Sentencia T-010/19

Referencia: Expediente T- 6897156

Accionante: Sandra Liliana Villareal L�pez  actuando en representaci�n de su menor hija  Laura Daniela Abril Villareal.

Accionados: Nueva E.P.S.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogot� D.C.,  22 de enero dos mil diecinueve (2019).

La Sala S�ptima de Revisi�n de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, Jos� Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas R�os, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y espec�ficamente las previstas en los art�culos 86 y 241 numeral 9� de la Constituci�n Pol�tica, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisi�n del fallo proferido en primera instancia el 21 de mayo de 2018 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Curuman� (Cesar), el cual no fue impugnado, en el tr�mite de la acci�n de tutela interpuesta por la se�ora Sandra Liliana Villareal L�pez en representaci�n de su menor hija Laura Daniela Abril Villareal contra la Nueva E.P.S.

I.                  ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en la Constituci�n Pol�tica (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selecci�n N�mero Ocho^[1] de la Corte Constitucional escogi� para efectos de su revisi�n, la acci�n de tutela de la referencia. De conformidad con el art�culo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. De los hechos y las pretensiones.

La se�ora Sandra Liliana Villareal L�pez, actuando en representaci�n de su menor hija, Laura Daniela Abril Villareal, instaur� acci�n de tutela contra la NUEVA E.P.S, por considerar que dicha entidad vulner� sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la igualdad, y la integridad f�sica. Lo anterior,  por cuanto se neg� a realizarle una intervenci�n quir�rgica de �resecci�n de tumor benigno en el l�bulo de la oreja derecha�[2] prescrita por el m�dico tratante[3], argumentando que la misma �tiene un objetivo est�tico y no funcional�[4]. La accionante sustenta su solicitud con base en los siguientes hechos:

1.1   Sostiene la actora que desde el mes de septiembre de 2013 se encuentra afiliada, en calidad de cotizante, a la NUEVA E.P.S. De all� que su hija Laura Daniela Abril Villareal figure como beneficiara dentro de la aludida entidad de salud[5].

1.2   Refiere la accionante que a su menor hija de 6 a�os de edad, se le detect� una lesi�n tumoral (fibroma) de 2cm de di�metro en la oreja derecha[6].

1.3   Se�ala la peticionaria, que como consecuencia de lo anterior, un profesional especialista � cirujano pl�stico- , adscrito a la entidad accionada indic�, mediante orden m�dica con fecha del 7 de septiembre de 2017, que el procedimiento a llevar a cabo para tratar la lesi�n que padece su hija consist�a en la �recesi�n de tumor benigno �rea especial�. Agrega que por tal motivo, el m�dico en menci�n prescribi� los ex�menes correspondientes a la menor para adelantar intervenci�n quir�rgica.

1.4   Conforme lo anterior, aduce la tutelante que present� ante la entidad demandada varios derechos de petici�n a trav�s de los cuales solicit� que se �autorizara de manera urgente la cirug�a de recesi�n de tumor benigno �rea especial�[7]. No obstante, la Nueva EPS no accedi� a su requerimiento por considerar que �(�)la lesi�n descrita corresponde a un tumor benigno en el l�bulo, sin producir alteraci�n org�nica o funcional que dificulte o altere el sentido de la audici�n (�)�[8] , por tanto concluy� que �(�) la intervenci�n quir�rgica tiene objetivo est�tico y no funcional�[9] que no se encuentra  incluida en el actual Plan de Beneficios (anteriormente POS)[10].

1.5   Agrega que, en raz�n de la negativa de la entidad demandada en realizar la intervenci�n quir�rgica prescrita, su hija se ha visto sometida, en repetidas ocasiones, a tratos discriminatorios, siendo v�ctima de burlas y bromas de mal gusto. Todo esto, asegura ha ocasionado cambios desfavorables en el normal desarrollo de su vida personal, autoestima y relaci�n con sus compa�eros comoquiera que, en varias oportunidades, ha sido �(�) ridiculizada por su condici�n�[11].

1.6   Estima la tutelante que de no realizarse la intervenci�n se desconocen los derechos y garant�as a la salud, a la integridad f�sica y a la vida en condiciones dignas de su menor hija, la cual, conforme con los principios constitucionales, es un sujeto de protecci�n reforzada, cuyo inter�s prevalece respecto de los dem�s. 

1.7   Por todo lo anterior, la peticionaria solicita que se le ordene a la entidad demandada autorizar de manera urgente la cirug�a -�recesi�n de tumor benigno �rea especial�- requerida por la menor y, por consiguiente, el tratamiento integral que se derive de la misma. De igual modo, solicita que la Nueva E.P.S cubra todos los gastos de transporte, alojamiento, y alimentaci�n de su hija y un acompa�ante al lugar donde vaya a llevarse a cabo el procedimiento quir�rgico. A�ade que es madre cabeza de familia[12].

2.       Contestaci�n de acci�n de la  tutela

2.1 Mediante auto del 7 de mayo de 2018, el  Juzgado Promiscuo Municipal de Curuman� (Cesar) avoc� el conocimiento de la presente acci�n constitucional y corri� traslado a la parte demandada para que en el t�rmino de tres (3) dias, contados a partir de la notificaci�n de la mencionada providencia, se pronunciara respecto de los hechos expuestos en el escrito de tutela presentado por la se�ora Sandra Liliana Villareal L�pez, en representaci�n su menor hija.

2.2 Encontr�ndose dentro del t�rmino otorgado por el referido Despacho Judicial, la Nueva E.P.S solicit� que se declarara improcedente la acci�n de tutela por considerar que la lesi�n que presenta la menor no produce alteraci�n org�nica o funcional que afecte el sentido de la audici�n o comprometa la regi�n cardiovascular, luego la intervenci�n quir�rgica que se solicita tiene un objetivo est�tico y no funcional. De all� que la entidad de salud no haya vulnerado los derechos invocados por su madre.

2.3 En cuanto a los gastos de transporte, alimentaci�n y alojamiento de la menor y un acompa�ante se�al� que estos no son servicios que respondan a prestaciones reconocidas en el �mbito de la salud raz�n por la cual se encuentran expresamente excluidos del Plan de Beneficios que no son financiados por los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud. Sobre el particular, destac� que, conforme lo dispuesto por la propia jurisprudencia en la materia, este tipo de servicios no son susceptibles de reconocimiento v�a acci�n de tutela. Pues �(�) en el marco del principio de solidaridad social, el primer llamado a cubrir dichos gastos es el afiliado y su familia, siempre que su capacidad econ�mica as� lo permita�.

Al respecto, precis� que la menor registra como beneficiaria de su madre quien reporta un ingreso base de cotizaci�n de un salario m�nimo legal mensual vigente. Sobre esa base, indic� que, de acuerdo con dispuesto por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, solo es viable ordenar pagos de transporte y/o alojamiento cuando se demuestre que ni el paciente, ni sus familiares cercanos cuentan con los recursos econ�micos suficientes para cubrir los costos que se generen con ocasi�n de estos servicios.

3. Pruebas que obran en el expediente

�        Copia de la c�dula de ciudadan�a de la se�ora Sandra Liliana Villareal L�pez[13].

�        Copia del registro civil de nacimiento de la menor Laura Daniela Abril Villareal[14].

�        Copia de la historia cl�nica de la ni�a Laura Daniela Abril Villareal, suscrita por el m�dico tratante, el doctor Jos� Alfredo Castro Daza � cirujano pl�stico, con fecha del 7 de septiembre de 2017[15].

�        Copia de la orden m�dica expedida por el referido profesional donde se indica la patolog�a de la menor, el procedimiento a seguir y los dem�s tratamientos[16].

�        Copia de las �rdenes m�dicas de los ex�menes previos a la realizaci�n del procedimiento quir�rgico[17].

�        Copia del derecho de petici�n  con fecha del 7 de noviembre de 2017 presentado por la accionante ante la entidad demandada en la solicit� autorizaci�n urgente para �(�) cirug�a de resecci�n de tumor benigno �rea especial, y por consiguiente tratamiento integral�[18].

�        Copia de la respuesta suministrada por la Nueva E.P.S al derecho de petici�n con fecha del 21 de noviembre de 2017[19].

4. Decisi�n judicial objeto de revisi�n

�        Sentencia de �nica instancia

El Juzgado Promiscuo Municipal de Curuman� (Cesar), mediante sentencia del 21 de mayo de 2018 resolvi� negar el amparo invocado por considerar que dentro de los elementos probatorios que obran en el expediente y de la situaci�n f�ctica planteada, no se advierte que la no realizaci�n del procedimiento ordenado a la menor Laura Daniel Abril Villareal por el m�dico cirujano est�tico �afecte gravemente su salud o su vida digna�[20]. Adicionalmente, se�al� que la accionante �(�) no acredit� prueba de la cual se logre inferir que no puede sufragar el costo del procedimiento (�)�[21]y los dem�s gastos que del mismo se deriven.

Por otra parte, estim� el despacho judicial que en el presente asunto tampoco se cumpli� con el requisito de inmediatez previsto para que proceda la acci�n de amparo. Ello por cuanto el servicio solicitado a la Nueva E.P.S fue negado el 21 de noviembre de 2017, �(�) habiendo trascurrido a la fecha (06) meses, con lo que se desvirt�a la urgencia que se pretende en la presente acci�n�[22]. Esta decisi�n no fue objeto de impugnaci�n.

I.                  CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.        Competencia

De conformidad con las facultades conferidas en los art�culos 86 y 241, numeral 9�, de la Constituci�n  Pol�tica y en virtud de la selecci�n y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de esta Corporaci�n, la Sala S�ptima de Revisi�n de Tutelas de la Corte Constitucional[23] es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la referencia.

2.  Planteamiento del caso, problema jur�dico  y esquema de resoluci�n

2.1 Empieza la Sala por recordar que en el presente asunto la actora considera que los derechos constitucionales fundamentales de su hija de (6) seis a�os de edad, a la igualdad, a la integridad f�sica y a la vida en condiciones dignas fueron desconocidos por la entidad accionada al abstenerse, esta �ltima, de autorizar el procedimiento quir�rgico prescrito a la menor - �cirug�a de resecci�n de tumor benigno �rea especial�- para corregir una lesi�n tumoral que tiene en el l�bulo de su oreja derecha. Asegura la tutelante que la ni�a ha tenido que enfrentar de modo constante �burlas y bromas de mal gusto� afectando el normal desarrollo de su vida personal, su autoestima y relaci�n con otros ni�os. Sostiene la demandante, que de no realizarse la operaci�n se le niega a su hija �(�) la posibilidad de poder tener un vida digna en mejores condiciones en su ambiente socio- cultural, sin discriminaciones (�)�[24].

As� las cosas, solicita la accionante que se le ordene a la Nueva E.P.S autorizar de manera urgente la cirug�a -�recesi�n de tumor benigno �rea especial�- requerida por la menor y, por consiguiente, el tratamiento integral, cubriendo los gastos de transporte, alojamiento, y alimentaci�n de su hija y un acompa�ante al lugar donde vaya a llevarse a cabo el aludido procedimiento m�dico.

2.2 La entidad demandada sostiene que se trata de una cirug�a est�tica excluida del POS (Actualmente Plan de Beneficios en Salud), cuya finalidad no compromete la funcionalidad del sentido de la audici�n de la menor. En cuanto a los gastos de transporte, alojamiento y alimentaci�n solicitados, precis� que no se demostr� que ni el paciente, ni sus familiares cercanos cuentan con los recursos econ�micos suficientes para cubrir los costos que generen estos servicios.

2.3  El Juez que conoci� en �nica instancia de la acci�n de la referencia acogi� los argumentos de la entidad demandada, agregando que, adem�s, no se verific� el cumplimiento del requisito de inmediatez. Sobre esa base, resolvi� negar el amparo invocado.

2.4 A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acci�n de tutela, de la decisi�n adoptada en instancia y de las pruebas que obran en el expediente, la Sala deber� determinar si la Nueva E.P.S vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, a la integridad f�sica y a la vida en condiciones dignas de la menor Laura Daniela Abril Villareal, al negarse a autorizar el procedimiento quir�rgico de �cirug�a de resecci�n de tumor benigno �rea especial� ordenado por su m�dico tratante, con fundamento en que el mismo es de car�cter est�tico y no funcional.

Para efectos de resolver el problema jur�dico planteado, la Sala se referir� a los siguientes puntos: (i) An�lisis de procedencia de  la acci�n de tutela, (ii) el derecho fundamental a la salud y su protecci�n v�a acci�n de tutela � reiteraci�n de jurisprudencia, (iii) el derecho a la salud y su conexidad con la dignidad humana de los ni�os, ni�as y adolescentes � reiteraci�n de jurisprudencia, (iv)  el principio de integralidad en la salud y, finalmente se resolver� (v) el caso concreto.

3.  Procedencia de la acci�n de tutela

3.1 De la legitimaci�n en la causa y la inmediatez

3.1.1 Sobre la legitimaci�n de las partes

3.1.1.1 De conformidad con lo previsto en el art�culo 86 de la Carta Pol�tica y el art�culo 10 del Decreto 2591 de 1991[25], cualquier persona es titular de la acci�n de tutela cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por acci�n u omisi�n de una autoridad p�blica, o excepcionalmente, por un particular.

Respecto de lo anterior, esta Corporaci�n, mediante Sentencia SU - 377 de 2014, se ocup� de establecer algunas reglas en relaci�n con la legitimaci�n por activa, para lo cual precis�, en t�rminos generales, que (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar �por s� misma o por quien act�e a su nombre�; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal[26].

En complemento de lo anterior, la Corte, en reiterada jurisprudencia, se ha referido a las hip�tesis bajo las cuales se puede instaurar la acci�n de tutela, a saber:

�(a) ejercicio directo, cuando quien interpone la acci�n de tutela es a quien se le est� vulnerando el derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jur�dicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condici�n de abogado titulado y al escrito de acci�n se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y finalmente, (d) por medio de agente oficioso�[27].

3.1.1.2 Ahora bien, cuando la acci�n de tutela se interpone en nombre de un menor, la Corte Constitucional ha considerado que cualquier persona est� legitimada �para interponer acci�n de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petici�n verbal conste la inminencia de la violaci�n a los derechos fundamentales del ni�o�[28].

En consideraci�n de lo anterior, la Sala encuentra que en el caso objeto de revisi�n, la se�ora Sandra Liliana Villareal L�pez act�a en defensa de los derechos fundamentales de su mejor hija, por tanto, est� facultada para invocar la protecci�n de los mismos, los cuales fueron presuntamente vulnerados con ocasi�n a la negativa de la Nueva E.P.S de adelantar �(�) cirug�a de resecci�n de tumor benigno �rea especial� a Laura Daniela Abril Villareal.

As� las cosas, se advierte, en el asunto sub lite, superado el presupuesto de procedencia de la acci�n de amparo relacionado con la legitimaci�n en la causa por activa.

3.1.1.3 En cuanto a la legitimaci�n en la causa por pasiva de la acci�n de  tutela que se revisa, la Sala verifica que se cumple igualmente este requisito por cuanto la entidad accionada se encuentra encargada de la prestaci�n del servicio p�blico de salud, de conformidad con lo dispuesto en el art�culo 5 y el numeral 2 del art�culo 42 del Decreto 2591 de 1991[29].

3.1.2 La inmediatez.

En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sido clara en se�alar que la procedencia de la acci�n de tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez. Al respecto, ha precisado que la protecci�n de los derechos fundamentales, v�a acci�n constitucional, debe invocarse en un plazo razonable y oportuno, ello en procura del principio de seguridad jur�dica y la preservaci�n de la naturaleza propia del amparo.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acci�n de tutela no tiene un t�rmino de caducidad, esto no debe entenderse como una facultad para presentar la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz del art�culo 86 Superior la acci�n de tutela tiene por objeto la protecci�n inmediata de los derechos invocados[30].  

3.1.2.1. En relaci�n con el caso sub examine, la Sala pudo establecer que el hecho generador de la presunta vulneraci�n de los derechos fundamentales de la menor  representada tuvo lugar el d�a en el que la entidad accionada le notific� a su madre, la decisi�n de no llevar a cabo la �(�) cirug�a de resecci�n de tumor benigno �rea especial�, es decir, de acuerdo con lo se�alado por la accionante y por la propia demandada el 21 de noviembre de 2017. De all�, que en el mes de mayo de 2018 la se�ora Sandra Liliana Villareal L�pez acudiera al amparo constitucional para invocar de manera oportuna la protecci�n de los derechos fundamentales de su hija, tiempo razonable, m�xime si se tiene en cuenta que en el presente asunto se encuentran comprometidas las garant�as fundamentales de un sujeto de especial protecci�n constitucional, como lo es la ni�a Laura Daniela Abril Villareal de 6 a�os de edad.

Adicionalmente, encuentra la Sala que la presunta vulneraci�n de los derechos fundamentales de la menor en menci�n  permanece en el tiempo, manteni�ndose con ello, una situaci�n de vulnerabilidad continua y actual que hace imperativa la intervenci�n del juez de tutela de manera urgente e inmediata.

Sobre la materia, la propia jurisprudencia ha precisado que �la acci�n de tutela tiene como objetivo la protecci�n cierta y efectiva de derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acci�n o bien, por omisi�n de autoridad p�blica o particular cuando a ello hay lugar. Ese objetivo, no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien o inter�s que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que se consume un da�o antijur�dico de forma irreparable�[31].

En ese orden,  encuentra la Sala acreditado el cumplimiento del requisito de inmediatez.

3.1.3 La subsidiariedad.

De conformidad con lo previsto en el art�culo 86 de la Constituci�n Pol�tica la acci�n de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria y, en consecuencia, su procedencia se encuentra condicionada a que �(�) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial ordinario este resulta no ser id�neo para la protecci�n de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acci�n de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumaci�n de un perjuicio irremediable.�^[32].

Sobre el particular, el art�culo 6 del Decreto 2591 de 1991 se�ala que ante la posible existencia de un mecanismo ordinario de defensa, la eficacia del mismo debe ser apreciada en concreto �atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante�[33].

Sobre esa base, la Corte, en numerosas ocasiones, ha precisado que la procedencia de la tutela se hace mucho m�s evidente cuando se advierte la posible vulneraci�n de los derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta en raz�n de su edad, su condici�n econ�mica, f�sica o mental[34], motivo por el cual, esta Corporaci�n le atribuye, la calidad de sujetos de especial protecci�n constitucional a los menores de edad, las mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones f�sicas y ps�quicas y las personas en situaci�n de desplazamiento.

Mediante sentencia T-495 de 2010 la Corte se�al� que tambi�n son sujetos de especial protecci�n constitucional todos aquellos que por:

�(�) su situaci�n de debilidad manifiesta los ubican en una posici�n de desigualdad material con respecto al resto de la poblaci�n�, por lo que �la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluaci�n del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en t�rminos de acceso a los mecanismos judiciales de protecci�n de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a trav�s de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados�[35].

3.1.3.1. Respecto de la subsidiariedad, algunas Salas de Revisi�n de esta Corporaci�n han considerado que , teniendo en cuenta que la acci�n de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la configuraci�n de un perjuicio irremediable, el accionante deber� acudir primero ante la Superintendencia Nacional de Salud para que, de manera definitiva, se garantice, si fuere el caso, el suministro de los procedimientos, medicamentos e insumos no incluidos en el plan de beneficios que fueron solicitados[36].

Sin perjuicio de lo anterior, tomando en consideraci�n que en el caso ahora sometido a revisi�n est�n de por medio los derechos fundamentales de un sujeto de especial protecci�n constitucional por su edad, la Sala considera que el procedimiento establecido en las leyes 1122 de 2007[37] y 1438 de 2011[38], que otorg� facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver controversias entre las EPS y sus afiliados, carece de la reglamentaci�n suficiente a la luz de la nueva Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 y por lo tanto, no puede considerarse un mecanismo de defensa judicial que resulte id�neo y eficaz para la protecci�n de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

Sobre este aspecto, la Corte ha insistido en que la valoraci�n de las particularidades del caso concreto, sigue siendo indispensable para determinar s� el mecanismo previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud es id�neo y eficaz, m�xime si nos encontramos ante sujetos de especial protecci�n constitucional como son los ni�os, escenario en el cual, se debe propender porque el derecho fundamental a la salud sea garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita[39].

3.1.3.3. En este orden de ideas, la Sala encuentra configurado el requisito de subsidiariedad, y reconoce que la acci�n de tutela procede, en el caso objeto de revisi�n, como mecanismo aut�nomo y definitivo para proteger los derechos fundamentales invocados, dada la necesidad prioritaria de garantizar los derechos de  un menor, los cuales han sido aparentemente vulnerados por la entidad accionada.

Establecida la procedencia de la presente acci�n, la Sala contin�a con el an�lisis de fondo del presente asunto.

4. Derecho fundamental a la salud y su protecci�n por v�a de tutela. Reiteraci�n de jurisprudencia

El art�culo 49 de la Constituci�n, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009, consagra el derecho a la salud y establece que �la atenci�n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p�blicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci�n, protecci�n y recuperaci�n de la salud�. 

Por su parte, el art�culo 44 Superior se refiere a la integridad f�sica, la salud y la seguridad social, entre otros, como derechos fundamentales de los ni�os. Esto se complementa con los diferentes instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad entre los cuales se  destacan la Declaraci�n Universal de Derechos Humanos (art�culo 25), la Declaraci�n Universal de los Derechos del Ni�o (principio 2) y el Pacto Internacional de Derechos Econ�micos Sociales y Culturales (art�culo 12) que contemplan el derecho a la salud y exigen a los estados partes su garant�a y protecci�n.

En desarrollo de dichos mandatos constitucionales, una marcada evoluci�n jurisprudencial de esta Corporaci�n[40] y concretamente la Ley Estatutaria 1751 de 2015[41] le atribuyeron al derecho a la salud el car�cter de fundamental, aut�nomo e irrenunciable, en tanto reconocieron su estrecha relaci�n con el concepto de la dignidad humana, entendido este �ltimo, como pilar fundamental del Estado Social de Derecho donde se le impone tanto a las autoridades como a los particulares �(�) el trato a la persona conforme con su humana condici�n(�)�[42].

Respecto de lo anterior, es preciso se�alar que referida Ley Estatutaria 1751 de 2015[43] fue objeto de control constitucional por parte de esta Corporaci�n que  mediante la sentencia C-313 de 2014 precis� que �la estimaci�n del derecho fundamental ha de pasar necesariamente por el respeto al ya citado principio de la dignidad humana, entendida esta en su triple dimensi�n como principio fundante del ordenamiento, principio constitucional e incluso como derecho fundamental aut�nomo. Una concepci�n de derecho fundamental que no reconozca tales dimensiones, no puede ser de recibo en el ordenamiento jur�dico colombiano�.

Sobre esa base, sostuvo la Corte en reciente sentencia T - 579 de 2017 [44] que  �(�) el derecho fundamental a la salud no puede ser entendido como el simple goce de unas ciertas condiciones biol�gicas que aseguren la simple existencia humana o que esta se restrinja a la condici�n de estar sano. Por el contrario, tal derecho supone la confluencia de un conjunto muy amplio de factores de diverso orden que influye sobre las condiciones de vida de cada persona, y que puede incidir en la posibilidad de llevar el m�s alto nivel de vida posible�. De all�, que su protecci�n trascienda y se vea reflejada sobre el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes a la persona, como son los derechos fundamentales a la alimentaci�n, a la vivienda, al trabajo, a la educaci�n, a la dignidad humana, y por su puesto a la vida. Precis� esta Corporaci�n mediante el precitado fallo que �(�) el derecho a la salud adem�s de tener unos elementos esenciales que lo estructuran, tambi�n encuentra sustento en principios igualmente contenidos en el art�culo 6� de la Ley 1751 de 2015, dentro de los que de manera especial sobresalen los de pro homine, universalidad, equidad, oportunidad, integralidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre elecci�n, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad, entre otros�.

Con fundamento en lo anterior, ha resaltado la Corte que el car�cter aut�nomo del derecho a la salud permite que se pueda acudir a la acci�n de tutela para su protecci�n sin hacer uso de la figura de la conexidad y que la irrenunciabilidad de la garant�a �pretende constituirse en una garant�a de cumplimiento de lo mandado por el constituyente�[45].

En suma,  tanto la jurisprudencia constitucional como el legislador estatutario han definido el rango fundamental del derecho a la salud con todos sus componente y, en consecuencia, han reconocido que el mismo puede ser invocado v�a acci�n de tutela cuando resulte amenazado o vulnerado, situaci�n en la cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su protecci�n y restablecer los derechos conculcados.

5. La dignidad humana de los ni�os, ni�as y adolescentes como componente esencial del derecho a la salud  - Reiteraci�n de jurisprudencia

5.1 Como ya se dijo, el orden constitucional y legal vigente ha sido claro en reconocer que la salud reviste la naturaleza de derecho fundamental aut�nomo e irrenunciable, susceptible de ser protegido por v�a de acci�n de tutela. Este derecho, ha establecido la jurisprudencia, debe ser interpretado de forma amplia, de manera que su ejercicio solo no se predica cuando peligra la vida como mera existencia, sino que por el contrario, ha considerado la propia jurisprudencia que �(�) salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad�[46]. Resaltando que la misma es �es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas�[47][48].

Al respecto, en sentencia T - 562 de 2014 la Corte precis� que �(�) algunas enfermedades o padecimientos no solamente se originan en una disfunci�n f�sica o funcional, sino que tambi�n se generan por presiones del medio social, que producen baja autoestima, aislamiento, inconformidad con la propia imagen, depresi�n, etc. Dichas presiones deben evitarse, para garantizar la faceta preventiva del derecho a la salud e impedir que se llegue a situaciones probablemente irreversibles, que impliquen altos costos econ�micos, sociales y emocionales�.

5.2 Lo anterior, adquiere particular relevancia trat�ndose de ni�os, ni�as y adolescentes, teniendo �stos un car�cter prevalente respecto de los derechos de los dem�s, de conformidad con lo dispuesto en el art�culo 44 de la Carta Pol�tica[49], en el cual se establecen como derechos fundamentales de estos sujetos �la vida, la integridad f�sica, la salud y la seguridad social�, precisando que la familia, la sociedad y el Estado tienen el deber de �asistir y proteger al ni�o para garantizar su desarrollo arm�nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos�. Precisa la misma disposici�n constitucional que �los derechos de los ni�os  prevalecen sobre los derechos de los dem�s.�

5.3 En el �mbito internacional los derechos fundamentales de los ni�os gozan igualmente de un amplio reconocimiento y de una especial protecci�n. Por un lado, la Declaraci�n de los Derechos del Ni�o de 1959 establece que  �[e]l ni�o gozar� de una protecci�n especial y dispondr� de oportu�nidades y servicios (�) para que pueda desarrollarse f�sica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as� como en condiciones de libertad y dignidad�. Todo esto reflejado en los mismos t�rminos en el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Pol�ticos, en el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Econ�micos y Culturales los cuales prev�n en su articulado  disposiciones  orientadas a salvaguardas de manera prioritaria los derechos de los menores.

Por su parte,  la Convenci�n Internacional Sobre los Derechos del Ni�o (1989) en su art�culo 3.1[50] se refiere al principio de inter�s superior de los ni�os, al exigir que en �todas las medidas concernientes a los ni�os que tomen las instituciones p�blicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los �rganos legislativos, una consideraci�n primordial a que se atender� ser� el inter�s superior del ni�o�.

5.4 As� las cosas, la protecci�n que la Constituci�n Pol�tica y las normas internacionales le confieren a los ni�os es una manifestaci�n de la necesidad social de  garantizar las mejores condiciones para el desarrollo integral de estos sujetos, fomentando ambientes propicios para que pueden ejercer de modo pleno sus derechos, libres de carencias, de maltratos, de abandonos y de abusos, ajenos a las presiones y a las agresiones y las burlas, capaces de tener una buena imagen de s� mismos que les permita  trabar relaciones sanas con sus familiares y amigos. As� lo se�al� la Corte en sentencia T - 307 de 2006[51] donde la Sala S�ptima de Revisi�n conoci� de una acci�n de tutela promovida por la madre de un menor de 7 a�os de edad que naci� con un defecto en sus orejas -ap�ndices preauriculares[52]- raz�n por la cual el ni�o era constantemente objeto de burlas, afectando ello, su normal desarrollo espiritual, emocional y social.

En dicha oportunidad, la Corte tutel� el derecho fundamental del menor a la salud integral y a la dignidad humana recordando que la Constituci�n compromete de manera solidaria a la familia, a la sociedad y al Estado para que, de consuno, colaboren con la debida realizaci�n de los derechos fundamentales de los ni�os. As�, en lo que se refiere concretamente al desarrollo integral de los ni�os y  ni�as consider� esta Corporaci�n que su materializaci�n se proyecta �(�) en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural� haciendo especial hincapi� en que �(�) el desarrollo de un menor es arm�nico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formaci�n del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos�[53].

5.5 Bajo la misma l�nea se pronunci� la Corte en sentencia T - 562 de 2014 donde, en un caso an�logo al anteriormente rese�ado, en el que se ve�an igualmente comprometidos los derechos fundamentales de un menor de 14 a�os que padec�a de  �orejas de pantalla de car�cter bilateral�, consider� que  �(�) la protecci�n al derecho a la salud no implica �nicamente el cuidado de un estado de bienestar f�sico o funcional,  incluye tambi�n el bienestar ps�quico, emocional y social de las personas. Todos estos aspectos permiten configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. Dicho en otras palabras, el derecho a la salud se ver� vulnerado no s�lo cuando se adopta una decisi�n que afecta f�sica o funcionalmente a la persona, sino cuando se proyecta de manera negativa sobre los aspectos ps�quicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud�.

5.6 En este orden, resulta evidente la importancia que la jurisprudencia de esta Corporaci�n le ha conferido al car�cter protector que asumen los derechos fundamentales de los ni�os, ni�as y adolescentes. Ha sido clara la Corte en se�alar que �(�) las obligaciones en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado confluyen para garantizar a los ni�os una vida digna y de calidad, ajena a los abusos, a los maltratos y a las arbitrariedades�. Al respecto, resalt� este Tribunal en sentencia C-507 de 2004[54] que �el Estado debe apoyar a la familia y a la sociedad en el desempe�o de sus tareas. En aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida protecci�n de los derechos de los menores, le corresponde al Estado hacerlo. Tal como lo dispone la Convenci�n Internacional sobre los Derechos de los Ni�os, el Estado debe asegurar plenamente el derecho de los menores a un nivel de vida adecuado, incluidos el derecho a la vivienda, a la alimentaci�n y al m�s alto nivel posible de salud�.

En suma, ha considerado la propia jurisprudencia que el despliegue integral de la personalidad de un menor incluye el plano f�sico, ps�quico, intelectual, emocional, espiritual y social. Sobre el particular, en la referida sentencia T � 307 de 2006 esta Corporaci�n concluy� que �(�.) un ni�o capaz de tener una imagen positiva de s� mismo se relacionar� de mejor manera con su pares, con su padres y con la sociedad que lo rodea. Sabr� enfrentar los obst�culos que le vida le ponga y podr� superarlos�[55].  

6. Principio de integralidad en salud.

6.1. De acuerdo con el art�culo 2�, literal d) de la Ley 100 de 1993 la integralidad, en el marco de la Seguridad Social, debe entenderse como �la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad econ�mica y en general las condiciones de vida de toda la poblaci�n. Para este efecto cada quien contribuir� seg�n su capacidad y recibir� lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley�.

Dicho criterio fue posteriormente reiterado en la Ley 1122 de 2007[56] y actualmente desarrollado en la Ley Estatutaria de Salud[57], la cual en su art�culo 8� dispuso que:

 �los servicios y tecnolog�as de salud deber�n ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condici�n de salud, del sistema de provisi�n, cubrimiento o financiaci�n definido por el legislador. No podr� fragmentarse la responsabilidad en la prestaci�n de un servicio de salud espec�fico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnolog�a de salud cubierto por el Estado, se entender� que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo m�dico respecto de la necesidad espec�fica de salud diagnosticada�.

6.2 Al respecto,  cabe se�alar que en sentencia C-313 de 2014 mediante la cual se llevo a cabo el control previo de constitucionalidad de la referida Ley Estatutaria de Salud, la Corte precis� que el  principio de integralidad irradia el sistema de salud y determina su l�gica de funcionamiento. De all�, que la  adopci�n de todas las medidas necesarias encaminadas a brindar un tratamiento que efectivamente mejore las condiciones de salud y calidad de vida de las personas es un principio que �est� en consonancia con lo establecido en la Constituci�n y no ri�e con lo sentado por este Tribunal en los varios pronunciamientos en que se ha estimado su vigor�[58].

En ese contexto, sostuvo este Tribunal en reciente sentencia T-171 de 2018[59] que el principio de integralidad que prev� la ley 1751 de 2015 opera en el sistema de salud no solo para garantizar la prestaci�n de los servicios y tecnolog�as necesarios para que la persona pueda superar las afectaciones que perturban sus condiciones f�sicas y mentales, sino, tambi�n, para que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad personal. En ese sentido,  destac� la  Corte que el servicio �se debe encaminar a la protecci�n constitucional del derecho fundamental a la salud, es decir que, a pesar del padecimiento y adem�s de brindar el tratamiento integral adecuado, se debe propender a que el entorno [del paciente] sea tolerable y digno�.

6.3 En suma, ha considerado la propia jurisprudencia que el principio de integralidad, a la luz de la Ley Estatutaria de Salud, envuelve la obligaci�n del Estado y de las entidades encargadas de la prestaci�n del servicio de garantizar la autorizaci�n completa de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, ex�menes, controles, seguimientos y dem�s servicios que el paciente requiera para el cuidado de su patolog�a, as� como para sobrellevar su enfermedad[60].

7. La procedencia de la acci�n de tutela para acceder al suministro de insumos, servicios y tecnolog�as expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud

7.1. Como bien se anot�, la Ley 1751 de 2015 desarroll�, entre otros, el principio de integralidad que hab�a sido inicialmente reconocido por la Ley 100 de 1993 para la prestaci�n del servicio de salud en el territorio nacional. Sin embargo, la referida ley estableci� en su art�culo 15 criterios de exclusi�n, que restringen la financiaci�n de algunos servicios y tecnolog�as con recursos p�blicos en los siguientes t�rminos:

�El Sistema garantizar� el derecho fundamental a la salud a trav�s de la prestaci�n de servicios y tecnolog�as, estructurados sobre una concepci�n integral de la salud, que incluya su promoci�n, la prevenci�n, la paliaci�n, la atenci�n de la enfermedad y rehabilitaci�n de sus secuelas.

En todo caso, los recursos p�blicos asignados a la salud no podr�n destinarse a financiar servicios y tecnolog�as en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:

a) Que tengan como finalidad principal un prop�sito cosm�tico o suntuario no relacionado con la recuperaci�n o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;b) Que no exista evidencia cient�fica sobre su seguridad y eficacia cl�nica;c) Que no exista evidencia cient�fica sobre su efectividad cl�nica;d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;e) Que se encuentren en fase de experimentaci�n;f) Que tengan que ser prestados en el exterior.(Subrayado fuera del texto original).

Los servicios o tecnolog�as que cumplan con esos criterios ser�n expl�citamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protecci�n Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento t�cnico-cient�fico, de car�cter p�blico, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deber� evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que ser�an potencialmente afectados con la decisi�n de exclusi�n. Las decisiones de exclusi�n no podr�n resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.

Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinar� un mecanismo t�cnico-cient�fico, de car�cter p�blico, colectivo, participativo y transparente (�).

7.2 En desarrollo de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protecci�n Social dise�� el nuevo Plan de Beneficios en Salud[61] PBS y mediante las Resoluciones 5267 y  5269 del 22 de diciembre de 2017 defini�  los servicios y tecnolog�as expresamente incluidos y excluidos del mismo, respectivamente.

En lo que corresponde a las exclusiones contempladas en las precitadas resoluciones, es preciso se�alar que las mismas, no son de ninguna manera absolutas, en efecto, la jurisprudencia de la Corte, mediante sentencia C - 313 de 2014 (en donde como se advirti� se realiz� la revisi�n previa de constitucionalidad del proyecto de ley Estatutaria de Salud) se refiri� categ�ricamente a la posibilidad de inaplicar las disposiciones normativas que regulan la materia. Sobre este punto, precis� que cuando se trate de aquellos elementos expresamente excluidos del plan de beneficios, deben verificarse los criterios que han orientado a esta Corporaci�n para resolver su aplicabilidad o inaplicabilidad. En palabras de la Corte:

�(�) el juez constitucional, en su calidad de garante de la integridad de dichos derechos (Art. 2� C.P.), est� en la obligaci�n de inaplicar las normas del sistema y ordenar el suministro del procedimiento o f�rmaco correspondiente, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:

a.     Que la ausencia del f�rmaco o procedimiento m�dico lleve a la amenaza o vulneraci�n de los derechos a la vida o la integridad f�sica del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que �sta se desarrolle en condiciones dignas.

b.     Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el m�nimo vital del afiliado o beneficiario.

c.      Que el paciente carezca de los recursos econ�micos suficientes para sufragar el costo del f�rmaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro  a trav�s de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atenci�n suministrados por algunos empleadores.

d.     Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el m�dico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.[62]�.

En este sentido, mediante el precitado fallo de constitucionalidad, este Tribunal matiz� las exclusiones previstas dentro del nuevo Plan de Beneficios en Salud, en tanto le atribuy� al juez constitucional la facultad de aplicar o inaplicar, en raz�n de los criterios desarrollados por la jurisprudencia, las normas que proscriben el suministro de determinado servicio o tecnolog�a.

7.3. Adicionalmente, sobre el Plan de Beneficios en Salud cabe advertir que una de las resoluciones que se ocup� de reglamentar el procedimiento de acceso, reporte de prescripci�n, suministro, verificaci�n, control, pago y an�lisis de la informaci�n de servicios y tecnolog�as en salud no cubiertas expl�citamente por el PBS (pero tampoco excluidas expresamente) reconoci� algunos servicios o tecnolog�as complementarias que si bien no pertenecen propiamente al �mbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo de este derecho, al promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad[63].

En consecuencia, el legislador estableci� un procedimiento espec�fico para su suministro. A saber:

�(...) Prescripciones de servicios o tecnolog�as complementarias. Cuando el profesional de la salud prescriba alguno de los servicios o tecnolog�as complementarias, deber� consultar en cada caso particular, la pertinencia de su utilizaci�n a la Junta de Profesionales de la Salud que se constituya de conformidad con lo establecido en el siguiente cap�tulo y atendiendo las reglas que se se�alan a continuaci�n: 1. La prescripci�n que realice el profesional de la salud de estos servicios o tecnolog�as, se har� �nicamente a trav�s del aplicativo de que trata este acto administrativo. 2. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud � IPS, una vez cuenten con el concepto de la Junta de Profesionales de la Salud, deber�n registrar la decisi�n en dicho aplicativo, en el m�dulo dispuesto para tal fin. 3. Cuando la prescripci�n de servicios o tecnolog�as complementarios se realice por un profesional de una Instituci�n Prestadora de Servicios de Salud � IPS que cuente con Juntas de Profesionales de la Salud, la solicitud de concepto se realizar� al interior de la misma. 4. Cuando la prescripci�n de servicios o tecnolog�as complementarios se realice por un profesional de una Instituci�n Prestadora de Servicios de Salud � IPS que no cuente con Juntas de Profesionales de la Salud, o por un profesional habilitado como prestador de servicios independiente, deber� dar aplicaci�n a lo dispuesto en la presente resoluci�n y la entidad encargada del afiliado solicitar� el concepto de una Junta de Profesionales de la Salud de su red de prestadores.[64]�

De este modo, aquellos servicios y tecnolog�as complementarias podr�n ser suministrados a los afiliados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y/ o las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), a trav�s de la plataforma virtual denominada �MIPRES�[65] y estas a su vez, podr�n realizar el recobro correspondiente de manera posterior a la prestaci�n del servicio[66]. Esto �ltimo, en atenci�n a si se encuentra en el r�gimen contributivo, donde el recobro se realizar� directamente ante la EPS o ante la Entidad territorial a la que haya lugar, en el caso del r�gimen subsidiado[67].

7.5.  En ese orden, ha sostenido la Corte que en el marco del amparo constitucional las exclusiones previstas en el Plan de Beneficios en Salud no son una barrera inquebrantable, pues le corresponde al juez de tutela verificar, a partir de las particularidades del caso concreto, cu�ndo se re�nen los requisitos establecidos por la propia jurisprudencia para aplicar o inaplicar una exclusi�n o cu�ndo,  ante la existencia de un hecho notorio, surge la imperiosa necesidad de proteger  el derecho a la salud y a la vida digna de qui�n est� solicitando la prestaci�n del servicio, insumo o procedimiento excluido[68].

8. El cubrimiento de los gastos de transporte y alojamiento por parte de las Entidades Prestadoras de Salud. Reiteraci�n de jurisprudencia.

Si bien es cierto el servicio de transporte no tiene la naturaleza de prestaci�n m�dica, el ordenamiento jur�dico y la jurisprudencia de este Tribunal han considerado que en determinadas ocasiones dicha prestaci�n guarda una estrecha relaci�n con las garant�as propias del derecho fundamental a la salud, raz�n por la cual surge la necesidad de disponer su prestaci�n, pues, de no contar con el traslado para recibir lo requerido, se impide la materializaci�n de este derecho.

8.1. En desarrollo del anterior planteamiento, la Resoluci�n 5269 de 2017, �Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci�n (UPC)� establece, en su art�culo 120, que se procede a cubrir el traslado acu�tico, a�reo y terrestre en ambulancia b�sica o medicalizada cuando se presenten patolog�as de urgencia o el servicio requerido no pueda ser prestado por la IPS del lugar donde el afiliado deber�a recibir el servicio. As� mismo, el art�culo 121 de la misma Resoluci�n se refiere al transporte ambulatorio del paciente a trav�s de un medio diferente a la ambulancia para acceder a una atenci�n descrita en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado.[69]

Sobre el particular, la Corte ha sostenido que en aquellos casos en que el paciente requiera un traslado que no est� contemplado en la citada Resoluci�n y, tanto �l como sus familiares cercanos carezcan de recursos econ�micos necesarios para sufragarlo, le corresponde a la EPS cubrir el servicio. Ello, en procura de evitar los posibles perjuicios que se pueden llegar a generar como consecuencia de un obst�culo en el acceso al derecho fundamental a la salud.

Respecto de este tipo de situaciones, la jurisprudencia constitucional ha condicionado la obligaci�n de transporte por parte de la EPS, al cumplimiento de los siguientes requisitos:

�que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos econ�micos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisi�n se pone en riesgo la vida, la integridad f�sica o el estado de salud del usuario�[70](resaltado fuera del texto original).

8.2. Por otro lado, en lo que se refiere igualmente al tema del transporte, se pueden presentar casos en los que dada la gravedad de la patolog�a del paciente o su edad avanzada surge la necesidad de que alguien lo acompa�e a recibir el servicio. Para estos casos, la Corte ha encontrado que �si se comprueba que el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de �atenci�n permanente para garantizar su integridad f�sica y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas� (iii) ni �l ni su n�cleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado la EPS adquiere la obligaci�n de sufragar tambi�n los gastos de traslado del acompa�ante[71].

  8.3 En el mismo sentido, este Tribunal ha establecido que si �la atenci�n m�dica en el lugar de remisi�n exigiere m�s de un d�a de duraci�n se cubrir�n los gastos de alojamiento�[72]. Concluyendo que tanto el transporte como los vi�ticos del paciente como los de su acompa�ante, cuando haya lugar al mismo, ser�n cubiertos por la prima adicional en �reas donde se reconozca este concepto; sin embargo, en los lugares en los que no se destine dicho rubro se pagar�n con la UPC b�sica[73].

En conclusi�n, si bien el ordenamiento prev� los casos en los cuales el servicio de transporte  se encuentra cubierto por el PBS,  existen otras circunstancias en que, a pesar de encontrarse excluidos, el traslado del paciente y su alojamiento, y, en particulares circunstancias, el de su acompa�ante se torna de vital importancia para poder garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. Por este motivo, la Corte ha considerado que el juez de tutela debe analizar la situaci�n en concreto y determinar si a partir de la carencia de recursos econ�micos tanto del paciente, como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, se le debe imponer a la  EPS la obligaci�n de cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en aras de eliminar las barreras u obst�culos a la garant�a efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud[74].

9. Caso Concreto

9.1 Conforme ha sido expuesto, le corresponde a la Sala establecer si se vulneraron los derechos a la salud, a la igualdad, a la integridad f�sica y  al vida en condiciones dignas de la menor Laura Daniela Abril Villareal, con ocasi�n de que la  NUEVA EPS se ha negado a autorizarle la realizaci�n de la cirug�a de �resecci�n de tumor benigno �rea especial� por estimar que la misma tiene, �nicamente, un fin est�tico.

9.2 Para efectos de darle soluci�n al objeto de la litis, es preciso se�alar que de los elementos de juicio allegados al proceso, la Sala encontr� probados los siguientes hechos:

(i)                La acci�n de tutela se promueve en favor de una menor de 6 a�os de edad que padece de una lesi�n tumoral (fibroma) de 2cm de di�metro en la oreja derecha.

(ii)             La menor se encuentra afiliada en el r�gimen contributivo a la NUEVA EPS en calidad de beneficiaria de su madre cuya base de cotizaci�n es un salario m�nimo legal mensual vigente. 

(iii)           Como consecuencia de su diagn�stico el m�dico tratante - cirujano pl�stico- , adscrito a la entidad accionada orden� el  7 de septiembre de 2017 la �recesi�n de tumor benigno �rea especial�.

(iv)           Conforme a lo anterior,  la madre de la menor le solicit� a la demandada autorizar el procedimiento antes se�alado. Sin embargo dicho requerimiento fue negado por la accionada por considerar que �(�) la intervenci�n quir�rgica tiene objetivo est�tico y no funcional�[75] que no se encuentra  incluida en el actual Plan de Beneficios (anteriormente POS).

9.3 Ahora bien, para abordar el an�lisis que corresponde respecto del caso concreto cabe  advertir que de la lectura de las Resoluciones 5267^[76] y 5269^[77] de 2017, expedidas por el Ministerio de Salud y Protecci�n Social se puede sostener que las prestaciones derivadas del servicio de salud, se dividen en tres grandes categor�as: i) servicios y tecnolog�as que se encuentran incluidos expresamente en el PBS, ii) servicios y tecnolog�as que est�n taxativamente excluidos del PBS y iii) servicios y tecnolog�as que no se encuentran incluidos, pero que tampoco han sido excluidos del PBS.

9.4 As�, en lo que respecta espec�ficamente al procedimiento quir�rgico de  �resecci�n de tumor benigno en el l�bulo de la oreja derecha� que le fue ordenado a la menor Laura  Daniela Abril Villareal, precisa la Sala que el mismo no se encuentra expresamente excluido del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci�n (UPC).   En todo caso, el art�culo 15 de la ley Estatutaria en Salud que aquellos procedimientos que �(�) tengan como finalidad principal un prop�sito cosm�tico o suntuario no relacionado con la recuperaci�n o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas�, no ser�n financiados con los recursos p�blicos asignados a la salud. Argumento que, en efecto, puede concluirse es utilizado por la accionada para negar  autorizaci�n del servicio solicitado.

9.5 Sin perjuicio de lo anterior, y tomando en consideraci�n las circunstancias f�cticas que dieron lugar a la acci�n de tutela , la Sala encuentra satisfechos los requisitos dispuestos por la jurisprudencia de esta Corporaci�n mediante sentencia C - 313 de 2014 relativos a la posibilidad de inaplicar las normas que excluyen alg�n tipo de prestaci�n m�dica. M�xime cuando es claro que, en esta oportunidad, el servicio m�dico invocado no se circunscribe a un asunto puramente est�tico sino que por el contrario, est� dirigido a salvaguardar el derecho a la salud f�sica y  emocional en conexidad con la dignidad  humana de una menor de 6 a�os, tal y como se explicar� a continuaci�n:

9.6 Para sustentar lo expuesto, empieza la Sala por reiterar que los ni�os, ni�as y adolescentes son sujetos de especial protecci�n constitucional. Sus derechos son fundamentales y, por expreso mandato constitucional, estos prevalecen sobre los derechos de los dem�s. 

En ese contexto, en trat�ndose del derecho a la salud de los menores, ha considerado la jurisprudencia de esta Corporaci�n que el mismo no se reduce �nicamente a aspectos funcionales, sino incluye tambi�n su bienestar ps�quico, emocional y social. En aras de su protecci�n, a la familia, a la sociedad y, en particular, al Estado, les compete llevar a cabo las acciones que corresponda para garantizarles a estos sujetos una vida digna y de calidad, ajena a los abusos, a los maltratos y a las arbitrariedades.

9.7  De acuerdo con lo anterior, no es de recibo para la Sala que la EPS accionada fundamente la negativa de la prestaci�n del servicio solicitado en el hecho de que la cirug�a requerida por la ni�a �tiene objetivo est�tico y no funcional�[78], decisi�n que, en armon�a con lo previsto por el derecho internacional, la Constituci�n Nacional y la jurisprudencia en la materia, conlleva  una clara y manifiesta vulneraci�n del derecho a la salud en conexidad con la dignidad humana de la menor por cuanto la no realizaci�n del procedimiento quir�rgico prescrito se proyecta de modo negativo en su bienestar emocional y psicol�gico.

Tal y como lo expuso la accionante en su escrito de tutela, la lesi�n que padece su hija, ha sido la causa de que �sta se vea constantemente sometida a �burlas y bromas de mal gusto�, afirmaci�n que no ha sido controvertida por la demandada y que a consideraci�n de esta Sala resulta razonable si se tiene en cuenta que un fibroma de 2cm de di�metro, protuberante, en el l�bulo de la oreja de una ni�a de 6 a�os de edad, puede despertar curiosidad en el medio con el que se encuentra constantemente relacionada, es decir ni�os y ni�as de su edad, y por ende, ser motivo de ridiculizaci�n para la misma, quien como sostiene su madre, ha visto perturbado el normal desarrollo de su vida personal y especialmente su autoestima.

Sobre el particular, cabe hacer menci�n a lo dispuesto por la Corte en sentencia T-307 de 2006, donde, como ya se se�al� en la parte considerativa de la presente sentencia, se abord� el caso de un menor que padec�a de unas malformaciones cong�nitas benignas en sus orejas denominadas � ap�ndices preauriculares, la cuales si bien, no le generaban un da�o funcional, s� le estaban afectando su salud psicol�gicamente comoquiera que era constantemente objeto de �mofas� por parte de los ni�os de su edad.  En dicha oportunidad la Sala de Revisi�n tutel� el derecho a la dignidad humana del ni�o y, en consecuencia, le orden� a la EPS accionada realizar el procedimiento quir�rgico prescrito a efectos de restablecer la salud integral del menor. Dentro de las razones que llevaron a adoptar la referida decisi�n se destaca, en palabras de la Corte, que �(�)  gran parte de las enfermedades no se originan en una disfunci�n f�sica o funcional sino son motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y producen estr�s: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia imagen, depresi�n, agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde la infancia m�s temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar. Solo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simult�neo, llegar a situaciones irreversibles que implican altos costos econ�micos, sociales y emocionales�[79].

Bajo esa lectura integral del derecho a la Salud en los menores, consider� la Sala que �(�) no se puede negar que el medio que enfrentan los ni�os en su familia, en el barrio y en el colegio muchas veces se presenta bajo sus aspectos m�s hostiles. Cualquier detalle que sobresalga y se distinga de lo que es considerado �normal� tiende a calificarse de manera negativa y a reprocharse bien sea en forma de agresi�n directa o indirecta, de burlas y de mofas. Esto ocasiona el aislamiento de los ni�os y genera en ellos sensaciones de tristeza, impotencia, aislamiento, depresi�n y agresividad�[80].

9.8 En este orden de ideas, para el caso sub examine, insiste la Sala en la necesidad de partir de un concepto amplio e integral del derecho a salud en el sentido de que el mismo se extiende m�s all� de lo puramente funcional y org�nico, proyect�ndose en la dignidad humana, especialmente cuando se est� ante sujetos que por su situaci�n de indefensi�n, vulnerabilidad y debilidad, como son los ni�os, ni�as y adolescentes, deben ser especialmente protegidos por el Estado.

9.9 Tanto la entidad demandada como el juez de instancia estiman que en el presente caso se solicitaba la pr�ctica de un procedimiento quir�rgico de orden est�tico, no funcional, no incluido en el Plan de Beneficios en Salud y que, en raz�n de ello, no se estaban desconociendo los derechos fundamentales de la menor. No obstante, de las consideraciones expuestas en precedencia es posible concluir que en el caso concreto la cirug�a recomendada por el m�dico tratante a la ni�a Laura Daniela Abril Villareal se orienta justamente a proteger su dignidad humana, es decir, garantizar la salud integral de la misma quien se ha visto afectada en su aspecto ps�quico y social. Desde ese punto de vista, no se puede calificar como est�tico el procedimiento que requiere la menor, pues seg�n ha quedado establecido, la lesi�n visible que presenta la misma repercute de forma negativa su salud ps�quica, raz�n por la cual se requiere con necesidad llevar a cabo la intervenci�n m�dica ordenada.

9.10 Ahora bien, argumenta la entidad accionada, as� como el juez de instancia que  comoquiera que la accionante figura en calidad de cotizante en el Sistema de Seguridad Social en Salud no es posible acreditar su falta de capacidad econ�mica para costear la cirug�a que requiere su menor hija, as� como tampoco, los gastos propios de la misma. Al respecto, encuentra la Sala que, de la pruebas allegadas al expediente, se pudo establecer que la base de cotizaci�n de la actora corresponde a un salario m�nimo, hecho que permite concluir que, en raz�n de que la misma es madre cabeza de familia, los ingresos que percibe apenas le alcanzan para garantizar su m�nimo vital, es decir, cubrir los gastos b�sicos del hogar. Luego Para la Sala es evidente la incapacidad econ�mica de la madre de la menor para sufragar el costo de la operaci�n de su hija, as� como los gastos propios de la misma como cuidados posoperatorios, transporte y alojamiento, si hubiese lugar a los mismos).

Con fundamento en lo anterior, se revocar� la decisi�n de instancia  proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Curuman� (Cesar) que neg� el amparo promovida por la se�ora Sandra Liliana Villareal L�pez en representaci�n de su menor hija y, en su lugar, se proteger�n los derechos fundamentales a la salud integral y la vida en condiciones dignas de la ni�a.

En consecuencia, se ordenar� a la Nueva EPS CAJACOPI que, en el t�rmino perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci�n de esta sentencia, inicie las gestiones necesarias para que le sea practicada a la menor Laura Daniela Abril Villareal la cirug�a  de �resecci�n de tumor benigno en el l�bulo de la oreja derecha�, la cual deber� realizarse en un plazo m�ximo de dos (2) meses, garantizando los dem�s servicios que en raz�n a dicha intervenci�n y de su patolog�a requiera la misma para el restablecimiento integral de su salud f�sica y psicol�gica, enti�ndase estos �ltimos, como cuidados posoperatorios, transporte de la menor y la acompa�ante y alojamiento de las mismas en caso de llegar a requerirse.

En m�rito de lo expuesto la Sala de Revisi�n 

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR, por las razones consignadas en esta providencia, el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Curuman� (Cesar), de fecha 21 de mayo de 2018, despacho que conoci� en �nica instancia la acci�n de tutela de la referencia, a trav�s del cual consider� no tutelar los derechos fundamentales invocados y, en su lugar, conceder la protecci�n de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la igualdad, y la integridad f�sica de la menor  Laura Daniela Abril Villareal.

SEGUNDO. ORDENAR a la NUEVA EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguiente, contadas a partir de la notificaci�n de esta providencia, autorice la realizaci�n del procedimiento quir�rgico �resecci�n de tumor benigno en el l�bulo de la oreja derecha� la cual deber� realizarse en un plazo m�ximo de dos (2) meses, garantizando los dem�s servicios que en raz�n a dicha intervenci�n y de su patolog�a requiera la menor Laura Daniela Abril Villareal para el restablecimiento integral de su salud f�sica y psicol�gica, tales como cuidados posoperatorios, transporte de la menor y la acompa�ante y alojamiento de las mismas en caso de llegar a requerirse.

TERCERO.- Por Secretar�a General l�brese las comunicaciones de que trata el art�culo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all� contemplados.

C�piese, notif�quese, comun�quese y c�mplase.

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOS� FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con aclaraci�n de voto

ALBERTO ROJAS R�OS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General