Sentencia C-248/19
Referencia: Expediente D-12883
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”.
Actor: Felipe Chica Duque
Magistrada sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Felipe Chica Duque demandó el artículo 370 del Código Penal (Ley 599 de 2000) por considerar que viola los artículos 13 y 16 de la Constitución Política. Mediante Auto del diecisiete (17) de septiembre de 2018, la magistrada sustanciadora inadmitió la demanda y le otorgó al demandante el término de ley para que la corrigiera de acuerdo con las consideraciones de dicho auto. El ciudadano actor presentó entonces nuevo escrito en el que manifestó corregir la demanda inicialmente presentada; escrito éste que, por considerarse que subsanaba adecuadamente el cargo por violación al artículo 13 de la Carta Política sin que lo hiciera respecto del cargo por violación al artículo 16 ibidem, dio lugar a que mediante Auto del ocho (8) de octubre de 2018, la magistrada sustanciadora admitiera la demanda en su primer cargo (CP, art. 13) pero la rechazara en cuanto al segundo (CP, art. 16). Dentro del término de ley el demandante presentó recurso de súplica ante la Sala Plena solicitando la admisión del cargo rechazado, lo que fue acogido por la Corte mediante Auto 739 del catorce (14) de noviembre de 2018. En obedecimiento a esta última providencia la magistrada ponente procedió a admitir los dos cargos presentados en la demanda. Así, a través de Auto del diez (10) de diciembre de 2018, la Corte admitió la acción en sus cargos por violación a los artículos 13 y 16 de la Carta Política. Luego de los trámites de rigor, la demanda fue fijada en la Secretaría General de la Corte para permitir la participación ciudadana.
Presentaron escritos de intervención varios ciudadanos vinculados a distintas entidades, a saber: (i) la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia; (ii) el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia-, Colombia Diversa y el ciudadano Jaime Ardila; (iii) el Grupo de Investigación “Educación Médica y en Ciencias de la Salud” de la Escuela de Medicina y Ciencias de Salud y el Grupo de Investigación en “Derechos Humanos” de la Universidad del Rosario; (iv) el Ministerio de Salud y de Protección Social; (v) la Red Mexicana de Organizaciones contra la Criminalización del VIH; (vi) el Grupo de “Acciones Públicas” de la Universidad del Rosario; (vii) el Ministerio de Justicia y del Derecho; (viii) la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida; (ix) la Corporación Red Somos; y (x) la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá. El Procurador General de la Nación también emitió el concepto de su competencia.
II. NORMA DEMANDADA
El texto del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 acusado es el que se transcribe a continuación:
“LEY 599 DE 2000
(julio 24)
Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000
“Por la cual se expide el Código Penal”.
El Congreso de Colombia
DECRETA
“(…)
TÍTULO XIII
DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA
CAPÍTULO I
DE LAS AFECTACIONES A LA SALUD PÚBLICA
ARTÍCULO 370. Propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B. Modificado por el art. 3, Ley 1220 de 2008. El que después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años.
(…)”
III. LA DEMANDA
1. El cargo por violación al artículo 16 de la Constitución
La demanda comenzó por acusar la violación del artículo 16 de la Constitución, relativo al libre desarrollo de la personalidad, en la faceta que atañe con el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad. Como primer fundamento de tal acusación el demandante adujo que “el hecho de tipificar que una persona con VIH o hepatitis B tenga relaciones sexuales limita el [derecho atrás mencionado]” al punto de que, en vía de ejemplo, “si una persona conscientemente quisiera tener relaciones sexuales con otra persona que estuviera infectado (sic) por alguno de estos dos virus, el portador cometería un delito”, incluso si se “[tomaran] medidas preventivas como el uso de preservativos o [de] medicamentos que hoy hacen muy improbable la transmisión de enfermedades”.
Posteriormente el actor sostuvo que, si bien puede ser que la norma acusada propenda por la protección del derecho colectivo a la salud pública, la defensa de tal derecho no podría conseguirse a costa de que a un grupo de personas se le negara la vivencia de su sexualidad pues, además de ineficaz, tal restricción resultaría desproporcionada. En este orden, el actor finalizó indicando que “la vulneración real al derecho a la salud de otra persona sucede cuando esa persona es contagiada por una enfermedad (en este caso de transmisión sexual) y NO cuando hubo una relación consensual en donde una de las partes padecía de una enfermedad, pero tomó precauciones para evitar el contagio, que de hecho, no ocurrió. Esto es obvio, porque si la otra persona no contrajo ninguna enfermedad como consecuencia de la relación sexual, su salud no se vio afectada como tampoco puede verse afectada la salud pública, pues de esto no surgió un nuevo portador que pueda, en potencia, contagiar a más personas”
2. El cargo por violación al artículo 13 de la Constitución
Seguidamente, el actor denunció la violación del artículo 13 superior. En tal sentido en la demanda se argumentó que la norma atacada resulta discriminatoria pues “singulariza dos enfermedades (VIH y hepatitis B) y penaliza (…) que los miembros que padezcan de una de estas enfermedades realicen actividades que para el resto de las personas, incluidas aquellas que tienen otras enfermedades de transmisión sexual (…), no están prohibidas”. También denunció que el tratamiento particular de las enfermedades señaladas en la norma es arbitrario al no existir razón válida para efectuar una diferenciación de trato; diferenciación esta que ilustró más adelante señalando que enfermedades distintas a las que contempla la norma acusada son análogamente transmisibles pero que sus portadores, a diferencia de los que padecen de aquellas que contempla el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, sí pueden “tener relaciones sexuales, donar sangres, semen, órganos u otros componentes anatómicos o, en general, cualquier otra práctica que pueda llevar a la transmisión de estas enfermedades”.
La demanda continuó señalando que el trato diferenciado que prevé la norma atacada para personas que padecen de VIH y/o de Hepatitis B no es proporcional pues no supera el test estricto de razonabilidad que resulta aplicable cuando, por una parte, la norma afecta a un grupo de personas que ha sido históricamente discriminado y, por otro lado, están en juego derechos fundamentales como la igualdad, el derecho a no ser discriminado, el libre desarrollo de la personalidad y el libre desarrollo de la libertad sexual. Para demostrar tal afirmación el actor adujo que la norma no es idónea ni necesaria para proteger la salud pública, no es necesaria para evitar la transmisión de las enfermedades que particulariza y tampoco es proporcional pues afecta los derechos de las personas que las sufren. En desarrollo de su argumentación, el actor explicó las diferencias que existen entre las enfermedades que la norma particulariza entre sí, así como entre estas y otras de transmisión sexual, concluyendo que “pese a que hay otras situaciones idénticas, el legislador estableció un tratamiento arbitrario paras las personas que sufren de VIH o Hepatitis B”.
Finalmente, citando documentos científicos y sociales internacionales, el actor se manifestó sobre la ausencia de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la norma a efectos de proteger la salud pública. Además, sostuvo que las directrices y recomendaciones de la comunidad internacional que la Corte ha acogido en tratándose de VIH/Sida en materia laboral deben extenderse al ámbito del derecho penal.
IV. INTERVENCIONES
Mediante su decano, Juan Pablo Escobar Vasco, la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia inició su intervención manifestando que la historia demuestra que los intentos sociales de penalizar a los individuos que padecen de enfermedades infecciosas como el VIH/Sida o la Hepatitis B han resultado en medidas inefectivas y que generan más daños que beneficios.
A continuación, se indicó que medidas como la demandada han sido varias veces tomadas “en momentos de crisis frente al aumento de casos de una enfermedad, bien sea cuando se trata de una enfermedad emergente o reemergente que no se conoce bien o cuando no se cuenta con los medios para diagnosticar y tratar a las personas que las padecen y de esta manera interrumpir la transmisión de las mismas”; intención ésta última que se censura tras señalar que la transmisión de una enfermedad infecciosa es un asunto complejo que impide atribuir toda la responsabilidad al individuo que se enferma pues “(e)xisten determinantes sociales que condicionan y aumentan las posibilidades que tiene el individuo de adquirir la enfermedad”.
El decano de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia prosiguió señalando que la obra “The Social Epidemiology of Human Inmunodeficiency Virus/Acquired Inmunodeficiency Syndrome” de Poundstone y colaboradores propone “un modelo multinivel para explicar e intervenir en la transmisión del VIH, donde intervienen factores estructurales, sociales e individuales”. Finalmente se manifestó que el desarrollo de la medicina en los últimos tiempos ha logrado el tratamiento del VIH a través de la terapia antirretroviral, así como el control de la Hepatitis B mediante la vacunación, por lo que aduce que el manejo de tales enfermedades debe ser motivo de revisión y actualización periódica.
El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad- Dejusticia, por medio de los ciudadanos Diana Rodríguez Franco, Mauricio Albarracín Caballero, Valentina Rozo Ángel y Jesús David Medina Carreño; la organización Colombia Diversa, a través de la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago, y el señor Jaime Ardila en su condición de medico salubrista candidato a doctorado en salud pública, solicitan que se declare la inconstitucionalidad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 por vulnerar el artículo 13 de la Carta Política.
En lo fundamental, en la intervención se explica por qué la norma acusada no supera el test integrado de igualdad que ha diseñado la jurisprudencia de la Corte “para aquellos casos en donde aparentemente se desconoce el principio de igualdad, o se someten a discusión medidas contra personas que se encuentran en posición de debilidad manifiesta, hacen parte de un criterio sospechoso de discriminación o pertenecen a un grupo marginado o excluido”.
En el anterior orden, los intervinientes primero se refieren a la discriminación de que han sido objeto las personas que han contraído el VIH y/o la Hepatitis B. También explican cómo los avances científicos en tratándose de dichas enfermedades1 se erigen como un factor que impide discriminar tal grupo poblacional. Posteriormente hacen una recapitulación jurisprudencial en torno a las providencias de la Corte en donde se ha identificado a las personas que sufren de las enfermedades mencionadas como un grupo poblacional en situación de debilidad manifiesta, sujeto de especial protección constitucional. Finalmente pasan a efectuar un test integrado de igualdad estricto y, como resultado de dicho test, concluyen que aunque la norma persigue una finalidad constitucional imperiosa esta no resultaría ni adecuada ni necesaria para lograr los fines por ella perseguidos y, en todo caso, también sería desproporcionada.
Como integrantes del Grupo de Investigación “Educación Médica y en Ciencias de la Salud” de la Escuela de Medicina y Ciencias de Salud de la Universidad del Rosario y del Grupo de Investigación en “Derechos Humanos” de esa misma universidad, las ciudadanas Ana Isabel Gómez Córdoba y Diana Rocío Bernal Camargo, respectivamente, solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la norma acusada, por considerarla violatoria de los artículos 13 y 16 de la Constitución Política.
Respecto de la violación al artículo 13 superior, las intervinientes aducen la condición de sujetos de especial protección que se predica respecto de las personas que padecen de VIH y/o Hepatitis B dada su vulnerabilidad. Manifiestan que dichas personas son víctimas de un estigma que se manifiesta a través de una discriminación que deriva en su exclusión o marginación y en la consecuente negación de sus derechos. Indican que “(a) la fecha más de 89 países han derogado leyes que penalizan el VIH y, en cambio, han promulgado leyes que promueven los derechos reproductivos, la educación sexual y los derechos humanos de las personas que viven o están en riesgo de adquirir el VIH”. Se refieren también a la ausencia de proporcionalidad y de necesidad que caracteriza a la norma impugnada; al impacto de los distintos avances científicos en el mejoramiento de las condiciones de vida de quienes padecen al VIH y la prevención de su transmisión cuando se cuenta con un adecuado tratamiento antirretroviral que reduzca la carga viral hasta niveles indetectables; y a que las norma es contraria a la política pública que promueve el autocuidado y la información que permite el desarrollo de los derechos sexuales y reproductivos por parte del grupo poblacional que viven con el VIH.
En torno a la vulneración del artículo 16 constitucional, las intervinientes señalan que los límites al ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad “se escenifican cuando hay un riesgo definido e inminente o no existe (sic) otras formas de prevenir el daño”. Aducen, además, que en tratándose de los derechos sexuales y reproductivos, las personas tienen “la posibilidad de optar por el autocuidado pero que no están obligadas a tomar pruebas diagnósticas o estar informadas”, todo ello sin perjuicio de que existan ciertas circunstancias que ameritarían el reproche punitivo como en aquellas circunstancias en que quien es consciente de su estado viral, realiza donaciones de órganos o cuando existe la intención de hacer daño.
Como apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, la ciudadana Marcela Ramírez Sepúlveda comienza su intervención cuestionando que el actor pretenda la eliminación total de la norma impugnada cuando no presenta argumentos suficientes contra la donación de sangre, semen, órganos o componentes anatómicos por parte de quienes conocen sobre su estado viral positivo en VIH y/o Hepatitis B.
Seguidamente la intervención del Ministerio señala que los cargos de la demanda “enseñan es que el actor pretende resolver por vía de la acción de inconstitucionalidad, los problemas que en su particular criterio podrían suscitarse al aplicar la norma acusada por parte del Juez Penal, situación que no resulta jurídicamente admisible”.
El Ministerio además defiende la exequibilidad de la norma demandada tras argumentar que los sujetos pasivos de norma pueden sostener relaciones sexuales sin que de estas tenga que contaminarse a otra persona o se le ponga en peligro de contagio. Así, considera que la norma lo que realmente pretende es impedir que los sujetos portadores del VIH y/o del Hepatitis B propaguen tales virus de modo doloso “cuando en la práctica, perfectamente pueden evitar dicha propagación observando comportamientos de cuidado o prevención”, como el uso del preservativo o el consentimiento informado de su pareja.
Finalmente, la intervención defiende que el amplio margen de apreciación que tiene el legislador en materia penal lo faculta para consagrar una norma como la demandada habida cuenta de “las consecuencias nefastas para la Salud Pública y el costo altísimo para el Estado” que tiene la propagación del VIH y/o el Hepatitis B.
Luego de hacer referencia al proceso dentro del cual la Suprema Corte de Justicia de México declaró la inconstitucionalidad de una norma que penalizaba el contagio doloso de algunas enfermedades de transmisión sexual como el VIH, los representantes de la Red Mexicana de Organizaciones contra la Criminalización del VIH sostienen que la norma objeto de la demanda de la referencia debe ser derogada puesto que vulnera los derechos humanos de la población que padece de VIH.
En desarrollo de su argumentación, tras citar la Declaración de Oslo, esta organización aduce que la norma acusada genera más daños que beneficios en términos de salud pública, y que el estado actual de la ciencia ofrece soluciones al propósito de evitar transmisión del VIH, como lo son los tratamientos que reducen el nivel de detectabilidad del virus. También sugiere que en la solución del caso se tenga en cuenta el punto 14 de la sentencia el caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala de la Corte Interamericana de Derechos Humanos2.
En su condición de miembros del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, los ciudadanos Paola Marcela Iregui, María Paula Angarita Escobar, Rossi Daniela Cruz Ardila, Santiago Garzón Amaya, Esteban Guerrero Álvarez y Angy Viviana Higuera Toledo, y el ciudadano German Humberto Rincón Perfetti, solicitaron que se declarara la inexequibilidad de la norma impugnada.
Además de indicar que la norma acusada efectivamente vulnera los artículos 13 y 16 de la Carta Política, los intervinientes señalan que esta también contradice instrumentos internacionales ratificados por Colombia y que forman parte de su bloque de constitucionalidad.
Frente de la violación al artículo 13 superior, los intervinientes concluyen que “no existe razón constitucional válida que permita inferir la necesidad de tipificar y continuar con la estigmatización de dos enfermedades [que] no cumplen con un criterio objetivo de señalamiento”, lo que lleva a que la norma no apruebe el test estricto de igualdad en la medida de que ésta no resulta útil, necesaria, proporcional, adecuada y conducente respecto de su fin.
Respecto de la violación al artículo 16 de la Constitución, los ciudadanos intervinientes señalan, en lo fundamental, que la norma acusada “impide, sin fundamento, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida”.
Finalmente, se reprocha que la norma objeto de la demanda “carece de una lectura integral de los instrumentos que componen el Bloque de Constitucionalidad y por ende resulta contrario al artículo 93 Constitucional”.
En representación del Ministerio de Justicia y del Derecho, el señor Néstor Santiago Arévalo Barrero dice defender la exequibilidad de la norma acusada.
Luego de divagar alrededor de diferentes cuestiones atinentes al test estricto de igualdad que debería aplicarse sobre la norma acusada –cuestiones todas ellas que parecerían llevar al interviniente a solicitar la inexequibilidad de dicha norma- y después de señalar que, en su concepto, la norma no vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad puesto que esta “se limita a establecer las consecuencias penales que acarrea su ejercicio abusivo y lesivo freten (sic) a los derechos de las demás personas y la comunidad”, el representante del Ministerio de Justicia y del Derecho señala que “corresponde dejar que la Corte Constitucional debata y decida de fondo el problema jurídico planteado por el accionante y tome la determinación que mejor salvaguarde la integridad y supremacía de la Constitución”.
Los señores Jorge Pachecho Cabrales, en su condición de Director Ejecutivo de la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida, Yacid Estrada y Manuel Meza, en sus respectivas condiciones de médico y abogado de esa misma entidad, solicitan la inexequibilidad de la norma acusada.
Luego de exponer los logros y actividades que la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida ha obtenido y desarrollado desde su fundación, los intervinientes comienzan por exponer que la carencia de información experta en materia de prevención ha derivado en que en varias legislaciones del mundo el VIH haya sido penalizado. Por tal razón, indican que en 2009, la Open Society –con apoyo de ONUSIDA, la OIM y otras organizaciones- publicó un documento en donde se exponen varias razones por las cuales la penalización del VIH no debe ser usada como un mecanismo de prevención de dicha enfermedad; publicación que los intervinientes acogen y explican de la siguiente manera:
Esta intervención finaliza indicando que existen estudios que demuestran que “la transmisión del VIH fue de cero casos en parejas serodiscordantes en las cuales el miembro seropositivo tenía cargas virales sostenidas por debajo de 200 copias”; que “esta evidencia sustenta que el tratamiento adherente evita en casi un 100 por ciento la transmisión del VIH por vía sexual”; y que “sumado al uso de preservativos permite concluir que hoy día la transmisión de VIH es evitable en un 100 por ciento”
A través de las señoras Damary Rodríguez Porras y María del Pilar Vargas Talero y de los señores José Guillén Cañizares y Manuel Meza, la Corporación Red Somos solicita que se declare la inexequibilidad de la norma demandada.
Como fundamento de su solicitud los intervinientes señalan que actualmente es evidente que las personas que viven con el VIH pero que reciben terapia antirretroviral no son susceptibles de transmitir el virus a otras personas. Así mismo sostienen que normas legales como la demandada en lugar de realmente combatir el VIH, lo que hacen es “fortalece(r) el estereotipo de que, quien vive con VIH es criminal, inmoral y peligroso”. En tal sentido, los intervinientes señalan la importancia de que los gobiernos se concentren en asignar recursos e implementar programas científicamente soportados y enfocados en la prevención del VIH, protegiendo y reconociendo los derechos de las mujeres y de la comunidad LGTBI, entre otros; e inicialmente concluyen que leyes como la acusada terminan por establecer las cargas y responsabilidades de la lucha contra el VIH en exclusiva cabeza de la población que vive con tal virus.
Posteriormente se señala que la criminalización que proponen normas como la acusada parece ser ineficaz y es más bien contraproducente a los fines por ella perseguidos pues, por una parte, podría llevar a la población a no realizarse la prueba del VIH ya que su ignorancia sobre el particular podría servir como defensa dentro de un proceso penal y consecuentemente impediría que la población contagiada recibiera la atención necesaria.
Los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Claudia Patricia Orduz Barreto, Camila Alejandra Rozo Ladino e Ingrid Vanessa González, diversamente vinculados a la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, primeramente indicaron que la demanda no cumple con los requisitos necesarios para su admisión toda vez de sus argumentos no se desprenden “razones “claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”.
No obstante, en defecto de lo anterior, los referidos intervinientes solicitaron la exequibilidad condicionada de la norma impugnada indicando (i) que la sanción prevista en el tipo penal demandado “[no] constituye discriminación hacia las personas que están infectadas por el VIH o Hepatitis B, solo por su estado de salud [p]ues lo que se pretende sancionar es a quienes actúan de mala fe y, estando conscientes de su condición deciden contaminar, afectar y poner en peligro la salud y vida de las demás personas”; (ii) que no se vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad ni la libertad sexual de los sujetos pasivos de la norma pues, además de que dicho derecho se encuentra limitado por el respeto de los derechos ajenos “una persona portadora de este virus puede gozar de su sexualidad bajo los cuidados requeridos”; y (iii) que, sin embargo, para garantizar el respeto por el principio de igualdad resulta necesario ampliar el catálogo de enfermedades que la norma prevé pues “es claro que hay más enfermedades en la misma condición que no fueron incluidas en el artículo 370 de la ley 599 de 2000”, razón esta última por la cual los intervinientes solicitan que la Corte exhorte al Congreso de la República para que llene el referido vacío legislativo.
Juliana Bustamante Reyes, Julián Garcerant y Alejandro León, directora y estudiantes investigadores miembros del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) respectivamente y Camilo Quintero Girando, Lina María Caicedo, Diego Alejandro Duarte y María Alejandra Pérez, director y estudiantes investigadores miembros de la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública (MASP) respectivamente, intervinieron en el proceso de la referencia para solicitar la inconstitucionalidad de las normas demandadas.
Los intervinientes comenzaron por sostener que el artículo 370 del Código Penal debe ser analizado en conjunto con la dogmática penal y luego sí contrastado con la Carta. En tal orden manifestaron que la norma atacada debe ajustarse a los principios de necesidad, legalidad, proporcionalidad y fin de la pena, entre otros.
Frente del principio de necesidad3, indicaron que este comprende dos elementos: el principio de última ratio y el margen de configuración legislativa. La última ratio como principio limitador de la actividad legislativa ha sido establecida por la doctrina penal y algunas sentencias de la Corte Constitucional4. Por su parte, cuando el legislador constata que hay otros medios de castigo que resulten menos lesivos, puede activar su facultad legislativa en lo penal. Lo anterior ha sido denominado “margen de configuración legislativa en materia penal”5. En el ejercicio de esta facultad, se deben tener en cuenta dos criterios fundamentales, el castigo oficial solo se puede usar para la defensa, protección y garantía de bienes jurídicos ligados a los derechos fundamentales y su uso no puede invadir la dignidad humana ni restringir derechos fundamentales.
Posteriormente los intervinientes consideran que el artículo 370 del Código Penal no protege efectivamente el bien jurídico de la salud pública. Señalan que no hay justificación para incluir solo esas dos enfermedades a pesar de que hay otras similares que afectan de igual manera el bien jurídico. Los argumentos presentados en 2008 no están de acuerdo con el estado actual de la ciencia. Así mismo, indican que en la actualidad existen medicamentos impiden que el virus se reproduzca y ayudan a reducir la concentración del VIH en el cuerpo. Al reducirse la carga viral casi a niveles indetectables, se pueden tener relaciones sexuales sin riesgo de infección. Señalan que tal realidad se ha reflejado en un cambio progresivo en la manera de percibir el VIH pues existen tratamientos para reducir el riesgo de trasmisión y que además le permiten al portador tener una vida en condiciones de normalidad. Manifiestan que tal progreso debe suponer un tratamiento distinto en las políticas públicas pues ahora lo importante ya no es impedir el contagio sino la detección oportuna y acceso al tratamiento integral.
Frente del VHB, indican que tal infección vírica puede tratarse con medicamentos, principalmente antivirales orales. Dicho tratamiento si bien no puede curar la hepatitis B, sí suprime su replicación. Es un tratamiento de por vida. Por tal motivo, la política pública que se debería implementar no es una que penalice a quien padece la enfermedad sino asegurar el tratamiento efectivo y duradero. Señalan que debido a que actualmente existe la vacuna contra la hepatitis B que alcanza niveles de protección superiores al 95% y que puede durar hasta 20 años o toda la vida, no es posible considerarla un problema de salud pública.
Por otra parte, los intervinientes consideran que el artículo 370 del Código Penal es una medida discriminatoria en contra de sujetos de especial protección y que frente de la misma debe aplicarse un test de igual en grado estricto. En tal sentido señalan que la norma no es adecuada “puesto que no castiga la propagación efectiva de VIH o VHB sino las prácticas que potencialmente puedan propagar la epidemia por parte de sus portadores”. Lo anterior genera efectos perversos en aquellos que portan el virus ya que desincentiva la práctica de pruebas y se desconocen los avances científicos que han reducido la propagación del virus. Sostienen que tampoco se satisface el requisito de necesidad de la medida ya que “existen medios menos lesivos para controlar la propagación de VUH y de VHB tales como políticas públicas de salud (…) o incluso dentro del ámbito subsidiario penal, tipos penales generales como es el caso del artículo 369 sobre propagación de epidemias”. Finalizan indicando que la norma no es proporcional en sentido estricto.
Por invitación de la magistrada ponente, el magistrado de la Corte Constitucional de Sur África, Juez Edwin Cameron (en adelante, simplemente, el “Juez Cameron”), remitió escrito amicus curiae por correo electrónico regularmente incorporado al expediente por la Secretaría de la Corte7.
En su escrito, el Juez Cameron relata que en 1985 adquirió la infección del VIH y que resultó desarrollando el SIDA entre septiembre y noviembre de 1997, cuando cayó gravemente enfermo. Señala que, no obstante, tuvo el privilegio de acceder a medicamentos antirretrovirales que le salvaron la vida y que, en la actualidad se encuentra en excelente estado de salud, lleno de vida. Así mismo indica que su virus fue suprimido a niveles indetectables en ninguno de sus fluidos corporales por lo que es incapaz de transmitir la mencionada infección.
Añade el Juez Cameron que su interés en el proceso de la referencia es personal, profesional y judicial; fruto de su experiencia como víctima del estigma, la humillación, el miedo y el aislamiento al que fue sujeto. Manifiesta que, como abogado y como juez, ha adquirido conocimiento experto en el asunto que ahora ocupa a la Corte; razón por la que, en lugar de comentar sobre las normas específicamente demandadas, desea poner a consideración de la Corte algunos principios generales que podrían ser útiles en el proceso de deliberación correspondiente.
En lo fundamental, el Juez Cameron manifiesta que la criminalización del VIH: (i) alimenta el estigma social en torno a dicho virus; (ii) se caracteriza por normas vagas y demasiado amplias; iii) pone en peligro derechos humanos básicos como el derecho a un juicio justo, a la igualdad, la privacidad, la libertad, el acceso a la administración de justicia y a la igualdad de género; (iv) permite que el poder judicial pase por alto o use indebidamente hechos médicos y científicos sobre el VIH; y (v) es altamente dañina para la salud pública, el tratamiento y la prevención del VIH.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, rindió en oportunidad el concepto de que trata el artículo 7º del Decreto Ley 2067 de 1991 y el numeral 5º del artículo 278 de la Constitución.
En su escrito, la cabeza del Ministerio Público le solicitó a la Corte que se declarara inhibida para pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. Como fundamento de tal solicitud la vista fiscal adujo que la norma demandada no prohíbe que las personas que padezcan de VIH o de Hepatitis B mantengan relaciones sexuales y que, por ende, las razones del accionante recaen sobre una proposición jurídica inexistente, que no se deriva del artículo 370 de la Ley 599 de 2000. Adicionalmente se señaló que “para incurrir en el delito deben comparecer elementos tales como el dolo o la intención de causar el daño antijurídico, que para el caso es propagar el virus del VIH o la Hepatitis B, realizando cualquier práctica con la cual se pueda contagiar a otra persona, a sabiendas de que se está infectado”; o que “(e)n otras palabras, si una persona infectada, realiza prácticas sexuales y no contagia a la pareja, ya sea porque usa medidas de protección, o porque tiene el virus controlado a través del tratamiento pertinente, no se configura el tipo penal del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis”
VI. CONSIDERACIONES PREVIAS
VI.I Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.
VI.II. Aptitud de la demanda
Frente del concepto del Ministerio Público y demás intervenciones ciudadanas que cuestionan la aptitud de la demanda, la Corte considera que el cargo por violación al artículo 13 de la Carta no se edifica únicamente sobre la punibilidad o no de la conducta consistente en que los sujetos pasivos de la norma demandada mantengan relaciones sexuales. Para la Corte es claro que la demanda señala que la norma, al particularizar dos virus puntuales (VIH y virus del Hepatitis B), le otorga un trato especial y mayormente grave a quienes padecen de aquellos, frente de quienes pueden padecer de otras infecciones análogamente transmisibles. En otras palabras, es claro que ante la variedad de virus análogamente transmisibles, la particularización y trato especial que la ley le otorga a dos de ellos -que han sido objeto de especial rechazo y repulsión social- justifica que la Corte se pronuncie sobre el particular realizando la evaluación de la norma a la luz del principio de igualdad.
Por su parte, frente de la violación al derecho al libre desarrollo de la personalidad (Const. Pol., art. 16), mediante Auto 739 del catorce (14) de noviembre de 2018 ya la Sala Plena resolvió sobre la admisibilidad del respectivo cargo tras señalar que, sobre el particular, la demanda “despierta una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada al cumplir con la carga argumentativa requerida”.
VI.III. Problemas jurídicos
Luego de las anteriores consideraciones previas, la Corte considera que para desatar la controversia constitucional planteada se debe dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:
Para resolver la demanda la Corte (i) comenzará por referirse a la salud pública como asunto de interés público a cargo del Estado. En el mismo acápite se realizará una reseña acerca del origen de la norma demandada. (ii) Luego se hará una corta descripción del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y del virus de la Hepatitis B (en adelante, también “VHB”). (iii) Después se hará una corta referencia a la jurisprudencia en donde la Corte ha evidenciado la situación de discriminación y segregación que existe contra los portadores de las referidas infecciones. (iv) A continuación, la Corte se referirá al estado de la ciencia en materia de tratamiento y control del VIH y del VHB. (v) Seguidamente se hará una somera referencia sobre cómo la jurisdicción de algunos países ha confrontado la cuestión relativa a la criminalización de la transmisión del VIH. (vi) Posteriormente, se abordará el estudio de la norma acusada a la luz de los dos cargos propuestos por la violación a la igualdad (A) y al libre desarrollo de la personalidad (B), dando respuesta a los dos problemas jurídicos identificados en la sección VI.III de esta providencia. (vii) Después, a modo de conclusión, se resumirán las razones que fundamentarán lo decidido en la parte resolutiva de la sentencia. (viii) Finalmente se sintetizará la motivación de la sentencia.
VII. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. La salud pública y el artículo 370 de la Ley 599 de 2000
1.1. Entendida en la doctrina como “el esfuerzo organizado por una sociedad para promover, proteger y restaurar la salud de las personas”8 o, según la Organización Mundial de la Salud (OMS), como “el esfuerzo organizado de la sociedad, principalmente a través de sus instituciones de carácter público, para mejorar, promover, proteger y restaurar la salud de las poblaciones por medio de actuaciones de alcance colectivo”9, la salud pública fue definida por el artículo 32 de la Ley 1122 de 200710 como “el conjunto de políticas que buscan garantizar de una manera integrada, la salud de la población por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto de manera individual como colectiva, ya que sus resultados se constituyen en indicadores de las condiciones de vida, bienestar y desarrollo del país”, para después aclarar que “(d)ichas acciones se realizarán bajo la rectoría del Estado y deberán promover la participación responsable de todos los sectores de la comunidad”.
La salud pública es entonces un desarrollo directo del derecho a la salud que prevé el artículo 49 superior. Esto, en tanto incorpora un servicio público a cargo del Estado, encaminado a proteger la salud de los integrantes de la sociedad desde una perspectiva integral que asume los desafíos que presenta la necesidad de garantizar la salud colectiva como medio para garantizar la salud individual de las personas.
1.2. Dentro de los esfuerzos estatales encaminados a garantizar el derecho a la salud a través de la estructuración de una política de salud pública, el derecho penal ocupa un lugar particular. Tal situación se ha visto históricamente reflejada en la consagración de diversos tipos penales dirigidos a castigar diferentes conductas que atentan contra la salubridad pública. Entre tales tipos penales, se encuentran las conductas que pudieran generar el contagio masivo e indiscriminado de enfermedades (epidemia11). Por ejemplo, en el artículo 265 del Código Penal de 193612 se estipuló la privación de la libertad para el que “ocasione una epidemia mediante la difusión de gérmenes patógenos”. Posteriormente, la codificación criminal de 198013 fue más general cuando tipificó el delito en que incurriría “(e)l que propague epidemia” (art. 204). Finalmente, con la Ley 599 de 2000, Código Penal actualmente vigente, el Legislador conservó la pena prevista en el Código de 1980 para “(e)l que propague epidemia”(art. 369), pero añadió un nuevo tipo penal especial dirigido a castigar a quien “después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre, semen, órganos o en general componentes anatómico” (art. 370). Esta última conducta corresponde a la norma cuya constitucionalidad ocupa ahora a la Corte.
1.3. Por lo menos en cuanto toca con el VIH, la génesis del tipo penal que prevé el artículo 370 del actual Código Penal se remonta al Decreto 559 de 199114. En efecto, tras considerar que “(…) ha surgido una nueva enfermedad transmisible de carácter mortal, causada por el virus denominado de Inmunodeficiencia Humana, HIV15, para la cual no existe en la actualidad tratamiento curativo ni se ha desarrollado vacuna alguna y que, por su particular forma de transmisión, constituye una grave amenaza para la salud pública, (…)”; “(q)ue por su carácter de enfermedad infecciosa transmisible y mortal, la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana HIV, y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA, suscitan en la sociedad un problema de múltiples facetas que afecta, entre otras, instituciones como la medicina, la familia, el trabajo y la ética”; y “(q)ue por lo anteriormente expuesto se hace necesario expedir una reglamentación que regule las conductas y acciones que las personas naturales (…) deben seguir para la prevención y control de la epidemia por el HIV(…)”, el Decreto 559 de 1991 previó en su artículo 53 que:
“Las personas que después de haber sido informadas de estar infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, realicen deliberadamente prácticas mediante las cuales puedan contaminar a otras personas, o donen sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos, podrán ser denunciadas para que se investigue la existencia de los delitos de propagación de epidemia o violación de medidas sanitarias señalados en el Código Penal. Su reclusión, si fueren condenadas deberá hacerse en lugares adecuados para su asistencia sanitaria, sicológica y siquiátrica.”.
Se trató entonces, de una política pública de represión penal apoyada en la percepción de que el VIH constituía una grave amenaza tanto a la salud como a la moralidad pública. Esto último debido a que, por una parte, el SIDA como enfermedad asociada al VIH demostró tener consecuencias devastadoras sobre la salud humana (ver supra 2.1); y por otra parte, habida cuenta de que las primeras averiguaciones sobre el SIDA asociaron dicha enfermedad con grupos históricamente discriminados como, entre otros, los compuestos por la población masculina homosexual y los usuarios de heroína16.
1.4. Ya en vigencia de la actual Carta Política y casi dos décadas después de la aparición de los primeros casos del VIH, con la expedición del Decreto 1543 de 199717 el Ejecutivo derogó el Decreto 559 de 1991. Aunque con este decreto no se abandonó la criminalización de los actos que pudieran resultar en la propagación del VIH18, la redacción de este permite entrever una evolución humanista y humanitaria en la visión de una patología que pocos años antes se vislumbraba con pánico y como socialmente catastrófica. Por ejemplo, luego de considerar “(q)ue la vulneración de los derechos fundamentales de las personas portadoras del VIH y que padecen el SIDA son cada vez más frecuentes, debido al temor infundado hacia las formas de transmisión del virus, por lo cual se hace necesario determinar los derechos y deberes de dichas personas y de la comunidad en general”, el Decreto 1543 de 1997 estableció el deber de no discriminación como criterio transversal de la política pública dirigida al manejo de la infección del VIH19; todo ello en concordancia con el marco jurisprudencial que la Corte ha elaborado en torno al tratamiento social de las personas que padecen de dicha enfermedad (ver infra 3), así como en lo posteriormente previsto por el artículo 2º de la Ley 972 de 200520, según el cual “(e)l contenido de la presente ley y de las disposiciones que las complementen o adicionen, se interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a llevar una vida digna y considerando en todo caso la relación médico-paciente.”
1.5. Salvo lo dispuesto en los artículos 46 a 51 del Decreto 1543 de 200721, éste fue derogado por el Decreto 780 de 201622 que, en el Título I (VIH-Sida) de su Parte 8 (Normas relativas a la salud pública) mantuvo el mandato de no discriminación23.
1.6. Sin embargo, al expedir la Ley 599 de 2000 el Legislador retomó el texto y espíritu del Decreto 559 de 1991 y consagró un tipo penal autónomo, específicamente dirigido a quienes padecen de VIH y/o de VHB. Tal tipo penal es copia virtual del artículo 53 del Decreto 559 de 1991 (ver supra 1.3.) y corresponde al artículo 370 de la Ley 599 sub judice; artículo posteriormente modificado por la Ley 1220 de 200824 que incrementó sus penas iniciales y en cuya justificación por parte de la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes se sostuvo que: “En cuanto a la propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B, que tipifica el artículo 370, teniendo en cuenta que se trata de enfermedades catastróficas cuya propagación afecta y pone en peligro la vida y la salud de las personas, la pena mínima con el aumento de la Ley 890 llega a los cuatro años, ameritando igualmente su aumento.”25
De lo atrás expuesto se desprende cierto carácter oscilante en las políticas estatales dirigidas a combatir el VIH, en donde -con la consagración de la norma demandada- el Legislativo parece volver a la percepción catastrófica que hace casi tres décadas tuvo el Ejecutivo sobre dicho virus.
2. Breve caracterización del VIH y del VHB
2.1. El virus de inmunodeficiencia humana (VIH) es un agente infeccioso microscópico que ataca las células encargadas del sistema inmunológico del cuerpo humano. Una vez entra al cuerpo humano, el VIH avanza reproduciéndose, infectando y dañando las células CD4, encargadas de coordinar la respuesta del cuerpo frente de ataques externos. Así, quien en una fase inicial fue mero portador del VIH, acaba por albergar una carga viral alta que permite la entrada y progreso de enfermedades “oportunistas”26 que, no habiendo podido ser repelidas por un sistema inmunológico gradualmente debilitado, terminan por consumir la vida humana. Esta última fase de avance del VIH en el cuerpo humano es conocida como síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA).
Sobre el VIH cabe señalar que la curva de su epidemia sigue inclinada. De acuerdo con informe de ONUSIDA de 2017, mientras que “77,3 millones [59,9 millones–100 millones] de personas contrajeron la infección por el VIH desde el comienzo de la epidemia”, “1,8 millones [1,4 millones–2,4 millones] de personas contrajeron la infección por el VIH en 2017”27. No obstante, de acuerdo también con dicho informe, es cierto que la referida curva tiende a reclinarse pues “(d)esde el pico alcanzado en 1996, las nuevas infecciones por el VIH se han reducido en un 47%.”.
2.2. Por su parte, en su condición de uno de los cinco virus de hepatitis28, el VHB es el agente infeccioso responsable de una enfermedad hepática que lesiona al hígado, altera su funcionamiento y que, cuando se vuelve crónica, existe la posibilidad de que la persona que lo padece muera a causa de cirrosis hepática o de cáncer de hígado. Según la Global Commission on HIV and the Law, existen unos 2.6 millones de personas coinfectadas de VIH y VHB29. En palabras de la OMS “el VHB es unas 50 a 100 veces más infeccioso que el VIH.”30
Debe señalarse que la situación de los virus hepáticos es más preocupante que el VIH pues, de acuerdo con la OMS, “mientras que la mortalidad por tuberculosis y la infección por el VIH se está reduciendo, la causada por las hepatitis va en aumento”. No obstante, en tratándose del VHB “(a) pesar de que el número de defunciones por hepatitis va en aumento, el de nuevas infecciones por el VHB se está reduciendo, gracias al aumento de la cobertura de la vacunación infantil (…)”.31
3. La discriminación contra los portadores del VIH y del VHB y la jurisprudencia de la Corte
3.1. Desde muy temprano la Corte advirtió el peligro que el VIH representaba para la salud pública, así como los retos que al Estado imponía la aparición de la consecuente enfermedad del SIDA. En Sentencia T-505 de 199232, esta Corporación advirtió que:
“El SIDA constituye un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la existencia misma del género humano, frente al cual el derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer fórmulas de solución. La dimensión creciente de la amenaza para la salud pública que representa el SIDA está dada por su carácter de enfermedad epidemiológica, mortal y sin tratamiento curativo.
(…)
El Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS), presentó, al Consejo Ejecutivo en su 87a. reunión del 12 de diciembre de 1990, un informe sobre la estrategia mundial de prevención y lucha contra el SIDA. Según este informe en el año 2.000 habrá entre 15 y 20 millones de adultos infectados por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) y se calcula que "el total acumulativo de niños infectados llegará a 10 millones el año 2.000, al par que otros 10 millones de niños no infectados habrán quedado huérfanos por la pérdida de uno o de los dos progenitores a causa del SIDA".
La estrategia mundial contra el SIDA se propone como objetivos inmediatos prevenir su infección, reducir su impacto personal y social y unificar los esfuerzos nacionales e internacionales contra la enfermedad. Entre las actividades prioritarias de la OMS para el logro de tales objetivos cabe mencionar las de "seguir preconizando la adopción de criterios de prevención y lucha, basados en sólidos principios de salud pública y habida cuenta de la necesidad de evitar toda discriminación", así como "explorar las posibilidades de mejorar el tratamiento clínico, la asistencia y el apoyo a las personas con VIH/SIDA en los establecimientos médicos o mediante servicios a domicilio de base comunitaria".
(…)
La política nacional de salud pública contra el VIH/SIDA se ha diseñado teniendo en cuenta las diferentes etapas de la enfermedad. Para evitar su contagio, se adelantan campañas preventivas con el objeto de informar sobre los riesgos y formas de contraer la enfermedad (etapa preventiva), así como del deber de auto-cuidado mediante la observancia de las normas, recomendaciones y precauciones destinadas a prevenir su infección.
(…)
La estrategia nacional contra el SIDA busca contener la epidemia mediante la prevención y el control de la enfermedad e igualmente la protección del individuo, por medio de un tratamiento médico oportuno. La prevención constituye la medida más importante para el control de la enfermedad. Todas las instituciones y organizaciones, de carácter público o privado, están en el deber de impulsar las campañas de divulgación, educación y orientación para prevenir la infección del SIDA, y están obligadas a tomar las precauciones hospitalarias necesarias para evitar el contagio en el tratamiento de este tipo de enfermos. La emisión de mensajes para informar a la comunidad está a cargo del Ministerio de Comunicaciones. La educación sexual obligatoria - acorde con el respectivo nivel - impartida a estudiantes de primaria, secundaria y enseñanza superior es responsabilidad compartida del Ministerio de Educación Nacional y del Ministerio de Salud. Por su parte, éste último tiene el deber de expedir las normas sobre vigilancia y control epidemiológico, en desarrollo de las cuales se adelanta la prevención, el diagnóstico y el tratamiento del SIDA con la colaboración estrecha de organizaciones no gubernamentales.” (Énfasis fuera de texto)
3.2. Más de un cuarto de siglo después, los temores que según la sentencia atrás trascrita expresó el Director General de la OMS en 1990, lucen tímidos. Según cálculos efectuados por dicha organización “a finales de 2016 había en el mundo unos 36,7 millones de personas infectadas por el VIH. Ese mismo año, contrajeron la infección unos 1,8 millones de personas, y 1 millón murieron por causas relacionadas con el VIH.”33 O, como lo ha manifestado ONUSIDA, “(d)esde que se declararon los primeros casos de VIH hace más de 35 años, 78 millones de personas han contraído el VIH y 35 millones han muerto por enfermedades relacionadas con el sida.”34
3.3. El diseño de las políticas estatales dirigidas a la lucha contra el VIH no ha sido un asunto indiferente para la Corte. Esta Corporación ha construido una afianzada línea jurisprudencial que ha incidido en el accionar del Estado frente de la referida amenaza a la salud pública e individual. Tal incidencia ha estado principalmente centrada en (i) la protección y atención prestacional que, por su condición de vulnerabilidad, ameritan quienes padecen del VIH; y (ii) reprimir la discriminación social que sufren quienes padecen de tal patología. Por ejemplo, en reciente Sentencia T-033 de 201835 la Corte sostuvo:
“La Corte, en una línea jurisprudencial consolidada, ha definido que las personas portadoras de VIH/SIDA se encuentran en una situación de debilidad manifiesta que implica la necesidad de brindarles una protección especial [42]36[42]
1 Según la intervención, al tratar sobre los efectos del tratamiento antirretroviral del VIH “(d)e acuerdo con al Departamento de Salud y Servicios Humanos de Estados Unidos “las personas con VIH que mantienen una carga viral indetectable no tienen eficazmente riesgo alguno de transmitir el VIH a su pareja VIH negativa a través del sexo”
2 En el citado punto 14 de la parte resolutiva de la providencia citada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió que “14. El Estado debe implementar mecanismos de fiscalización y supervisión de los servicios de salud, mejorar la accesibilidad, disponibilidad y calidad de las prestaciones de salud para personas que viven con el VIH, garantizar la provisión de antirretrovirales y la demás medicación indicada a toda persona afectada, ofrecer a la población las pruebas diagnósticas para detección del VIH, implementar un programa de capacitación para funcionarios del sistema de salud, garantizar tratamiento médico adecuado a mujeres embarazadas que viven con el VIH, y realizar una campaña nacional de concientización y sensibilización en los términos fijados en los párrafos 225 a 230 de la Sentencia.”
3 Al respecto, el interviniente señala algunas sentencias como la C-1033 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-636 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo) C-387 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
4 Cita, por ejemplo, la sentencia C-365 de 2012 (MP Rodrigo Escobar Gil).
5 Sentencia C-233 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-091 de 2017 (MP María victoria Calle Correa), C-342 de 2017 (MP Alberto Rojas Ríos).
6 Traducción libre del inglés realizada por el despacho de la magistrada ponente.
7 En su escrito, el Juez Cameron manifiesta que para su intervención contó con la asistencia de Ms. Annabel Raw, Mr. Edwin J. Bernard, Ms. Mariano Fanatico, Ms. Michaela Clayton, Ms. Cecile Kazatchkine, Mr. Sean Strub y Mr. Gonzalo Aburto.
8 Gómez Gutiérrez, Luis Fernando. “Democracia deliberativa y salud pública”. Pontificia Universidad Javeriana. Primera edición, diciembre de 2017. Pág. 34.
9 Organización Mundial de la Salud y Organización Panamericana de la Salud. “La salud pública en las Américas. Nuevos conceptos, análisis del desempeño y bases para la acción.” Publicación Científica y Técnica No. 589. Pág. 47. Ver: http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2010/FESP_Salud_Publica_en_las_Americas.pdf
10 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”
11Epidemia:
1. f. Enfermedad que se propaga durante algún tiempo por un país, acometiendo simultáneamente a gran número de personas.
2. f. Mal o daño que se expande de forma intensa e indiscriminada. (Diccionario de la Real Academia Española. Actualización 2018. Ver: http://dle.rae.es/?id=Fw3BQCP)
12 Ley 95 de 1936.
13 Decreto-Ley 100 de 1980.
14 Decreto 559 del veintidós (22) de febrero 1991 “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 09 de 1979 y 10 de 1990, en cuanto a la prevención, control y vigilancia de las enfermedades transmisibles, especialmente lo relacionado con la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA, y se dictan otras disposiciones sobre la materia”, expedido con anterioridad a la Constitución Política vigente, ley fundamental ésta que entró a regir el cuatro (4) de julio de ese mismo año.
15 En la norma antigua se utilizó el acrónimo anglófono HIV como denominación del acrónimo castellano VIH.
16 “El primer año de la década del 80 surge la publicación de la existencia de unos casos de Pneumocitys Pneumonia en Los Ángeles, California (Pneumocystis Pneumonia- Los Angeles, 1981). Pasado un mes de dicha publicación, aparecen reseñados otros casos encontrados en este entonces en la ciudad de New York que incluían sarcoma de Kaposi (1981). La población afectada era de hombres que tenían sexo con hombres, por lo cual no tardó a que este síndrome se le llamara de forma desdeñosa como la “Inmunodeficiencia relacionada a los homosexuales” o GRID, por su sigla en inglés (Gay-Related Immune Deficiency). En 1982 nuevos casos fueron descubiertos y otras poblaciones afectadas con factores no relacionados al sexo, por lo cual la enfermedad tomó una nueva identidad y se llamó “La enfermedad de las 4 H” refiriéndose a los “haitianos, hemofílicos, usuarios de heroína y homosexuales” Esta guerra de nombres discriminatorios termina en agosto de 1982 cuando el Centro para el Control y la Prevención de las Enfermedades (CDC, por sus siglas en inglés) lo llama Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o SIDA, dejando en manifiesto que este conjunto de condiciones no se hereda, sino que se adquiere por unos factores en específicos, lo que deja a toda la población en una alerta de posible riesgo de adquirir la enfermedad.”(Medicina y Salud Pública. “34 años de historia del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida”, 24 de mayo de 2016). Ver: https://medicinaysaludpublica.com/34-anos-de-historia-del-sindrome-de-inmunodeficiencia-adquirida/
17 “Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)”
18 Decreto 1543 de 1997, ARTICULO 55o.- Propagación de la Epidemia. “Las personas que incumplan los deberes consagrados en los Artículos 36 y 41 del Capítulo V del presente decreto, podrán ser denunciadas para que se investigue la posible existencia de delitos por propagación de epidemia, violación de medidas sanitarias y las señaladas en el Código Penal.”//ARTÍCULO 36o.- Deber de Informar. “Para poder garantizar el tratamiento adecuado y evitar la propagación de la epidemia, la persona infectada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), o que haya desarrollado el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y conozca tal situación está obligada a informar dicho evento, a su pareja sexual y al médico tratante o al equipo de salud ante el cual solicite algún servicio asistencial.”// ARTÍCULO. 41Deber de no Infectar. - “La persona informada de su condición de portadora del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) deberá abstenerse de donar sangre, semen, órganos o en general cualquier componente anatómico, así como de realizar actividades que conlleven riesgo de infectar a otras personas.”.
19 Decreto 1543 de 1997. ARTÍCULO 2o.- Definiciones Técnicas. Para los efectos del presente decreto adóptanse las siguientes definiciones: (…) DISCRIMINACIÓN: Amenaza o vulneración del derecho a la igualdad mediante actitudes o prácticas individuales o sociales, que afecten el respeto y la dignidad de la persona o grupo de personas y el desarrollo de sus actividades, por la sospecha o confirmación de estar infectadas por VIH.// ARTICULO 17o - Difusión de Mensajes. El Ministerio de Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión, y la Radiodifusora Nacional adoptarán los mecanismos necesarios para que a través de los medios masivos de comunicación se emitan mensajes de promoción focalizados a poblaciones específicas de la comunidad, tendientes a la prevención de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS), los cuales podrán incluir el uso del condón, la educación en valores y la no discriminación hacia las personas que viven con el VIH y SIDA.// ARTÍCULO 31o.- Deberes de las IPS y Personas del Equipo de Salud. Las personas y entidades de carácter público y privado que promuevan o presten servicios de salud, están obligadas a dar atención integral a las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y a los enfermos de SIDA, o de alto riesgo, de acuerdo con los niveles de atención y grados de complejidad que les corresponda, en condiciones de respeto por su dignidad, sin discriminarlas y con sujeción a lo dispuesto en el presente decreto, y en las normas técnico administrativas y de vigilancia epidemiológica expedidas por el Ministerio de Salud. // ARTÍCULO 39o.- La No Discriminación. A las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus hijos y demás familiares, no podrá negárseles por tal causa su ingreso o permanencia a los centros educativos, públicos o privados, asistenciales o de rehabilitación, ni el acceso a cualquier actividad laboral o su permanencia en la misma, ni serán discriminados por ningún motivo.”
20 “Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/Sida.”
21 Salvo los artículos 46 al 54 cuya vigencia subsiste con arreglo a lo previsto en el artículo 4.1.2, los demás artículos del Decreto 1543 de 2007 fueron integralmente derogados por virtud de la expedición del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 en materia del Sector Salud y Protección Social.
22 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”
23 Decreto 780 de 2016. Artículo 2.8.1.5.10. La no discriminación. “A las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus hijos y demás familiares, no podrá negárseles por tal causa su ingreso o permanencia a los centros educativos, públicos o privados, asistenciales o de rehabilitación, ni el acceso a cualquier actividad laboral o su permanencia en la misma, ni serán discriminados por ningún motivo.”
24 “Por la cual se aumentan penas para los delitos contra la Salud Pública de que trata el Título XII, Capítulo I del Código Penal”
25 Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. No 519 de 2006, pág. 11.
26 De acuerdo con “Enfermedades oportunistas relacionadas con el VIH” (Actualización técnica del ONUSIDA, marzo de 1999) “(l)as enfermedades oportunistas en los portadores del VIH son el producto de dos factores: la falta de defensas inmunitarias a causa del virus, y la presencia de microbios y otros patógenos en su entorno cotidiano. Entre las infecciones y enfermedades oportunistas más frecuentes en el mundo figuran: Enfermedades bacterianas, como la tuberculosis (causada por Mycobacterium tuberculosis), las infecciones por el complejo Mycobacterium avium (CMA), la neumonía bacteriana y la septicemia («envenenamiento de la sangre»). Enfermedades protozoarias, como la neumonía por Pneumocystis carinii (NPC), la toxoplasmosis, la microsporidiosis, la criptosporidiosis, la isosporiasis y la leishmaniasis. Enfermedades micóticas, como la candidiasis, la criptococosis (meningitis criptococócica) y la peniciliosis. Enfermedades víricas, como las causadas por el citomegalovirus (CMV) y los virus del herpes simple y del herpes zoster. Neoplasias asociadas al VIH, como el sarcoma de Kaposi, el linfoma y el carcinoma de células escamosas.” Ver: http://data.unaids.org/publications/irc-pub05/opportu_es.pdf
27 ONUSIDA. “Hoja informativa. Últimas estadísticas sobre el estado de la epidemia de Sida”. Ver: http://www.unaids.org/es/resources/fact-sheet
28 La hepatitis tiene cinco tipos de virus (A, B, C, D y E).
29 Global Commission on HIV and the Law. “Risks, Rights and Health. Supplement. Julio de 2018, p.10. (Ver: https://hivlawcommission.org/wp-content/uploads/2018/09/HIV-and-the-Law-supplement-FINAL.pdf)
30 “¿Cómo se contrae la hepatitis B y cómo puedo protegerme contra esa enfermedad?” Ver: (https://www.who.int/features/qa/11/es/)
31 OMS. “Los datos más recientes ponen de relieve la necesidad de actuar urgentemente a nivel mundial contra las hepatitis”. Ver: https://www.who.int/es/news-room/detail/21-04-2017-new-hepatitis-data-highlight-need-for-urgent-global-response
32 MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
33 Ver: https://www.who.int/features/qa/71/es/
34 Ver: http://www.unaids.org/es/whoweare/about
35 MP Diana Fajardo Rivera.
36 HYPERLINK "http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/T-033-18.htm" \l "_ftnref42" \o ""