito sine qua non� para poder garantizar los derechos fundamentales a la salud y vida digna.[76]

2.5.        Presunci�n de veracidad de la afirmaci�n de falta de capacidad econ�mica y la forma para desvirtuarla � Reiteraci�n jurisprudencial

En varios de los casos estudiados por la Corte Constitucional, relacionados con el acceso a la salud, se ha tenido la necesidad de analizar si es procedente o no ordenar la prestaci�n de ciertos servicios por �falta de capacidad de pago�, tanto del paciente que los requiere como de su familia, a los cuales, en principio, se les impondr�a la aplicaci�n del principio de solidaridad.

En la jurisprudencia constitucional se ha venido estableciendo una regla general seg�n la cual, en el caso en que el interesado no pueda costear directamente el tratamiento y que no cuente con un plan alternativo para poder obtener el servicio requerido, le corresponder� al Estado asumir el costo del insumo o del servicio, con base en los principios de solidaridad y efectividad de los derechos fundamentales.[77]

Asimismo ha precisado que, en primera medida, corresponde a la familia del paciente dar el apoyo requerido para la obtenci�n de los insumos o servicios que no hacen parte del PBS y que deben ser costeados directamente; sin embargo, la Corte no ha descartado la posibilidad de que el grupo familiar tampoco cuente con los recursos para tales efectos y, por tanto, en ese caso la obligaci�n de asumir el costo estar� en cabeza del Estado.

Esta posici�n fue evolucionando en la jurisprudencia. En un principio, la Corte consider� que era un deber del solicitante probar su falta de recursos econ�micos para acceder a los servicios de salud no incluidos en el PBS, antes conocido como el POS, tal y como se plasm� en las sentencias SU-819 de 1999[78] y la T-002 de 2003[79]. Posteriormente, esta Corporaci�n modific� la regla en el sentido de considerar suficiente la afirmaci�n del accionante de no contar con los recursos necesarios para sufragar el costo, imponi�ndole a las EPS la carga de desvirtuar dicha afirmaci�n.[80] Al respecto dijo la Corte que:

�En lo que hace a la observaci�n hecha por los jueces de instancia en cuanto a la inexistencia de la prueba de incapacidad econ�mica de los demandantes, es del caso reiterar la l�nea jurisprudencial de esta Corte, conforme a la cual si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad econ�mica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o del procedimiento excluido del POS, le corresponde a la parte demandada controvertir y probar lo contrario, so pena de que con la mera afirmaci�n del actor se tenga por acreditada dicha incapacidad. Lo cual es as� por cuanto en esta hip�tesis el dicho del extremo demandante constituye una negaci�n indefinida que es imposible de probar por quien la aduce, corriendo entonces la carga de la prueba en cabeza del extremo demandado cuando quiera desvirtuar tal afirmaci�n.�.[81](Subrayado fuera de texto)

Lo anterior permite aseverar que, cuando el accionante afirme no tener capacidad de pago para acceder a insumos o servicios requeridos, le corresponde a la EPS desvirtuar la afirmaci�n por dos razones: (i) por tratarse de una negaci�n indefinida, que tiene como consecuencia la inversi�n de la carga de la prueba, y (ii) por presumirse la buena fe del accionante o solicitante. La Corte ha explicado que: �Las negaciones indefinidas, en virtud del art�culo 21 del Decreto 2591 de 1991 son prueba suficiente de la falta de capacidad, cuando la parte accionada no se pronuncia en contrario, y lo prueba. Esta es una garant�a que caracteriza la informalidad de la acci�n tutela, no se exigen como en otras jurisdicciones pruebas concretas para demostrar la presunta vulneraci�n de un derecho. Pero esta garant�a, que es tambi�n una herramienta de decisi�n sobre la capacidad econ�mica, no es implementada por los jueces constitucionales.�[82] (Subrayado fuera del texto)

As� pues, esta Corporaci�n estableci� un deber de las EPS que no puede ser olvidado al momento de analizar los casos de acceso a servicios de salud excluidos del PBS. El deber de desvirtuar y controvertir la falta de capacidad de pago del interesado se encuentra fundamentado en el hecho �que aquellas conservan en sus registros, informaci�n referente a la condici�n socioecon�mica de sus afiliados. Por este motivo, la inactividad procesal de estas aseguradoras, hace que las declaraciones presentadas por un accionante se tengan como prueba suficiente de su carencia de fondos para costear lo pretendido.�[83]

De igual forma, reiterando la subregla se�alada, en la sentencia T-260 de 2017 se resalt� una vez m�s que una EPS se encuentra imposibilitada de negar la autorizaci�n de un servicio por estar excluido del PBS o por falta de prueba del usuario que demuestre su incapacidad para asumir el costo del mismo de forma absoluta.[84] En ese fallo se hace alusi�n a la sentencia T-118 de 2011, en la que la Corte se�alo lo siguiente: �las E.P.S. cuenta con informaci�n acerca de la condici�n econ�mica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las E.P.S. consiste en valorar si, con la informaci�n disponible o con la que le solicite al interesado, �ste carece de los medios para soportar la carga econ�mica. Esto, sin necesidad de que se acuda a la acci�n de tutela. Ahora bien, de presentarse una acci�n de tutela, la E.P.S. debe aportar la informaci�n al juez de tutela, para establecer la capacidad econ�mica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el P.O.S. o de exoneraci�n de cuotas moderadoras�.[85]

2.6.        Alcance de la teor�a del hecho superado: Aclaraci�n de la figura

Seg�n el Decreto 2591 de 1991, la acci�n de tutela tiene como finalidad lograr la protecci�n o salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos se ven amenazados o vulnerados por la conducta de una autoridad p�blica o por particulares, bien sea mediante una acci�n o una omisi�n. Con tales prop�sitos, al juez constitucional se le faculta para emitir �rdenes encaminadas a lograr que el accionado act�e o se abstenga de ejecutar una acci�n espec�fica.^[86]

En algunos casos la conducta vulneratoria cesa o la violaci�n se consuma, circunstancias que acarrean la ineficacia del amparo solicitado. En efecto, tales acaecimientos impiden que el juez pueda pronunciarse de fondo respecto de la tutela incoada, por sustracci�n de materia, fen�meno al cual la jurisprudencia constitucional ha calificado como �carencia actual de objeto�.^[87] La referida situaci�n puede suscitarse en tres hip�tesis diferentes, a saber: (i) cuando exista un �hecho superado�, (ii) con el acaecimiento de un �hecho sobreviniente� o (iii) como consecuencia de un �da�o consumado�.^[88] 

En el caso bajo estudio el juez de segunda instancia declar� improcedente el amparo por considerar que exist�a un hecho superado; lo cual genera la necesidad de hacer un especial �nfasis en dicha hip�tesis.

El hecho superado ocurre cuando, con ocasi�n de una acci�n u omisi�n de la entidad accionada, se logra satisfacer completamente la pretensi�n objeto de la acci�n de tutela, entre el t�rmino de interposici�n de la misma y el fallo correspondiente. Sobre el particular, la Corte ha aseverado que: �El hecho superado se presenta cuando, por la acci�n u omisi�n (seg�n sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectaci�n de tal manera que �carece� de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresi�n hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresi�n, es decir, dentro del contexto de la satisfacci�n de lo pedido en la tutela.�^[89]

Con fundamento en lo expuesto, la intervenci�n del juez constitucional termina siendo �inocua� y lo releva de la obligaci�n de pronunciarse de fondo.^[90] Sin embargo, en la sentencia el juez deber� demostrar que realmente se satisfizo la pretensi�n de la tutela, como presupuesto para: (i)  declarar la carencia actual de objeto por hecho superado y (i) abstenerse de impartir orden alguna.^[91]

Para efectos de resolver el caso examinado resulta conveniente realizar algunas puntualizaciones, dando alcance al marco conceptual descrito por esta jurisdicci�n:

(i)               El hecho superado s�lo puede producirse de manera previa al proferimiento de una sentencia que ampare el derecho fundamental invocado para su protecci�n.

(ii)            Los fallos de tutela son de cumplimiento inmediato, sin perjuicio de que hayan sido impugnados, conforme a lo prescrito en el art�culo 31 del Decreto 2591 de 1991. Raz�n por la  cual, no constituye hecho superado, sino un simple cumplimiento de sentencia, la conducta que acata la orden impartida por el juez de primera instancia en procura de amparar derechos fundamentales.

(iii)          Por lo tanto, en las circunstancias descritas en el p�rrafo precedente, el ad quem no podr�a declarar el acaecimiento de un hecho superado, encontr�ndose limitado a confirmar o infirmar la providencia del a quo.

(iv)          Es preciso reiterar que el �hecho superado� s�lo se produce cuando las acciones u omisiones del accionado satisfacen �ntegramente el derecho fundamental del cual se adujo una vulneraci�n.

(v)            Por consiguiente, dicha hip�tesis no puede predicarse respecto de derechos fundamentales cuyo resarcimiento dependa de conductas que deban prolongarse en el tiempo, superando el lapso procesal de la tutela. Ello, por cuanto a que en tal circunstancia, al finalizar el tr�mite constitucional, no se habr�a satisfecho aun plenamente el derecho invocado y se impedir�a al accionante ejercer los incidentes de desacato que fueren pertinentes, en caso de que el accionado reincidiera en la conducta vulneratoria alegada en la tutela.

3.        Resoluci�n del caso concreto

La Corte considera que en el presente caso la acci�n de tutela es procedente, por cuanto: (i) se trata de una paciente que se encuentra en estado de indefensi�n, por su condici�n de salud; (ii) tanto ella como de su n�cleo familiar (su hijo)[92] carecen de capacidad de pago; (iii) se est� ante un sujeto de especial protecci�n, por tratarse de un adulto mayor; y (ii) se neg� la autorizaci�n de unos servicios m�dicos por estar excluidos del PBS, los cuales son requeridos de forma urgente y evidente por la paciente, sin tener la posibilidad de adquirirlos directamente por no contar con los recursos econ�micos para ello^[93].

De igual forma, resulta aplicable el principio de integralidad previsto en la Ley 1751 de 2015, por acontecer una de las dos circunstancias expuestas en uno de los ac�pites precedentes. En el caso de la se�ora Noris Esquivia Ariza, la entrega de los insumos solicitados permite que se den las condiciones necesarias para que pueda sobrellevar su enfermedad y, de ese modo, garantizar su integridad f�sica y personal y su dignidad humana. De ah� surge la obligaci�n del Estado de garantizarle la prestaci�n completa de los servicios que requiera para el cuidado de su patolog�a y para manejar su enfermedad en condiciones dignas.[94]

Cabe precisar que, a pesar de que el anexo t�cnico de la Resoluci�n 5267 de 2017 no incluye en el PBS las lociones hidratantes corporales y los insumos de aseo[95], la Corte Constitucional ha contemplado la posibilidad de inaplicar ese tipo de exclusiones para garantizar los derechos fundamentales. Para tal efecto, debe evaluarse si en el caso sub lite concurren las condiciones exigidas^[96], las cuales son:

(i)                �Que la ausencia del f�rmaco o procedimiento m�dico lleve a la amenaza o vulneraci�n de los derechos a la vida o la integridad f�sica del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que �sta se desarrolle en condiciones dignas.�: Negar la entrega de la crema humectante y del enjuague bucal puede llegar a comprometer el estado de salud de la se�ora; habida consideraci�n que est� en estado de coma, est� postrada las 24 horas del d�a en una cama y se encuentra intervenida con traqueostom�a. De all� que se pueda colegir que al no aplicarle la crema y no limpiarla con el enjuague, podr�an gener�rsele escaras en la piel e infecciones por falta de higiene y obstrucci�n de la c�nula. Por tanto, es posible inferir la necesidad de los insumos mencionados.

(ii)             �Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el m�nimo vital del afiliado o beneficiario.�: Los insumos solicitados han sido excluidos en todos sus tipos y para cualquier tipo de enfermedad o condici�n. Por lo tanto, no tienen ning�n reemplazo que s� haga parte del PBS.

(iii)            �Que el paciente carezca de los recursos econ�micos suficientes para sufragar el costo del f�rmaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a trav�s de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atenci�n suministrados por algunos empleadores.�: Como ya se tuvo la oportunidad de aclarar, el hijo afirm� no tener recursos econ�micos suficientes, tanto para su subsistencia como para la de su madre. Dicha afirmaci�n debi� ser desvirtuada y controvertida por parte de la E.P.S. de no ser cierta. No obstante, la E.P.S. se limit� a indicar que la se�ora se encuentra afiliada al r�gimen contributivo, sin demostrar que efectivamente ella o su hijo tienen capacidad de pago para poder adquirir directamente los servicios. Por este motivo, la Corte presume como cierto que el se�or Wilfredo Reyes Motta y la se�ora Noris Esquivia Ariza no cuentan con capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios m�dicos requeridos.

(iv)           �Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el m�dico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.�: Pese a que el m�dico tratante no orden� desde un comienzo el suministro de la crema humectante y del enjuague, debe hacerse �nfasis en que fueron ordenados con posterioridad al proferimiento del fallo de primera instancia. Dicha circunstancia ocurri� como consecuencia de que el juez inst� que el profesional en salud evaluara la necesidad de los referidos insumos y que, de considerarlos necesarios, procediera a ordenarlos. Esto permite afirmar que, si se emitieron �rdenes respecto de los servicios alegados, el m�dico tratante consider� que eran necesarios para sobrellevar la enfermedad de la paciente. Asimismo, el galeno es un profesional adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se le solicita el suministro.

Verificada la satisfacci�n de los requisitos establecidos por la jurisprudencia, la Corte considera plausible excepcionar lo dispuesto por el legislador; toda vez que, de no hacerlo, podr�a afectarse la dignidad humana de la paciente.^[97] Por consiguiente, es procedente la acci�n de tutela a fin de inaplicar la Resoluci�n 5267 de 2017, que excluye tales insumos.

En relaci�n con el suplemento nutricional denominado �Glucerna SR� se debe se�alar que su suministro nunca ha estado en discusi�n, pues se advierte la existencia de una orden m�dica, la urgente necesidad del mismo y su diligente autorizaci�n y entrega por parte de la E.P.S.[98]; raz�n por la cual, la Corte no har� mayores miramientos al respecto.

Ahora bien, respecto de lo se�alado sobre el fen�meno del hecho superado, la Corte afirma que este no puede predicarse del caso sub examine: (i) por tratarse de un derecho fundamental cuyo resarcimiento se encuentra sujeto a la ejecuci�n de acciones que se prolongan en el tiempo y que sobrepasan el lapso procesal de la tutela (prestaciones peri�dicas en salud); y (ii) la autorizaci�n y entrega de los insumos solicitados se dieron como consecuencia del cumplimiento de una orden judicial.

A la Nueva E.P.S. le corresponde entonces garantizar el suministro de los servicios solicitados a trav�s de la acci�n de tutela incoada, hasta cuando �stos dejen de ser requeridos por la se�ora Noris Esquivia Ariza; circunstancia que no se ha dado, desconociendo su obligaci�n de prestar el servicio de salud de manera continua, oportuna y eficiente a su afiliada.

Por tanto, el juez de segunda instancia no pod�a considerar que, para el momento en que profiri� su fallo, se encontraba satisfecho plenamente el derecho invocado; pues su satisfacci�n se ha venido manteniendo en el tiempo, inclusive despu�s de la sentencia de segunda instancia, por ser requeridos los insumos de manera permanente e ininterrumpida.

Por haber declarado la carencia actual de objeto por hecho superado, el ad quem hizo imposible que el accionante pudiera contar con el incidente de desacato, como el mecanismo para proteger los derechos fundamentales de su madre, en caso de que el accionado reincida en la conducta vulneratoria. As� pues, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena debi� confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, y no revocarla.

III.      DECISI�N

En m�rito de lo expuesto, la Sala S�ptima de Revisi�n de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci�n,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 23 de marzo de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal de Decisi�n de la ciudad de Cartagena - Bol�var, que revoc� la sentencia del 14 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad y declar� improcedente la tutela por carencia actual de objeto, dentro de la acci�n de tutela formulada por Wilfredo Reyes Motta, como agente oficioso de su madre Noris Esquivia Ariza, contra la Nueva E.P.S. S.A., para en su lugar CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de primera instancia, en la que se concedi� el amparo solicitado.

Segundo.- ORDENAR a la Nueva E.P.S. S.A. la continuidad en la autorizaci�n y entrega del suplemento nutricional �Glucerna SR�, una crema humectante que cubra los requerimientos de salud de la se�ora Noris Esquivia Ariza y el enjuague bucal medicado �Clorhexidina Digluconato�, hasta cuando el galeno considere que los servicios ya no son requeridos o sea evidente la falta de necesidad de los mismos para garantizar el manejo de la enfermedad de la paciente en condiciones dignas.

Tercero.- LIBRAR las comunicaciones �por la Secretar�a General de la Corte Constitucional�, as� como DISPONER las notificaciones a las partes a trav�s del juez de tutela de instancia�, previstas en el art�culo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

C�piese, notif�quese, comun�quese, publ�quese y c�mplase.

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOS� FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con aclaraci�n de voto

ALBERTO ROJAS R�OS

Magistrado

MARTHA VICTORIA S�CHICA M�NDEZ

Secretaria General