T-178-25 

TEMAS-SUBTEMAS    

Sentencia T-178/25    

DERECHO A LA SALUD MENTAL-Requisitos  para que sea procedente la medida de internación/CONSENTIMIENTO INFORMADO EN  EL AMBITO DE LA SALUD-Exigencias    

Ante la falta de prueba sobre la  existencia del consentimiento informado, la Sala encuentra vulnerado el derecho  a la salud del joven Pedro en su faceta de accesibilidad en tanto ni él, ni su  madre, cuentan con la información sobre las condiciones de internación, su  carácter de medida excepcional o de último recurso y sobre la necesidad de la  sujeción mecánica a la que está sometido.    

DERECHO A LA SALUD-Flexibilización  del juicio de procedibilidad de la acción de tutela cuando se trata de sujetos  de especial protección constitucional    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración  de jurisprudencia    

(...) el derecho fundamental a la  salud ha sido comprendido en el marco de diversos principios que delimitan de  manera clara su alcance. A partir del principio de integralidad, la  jurisprudencia ha reiterado la importancia de no entenderlo de manera  abstracta, sino, por el contrario, de materializarlo por medio del tratamiento  integral, el cual da cuenta de que la salud de los pacientes debe ser protegida  y garantizada por medio de todos los servicios y las tecnologías que sean  requeridos para alcanzar la recuperación de los usuarios del sistema y  garantizar la dignidad humana.    

DERECHO HUMANO AL CUIDADO-Alcance y  contenido    

CUIDADO DE LAS PERSONAS EN  SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Garantías    

DERECHOS DE LAS CUIDADORAS Y  CUIDADORES-Garantías  que deben ser aseguradas    

ATENCION DOMICILIARIA-Diferencia  entre cuidador y auxiliar de enfermería    

SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Requisitos  para el suministro por parte de EPS    

DERECHO A LA SALUD MENTAL-Concepto y  alcance    

DERECHO A LA SALUD MENTAL-Marco  normativo    

DERECHO A LA SALUD MENTAL-Protección  constitucional e internacional    

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS CON  DISCAPACIDAD MENTAL-Estándares interamericanos para asegurar  una atención médica eficaz    

DERECHOS A LA CAPACIDAD JURÍDICA, A  LA INDEPENDENCIA, LA LIBERTAD Y A SER INCLUIDO EN COMUNIDAD-Discriminación  por institucionalización de personas en situación de discapacidad    

CONSENTIMIENTO INFORMADO DE  PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Jurisprudencia constitucional sobre  consentimiento sustituto como medio para avalar procedimientos médicos    

MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD-Estado  debe asegurar el apoyo para el pleno ejercicio de los derechos de las personas  con discapacidad    

DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE  IPS POR PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR-Reiteración  de jurisprudencia    

PRINCIPIO DE AJUSTES RAZONABLES-Modificaciones  y adaptaciones para garantizar a las personas con discapacidad el goce y  ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades  fundamentales    

DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO  COMO UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS  efectuar valoración integral a paciente    

REPÚBLICA DE  COLOMBIA        

CORTE  CONSTITUCIONAL    

-Sala Sexta de Revisión-    

SENTENCIA T-178 DE 2025    

Referencia: expediente T-10.700.560    

Asunto: revisión de los  fallos de tutela proferidos dentro del proceso promovido por Camila, en  calidad de agente oficiosa de Pedro, contra Crear EPS    

Tema: servicio de  cuidador y cambio de IPS    

Magistrado  ponente:    

Miguel Polo Rosero    

Bogotá  D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025)    

La  Sala  Sexta de Revisión de la Corte Constitucional[1], en ejercicio de  sus competencias constitucionales y legales, decide sobre la revisión del fallo  de tutela proferido en segunda instancia el 30 de octubre de 2024 por la Sala  de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Verde, mediante el cual confirmó la sentencia del 23 de  septiembre de 2024 proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Penal para  Adolescentes con Funciones de Conocimiento del mismo municipio, que resolvió  negar el amparo solicitado por la accionante, con fundamento en los siguientes:       

I.                   ANTECEDENTES    

1.                  En este acápite, la Sala hará una aclaración previa, presentará la  síntesis de la providencia, resumirá los hechos relevantes del caso, y dará  cuenta de las decisiones de instancia y del trámite en sede de revisión.    

A.           Aclaración  previa    

2.                  En  aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 y la  Circular No. 10 de 2022, la Sala adopta, como medida de protección a la  intimidad de la accionante y de su agenciado, la supresión de los datos que  permitan identificarlos, razón por la cual sus nombres serán reemplazados por  unos ficticios y se excluirá la información que permita su identificación.  Además, en la parte resolutiva de esta sentencia, se ordenará a la Secretaría  General de esta corporación, a las partes, a las autoridades judiciales de  instancia y a aquellas vinculadas al trámite guardar estricta reserva respecto  de su identificación.  Para tales efectos, se utilizarán los nombres anonimizados dispuestos en el auto  de selección[2]: la agente  oficiosa será identificada con el nombre ficticio de Camila, y su hijo  con el nombre Pedro.    

B.            Síntesis de la decisión    

3.                  Correspondió a la Sala Sexta de Revisión conocer la acción  interpuesta por Camila, en calidad de agente oficiosa de su hijo Pedro,  contra Crear EPS. La  accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales de su primogénito  a la vida digna, a la salud, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad  social y a la protección especial, los cuales habrían sido vulnerados por la  mencionada EPS, al negarse a autorizar tanto el servicio de cuidador permanente  como la modificación en la institución que le presta atención en salud, con fundamento  en que el servicio reclamado no está soportado en una orden médica, que la  responsabilidad del cuidado recaía en los familiares y que no existió solicitud  alguna para formalizar el cambio de IPS.    

4.                  Una vez determinado el objeto del litigio y con el fin de  establecer si Crear EPS y las demás entidades vinculadas vulneraron, por una parte,  los derechos de petición, salud, vida digna y cuidado de Pedro, al no dar respuesta a la solicitud del  servicio de cuidador permanente; y, por la otra, los derechos de petición y  salud del mismo agenciado, al no pronunciarse sobre la solicitud de  cambio de IPS, la Sala avocó el examen de fondo de esta tutela y reiteró la  jurisprudencia de la Corte sobre (i) el derecho fundamental a la salud y los  principios que lo rigen; (ii)  el derecho al cuidado; (iii) la diferencia entre el servicio de cuidador y el  servicio de enfermería; (iv) la salud mental y los procedimientos médicos durante  la internación; y (v) el derecho a la libre escogencia de IPS.    

5.                  Luego de agotar la etapa probatoria, se constató que la IPS Cuidar no  respondió los requerimientos realizados durante el proceso de tutela y las  demás entidades e instituciones demandadas y vinculadas apenas aportaron  información básica sobre el estado de salud de Pedro y sobre sus  condiciones de internación. En consecuencia, la Sala no logró evidenciar, con  las pruebas que reposan en el expediente, que se hubieren vulnerado sus  derechos de petición y cuidado. No obstante, a partir de la solicitud de amparo  y de las intervenciones de la señora Camila durante el curso del proceso,  la Sala logró determinar que ella no cuenta con la información necesaria que le  permita entender las condiciones de internación de su hijo y el tratamiento  ordenado para la atención en salud, por ausencia del obligatorio consentimiento  informado. Por ende, encontró vulnerado el derecho a la salud de Pedro  en su faceta de accesibilidad, y adoptó remedios constitucionales para  ampararlo, de acuerdo con lo dispuesto en la parte resolutiva de esta sentencia.    

C.           Hechos  y pretensiones    

6.                  El  joven Pedro tiene 24 años y cuenta con síndrome de down,  esquizofrenia, autismo y trastorno de ansiedad. No puede valerse por sí mismo  para realizar actividades cotidianas[3] y lleva “prácticamente  6 años internado”[4] en el Centro de  Rehabilitación en Salud Mental (CRESM), Sede Verde Claro, ubicado en la  ciudad de Verde.    

7.                  La  señora Camila, madre y agente oficiosa de Pedro, indicó que cada  vez que lo visita, lo encuentra en condiciones indignas, amarrado con trapos a  una silla, las manos hinchadas, sucio y mojado[5]. Incluso, alguna  vez se percató de un sarpullido en la piel que fue atendido por un médico solo  seis meses después de su manifestación, quien, además, le ordenó un medicamento  retirado por el INVIMA[6]. También alertó  sobre la insuficiencia de los insumos que se prescriben para garantizar  la vida digna de su hijo (pañales, pañitos, crema antipañalitis y guantes),  y la ausencia de órdenes médicas para continuar con las terapias de  rehabilitación que le permitirían mejorar sus condiciones de salud.      

8.                  Sostuvo que el 21 de julio de  2023 le dijeron que la IPS “‘Cuidar’ iba a prestar el servicio de  honker [home care]”[7]. Sin embargo, “Crear  EPS ha presentado incumplimiento[,] ya que [la IPS] CUIDAR no ha  dado [observancia] con este servicio de la forma que se esperaba”,  en términos de continuidad[8]. Por  lo tanto, el  12 de noviembre de 2023[9] y el 17 de junio  de 2024[10], solicitó a Crear  EPS autorizar el servicio de un cuidador permanente para su hijo, porque el  Centro de Rehabilitación “no cuenta con suficiente personal, para realizar  este tipo de actividades con los pacientes[,] de igual manera esta  solicitud en su momento fue hecha por su médico tratante”[11]. Esto, con base en  el informe de la visita médica realizada el 26 de julio de 2024 por el doctor William,  en calidad de médico tratante, en el que se determinó que Pedro “[r]equiere  ayuda considerable de otros y cuidados especiales frecuentes”[12]. Además, dejó una  anotación dirigida al Comité Médico indicándole que el agenciado “requiere  el servicio de visita médica ‘cantidad (1)’, requiere el servicio de auxiliar  de enfermería de seguimiento ‘cantidad (1)’, [y] fórmulas médicas al día”[13].    

9.                  En  consecuencia, el 8 de septiembre de 2024, Camila solicitó la tutela de  los derechos fundamentales de su hijo Pedro a la “vida digna, salud, igualdad,  debido proceso y seguridad social”[14], los cuales  habrían sido vulnerados por Crear EPS, al no responder las solicitudes para  la prestación del servicio de cuidador permanente. En todo caso, en escrito de  aclaración presentado el 11 de septiembre siguiente[15], advirtió que no requiere  el cambio del centro de rehabilitación, sino que su solicitud (i) se limita a que  se le ordene a Crear EPS prestar el servicio de cuidador permanente de  manera urgente, puesto que no cuenta con los recursos necesarios para sufragar este  gasto, así como disponer (ii) el cambio de la IPS, por cuanto la institución de  salud Cuidar no cumple con los estándares de atención y calidad deseados.    

10.             El  asunto fue repartido el 10 de septiembre de 2024 al Juzgado 5 Penal para  Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Verde, el cual admitió la  solicitud y vinculó a la empresa Cuidar IPS y Abrazo IPS.    

D.           Respuesta  de la demandada y las vinculadas    

11.             El  14 de septiembre de 2024, Crear EPS indicó que Pedro “se  encuentra afiliado al régimen contributivo”[16], en  estado activo[17], y que  la petición de la accionante “no está soportada en una orden médica”[18]. De  ahí que, con base en el principio de corresponsabilidad, el cuidado del  paciente corresponde primeramente a los familiares[19].  Además, aportó una tabla comparativa en la que presenta las diferencias entre  el servicio de enfermería domiciliaria y de cuidador domiciliario, con el fin  de subrayar que el primero comporta atención técnica en salud, mientas que, el  segundo, solo requiere apoyo en las actividades diarias del paciente. Por  último, solicitó negar el amparo reclamado[20].    

12.             El  resto de las instituciones guardaron silencio.    

E.            Decisiones  judiciales objeto de revisión    

13.             Primera  instancia.  En sentencia del 23  de septiembre de 2024, el  Juzgado 5° Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Verde  negó  el amparo solicitado, al considerar que “en el plenario no obra prescripción,  fórmula o recomendación del médico tratante del paciente [Pedro], en el  que se vislumbre con suficiente grado de certeza permitido por la ciencia y la  tecnología, la necesidad y suministro de dicho servicio que requiera por el  momento el aludido (…)[,] máxime cuando se ha establecido que la entidad  [Cuidar IPS], se encuentra prestando el servicio de home care en  debida forma al señor [Pedro], en la sede de [Verde Claro] en  [Verde]”[21].    

14.             Impugnación. En  escrito del 01 de octubre de 2024, la accionante impugnó el fallo porque, a  pesar de que Crear EPS ha prestado el servicio que le corresponde, el  trato provisto a su hijo por la IPS no garantiza el goce de su derecho a la  vida digna, por lo que “lo único que solicito es que se me dé un  mejor trato al paciente[,] ya que considero que esa no es forma de vida  para una persona”. Para el efecto, aportó fotografías que evidencian que  Pedro está amarrado con trapos a una silla y con las manos inflamadas.    

F.            Trámite  en sede de revisión    

16.             El  18 de diciembre de 2024, el asunto de la referencia fue seleccionado en el auto  de Sala de Selección de Tutelas Número Doce de la Corte Constitucional y  repartido al despacho el 23 de enero de 2025 para su sustanciación.    

17.             En  auto del día 25 de febrero del año en curso, y con el ánimo de obtener pruebas  para verificar los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento a la solicitud  de tutela, el magistrado sustanciador requirió (i) a la señora Camila,  el envío de información sobre su situación personal, familiar, económica y  laboral, y de la situación de salud de su hijo Pedro. Además, indagó  sobre las razones por las que considera que él necesita un cuidador permanente  adicional a los servicios que le presta la institución en la que está internado,  su inconformidad con la atención prestada por la IPS Cuidar, y las  distintas peticiones que ha formulado y las respuestas que ha recibido; (ii) a Crear  EPS, se le pidió la remisión del expediente administrativo del joven Pedro  y de su historia clínica; (iii) a la IPS Cuidar, que explique las  condiciones de internación y el protocolo de medicamentos prescritos por el  médico tratante; y (iv) al Centro de Rehabilitación, previa vinculación al  proceso, el envío de información sobre su capacidad institucional y los  protocolos de atención, indicando si requieren ser ajustados. Por lo demás, (v)  también se vinculó a la Secretaría Distrital de Salud Pública de Verde  para que, en ejercicio de sus funciones de vigilancia, examine y determine si  se han cumplido los protocolos de cuidado y atención requeridos por el paciente.    

18.             En  informe secretarial del 14 de marzo de 2025, la secretaría general de esta  corporación advirtió que el Hospital  Departamental Psiquiátrico Universitario de Verde Oscuro E.S.E. allegó respuesta  el 5 de marzo, en calidad de representante del Centro de Rehabilitación. Adjuntó  la historia clínica de Pedro y el Protocolo de diagnóstico y manejo de agitación  psicomotora. Informó que, según la clasificación internacional de enfermedades  en su décima versión, se prescribió que la situación de pedro corresponde  al código F72 (retraso mental grave[23]), que  su alteración es irreversible y que no existe un tratamiento específico. Añadió  que, en la mayoría de los casos, esta patología requiere “asistencia permanente para las actividades de la vida  diaria, entre otros”[24].    

19.             Explicó  que la medida de contención física utilizada en el paciente se debe a sus agresiones  contra terceros, a su autoagresión y a su impulso por la ingesta de materia  fecal. Adujo que el protocolo interno permite la sujeción mecánica[25] prolongada,  con independencia de los riesgos de lesiones, fracturas, tromboembolismo, etc.,  pues está autorizado el uso de la fuerza en casos similares[26]. Indicó  que, a pesar de haber establecido un tratamiento farmacológico, no se ha podido  controlar.    

20.             Sobre  el servicio de “home care” o cuidador, expuso que “no es procedente,  ya que es la lPS la encargada de proveer el personal para garantizar los  cuidados del paciente” y es el médico tratante quien debe “determina[r]  los manejos a recibir mientras el paciente se encuentra dentro de la IPS”[27]. Finalmente  explicó que las terapias de rehabilitación “tienen un alcance limitado, dada  la severidad de la enfermedad del paciente y el nivel de compromiso en sus  capacidades básicas de autocuidado y desempeño cognitivo, sin embargo, se  indica la terapia ocupacional y física, las cuales se prestan de forma diaria  al paciente”[28].    

21.             El  27 de marzo de 2025, el magistrado sustanciador dictó auto de ampliación de  términos en tanto la Secretaría  Distrital de Salud Pública de Verde, informó a la Secretaría General de  la Corte que, “al ingresar el correo para ver los anexos no deja ingresar”,  por lo que solicitó “el acceso a la carpeta zip”.    

22.             En  informe secretarial del 14 de marzo de 2025, la secretaría de esta corporación  informó haber recibido las siguientes respuestas:    

23.             La  accionante[29] señaló  que es madre cabeza de familia, tiene 53 años, está diagnosticada con diabetes,  no cuenta con ayudas adicionales del Estado y tiene un trabajo informal en el  que devenga aproximadamente $ 520.000 pesos mensuales, con los que tiene que  pagar el costo de la habitación en la que vive, servicios públicos, productos  de aseo para su hijo, y los pasajes del transporte que usa para ir a visitarlo.  Apenas le sobra algo para subsistir. Explicó que no puede vivir con Pedro  porque debe trabajar para el sustento diario y tampoco puede contratar a  alguien que lo cuide debido a sus patologías, circunstancia por la que debe  permanecer internado. Insistió en que su hijo requiere el servicio de home  care, debido a que “es un niño de tres años en el cuerpo de un hombre de  24[,] (…) que hay que hacerle todo. Necesita cuidador ya que la mayor  parte del tiempo, por no decir todo el tiempo, permanece sentado y contenido en  una silla[,] [y] deben darle los alimentos (…) la mayor parte del tiempo  (…) contenido, y esto lo que hace con el tiempo es disminuir su capacidad de  movimiento para trasladarse de un lugar a otro, de igual manera también está contenido  en las noches, también sufre de alergias en la piel”[30]. Aclaró  que, inicialmente Pedro estaba afiliado al régimen contributivo, con  ocasión de un auxilio de desempleo que le otorgó la Caja de Compensación  Familiar de Verde Oscuro por seis meses, pero luego paso al régimen  subsidiado[31].    

24.             El  director de servicios judiciales de la Gerencia de servicios de Crear EPS[32]  respondió que (i) “solo se reporta una queja de fecha noviembre de 2024[,]  por la no entrega de insumos y medicamentos por Audifarma”; (ii) “no se  encontraron radicados en la base quejas” solicitudes relacionadas con el  servicio de home care o cuidador permanente para Pedro; (iii)  tampoco “se registra en las Historias Clínicas la solicitud del auxiliar de  enfermería y/o cuidador”; (iv) sobre la condición médica del joven, reportó  que “se trata de un paciente en su segunda década de vida dependiente grave  con antecedentes de enfermedad neurológica de origen degenerativo esquizofrenia  con alteración en su comportamiento (…) trastorno de ansiedad, retardo  mental moderado, incontinencia urinaria y fecal”; (v) sobre los servicios  médicos prestados al paciente, indicó que “se encuentra en el plan de  atención domiciliario básico para acudir a visita médica[,] formular  insumos y medicamentos”; (vi) según el plan de manejo “requiere el  servicio de visita médica ‘cantidad (1)’, servicios de auxiliar de enfermería  de seguimiento ‘cantidad (1)’, [y] cuenta con fórmulas médicas de  insumos ordenados por tutela vigentes realizadas en el mes de octubre de 2024”;  (vii) la IPS Cuidar, en el año 2023, informó a la EPS que en una junta  médica se concluyó que Pedro “no cumple con los criterios para este  servicio [cuidador en casa o auxiliar de enfermería]”; y (viii) tampoco  existe orden médica en la que se solicite la prestación de ese servicio de forma  permanente.    

25.             Sobre  el alcance de los servicios de “visita médica” y “auxiliar de  enfermería de seguimiento”, incluidos en el plan de manejo, indicó que, (ix)  la visita médica se limita a “valora[r] la condición clínica del  paciente, brindando atención integral, desde la prevención de las enfermedades  hasta el tratamiento”, mientras el auxilio de enfermería tiene como  propósito “ayudar con la higiene personal de los pacientes, tomar y  registrar signos vitales, administrar medicamentos bajo supervisión, apoyar a  los médicos en procedimientos simples, ayudar a los pacientes a vestirse,  bañarse y alimentar”; (x) aclaró que “no se registra ordenamiento de  terapias”; y, finalmente, (xi) señaló que, en la actualidad, tiene una  relación contractual con la IPS Cuidar y que el Centro de Rehabilitación  en Salud Mental en la que está internado el paciente “no hace parte de la  red”.    

26.             Con  la respuesta, aportó los siguientes documentos: (i) listado de las IPS  adscritas promotoras de salud en las ciudades de Verde y Rojo;  (ii) relación de las quejas presentadas por la accionante; (iii) historia  clínica del joven Pedro; (iv) certificado del ADRES donde consta la  afiliación del paciente al régimen subsidiado en calidad de beneficiario; (v)  certificado de afiliación a Crear EPS en estado activo; y (vi) el  resultado de la junta médica interdisciplinaria realizada por la IPS Cuidar  el 30 de noviembre de 2023, convocada para definir la necesidad de prestar el  servicio de cuidador en casa o auxiliar de enfermería, en la que se concluyó  que “no se considera pertinente la asignación de cuidador, por el contrario  se espera la adaptación, reajuste y opciones de cuidado por parte del hogar en  el que el paciente se encuentra institucionalizado”.     

27.             La  secretaría de salud pública de la Alcaldía de Verde informó  que visitó al paciente el 12 de marzo de 2025 y lo encontró “inmovilizado de  sus extremidades superiores y tórax”, evidenció que “se encuentra en  condiciones adecuadas, estable y recibiendo la atención requerida”. Además,  confirmó que el agenciado está afiliado al régimen subsidiado en salud en  estado activo. Finalmente, solicitó su desvinculación del proceso dado que es la  EPS la que tiene el deber de prestar el servicio de forma eficiente.    

28.             La  IPS Cuidar guardó silencio.    

II.               CONSIDERACIONES    

A.           Competencia    

29.             Esta  Sala es competente para revisar los fallos de tutela proferidos en la presente  actuación, de conformidad con lo previsto en los artículos 86.2 y 241.9 de la  Constitución Política; y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

B.            Análisis  de los requisitos generales de procedencia de la tutela    

30.             En virtud de lo dispuesto en el artículo  86 de la Constitución, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la  materia[33] y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la  acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual  solo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo, (i)  cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o  (ii) cuando existiendo ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger  de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales en las  circunstancias del caso concreto. Asimismo, procederá como mecanismo  transitorio, cuando la acción se interponga para evitar la consumación de un  perjuicio irremediable. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el  accionante deberá ejercer la acción principal en un término máximo de cuatro  meses contados a partir del fallo de tutela[34].    

31.             Antes de realizar  el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá a  verificar si se cumplen los requisitos formales de procedencia en este caso  concreto.    

(i)           Legitimación en la causa por activa    

32.             El artículo 86 de la Constitución  establece que la solicitud de tutela es un mecanismo de defensa al que puede  acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos  fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que  “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona  vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por  sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.  También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no  esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia  ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el  Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.    

33.             Con fundamento en las disposiciones  mencionadas, la solicitud de tutela puede ser ejercida: (i) directamente por la  persona afectada; (ii) por quien actúe a su nombre (representante o apoderado);  (iii) por conducto de agente oficioso (cuando el titular de los derechos no  esté en condiciones de promover su propia defensa); o (iv) por medio del  Defensor del Pueblo y de los personeros municipales.    

34.             Respecto de la agencia oficiosa, el  mencionado artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que (i) “se pueden  agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones  de promover su propia defensa”. Además, (ii) en la sentencia T-072 de 2019,  la Sala Tercera de Revisión señaló que podrán agenciarse derechos de otros, “si  existe manifestación expresa del agente o (…) si de los hechos se hace evidente  que actúa como tal”, eventos en los cuales el juez deberá “determinar  si, en el caso concreto, las circunstancias le impiden al titular de los  derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo”[35].    

35.             Por lo demás, al tratarse el presente  caso de una persona mayor de edad en situación de discapacidad física y  cognitiva, cabe aclarar que, conforme con la Ley 1996 de 2019, “por medio de  la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las  personas con discapacidad mayores de edad”, se presume la capacidad legal del  joven Pedro, la cual no se desvirtúa con su diagnóstico, pues, a pesar  de su gravedad, solo le impide presentar la acción de tutela a nombre propio.    

36.             Del conjunto de pruebas arribadas al  expediente, la  Sala encuentra acreditada la figura de la agencia oficiosa, pues se cumplen los  requisitos para su configuración. Así, en primer lugar, la solicitud de  tutela fue presentada por la señora  Camila, quien manifestó expresamente actuar como agente oficiosa  de su hijo, principalmente dada su calidad de “madre tutora”[36]. Y, en segundo lugar, a pesar de ser Pedro  mayor de edad, está acreditada su imposibilidad para ejercer  directamente la acción de amparo constitucional, por cuanto no puede valerse  por sí mismo para realizar actividades cotidianas, dados los “problemas relacionados con movilidad  reducida - z740 esquizofrenia, no especificada - f209 trastorno de ansiedad, no  especificado - f419 retraso mental moderado: deterioro del comportamiento de  grado no especificado - f719”[37].    

(ii)     Legitimación en la causa por pasiva    

37.             La legitimación en la causa por pasiva hace referencia a la  aptitud legal de la autoridad o, excepcionalmente el particular[38], contra quien se  dirige el amparo, para ser llamado a responder por la alegada vulneración o  amenaza del derecho fundamental. En el caso bajo estudio, la señora Camila  solicitó que se ordene  a Crear EPS la prestación del servicio de cuidador permanente de manera  urgente, puesto que no cuenta con los recursos necesarios para sufragar los  gastos, así como el cambio de la IPS debido a que la institución Cuidar  no cumple con los estándares de atención y calidad por ella requeridos.    

38.             El juez de primera instancia vinculó a las IPS Cuidar y Abrazo. En sede de  revisión, el despacho sustanciador vinculó (i) al Centro de Rehabilitación, sede  Verde Claro, ubicado en Verde, para que aportara información  sobre los protocolos de atención al paciente y respondiera un cuestionario para  entender las condiciones de su internación; y (ii) a la Secretaría Distrital de  Salud Pública de Verde para que, en ejercicio de sus funciones de  inspección, hiciera una visita al paciente para determinar si se han cumplido  los protocolos de cuidado y atención requeridos.    

39.             Crear EPS es una entidad promotora  de servicios de salud, que hace parte del Sistema Integral de Seguridad Social  y que tiene el deber legal de garantizar la prestación del servicio público de  salud a sus afiliados, y el acceso a los servicios y tecnologías que ellos  requieran. De acuerdo con la información aportada por la misma EPS, el  joven Pedro es uno de sus afiliados activo en el régimen subsidiado[39], por lo que la Sala  tiene por acreditada su legitimación para responder por la presunta vulneración  de sus derechos fundamentales, pues se trata de una entidad frente a la cual cabe el ejercicio de la acción de tutela[40]  y que, al parecer, vulneró los derechos del agenciado, al dejar sin respuesta  las solicitudes formuladas sobre el servicio  de cuidador permanente y el cambio de la IPS.    

40.             Así mismo, la Sala considera que la  IPS Cuidar goza de legitimación en la causa por pasiva en el asunto de  la referencia, pues a pesar de no haber intervenido en sede de instancia, ni en  revisión, con base en la solicitud de tutela y sus anexos, y en las respuestas  ofrecidas por Crear EPS[41], la Sala concluye que se trata de la institución que presta los  servicios médicos y atenciones en salud requeridos por el joven Pedro y,  por lo tanto, sería la llamada a responder por la protección de sus derechos[42]. No ocurre lo mismo con la IPS Abrazo,  pues, aun cuando fue vinculada al proceso por el juez de primera instancia, la  Sala no encuentra relación alguna con el paciente, por lo que, frente a ella,  no se constata legitimación en la causa.    

41.             Por su parte, el Centro de  Rehabilitación en Salud Mental, sede Verde Claro,  es la institución en  la que se encuentra internado el joven Pedro, por lo que es responsable  de los cuidados y de la atención diaria y directa que se le presta. En  consecuencia, tiene legitimación en la causa por pasiva.    

42.             Finalmente, la Secretaría  Distrital de Salud Pública de Verde es responsable de la vigilancia de  los centros de atención en salud, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 715  de 2001, por lo que también se verifica la legitimación en la causa por pasiva,  por su condición de autoridad pública, encargada de la inspección y control de  los citados centros.      

(iii)     Inmediatez    

43.             La acción de tutela debe ser presentada en un plazo razonable  desde la vulneración o amenaza del derecho fundamental alegado, so  pena de que se determine su improcedencia, en tanto es el mecanismo que  pretende garantizar su protección inmediata[43]. La  inmediatez es un requisito temporal que “pretende combatir la negligencia,  el descuido o la incuria de quien la ha presentado, pues es deber del  accionante evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado  desde que se presentó la actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración  de las garantías constitucionales hasta la presentación del recurso de amparo”[44].    

44.             En el caso en concreto, la accionante  manifestó haber solicitado a Crear EPS un cuidador permanente el 12 de noviembre  de 2023[45] y el 17 de junio  de 2024[46]. Ante la falta de  respuesta, interpuso acción de tutela el 8 de septiembre de  2024, es decir un poco menos de tres  meses después de haber formulado la última solicitud, lo que, en opinión de la  Sala, corresponde a un tiempo razonable. Lo anterior se refuerza con el hecho  de que ni en la respuesta aportada el 14 de septiembre de 2024 por Crear  EPS en sede de tutela, ni en la que aportó en sede de revisión el 7 de abril de  2025 ante esta Corporación, alegó el incumplimiento de este requisito, a pesar  de haber afirmado que, en su base de datos, no consta petición alguna formulada  por la accionante relacionada con la solicitud para la prestación del servicio  de cuidador permanente.    

(iv)     Subsidiariedad    

45.              Al  ser la tutela un mecanismo de protección de derechos de carácter residual y subsidiario,  el mismo únicamente procede cuando no existe otro medio de defensa judicial, o  cuando existiendo, (i) aquel no es idóneo ni eficaz para otorgar un amparo  integral, o (ii) es necesario acudir al amparo como medio transitorio para  evitar un perjuicio irremediable.    

46.             Un mecanismo judicial es idóneo,  si es materialmente apto para resolver el problema jurídico planteado y es  capaz de producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Por su  parte, es eficaz, cuando permite brindar una protección oportuna a los  derechos amenazados o vulnerados[47]. Lo anterior implica que el juez  constitucional no puede valorar la idoneidad y la eficacia del otro medio de  defensa judicial en abstracto. Por el contrario, debe determinar si, de acuerdo  con las condiciones particulares del accionante y los hechos y circunstancias  que rodean el caso, dicho medio le permite ejercer la defensa de los derechos  que estima vulnerados de manera oportuna e integral.    

47.             En relación con la supuesta  falta de respuesta a las peticiones que la accionante habría presentado ante la  EPS para que a su hijo le fuera autorizado el servicio de cuidador, la Sala  reitera que no existe un medio ordinario de defensa distinto de la acción de  tutela, para solicitar la protección del derecho fundamental de petición[48].    

48.             Por  su parte, en relación con la supuesta vulneración del derecho a la salud y vida  digna, para efectos de obtener las reclamaciones en materia de servicios y  tecnologías en salud, entre ellas, el cambio de la IPS, sin perjuicio de las  competencias propias de los jueces laborales en la materia[49], el Legislador ha  previsto un mecanismo judicial adicional al que pueden acudir los usuarios de  dicho sistema de seguridad social. De conformidad con el literal e) del artículo  6 de la Ley 1949 de 2019[50], que modificó el  artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud podrá  conocer y fallar en derecho sobre los “conflictos entre las Entidades  Administradoras de Planes de Beneficios (“EAPB”) y/o entidades que se le  asimilen y sus usuarios por la garantía de la prestación de los servicios y  tecnologías no incluidas en el plan de beneficios, con excepción de aquellos  expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la  salud”.    

49.             En  consecuencia, los usuarios del sistema disponen de una doble alternativa para  proteger su derecho a la salud, tanto ante los jueces de la justicia ordinaria  como a través de las atribuciones judiciales de la Superintendencia Nacional de  Salud. De ahí que, en principio, la acción de tutela no resultaría procedente,  salvo cuando (i) se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio  irremediable, o (ii) cuando los mecanismos previstos ante la justicia laboral y  la Superintendencia Nacional de Salud no resulten idóneos o eficaces. Por  ejemplo, en la sentencia SU-124 de 2018, se indicó que se puede acudir  directamente a la acción de tutela, cuando:     

“a.  Exista riesgo [para] la vida, la salud o la integridad de las  personas.    

b.  Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad,  debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional.    

c.  Se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención  del juez constitucional.    

d.  Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia  de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el  juez constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer  la eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad”[51] (énfasis  añadido).    

50.             En  el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, cabe resaltar que la protección  de los derechos a la “vida digna, salud, igualdad, debido proceso y  seguridad social” es solicitada por la madre de un sujeto de especial  protección constitucional que, por su condición de salud, se encuentra en  situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta[52] pues cuenta con síndrome de down,  esquizofrenia, autismo y trastorno de ansiedad[53]. Además, su madre  aduce que se encuentra en  condiciones indignas, amarrado con trapos a una silla, las manos hinchadas,  sucio y mojado[54]. Esto torna idónea la  acción de tutela para dar una respuesta inmediata respecto de la  situación de riesgo en que la señora Camila considera que se encuentra  la integridad del agenciado. Además, señala la agente oficiosa haber reclamado  ante Crear EPS la prestación del servicio de cuidador y que no obtuvo respuesta,  lo que también ocurrió frente a su pretensión de cambio de la IPS. Sobre este particular, es preciso destacar que, al no estar la supuesta  omisión o el silencio de la EPS, incluida dentro de los asuntos de competencia  jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud enlistados en el artículo  41 de la Ley 1122 de 2007, y tratándose de una persona en situación de  vulnerabilidad y debilidad manifiesta por su condición de salud, para esta Sala  de Revisión es claro que se encuentra superado el requisito de subsidiariedad.    

C.           Problema  jurídico y estructura de la decisión    

51.             Aunque la solicitante pretende el amparo de los derechos a la vida  digna, a la salud, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, lo  cierto es que los argumentos y soportes probatorios habilitan el estudio de una  eventual vulneración de los derechos del agenciado a la salud, a la vida  digna y a obtener una respuesta oportuna y de fondo frente a su petición.  Lo anterior, debido a que no se evidencia una afectación directa a los derechos  a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, los cuales serán  excluidos del presente análisis, en virtud de la competencia del juez de tutela  para fijar el objeto del litigio[55].    

52.             Adicionalmente, dado que del mismo marco fáctico se desprende una  posible vulneración del derecho fundamental al cuidado, en tanto Crear  EPS informó que, como resultado de la junta médica  interdisciplinaria realizada por la IPS Cuidar el 30 de noviembre de  2023, convocada para definir la necesidad de prestar el servicio de cuidador en  casa o auxiliar de enfermería, se concluyó que “no se considera pertinente  la asignación de cuidador, por el contrario se espera la adaptación, reajuste y  opciones de cuidado por parte del hogar en el que el paciente se encuentra  institucionalizado”, pero la señora Camila sostiene que el Centro de  Rehabilitación “no cuenta con suficiente personal, para realizar este tipo  de actividad con los pacientes”, la Corte, en uso  de sus facultades ultra y extra petita, también analizará la  procedencia de su protección[56].    

53.             Por lo tanto, la Sala concretará el análisis a  la presunta vulneración de los derechos delimitados, pues con su eventual  protección se solventa la situación que, en opinión de la solicitante, genera  la afectación de otras garantías constitucionales. Lo anterior, teniendo en la  cuenta que, en la impugnación en sede de tutela, la accionante sostuvo que su  interés se limita a que se “dé un mejor trato al paciente ya que consider[a] que esa no  es forma de vida para una persona”.    

54.             Así las cosas, de acuerdo con la citada pretensión y los  fundamentos fácticos y jurídicos expuestos, la Sala deberá determinar si Crear  EPS, Cuidar IPS, el Centro de Rehabilitación en  Salud Mental, sede Verde Claro, y la Secretaría Distrital de Salud  Pública de Verde, por una parte, vulneraron los derechos de petición, salud, vida  digna y cuidado de Pedro, al no dar respuesta a la solicitud del  servicio de cuidador permanente, y al sostener, en las respuestas aportadas  durante el trámite de tutela, que no cabía su reconocimiento, por cuanto no  había sido prescrito por el médico tratante; y, por la otra, (ii) si se  presenta una transgresión de los derechos fundamentales de petición y salud a  favor del mismo agenciado, al no pronunciarse Crear EPS sobre la  solicitud de libre escogencia de IPS para atender su condición médica, dada la  solicitud de cambio que fue formulada por la agente oficiosa.    

55.             Para  resolver los problemas jurídicos planteados, esta Sala de Revisión reiterará la  jurisprudencia de esta Corporación sobre (i) el derecho fundamental a la salud;  (ii) el derecho al cuidado; (iii) la diferencia entre el servicio de cuidador y  el servicio de enfermería; (iv) la salud mental y el servicio de enfermería  durante la internación; y (v) el derecho a la libre escogencia de  IPS. Finalmente, (vi) resolverá el caso concreto.    

D.           El  derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia[57]    

56.              El derecho fundamental a la salud se encuentra consagrado en  el artículo 49 de la Constitución, que señala que “la atención de la salud y  el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se  garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,  protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir  y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de  saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”[58].    

57.              Se trata de un derecho que comprende dos dimensiones. Por un  lado, es un derecho fundamental, por lo que debe ser prestado de manera  oportuna, eficiente y con calidad, con fundamento en los principios de  continuidad e integralidad. Y, por el otro, es un servicio público a cargo del  Estado, cuya prestación debe ejecutarse en el marco establecido por los  principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[59].    

58.             Cabe aclarar que, si bien el carácter fundamental de este derecho  se ha cimentado de manera progresiva, pues inicialmente se concebía a partir de  la teoría de la conexidad, el Legislador admitió su carácter fundamental  autónomo mediante el artículo 1° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015,  cuyo objeto es “(…) garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo  y establecer sus mecanismos de protección”[60].    

59.             Esta ley estableció, en el artículo 6, los  elementos y principios que componen el derecho fundamental a la salud, los  cuales deben entenderse de manera armónica, así:    

“Accesibilidad.  Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en  condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los  diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad  comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad  económica y el acceso a la información.    

Calidad  e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán  estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y  técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades  científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente  competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una  evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos    

Continuidad. Las personas tienen  derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la  provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por  razones administrativas o económicas.    

Universalidad. Los residentes en el  territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud  en todas las etapas de la vida.    

Sostenibilidad. El Estado dispondrá,  por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y  suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho  fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de  sostenibilidad fiscal.    

Pro  homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud adoptarán  la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección  del derecho fundamental a la salud de las personas”[61].    

60.             Adicional a lo anterior, en la sentencia C-313 de 2014, mediante  la cual realizó el control de constitucionalidad de la Ley 1751 de 2015, esta  Corporación señaló que el principio pro homine fue incorporado por el  Legislador dentro del marco que rige el derecho fundamental a la salud,  estableciéndolo como un criterio interpretativo de los derechos fundamentales.  Este principio exige que el intérprete adopte la exégesis más favorable para su  ejercicio, priorizando siempre aquella interpretación que imponga menos  restricciones para su realización, pues su objetivo es la protección de la  dignidad humana, en donde su marco de acción lo define la opción que mejor  proteja al individuo y le permita desarrollar su plan de vida[62].    

61.             Por su parte, el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 estableció el  principio de integralidad, de acuerdo con el cual “[l]os servicios y  tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para  prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia [de su] origen  (…) o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación  definido por el Legislador”[63].  Sobre este principio, en la sentencia C-313 de 2014, la Corte precisó que, ante  la duda en el acceso a un servicio, se debe resolver en favor de quien lo  solicita.     

62.             Según la jurisprudencia de la Corte, este principio de  integralidad implica que “el servicio de salud prestado por las entidades  del Sistema debe contener todos los componentes que el médico tratante  establezca como necesarios para el pleno restablecimiento del estado de salud”[64], y  para “la mitigación de las dolencias del paciente, sin que sea posible  fraccionarlos, separarlos o elegir cuál de ellos aprueba en razón al interés  económico que representan”[65]. En este contexto, en la  sentencia T-259 de 2019 se señaló que deben garantizarse “todos  aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones  y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social  del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se  encuentren en el POS [hoy PBS] o no”[66].    

63.             Es preciso mencionar que, si bien en el artículo 8 del proyecto de  ley que dio origen a la Ley 1751 de 2015[67] existía  un parágrafo que señalaba que el servicio de salud se definía como aquello  directamente relacionado con el tratamiento, en la mencionada sentencia C-313  de 2014, la Corte manifestó que tal conceptualización implicaba una limitación  indeterminada de acceso, lo que transgredía los artículos 2 y 49 de la  Constitución, por lo tanto, lo declaró inexequible. En su lugar, incorporó una  regla de cobertura por virtud de la cual “no se  encuentran cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud  aquellas tecnologías y prestaciones excluidas expresamente por el Ministerio de Salud y Protección Social, previo el procedimiento  técnico científico. Debe precisarse que las exclusiones son  únicamente las determinadas por dicha cartera ministerial en las listas que  emite, las cuales tienen un carácter taxativo”[68]. En  este sentido, precisó que la integralidad del servicio de salud prestado por  las entidades del sistema “debe contener todos los componentes que el médico  tratante establezca”[69].    

64.             En  desarrollo del principio de integralidad y del artículo 156 de la Ley 100 de  1993, esta Corporación ha admitido de forma pacífica la procedencia del  tratamiento integral como una garantía esencial para la adecuada prestación del  servicio de salud[70]. Este puede ser  ordenado por el juez de tutela cuando concurren dos condiciones: (i) la EPS ha  sido negligente en el cumplimiento de sus deberes, y (ii) existen  prescripciones médicas que especifican el diagnóstico del paciente y los  servicios requeridos para su tratamiento. De esta manera, su caracterización  como integral implica una atención ininterrumpida, completa, diligente,  oportuna y con calidad, que incluya todos los servicios prescritos por el  médico tratante, bien sea para tratar la enfermedad o preservar la calidad de  vida del paciente[71].    

66.             En  conclusión, el derecho fundamental a la salud ha sido comprendido en el marco  de diversos principios que delimitan de manera clara su alcance. A partir del  principio de integralidad, la jurisprudencia ha reiterado la importancia de no  entenderlo de manera abstracta, sino, por el contrario, de materializarlo por  medio del tratamiento integral, el cual da cuenta de que la salud de los  pacientes debe ser protegida y garantizada por medio de todos los servicios y  las tecnologías que sean requeridos para alcanzar la recuperación de los  usuarios del sistema y garantizar la dignidad humana.    

E.            El  derecho al cuidado. Reiteración de jurisprudencia[73]    

67.             En consonancia con lo anterior, el derecho fundamental al cuidado  ha sido admitido por esta Corte como un derecho cuyo contenido está en  construcción y desarrollo progresivo. En decisiones recientes, la Corte señaló  que este derecho incluye, al menos, tres dimensiones: el derecho a recibir  cuidado, el derecho a cuidar y el derecho al autocuidado[74].  Tiene como pilares los derechos a la dignidad y la solidaridad, ejes axiales  del Estado Social de Derecho. Su reconocimiento parte de una comprensión amplia  del cuidado como una necesidad humana básica que se expresa en relaciones de  interdependencia y que atraviesa distintos momentos de la vida. Por lo tanto,  su garantía exige medidas que reconozcan tanto las necesidades de quienes  requieren cuidado como los derechos de quienes lo prestan. Tal como lo señaló  esta Corporación, “las personas no solo tienen derecho a recibir cuidados,  sino a proveer cuidados[,] sin que esto implique una carga  desproporcionada para el cuidador”[75].    

68.             El derecho fundamental al cuidado resulta especialmente relevante  para las personas en situación de discapacidad, en tanto constituye una  condición necesaria para su desarrollo vital. Tal como lo ha señalado esta  Corte, “las personas que suelen depender más activamente de acciones de  cuidado, no solo lo necesitan para su supervivencia, sino también para alcanzar  estándares más adecuados de vida, salud y condiciones dignas de subsistencia.  Es también el cuidado, en gran medida, lo que les ayuda a construir un proyecto  de vida propio”[76]. Bajo  el modelo social de la discapacidad, este derecho no puede entenderse como un  acto meramente asistencial, sino como un apoyo esencial que habilita el  ejercicio efectivo de los derechos fundamentales, al derribar las barreras  sociales que impiden la participación plena en condiciones de igualdad[77].    

69.             En este sentido, el cuidado debe garantizarse bajo ciertos  estándares mínimos que aseguren su calidad. Esto implica, en primer lugar, que  quienes lo prestan cuenten con formación para hacerlo y con los elementos  necesarios para desarrollar su labor. En segundo lugar, el cuidado debe  adaptarse a las necesidades particulares de quien lo recibe y de quien lo  presta, y tener como propósito no solo la subsistencia, sino también la  realización personal y la consolidación de un proyecto de vida digno. Asimismo,  debe prestarse desde el respeto a la dignidad humana, como expresión de  empatía, afecto y reconocimiento mutuo. Finalmente, debe incorporar un enfoque  de género, consciente de que históricamente las mujeres han asumido esta carga  de manera desproporcionada, lo cual impone al Estado la obligación de adoptar  medidas que eviten la reproducción de esas desigualdades. Esta comprensión  exige el deber de garantizar igualmente los derechos de las personas  cuidadoras, pues el derecho al cuidado solo puede materializarse plenamente  cuando se asegura también el bienestar de quien cuida[78].    

70.             Así, el derecho fundamental al cuidado no solo protege a quien lo  recibe, sino también a quien lo presta. Las personas cuidadoras enfrentan  cargas físicas, emocionales y económicas que deben ser reconocidas y atendidas[79]. De  acuerdo con lo expresado por esta Corte, “solo se pueden asegurar los  estándares del derecho al cuidado[,] si también se propende por el  bienestar y eficacia de los derechos del cuidador”[80].  Particularmente, el cuidado no remunerado plantea retos específicos: quienes lo  ejercen, en su mayoría mujeres, suelen asumirlo sin apoyos institucionales y  enfrentando jornadas extensas que combinan tareas domésticas, cuidado y, en  muchos casos, actividades laborales informales. Por eso, el Estado debe adoptar  medidas que dignifiquen todas las formas de cuidado, y garantizar que quienes  cuidan puedan ejercer también sus propios derechos, incluyendo el acceso al  trabajo, al descanso, a la salud y a la seguridad social[81].    

F.            Diferencias entre el servicio de cuidador permanente y el servicio  domiciliario de enfermería    

71.             El servicio domiciliario de enfermería, entendido como la  prestación del servicio de asistencia de salud extrahospitalaria, se encuentra  incluido en el PBS. De acuerdo con lo desarrollado por la Corte en la sentencia  SU-508 de 2020, este servicio hace referencia al prestado por aquella persona  que apoya la realización de algunos procedimientos “que solo podría brindar  personal con conocimientos en salud. En esos términos, será prescrito por el  médico, quien deberá determinar, en cada caso, si es necesario el apoyo de un  profesional de la salud para la atención y los cuidados especiales que deben  proporcionar al paciente”[82].    

72.             El servicio domiciliario de enfermería no sustituye, entonces, el  servicio de cuidador. En efecto, el objetivo del primero es atender los  problemas de salud en el domicilio o residencia del paciente, cuando este sufre  una enfermedad en fase terminal o se trata de una enfermedad crónica,  degenerativa e irreversible que impacte su calidad de vida[83]. Sobre  este servicio, en la sentencia T-423 de 2019, la Sala Sexta de Revisión  estableció que resulta procedente cuando se acreditan dos requisitos, a saber:  (i) que se aporte el concepto técnico y especializado del médico tratante, el  cual debe estar relacionado con las patologías sufridas por el paciente, y (ii)  que su prestación no se reduzca al apoyo en cuidados básicos o labores diarias  de vigilancia propias del deber de solidaridad a cargo del vínculo familiar[84], pues,  en ese caso, lo que se requiere es de un cuidador.    

73.             Por su parte, y sobre la base de lo acabado de mencionar, el artículo 4 de la Ley 2297 de 2023 define al cuidador  como la “persona, profesional o no, que apoya a realizar las tareas básicas  de la vida cotidiana de una persona con discapacidad quien, sin la asistencia  de la primera, no podría realizarlas. El servicio de cuidado o asistencia  personal estará siempre supeditado a la autonomía, voluntad y preferencias de  la persona con discapacidad a quien se presta la asistencia”[85]. Por  lo anterior, en la sentencia T-250 de 2020, se indicó que los cuidadores    

“i)  son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente con la  atención de las necesidades básicas, ii) es aquel que brinda apoyo en el  cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o  como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero,  sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o  atención domiciliaria (…). [Por lo demás] (…) iii) los primeros llamados  a prestar este servicio son los miembros del núcleo familiar del paciente (el  primer nivel de solidaridad -los parientes de un enfermo-); (…) la segunda  llamada en prestar el servicio es la EPS, con fundamento en un segundo nivel de  solidaridad para con los enfermos, ‘el cual le correspondería asumir en caso de  que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista  concepto del médico tratante que lo avale’ (…)”.    

74.             Las diferencias entre los servicios de enfermería y de cuidador  fueron sintetizadas en la sentencia T-150 de 2024, así:    

Cuidador                    

Enfermería   

Brinda apoyo físico y emocional a pacientes que    dependen totalmente de otra persona para realizar actividades básicas.                    

Asegura las    condiciones necesarias para la atención médica especializada de un paciente    en su domicilio.   

Le corresponde a la familia del paciente, y subsidiaria y    excepcionalmente a las EPS, en virtud del principio de solidaridad, sin    perjuicio de las acciones respectivas de recobro.                    

Es prestado por profesionales, técnicos o auxiliares de la salud    adscritos a las EPS.   

No es un servicio de salud, sino un servicio complementario a    este, explícitamente reconocido por la normativa (artículo 3.17 de la    Resolución 1885 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social).                    

Es un servicio de salud, que hace parte de prestados mediante    atención domiciliaria.   

No hace parte del PBS-UPC, pero tampoco está excluido de    financiación con recursos públicos de la salud.                    

Hace parte del PBS-UPC, como servicio de atención domiciliaria.   

Requiere que exista certeza médica sobre la necesidad de recibir    el servicio (no necesariamente una orden médica).                    

Requiere orden médica.    

75.             Del cuadro se infiere que, por un lado, el servicio domiciliario  de enfermería busca brindar una atención que requiere de un conocimiento  cualificado y que está a cargo del sistema de salud; mientras que, el servicio  de cuidador pretende ser un apoyo para el paciente en sus actividades de la  vida cotidiana y no requiere de conocimientos cualificados, por lo que, por  regla general, es responsabilidad del núcleo familiar, aunque de forma  excepcional puede trasladarse a las EPS, en un segundo nivel de solidaridad, si  se cumplen los siguientes requisitos: “(i) que exista certeza médica sobre  la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador; y (ii) que la  ayuda [del mismo] no pueda ser asumida por el núcleo familiar del  paciente, pues existe una imposibilidad material para hacerlo”[86].    

76.             En relación con el requisito de certeza médica sobre la necesidad  de un cuidador, la Corte ha establecido que “esta no se limita a la  existencia de una orden médica, sino que se puede acreditar con un diagnóstico  médico cierto, actual y fiable que dé cuenta de la necesidad del paciente de  recibir ese servicio, el cual puede aparecer en las anotaciones que los médicos  realizan en la historia clínica”[87].  Además, también se ha admitido que la certeza puede derivarse de la  comprobación de una enfermedad que justifique la prestación del servicio[88].    

78.             Sobre el requisito de imposibilidad material, la Corte ha  reiterado que esta se configura cuando el núcleo familiar del paciente:     

“(i)  no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya  sea por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o  (b) debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los  recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el  entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente;  y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de  contratar la prestación de ese servicio”[90].    

79.             En este orden de ideas, la Corte ha sostenido que, para garantizar  cuidados especiales a un paciente en su domicilio, es fundamental evaluar si  requiere un cuidador y si su núcleo familiar enfrenta una imposibilidad  material para asumir esta función[91].    

80.             Además de los requisitos previamente establecidos por la jurisprudencia  para determinar si corresponde a la EPS asumir el servicio de cuidador, en la  reciente sentencia T-011 de 2025[92], esta  Tribunal señaló que tanto la EPS como el juez constitucional deben evaluar, de  manera adicional, los efectos de la labor de cuidado en la salud, el bienestar,  el proyecto de vida y, en general, las condiciones de vida digna del cuidador.  En esa providencia se analizó de manera profunda el derecho fundamental al  cuidado[93] y los casos en que sus  obligaciones pueden afectar el ejercicio de los derechos fundamentales de los  cuidadores, en especial sus derechos a la vida digna y a la salud.    

81.             Al respecto, se sostuvo que, históricamente, la responsabilidad  del cuidado de personas en situación de discapacidad y personas mayores ha  recaído sobre todo en las mujeres. Esto  se debe, por un lado, a la persistencia de estereotipos de género que asocian  el cuidado con lo femenino y, por el otro, a la exclusión estructural que  impone la sociedad capacitista sobre quienes tienen diversidad funcional. Esta  situación responde a una construcción cultural y social que vincula las tareas  del cuidado con aquellas tradicionalmente realizadas por amas de casa, lo que  ha llevado a que sean invisibilizadas y no reconocidas como una forma legítima  de empleo[94].    

82.             Por ello, la Corte sostuvo que se deben analizar tres factores, al  evaluar si procede la asignación de un cuidador a cargo de la EPS. Primero,  el impacto que la carga de cuidado tiene en la salud del cuidador. En este  sentido, la Corte señaló que “procederá el otorgamiento del cuidador a cargo  de la EPS[,] si la carga de cuidado exige unos esfuerzos físicos y  emocionales altos o si la tarea de cuidar genera efectos negativos  significativos en el estado de salud física y emocional del o la cuidadora”[95]. Esto  implica que, si el esfuerzo requerido resulta excesivo, la asignación del  servicio de cuidador por parte de la EPS se hace necesaria, en aras de evitar  una vulneración a sus derechos.    

83.             Segundo, la eventual afectación desproporcionada en el proyecto de vida  del cuidador. Para ello, es fundamental considerar elementos como “la  proporción de tiempo destinado al descanso y el ocio (...), la ausencia  de espacios y tiempo de autocuidado (...), el abandono de aficiones e  intereses (...), la relación entre la carga de cuidado y el abandono del  trabajo o los estudios; y la relación entre la carga de cuidado y la falta de  conexiones sociales, la pérdida de redes de apoyo familiar y de amistad, la  sensación de soledad, entre otras manifestaciones de afectaciones del  desarrollo individual y social del cuidador”[96]. De  acuerdo con la sentencia T-011 de 2025, no se trata de una lista cerrada, ya  que cada caso debe analizarse conforme con sus particularidades y evaluando si  la afectación es de tal magnitud que anula el proyecto de vida personal del  cuidador.    

84.             Tercero, la imposibilidad de cubrir sus propias necesidades económicas y  sociales debido a la carga del cuidado. En este punto, la Corte identificó que  esta situación ocurre cuando “los y las cuidadoras desatienden sus  necesidades médicas y de cuidado personal y aquellos que, a pesar de querer, no  pueden tener trabajos remunerados. Esto último porque la carga de cuidado agota  todos los recursos necesarios para acceder al mercado laboral”[97]. En  estos casos, la labor de cuidado no solo afecta la autonomía económica del  cuidador, sino que también puede poner en riesgo su bienestar general.    

85.             La misma sentencia T-011 de 2025 aclara que la evaluación integral  de la situación del cuidador no contradice el principio de solidaridad  familiar, el cual ha sido clave en la jurisprudencia sobre este servicio.  Aunque la familia tiene un deber de apoyo, este no es absoluto, por lo que el  Estado y la sociedad deben intervenir cuando la carga de cuidado se vuelve  desproporcionada. En este sentido, los deberes de solidaridad no pueden exigir  a las personas sacrificios que afecten de manera desproporcionada su dignidad o  bienestar.    

86.             Al respecto, la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos ha  señalado “que existe una obligación de los Estados de modificar tales  conductas, con el fin de contrarrestar todo tipo de práctica que, al reforzar  papeles estereotipados para el hombre y la mujer, legitime o exacerbe la  discriminación contra las mujeres, y perpetúe la desigualdad”[98]. En  efecto, esta sobrecarga no solo restringe el acceso de las mujeres a  oportunidades laborales en igualdad de condiciones, sino que también repercute  en su bienestar, autonomía y ejercicio de otros derechos fundamentales. Por  ello, la Comisión ha subrayado la necesidad de que los Estados adopten medidas  que visibilicen y redistribuyan equitativamente las responsabilidades del  cuidado, asegurando que estas no recaigan exclusivamente en las mujeres, sino  que sean asumidas de manera corresponsable por la sociedad y el Estado[99].    

87.             En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha reconocido, de  forma reiterada y pacífica, que el servicio de cuidador debe ser prestado por  la EPS cuando exista: (1) certeza médica de la necesidad del servicio, a  la que se puede llegar con elementos probatorios como (i) la prescripción  médica que ordena el servicio; (ii) los registros en la historia clínica donde  el personal médico señale la necesidad del cuidador; y (iii) la acreditación de  una enfermedad cuyas condiciones justifiquen su asistencia y reconocimiento, de  acuerdo con la aceptación de la comunidad científica; y (2) se acredite la  imposibilidad material del núcleo familiar del paciente para asumir la labor de  cuidado, que se configura cuando: (a) dicho núcleo no tiene la capacidad física  para prestar el servicio debido a su falta de aptitud por edad o enfermedad, u  obligaciones personales esenciales, como generar ingresos para su subsistencia;  (b) no es posible proporcionar la capacitación o entrenamiento adecuado a los  familiares encargados del paciente; y (c) la familia no cuenta con los recursos  económicos para costear la contratación del servicio de cuidador.    

88.             Cuando los usuarios soliciten la prestación del servicio del  cuidador con cargo a la EPS, la prestadora de servicios de salud deberá  verificar el cumplimiento de los requisitos recién indicados, con el fin de  autorizar el servicio, o para exponer las razones por las cuales este no puede  ser prestado por la entidad. En efecto, el  artículo 23 de la Constitución Política establece que “toda persona tiene  derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de  interés general o particular y a obtener pronta resolución”. Por  su parte, la Ley Estatutaria 1755 de 2015[100] reiteró que “toda persona  tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades (…)  por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución  completa y de fondo”. A su turno, en la sentencia C-951 de 2014, la  Corte precisó que el derecho de petición está integrado por cuatro elementos esenciales,  a saber: (i) la formulación de la petición; (ii) la  resolución oportuna; (iii) la respuesta de fondo;  y (iv) la notificación de la decisión.    

G.           La salud mental y el servicio de enfermería durante la internación,  como medida excepcional y de ultima ratio    

89.             En  la Ley 1616 de 2013[101] se pretendió  garantizar que el Sistema General de Seguridad Social en Salud promocione la  salud mental y prevenga el trastorno mental, a través de la atención integral e  integrada que incluya detección, tratamiento y rehabilitación en salud para  todos los trastornos mentales[102]. En el artículo  14 de dicha Ley, el Legislador previó que las entidades territoriales, las EPS  y las IPS deberán “prestar sus servicios de conformidad con las políticas,  planes, programas, modelo de atención, guías, protocolos y modalidades de  atención definidas por el Ministerio de Salud y Protección Social”. Al  efecto, las IPS deberán disponer de un equipo interdisciplinario idóneo,  pertinente y suficiente para la detección, evaluación, diagnóstico, tratamiento  y rehabilitación de las enfermedades mentales.    

90.             Por  su parte, la Ley 1751 de 2015, estatutaria de la salud, establece que las  personas en situación de discapacidad “gozarán de especial protección por  parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de  restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del  sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e  interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención”.       

91.             A  su turno, la Resolución No. 4886 del 07 de noviembre de  2018 “establece  los criterios de política para la reformulación, implementación y evaluación de  la Política Nacional de Salud Mental, con base en los enfoques de derechos,  territorial y poblacional por etapa del ciclo vital, todo ello con fundamento  en el enfoque promocional de calidad de vida y la estrategia y principios de la  Atención Primaria en Salud”[103]. En su anexo técnico  se describen (i) las principales problemáticas y trastornos mentales; (ii) la oferta  y demanda de los servicios de salud mental[104]; (iii) los enfoques  diferenciales para la atención; (iv) los principios de la política nacional de  salud mental; (v) los ejes orientadores de la política nacional de salud mental[105]; (vii) la prevención  de los problemas de salud mental individuales y colectivos; y (viii) las estrategias  de rehabilitación, monitoreo, evaluación y seguimiento.    

92.             En  el lineamiento técnico para la prevención y abordaje inicial de la agitación  psicomotora en niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad  psicosocial o intelectual, publicado por el Ministerio de Salud en 2019, con el  objetivo de ofrecer orientaciones técnicas y pautas para la prevención y manejo  de la agitación psicomotora dirigidas al talento humano de las instituciones de  protección que están a cargo del cuidado y atención de dicho grupo poblacional[106], se dispuso que, “[t]eniendo  en cuenta que la institución donde se encuentra la persona bajo protección se  convierte temporalmente en su hogar, debemos resaltar que las actividades de  intervención que se lleven a cabo dentro del proceso de atención estarán  dirigidas a brindar ambientes protectores, convirtiéndose –como institución– en  un referente continuo de conductas afectivas y de protección que encamine y  estimule los procesos de inclusión social, escolar y laboral en los casos que  aplique. Vale la pena aclarar, que para que esto suceda, es indispensable que  cada uno de los actores del proceso de acompañamiento y cuidado, reconozca a  los niños, niñas, adolescentes y jóvenes mayores de 18 años con discapacidad  como sujetos de derecho, ya que de una de las principales dificultades  presentadas en este tipo de cuidado, es la prestación de un servicio que se  convierte en albergue y alimentación, dejando de lado el componente humano, el  desarrollo de vínculos familiares y el trato humanizado hacia la población más  vulnerable”[107].    

93.               Por  virtud de lo anterior, si bien el lineamiento propone tres tipos de contención  según la gravedad de la situación frente a casos de agitación psicomotora,  descritas como (i) contención verbal (desescalada); (ii) contención física; y  (iii) contención farmacológica, lo cierto es que también indica que la  contención física y farmacológica deben ser realizadas por personal de salud, y  solo deben llevarse a cabo ante el fracaso de la contención verbal,  generalmente, durante procesos de internación[108]. Estos últimos,  por lo demás, han venido siendo revaluados a partir de casos en los que se  elaboran estrategias de desinstitucionalización, sobre la base de un modelo  impulsado en presupuestos personales y apoyos autodirigidos. De ahí que, a  juicio de esta Corporación y en consonancia con la Convención de los  Derechos de las Personas con Discapacidad, la internación se convierte en una  medida de ultima ratio, que solo debe practicarse en aquellas  situaciones en las que no exista ninguna otra alternativa para garantizar los  derechos del citado colectivo[109].    

94.             Al  respecto, el numeral 4 del artículo 8 de la Resolución  2808 de 2022[110] define la  internación como el “conjunto  de procesos, procedimientos y actividades, a través de los cuales, se  materializa la prestación de servicios de salud a una persona, que requiere su  permanencia por más de 24 horas continuas en la infraestructura donde se  realiza la atención. La atención con internación incluye la provisión de  servicios y tecnologías de salud relacionados con los servicios del grupo de  internación y las modalidades de prestación de servicios intramural, extramural  y telemedicina, definidos en la norma de habilitación vigente. Para la utilización  de estos servicios debe existir la respectiva remisión u orden del profesional  tratante”[111]. De acuerdo con  el artículo 61 de dicha Resolución, y sobre la base excepcional de la citada  medida, se ha reconocido que los servicios y tecnologías de salud financiados  con recursos de la UPC, incluyen la internación de pacientes con trastorno o  enfermedad mental de cualquier tipo, dentro del ámbito de la salud. En caso de  que el trastorno o enfermedad mental ponga en peligro la vida o integridad del  paciente, la de sus familiares o la comunidad, la financiación con recursos de  la UPC para la internación, será durante el período que considere necesario el (o  los) profesional(es) tratante(s).    

95.             Ahora  bien, la garantía del derecho a la salud mental en el país se armoniza con los  esfuerzos internacionales que procuran su protección. Según la Organización  Mundial para la Salud[112], este derecho se  debe entender “como  un  estado de bienestar en el que la persona materializa sus capacidades y es  capaz de hacer frente al estrés normal de la vida, de trabajar de forma  productiva y de contribuir al desarrollo de su comunidad”[113].    

96.             La  responsabilidad internacional de los Estados de proteger dicho estado de  bienestar deviene de la adhesión a los tratados internacionales ratificados  para la promoción, prevención y garantía plena del disfrute de la vida en  igualdad de condiciones, cuya interpretación está a cargo de los mecanismos por  ellos creados y se manifiesta, entre otras, en la jurisprudencia internacional.  La armonización del derecho interno con el derecho internacional, en palabras  de la Corte, “(…) permite que tales tratados internacionales sean  aplicados para resolver problemas constitucionales y, por ende, puedan servir  de parámetro de constitucionalidad”[114].    

97.             Ejemplo  de ello, a nivel regional, es la sentencia de la Corte Interamericana de  Derechos Humanos en el caso Ximénez López vs. Brasil[115], en la que analizó  la vulneración de la Convención Americana sobre Derechos Humanos con ocasión de  la muerte de un joven de 30 años, producto del uso de la fuerza por un auxiliar  de enfermería del centro de protección donde estaba internado, durante un episodio  de agitación.    

98.             Al  efecto, la Corte IDH definió los parámetros para la prestación de los servicios  de salud destinados a las personas en situación de discapacidad mental[116]:    

Estándares para asegurar una atención    médica eficaz en    

las personas con discapacidad mental   

Finalidad                    

“todo tratamiento de    salud dirigido a personas con discapacidad mental debe tener como finalidad    principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser    humano”[117].   

Capacidad                    

“la discapacidad mental    no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse, y debe    aplicarse la presunción de que las personas que padecen de ese tipo de    discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada    por el personal médico y las autoridades”[118].    Sin embargo, “[c]uando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para    consentir, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la    autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento    a ser empleado”[119].   

Sujeción[120]                    

Solo    pueden emplearse mecanismos de sujeción:     

i)           “como medida de último recurso y    únicamente con la finalidad de proteger al paciente, o bien al personal    médico y a terceros”.    

ii)      “cuando    el comportamiento de la persona en cuestión sea tal que ésta represente    una amenaza a la seguridad de aquéllos”.    

iii)    “solo    debe ser llevada a cabo por personal calificado y no por los pacientes”.    

iv)    “el    personal médico debe aplicar el método de sujeción que sea menos restrictivo,    después de una evaluación de su necesidad, por el período que sea    absolutamente necesario, y en condiciones que respeten la dignidad del    paciente y que minimicen los riesgos al deterioro de su salud”.   

Deber de cuidar                    

“la finalidad última de    la prestación de servicios de salud es la mejoría de la condición de salud    física o mental del paciente”[121].    

99.             En  todo caso, “[l]os padres y cuidadores deben participar en la planificación  del tratamiento”[122], y en la decisión  de internación. Al efecto, el consentimiento informado resulta fundamental al momento de decidir sobre la  internación y el tratamiento a seguir, pues “garantiza que las personas  en situación de discapacidad mental reciban información clara, objetiva, idónea  y oportuna sobre los servicios y procedimientos, y sus efectos (físicos y  emocionales). Asimismo, salvaguarda y protege la facultad del paciente de  expresar la voluntad de someterse a ellos, desistir de su práctica o revocar el  consentimiento inicialmente emitido. (…) En estos escenarios puede ser  necesario activar el sistema de apoyos, según corresponda, con el fin de que la  persona en condición de discapacidad, conforme a sus capacidades psíquicas  diferenciales y su diversidad funcional, reciba la información, forje su  voluntad y la exprese, de modo que la sociedad pueda interpretarla en forma  certera, en seguimiento del artículo 4 de la Ley 1996 de 2019”[123].    

100.        Del  consentimiento informado solo se podrá prescindir cuando: “(i) se presenta  una emergencia, en especial, si el paciente se encuentra inconsciente o  particularmente alterado o se encuentra en grave riesgo de muerte; (ii) el  rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no solo sobre  el paciente sino también frente a terceros; y (iii) el paciente se encuentra en  alguna situación de discapacidad mental o padece una enfermedad psiquiátrica  que descarta que tenga la autonomía necesaria para consentir el tratamiento. En  estos escenarios, la exigencia del consentimiento informado es ‘menos estricta’.  Esto implica que, aunque en principio la voluntad del  paciente debe prevalecer y las instituciones de salud deben realizar los  ‘ajustes razonables’ para que la voluntad pueda ser expresada, ésta puede ser  sustituida por sus familiares o por el Estado según las características  particulares del caso”[124].    

101.        Al  respecto, la Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica) indica que “el médico  debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relación con su  entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus características  individuales y ambientales, y adoptar las medidas curativas y de rehabilitación  correspondientes” (artículo 1), y “pedirá su consentimiento para aplicar  los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que  puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no  fuere posible, y le explicará a la persona o a sus responsables de tales  consecuencias anticipadamente” (artículo 15). En todo caso, “[l]a  frecuencia de las visitas y de las Juntas Médicas estará subordinado a la  gravedad de la enfermedad y a la necesidad de aclarar el diagnóstico, mejorar  el tratamiento o satisfacer el deseo expresado por el enfermo o sus familiares”  (artículo 21).    

102.        Lo  anterior, en el marco del modelo social de discapacidad, según el cual, a pesar  de que las personas en situación de discapacidad tienen derecho a tener una  vida independiente y tomar sus propias decisiones en igualdad de condiciones,  lo cierto es que algunas enfermedades mentales afectan dicha capacidad y  autonomía[125], “por lo que puede  requerir de apoyo y asistencia para tomar decisiones respecto de su tratamiento,  así como para el ejercicio de sus derechos y participación en el tráfico  jurídico”[126]. Dichos apoyos  están regulados en la Ley 1996 de 2019 por medio de la cual se establece el  régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad  mayores de edad.      

H.           Libertad de  escogencia de IPS    

103.        El  numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993[127], incluye como uno  de los principios rectores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la  garantía de la libre escogencia de los usuarios del sistema, por virtud de la  cual pueden optar libremente por la Institución promotora de salud (IPS) y los prestadores  de servicios de salud que se encuentren dentro de la oferta de las EPS a las  que estén afiliados, en cualquier tiempo. A su turno, el numeral 3 del artículo  159 de la misma ley en cita establece que la libre escogencia y traslado son  garantías que se encuentran bajo la titularidad de los afiliados.    

104.       Así, el derecho de  libertad de escogencia de IPS es uno bidireccional en tanto permite a los  usuarios escoger, de forma libre, quién suministrará sus servicios de salud.  Pero no se trata de una libertad absoluta debido a que está limitada por la  facultad que tienen las EPS de elegir con cuáles IPS quieren contratar la  prestación del servicio, dejándole al usuario la posibilidad de elegir  solamente las entidades adscritas a esta. En todo  caso, la libertad que tienen las EPS en la selección de la IPS es relativa,  puesto que “debe guiarse por los principios que ordenan brindar un  servicio integral y de calidad”[128].    

106.        Por regla general, como ya se dijo, los usuarios del Sistema  General de Seguridad Social deben escoger la prestación de los servicios de  salud dentro del listado de instituciones adscritas a la EPS a la que se  encuentran afiliados. Sin embargo, excepcionalmente, tendrán la posibilidad de  elegir una que no haga parte de esta red prestacional: “(i) cuando  se trate del suministro de atención en salud por urgencias, (ii) cuando la EPS  expresamente lo autorice o (iii) cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir  las necesidades en salud de sus afiliados y que la IPS receptora garantice la  prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las  condiciones de salud de los usuarios”[129].    

107.       Con  base en los mismos fundamentos, el usuario también podrá elegir una IPS  diferente a las ofertadas por la EPS a la que se encuentra afiliado, cuando “ignorando  los principios de continuidad e integralidad que rigen la prestación del  servicio de salud, conforma[n] una red de prestación de servicios que  carece de las capacidades técnicas y científicas para brindar los servicios de  salud requeridos por los usuarios”[130].    

108.        En línea con lo dispuesto en el literal d) del artículo 6 de la  ley 1751 de 2015, para realizar el eventual cambio de IPS, la jurisprudencia ha  defendido la garantía del principio de continuidad del servicio que supone su  no interrupción. En este sentido, el Legislador dispuso que “debe ser  obligación de las entidades promotoras de salud garantizar un empalme en el  diagnóstico de la enfermedad y la modalidad de tratamiento o procedimiento  médico que se le realice a los usuarios, en caso tal en que se realice un  cambio en el médico tratante o en la institución prestadora de servicios,  especialmente cuando se esté en frente de pacientes que requieren el suministro  de un medicamento o tratamiento médico permanente y sucesivo”[131].    

I.              Solución  del caso concreto    

109.        Tal  como se señaló en los antecedentes, la señora Camila solicitó la tutela  de los derechos fundamentales de su hijo Pedro a la vida digna y a la salud,  los cuales habrían sido vulnerados por Crear EPS, al no responder las  solicitudes formuladas para lograr la prestación del servicio de cuidador  permanente, y por la IPS Cuidar, al negar el citado servicio e incumplir  con los estándares de atención y calidad deseados.    

110.        Crear EPS –en respuesta a la solicitud de información que formuló  el juez de primera instancia– indicó que la petición de la  accionante no está soportada en una orden médica; y que, con base en el  principio de corresponsabilidad, el cuidado del paciente les corresponde  primeramente a los familiares. El juez de primera instancia negó el amparo, al  considerar que la petición no se encuentra soportada en una orden médica  prescrita por el médico tratante, por lo que no hay certeza sobre la necesidad  del servicio solicitado. La accionante impugnó el fallo porque, a pesar de que Crear  EPS ha prestado el servicio que le corresponde, el trato provisto a su hijo por  la IPS no garantiza el goce de su derecho a la vida digna, por lo que “lo único que solicit[ó] es que se [le]  dé un mejor trato al paciente[,] ya que consider[a] que esa no es  forma de vida para una persona”. En segunda instancia, además de confirmar  la decisión, el juez aclaró que tampoco obra solicitud de la accionante  requiriendo el servicio de cuidador permanente, ni el cambio de IPS.    

111.        En  sede de revisión, la accionante indicó que su hijo debe permanecer internado, dadas  las prescripciones médicas que se han adoptado, e insistió en que Pedro necesita  un cuidador, porque permanece amarrado a una silla y ella no puede suministrar  la atención y servicios que demanda. Crear EPS indicó  que, en sus bases de datos, no reposa solicitud alguna formulada por la  accionante que esté relacionada con la necesidad de que se le provea un  cuidador permanente o que se le permita el cambio de IPS. Por lo demás, tampoco  existe orden médica que indique la necesidad de dicho cuidador, aunado a que, en  junta médica realizada en 2023, la IPS informó que el joven no cumple con los  criterios para que se le provea el servicio de cuidador o auxiliar de  enfermería, por lo que se le ha garantizado el tratamiento que está incluido en  el plan de atención domiciliaria que se presta en la institución en la que se  encuentra internado. Por último, la secretaría de salud de la alcaldía de Verde  informó que, efectivamente, el joven Pedro permanece contenido debido a la  situación descrita en la tutela, pero en condiciones adecuadas y estables.    

112.        A  pesar del esfuerzo realizado en este proceso para obtener pruebas suficientes con  el fin de establecer, con precisión, la cantidad de peticiones que ha formulado  la señora Camila, la respuesta que ha recibido, el tratamiento ordenado  al joven Pedro y el responsable de prestarlo, lo cierto es que la IPS Cuidar  no respondió los requerimientos realizados durante el proceso de tutela, y  las demás entidades e instituciones accionadas y vinculadas apenas aportaron  información básica sobre su estado de salud y las condiciones de internación.    

113.        En  consecuencia, la Sala no logró evidenciar, con las pruebas que reposan en el  expediente, que Crear EPS haya vulnerado el derecho de petición  del joven Pedro respecto a la supuesta solicitud del servicio de  cuidador, como a la del cambio de IPS. En efecto, si bien en la solicitud de  tutela, la señora Camila –en calidad de agente oficiosa de su hijo– adjuntó  un escrito fechado el 17 de junio de 2024 dirigido a Crear EPS, en el  que solicitó “el amparo constitucional para salvaguardar la integridad del  joven”, y “un cuidador que pudiera ayudar a [Pedro] con sus  actividades diarias, principalmente para evitar la permanencia de largas horas  inmovilizado en una silla, (…) [y así] evitar el deterioro de su salud”,  lo que en últimas se advierte es que, además de que el escrito no tiene indicación  alguna de que haya sido efectivamente radicado ante la entidad, la EPS informó  que, “en  la base de quejas del paciente[,] solo se reporta una queja de fecha  noviembre de 2024[,] por la no entrega de insumos y medicamentos por  Audifarma”; y “no se encontraron radicados en la base quejas”  solicitudes relacionadas con el servicio de home care o cuidador  permanente para Pedro, ni con el cambio de IPS.    

114.       Además de lo  expuesto, se destaca que no se evidencia que exista una orden del médico  tratante o un diagnóstico médico cierto, actual y fiable que dé cuenta de la  necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador, incluso, por el  contrario, en la respuesta aportada en sede de revisión por la EPS, se informó  que la IPS había reportado que la junta médica interdisciplinaria  realizada el 30 de noviembre de 2023, convocada para definir la necesidad de  prestar el servicio de cuidador en casa o auxiliar de enfermería, concluyó que  “no se considera pertinente la asignación de cuidador, (…) [ya que] se  espera la adaptación, reajuste y opciones de cuidado por parte del hogar[,]  en el que el paciente se encuentra institucionalizado”, por razón de la  situación particular y excepcional de su caso. Así también lo constató el juez  de primera instancia en sede de tutela, cuando indicó que la IPS “se encuentra  prestando el servicio de home care en debida forma al señor Pedro, en la sede  de Verde Claro en Verde”. En consecuencia, tampoco se evidencia  vulneración del derecho al cuidado.       

115.        Esta  reflexión se produce con independencia de que en el expediente repose copia del  informe de  la visita médica realizada el 26 de julio de 2024 por el médico tratante, en el  que se anotó que Pedro requiere “ayuda considerable de otros y  cuidados especiales frecuentes”[132], y prescribió “servicio  de visita médica ‘cantidad (1)’, requiere el servicio de auxiliar de enfermería  de seguimiento ‘cantidad (1)’, [y] fórmulas médicas al día”[133], pues en la  respuesta aportada por la EPS en sede de revisión, se explicó que lo  ordenado hace parte de lo ya provisto por parte del Centro de Rehabilitación,  por lo que los servicios descritos ya están cubiertos[134].    

116.        Sin  embargo, a partir de la solicitud de amparo y de las intervenciones de la  señora Camila durante el curso del proceso de tutela, la Sala infiere que  ella no cuenta con la información necesaria que le permita entender las  condiciones de internación de su hijo y el tratamiento ordenado para la  atención en salud, pues “lo único que solicit[a] es que se [l]e  dé un mejor trato al paciente”[135]. La afirmación  sobre dicha falta de información se refuerza con el hecho de que, en las  respuestas aportadas por la EPS, el Centro de Rehabilitación y la Secretaría de  Salud, no reposa copia del consentimiento informado, trámite que, como  se indicó más arriba, resulta fundamental al momento de decidir sobre la  internación y el tratamiento a seguir de una persona, el cual solamente se  puede prescindir en casos realmente excepcionales y extraordinarios, como  ocurre cuando “(i) se presenta una emergencia, en especial, si el paciente  se encuentra inconsciente o particularmente alterado o se encuentra en grave  riesgo de muerte; (ii) el rechazo de una intervención médica puede tener  efectos negativos no solo sobre el paciente sino también frente a terceros; y  (iii) el paciente se encuentra en alguna situación de discapacidad mental o  padece una enfermedad psiquiátrica que descarta que tenga la autonomía  necesaria para consentir el tratamiento”[136], todas ellas  partir de una plena comprobación médica, sujeta a constante verificación y  respecto de cada actuación en particular, pues la voluntad del paciente debe  prevalecer y las instituciones de salud deben realizar los ajustes razonables  para que su voluntad sea expresada. Solo en estos casos, sujetos a un claro  criterio de excepcionalidad, la voluntad del paciente puede ser sustituida por sus  familiares o por el Estado, según las características particulares del caso. En  el asunto sometido a decisión, la internación del joven Pedro fue  ordenada por el médico tratante debido a sus patologías y no fue producto de una  emergencia[137], no hay prueba alguna  de rechazo al tratamiento, y a pesar de la situación de discapacidad mental que  le ha sido diagnosticada, la señora Camila no habría sustituido la  voluntad de su hijo.    

117.        Ante  la falta de prueba sobre la existencia del consentimiento informado, la  Sala encuentra vulnerado el derecho a la salud del joven Pedro en  su faceta de accesibilidad en tanto ni él, ni su madre, cuentan con la  información sobre las condiciones de internación, su carácter de medida  excepcional o de último recurso y sobre la necesidad de la sujeción mecánica a la  que está sometido. Lo anterior, teniendo en cuenta que, en desarrollo de los  mandatos de dignidad y dado el reconocimiento del derecho a la personalidad  jurídica, el protocolo de diagnóstico y manejo de la agitación psicomotriz del  Hospital Departamental Psiquiátrico Universitario de Verde Oscuro, al  que está adscrito el Centro de Rehabilitación en el que se encuentra internado  el joven Pedro, dispone que; “[l]os pacientes que requieran atención  en una situación de agitación psicomotriz tienen derecho a recibir: atención  humanizada, a recibir información clara, oportuna, veraz y completa de las  circunstancias relacionadas con su estado de salud, diagnóstico, tratamiento y  pronóstico, a que las intervenciones sean las menos restrictivas de las  libertades individuales de acuerdo a la ley vigente, a exigir que sea tenido en  cuenta el consentimiento informado para recibir el tratamiento o el de la  persona que la ley designe”[138].    

118.        En  consecuencia, la Sala revocará las decisiones de instancia y amparará el  derecho a la salud, en la faceta de accesibilidad, del joven Pedro. Al  efecto, ordenará que, en un máximo de veinte (20) días hábiles siguientes a la  notificación de la presente decisión, Crear EPS y Cuidar IPS  realicen una junta médica en la que participe, además del médico  tratante del joven Pedro, un representante del Centro de Rehabilitación  en el que aquél está internado, y uno de la Secretaría de Salud de Verde,  con el fin de (i) constatar el correcto diagnóstico que tiene dicho joven y si  es posible que él, con la ayuda de ajustes razonables, exprese su  consentimiento informado; (ii) reevaluar el tratamiento farmacológico que se le  presta, para definir si es necesario ajustarlo, en aras de evitar la sujeción  mecánica permanente; (iii) especificar las características de esa sujeción para  contener al joven durante los episodios de agitación, y si debe ser permanente  y bajo qué condiciones; (iv) definir y ordenar, por el médico tratante, las  terapias físicas, fonoaudiológicas y ocupacionales necesarias y disponer su  entrega, en caso que así corresponda, de forma continua; (v) ordenar, por el  médico tratante, los insumos necesarios para garantizar sus condiciones mínimas  de vida digna (pañales, pañitos, crema  antipañalitis y guantes); (v) determinar la necesidad del servicio  de cuidador de forma permanente, previa evaluación de la capacidad  institucional del Centro de Rehabilitación; y (vi) establecer qué otras IPS  están en capacidad de prestar los servicios que se requieren.    

119.        En  cuanto al servicio de cuidador, de encontrarlo necesario, el médico tratante  ordenará su intensidad, periodicidad y demás características que deberán regir  su reconocimiento, teniendo en cuenta que, en este caso concreto y según se  pudo acreditar, no puede ser prestado por el núcleo familiar. De no encontrarlo  necesario, el médico tratante indicará al Centro de Rehabilitación la forma en  la que deberá cumplir con las especificaciones consignadas en el Protocolo de  diagnóstico y manejo de la agitación psicomotriz del Hospital Departamental Psiquiátrico  Universitario de Verde Oscuro. En cualquier caso, sea que se disponga o  no el servicio de cuidador, el Centro de Rehabilitación deberá dejar constancia  de todas las intervenciones que realice en el historial de atención del joven Pedro,  y si es posible adoptar una medida o política que conduzca a su  desinstitucionalización a mediano o largo plazo, y las actuaciones que deberían  realizarse para ello, con las responsabilidades específicas que deberían  asumirse para tal efecto.    

120.        Por  lo demás, al día siguiente de la junta médica, las mismas personas que en ella  participaron deberán recibir a la señora Camila para explicarle las  conclusiones de la junta médica e informarle, de manera clara y detallada, el diagnóstico  y el plan de manejo, con el fin de suscribir el consentimiento informado,  en caso de que no haya sido posible que el mismo sea prestado por el joven Pedro.  Además, se le deberá indicar que, si lo considera necesario, puede solicitar  atención psicológica ante su EPS, en aras de recibir el apoyo necesario para  asimilar la información resultante de la junta médica. Finalmente, se le  informará sobre las otras IPS que pueden prestar el servicio de atención en  salud que, según la junta médica, requiere el joven Pedro, para  que decida si realiza el cambio, caso en el cual la EPS deberá facilitar el  trámite eliminando cualquier barrera administrativa y garantizando la  continuidad del servicio.      

121.        Finalmente,  se ordenará a la Defensoría del Pueblo que, conforme con la competencia  prevista en los artículos 11 y 14 de la Ley 1996 de 2019, (i) lleve a  cabo una valoración preliminar sobre los apoyos que el joven Pedro pueda  requerir para garantizar el pleno ejercicio de su derecho a la capacidad  jurídica; y (ii) determine si, en consideración a su situación de  discapacidad y por su salud mental, es necesario iniciar un procedimiento de  jurisdicción voluntaria para la designación de personal de apoyo, de acuerdo con  su diagnóstico y requerimientos específicos.    

III.   DECISIÓN    

En  mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional de  la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por  mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero: REVOCAR las sentencias primera instancia,  por el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Verde,  y, en segunda instancia, por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Verde, a través de las cuales  se negó el amparo solicitado por Camila, como agente oficiosa de Pedro.  En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental de este último  a la salud, en la faceta de accesibilidad, por las razones expuestas en la  parte motiva de esta providencia.    

Segundo: ORDENAR que, en un plazo máximo  de veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la presente  decisión, Crear EPS y Cuidar IPS realicen una junta médica  en la que participe, además del médico tratante del joven Pedro, un  representante del Centro de Rehabilitación en el que aquél está internado, y  uno de la Secretaría de Salud de Verde, con el fin de (i) constatar el  correcto diagnóstico que tiene dicho joven y si es posible que él, con la ayuda  de ajustes razonables, exprese su consentimiento informado; (ii) reevaluar el  tratamiento farmacológico que se le presta, para definir si es necesario  ajustarlo, en aras de evitar la sujeción mecánica permanente; (iii) especificar  las características de esa sujeción para contener al joven durante los  episodios de agitación, y si debe ser permanente y bajo qué condiciones; (iv)  definir y ordenar, por el médico tratante, las terapias físicas,  fonoaudiológicas y ocupacionales necesarias y disponer su entrega, en caso que  así corresponda, de forma continua; (v) ordenar, por el médico tratante, los  insumos necesarios para garantizar sus condiciones mínimas de vida digna (pañales,  pañitos, crema antipañalitis y guantes);  (v) determinar la necesidad del servicio de cuidador de forma permanente,  previa evaluación de la capacidad institucional del Centro de Rehabilitación; y  (vi) establecer qué otras IPS están en capacidad de prestar los servicios que  se requieren.    

En cuanto al servicio de cuidador,  de encontrarlo necesario, el médico tratante ordenará su intensidad,  periodicidad y demás características que deberán regir su reconocimiento,  teniendo en cuenta que, en este caso concreto y según se pudo acreditar, no  puede ser prestado por el núcleo familiar. De no encontrarlo necesario, el  médico tratante indicará al Centro de Rehabilitación la forma en la que deberá  cumplir con las especificaciones consignadas en el protocolo de diagnóstico y  manejo de la agitación psicomotriz del Hospital Departamental Psiquiátrico Universitario  de Verde Oscuro. En cualquier caso, sea que se disponga o no el servicio  de cuidador, el Centro de Rehabilitación deberá dejar constancia de todas las  intervenciones que realice en el historial de atención del joven Pedro,  y si es posible adoptar una medida o política que conduzca a su  desinstitucionalización a mediano o largo plazo, y las actuaciones que deberían  realizarse para ello, con las responsabilidades específicas que deberían  asumirse para tal efecto.    

Por lo demás, al día siguiente de la junta  médica, las mismas personas que en ella participaron deberán recibir a la  señora Camila para explicarle las conclusiones de la junta médica e  informarle, de manera clara y detallada, el diagnóstico y el plan de manejo,  con el fin de suscribir el consentimiento informado, en caso de que no haya  sido posible que el mismo sea prestado por el joven Pedro. Además, se le  deberá indicar que, si lo considera necesario, puede solicitar atención  psicológica ante su EPS, en aras de recibir el apoyo necesario para asimilar la  información resultante de la junta médica. Finalmente, se le informará sobre  las otras IPS que pueden prestar el servicio de atención en salud que, según la  junta médica, requiere el joven Pedro, para que decida si realiza  el cambio, caso en el cual la EPS deberá facilitar el trámite eliminando  cualquier barrera administrativa y garantizando la continuidad del servicio.     

Tercero: ORDENAR a la  Defensoría del Pueblo que, conforme con la competencia prevista en los artículos  11 y 14 de la Ley 1996 de 2019, (i) lleve a cabo una valoración  preliminar sobre los apoyos que el joven Pedro pueda requerir para  garantizar el pleno ejercicio de su derecho a la capacidad jurídica;  y (ii) determine si, en consideración de su situación de discapacidad  y por su salud mental, es necesario iniciar un procedimiento de jurisdicción  voluntaria para la designación de personal de apoyo, de acuerdo con su  diagnóstico y requerimientos específicos.    

Cuarto: ORDENAR a la Secretaría  General de esta corporación que suprima de toda publicación del presente fallo,  los nombres y los datos que permitan identificar a la accionante y a su hijo.  Igualmente, ordenar por Secretaría General a los jueces de tutela competentes  que se encarguen de salvaguardar la intimidad de las personas mencionadas,  manteniendo la reserva sobre el expediente, so pena de las sanciones legales  que correspondan por el desacato a esta orden judicial.    

Quinto:  DESVINCULAR  a la IPS Abrazo del presente proceso, por no acreditar legitimación en  la causa por pasiva.    

Sexto:  LIBRAR por  Secretaría General de la Corte Constitucional, las comunicaciones de que trata  el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese,  comuníquese, cúmplase.    

MIGUEL POLO ROSERO    

Magistrado    

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ    

Secretaria General    

[1] Integrada por las magistradas  Cristina Pardo Schlesinger y Paola Meneses Mosquera, y por el magistrado Miguel  Polo Rosero, quien la preside.    

[3] Solicitud de tutela, pp. 14 y ss.    

[4] Ibidem, p. 5.    

[5] Ídem.    

[6] Escrito de impugnación, p. 1.    

[7] Ibidem, p.4.    

[8] Solicitud de tutela, p. 4.    

[9] Documento  “DESACATOSALUD2023ENFERMERA.DOCX” anexo a la respuesta de la señora Camila al  auto del 25 de febrero de 2025.    

[10] Solicitud de tutela, pp. 11 a 12.    

[11] Ibidem, p. 11.    

[12] Ibidem, p. 20.    

[13] Ibidem, p. 21. No hay prueba de que Crear EPS haya contestado.    

[14] Solicitud de tutela, p. 4    

[15] Aclaración a la solicitud de  tutela, p. 1.    

[16] Respuesta de Crear EPS en  sede de tutela, p.1.    

[17] Ibidem.    

[18] Ibidem.    

[19] Corte Constitucional, sentencia  T-154 de 2014.    

[20] Respuesta de Crear EPS en  sede de tutela, p. 7.    

[21] Fallo de primera instancia.    

[22] Fallo de segunda instancia, p. 8.    

[23]Consultado en https://ais.paho.org/classifications/chapters/pdf/volume1.pdf    

[24] Respuesta de Hospital Departamental  Psiquiátrico Universitario de Verde Oscuro E.S.E al auto del 25 de  febrero de 2025, p. 2.    

[25] Con objetos diferentes a la  humanidad del profesional.    

[26] PRT-TRA-14 Protocolo de  diagnóstico y manejo de la agitación psicomotriz. Anexo a la respuesta aportada  por el  Hospital Departamental Psiquiátrico Universitario de Verde Oscuro el 5  de marzo de 2025, p. 16.    

[27] Respuesta del Hospital  Departamental Psiquiátrico Universitario de Verde Oscuro al auto del 25  de febrero de 2025, p. 5.    

[28] Ídem.    

[29] Respuesta de la accionante al auto  del 25 de febrero de 2025, p. 1.    

[30] Respuesta de la accionante  al auto del 25 de febrero de 2025, p. 1.    

[31] Respuesta de la  accionante al auto del 25 de febrero de 2025, p. 1 y anexo SFD-07771-1-XXX.pdf    

[32] Respuesta de Crear EPS al  auto del 25 de febrero de 2025, p.1.    

[33] Corte Constitucional,  sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015, y T-317  de 2015.    

[34] Decreto 2591 de 1991, artículo 8.  La tutela como mecanismo transitorio. “Aun cuando el afectado disponga de  otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice  como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso  del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden  permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial  competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el  afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término  máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela (…)”.    

[35] Corte Constitucional, sentencia  T-072 de 2019.    

[36] Aclaración a la solicitud de  tutela, p. 1.    

[37] Solicitud de tutela, p. 14 y ss.    

[38] Lo anterior de acuerdo con artículo  86 de la Constitución, en concordancia con los artículos 1º y 13 del Decreto  Ley 2591 de 1991, que disponen que la tutela procede contra la acción u omisión  de cualquier autoridad, y solo sobre los particulares referidos en la  Constitución y la ley (particularmente, los mencionados en el artículo 42 del  Decreto Ley 2591 de 1991).    

[39] La afiliación se encuentra  acreditada en la respuesta de la Secretaría de Salud Pública de Verde al  auto del 25 de febrero de 2025, p. 1    

[40] Decreto 2591 de 1991, art. 42,  num. 2.    

[41] Respuesta enviada por Crear  EPS a la Corte Constitucional el 7 de abril de 2025, p. 2.    

[42] La legitimación también se  desprende del numeral 2, del artículo 42, del Decreto 2591 de 1991.    

[43] Véase, entre otras, Corte  Constitucional, sentencias T-526 de 2005, T-834 de 2005, T-016 de 2006, T-692  de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-887 de 2009, T-328 de  2010 y T-805 de 2012.    

[45] Documento  “DESACATOSALUD2023ENFERMERA.DOCX” anexo a la respuesta de la señora Camila  al auto del 25 de febrero de 2025.    

[46] Solicitud de tutela, pp. 11 a 12.    

[47] Corte Constitucional, sentencia T-211 de 2009.    

[48] Corte Constitucional, sentencias  T-077 de 2018 y SU-213 de 2021.    

[49] El Código Procesal del Trabajo y  de la Seguridad Social en el artículo 2° dispone que: “La Jurisdicción Ordinaria,  en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4.  <Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo  texto es el siguiente:> Las controversias relativas a la prestación de los  servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados,  beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o  prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con  contratos. (…)”.    

[50] “Por la cual se adicionan y  modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se  dictan otras disposiciones”.    

[51] Corte Constitucional, sentencia  SU-124 de 2018.    

[52] Constitución Política, artículos  13 y 47.    

[53] Solicitud de tutela, pp. 14 y ss.    

[54] Ibidem.    

[55] Cabe precisar que esta corporación  tiene competencia para fijar el alcance del litigio y para definir los asuntos  y problemas jurídicos que abordará. Al respecto, en la sentencia SU-150 de 2021  se indicó que, entre otras, (i) el juez no debe  limitarse estrictamente a lo solicitado por las partes, pudiendo fijar la  materia objeto de controversia, con miras a asegurar la efectiva protección de  los derechos vulnerados o amenazados, con órdenes que sean consecuentes con el  amparo pretendido; y (ii) una vez es seleccionado un caso, y más allá del  criterio que se haya invocado para el efecto, la Corte tiene plena competencia  para definir qué asuntos abordará o qué problemas jurídicos resolverá, ya que  por esta vía no solo estaría garantizando la efectividad de los derechos  comprometidos, sino también cumpliendo con su papel de decantar criterios que permitan  darle significado y valor a los mandatos constitucionales.    

[56] En la sentencia SU-150 de 2021, se  explicó que esta alternativa es posible, siempre que ella se sustente en los hechos efectivamente  narrados, en las pruebas aportadas, recaudadas y valoradas, y en las demás las  circunstancias relevantes que se hayan invocado en la solicitud de tutela.  Sobre el particular, este tribunal ha explicado que: “La Sala Plena de esta  Corporación ha justificado el uso de las facultades extra y  ultra petita del juez constitucional en su función de control  concreto en el deber que le fue impuesto en el artículo 241 Superior de  preservar la integridad de la Constitución Política y el alcance del artículo  86 de la misma Carta. De esta forma, en procura de la protección de las  garantías fundamentales de la persona que acude a la acción de tutela, la Sala  puede realizar un estudio del caso que no solamente se circunscriba a las  pretensiones esbozadas en la demanda, sino que, además, contemple todas  aquellas posibilidades a que tenga derecho legalmente y que aseguren el cuidado  de las prerrogativas del peticionario. Sobre el particular, en el Auto No.  360 de 2006, esta Corte indicó que el juez de tutela tiene permitido examinar  los hechos de la demanda y determinar cuáles son los derechos fundamentales  amenazados y/o vulnerados, sin que deba circunscribirse únicamente a los hechos  de la demanda. (…) Lo anterior permite concluir que el juez de tutela tiene la  facultad de emitir fallos extra y ultra petita, cuando de la  situación fáctica (…) puede evidenciar la vulneración de un derecho  fundamental, aun cuando su protección no haya sido solicitada por el  peticionario (…)”. Énfasis según el texto original.    

[57] En este acápite la Sala reitera  las sentencias T- 459 de 2022 y T-243 de 2024.    

[58] Constitución Política, artículo  49.    

[59] Corte Constitucional, sentencia  T-012 de 2020.    

[60] Ibidem.    

[61] Ley  1751 de 2015, artículo 6.    

[62] Corte Constitucional, sentencia  C-313 de 2014.    

[63] Ley  1751 de 2015, artículo 8.    

[64] Corte Constitucional, sentencias T-464 de 2018, T-081 de 2019  y T-156 de 2021.    

[65] Ibidem.    

[66] Corte Constitucional, sentencia T-259 de 2019.    

[67] Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado, 267 de  2013 Cámara.    

[68] Ibidem.    

[69] Corte  Constitucional, sentencias T-464  de 2018, T-081 de 2019 y T-156 de 2021.    

[70] Véase, entre otros, Corte  Constitucional, sentencias T-264 de 2023, T-268 de 2023, T-399 de 2024 y T-011  de 2025.    

[71] Corte Constitucional,  sentencias T-264 de 2023, T-268 de 2023, T-399 de 2024 y T-011 de 2025.    

[72] Ibidem.    

[73] Corte Constitucional, sentencia  T-011 de 2025.    

[74] Corte Constitucional, sentencias  T-447 de 2023, T-583 de 2023, C-400 de 2024 y T-011 de 2025.    

[75] Corte Constitucional, sentencias  T-583 de 2023 y T-011 de 2025.    

[76] Corte Constitucional, sentencia  T-583 de 2023.    

[77] Ibidem.    

[78] Corte Constitucional, sentencias  T-583 de 2003, T-375 de 2024 y C-400 de 2024.    

[79] Corte Constitucional, sentencia  T-447 de 2023.    

[80] Corte Constitucional, sentencia  T-011 de 2025.    

[81] Corte Constitucional, sentencias  T-583 de 2023 y C-400 de 2024.    

[82] Corte  Constitucional, sentencia SU-508 de 2020.    

[83] Ibidem.    

[84] Corte  Constitucional, sentencia T-423 de 2019.    

[85] Artículo 4 de la Ley 2297 de 2023.    

[86] Corte Constitucional, sentencias  T-017 de 2021 y T-264 de 2023. En el mismo sentido, se pueden consultar las  sentencias T-154 de 2014, T-568 de 2014, T-414 de 2016, T-065 de 2016, T-458 de  2018, T-017 de 2021 y T-525 de 2024.    

[87] Corte  Constitucional, sentencia T-150 de 2024.    

[88] Corte  Constitucional, sentencias T-423 de 2019 y T-011 de 2025.    

[89] Ibidem.    

[90] Corte  Constitucional, sentencias T-065 de 2018, T-458 de 2018, T-200 de 2023, T-458 de 2018 y  T-150 de 2024.    

[91] Corte  Constitucional, sentencia T-264 de 2023.    

[92] La Sala Primera de Revisión  conoció tres expedientes acumulados en los que los accionantes solicitaron a  sus respectivas EPS el reconocimiento de diversas prestaciones. En uno de los  casos, la Corte analizó la situación de un hombre de la tercera edad con  múltiples enfermedades crónicas que no podía realizar actividades básicas sin  asistencia. Su esposa, también de la tercera edad, había asumido su cuidado,  pero su calidad de vida se ha visto gravemente afectada por la carga física y  emocional que implica esta labor. La Corte concluyó que la EPS vulneró los  derechos del agenciado al negarle el servicio de cuidador, al considerar que su  falta no solo comprometía su bienestar y dignidad, sino que también imponía una  carga desproporcionada sobre su esposa, quien carecía de las condiciones  adecuadas para asumir esa responsabilidad. En consecuencia, ordenó a la EPS  garantizar el servicio de cuidador y suministrar los insumos médicos necesarios  para garantizar una atención adecuada y aliviar la carga sobre su esposa.    

[93] Se reiteró la línea jurisprudencial  sobre este asunto. Al  respecto, se pueden consultar las sentencias T-447 de 2023, T-583 de 2023,  T-400 de 2024 y T-498 de 2024.    

[94] Corte Constitucional,  sentencias T-185 de 2016, T-136 de 2023, T-012 de 2024 y T-446 de 2024.    

[95] Corte  Constitucional, sentencia T-011 de 2025.    

[97] Ibidem.    

[98] Comisión Interamericana de  Derechos Humanos, Observaciones de la Comisión Interamericana de Derechos  Humanos a la solicitud de Opinión Consultiva presentada por la República  Argentina, pár. 133.    

[99] Ibidem, párr. 133 a 143.    

[100] “Por medio de la cual se regula  el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.    

[101] “Por medio de la cual se expide  la ley de salud mental y se dictan otras disposiciones”.    

[102] Artículo 4.    

[103] “Por la cual se adopta la  Política Nacional de Salud Mental”.    

[104] “Los ejes de política orientan  estratégicamente las acciones sectoriales, intersectoriales, sociales y  comunitarias que garantizan el ejercicio pleno de la salud mental como parte  integral del derecho a la salud de la población que reside en el territorio  colombiano con enfoque de atención primaria en salud”.    

[105] Resolución 4886, artículo 6. La Política Nacional de Salud  Mental se rige por los siguientes principios orientadores: “6.1.  La salud mental como parte integral del derecho a la salud. La Organización de  Naciones Unidas, a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos  Sociales y Culturales, reconoce la salud mental como elemento constitutivo del  derecho al disfrute del más alto nivel de salud física y mental. // 6.2.  Abordaje intercultural de la salud. Como lo define la Ley 1751 de 2015. implica  el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito  global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren  tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de  atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los  saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para  la recuperación de la salud en el ámbito global. // 6.3. Participación  social: Como lo indica la Política de Participación Social en Salud todos los  actores sociales hacen parte de las deliberaciones y decisiones sobre cualquier  problema que afecta a la comunidad en el entendido que la salud es un bien  público. // 6.4. Política pública basada en la evidencia científica.  Implica usar la mejor evidencia posible producto de las investigaciones para el  desarrollo e implementación de las políticas públicas; de acuerdo con un  enfoque racional, riguroso y sistemático”.    

[106] lineamiento-agitacion-psicomotora-sm.pdf    

[107] Ibidem, p. 30.    

[108] Ibidem, p. 49.    

[109] Así, por ejemplo, en la sentencia  T-498 de 2024 se dijo que: “(…)  la discriminación de las personas en situación de discapacidad puede  manifestarse en falta de servicios de apoyo que ocasione que las personas sean  o se mantengan internadas. De esta manera, (…) los Estados deben implementar  servicios, sistemas y redes de apoyo comunitarios inclusivos, que en mecanismos  y estructuras diseñados para asegurar que las personas en condición de  discapacidad puedan vivir de forma independiente y plenamente incluidas en la  comunidad, sin necesidad de recurrir a la institucionalización. Estos  incluyen las  relaciones que una persona mantiene con familiares, amigos, vecinos u otras  personas de confianza que le proporcionan el apoyo que requiere para la toma de  decisiones o las actividades cotidianas. Por ende, precisa que los Estados  deben fomentar la creación de estas redes apoyo y proporcionar ayudas  económicas y financiar el diseño de estas redes. // (…) En consonancia  con lo anterior, (…) [se] subraya que, para que las personas puedan  vivir de forma independiente y participar plenamente en la comunidad, es  fundamental no solo proporcionarles servicios y apoyos, sino también deben  contar con capacidad jurídica y respetarles sus decisiones. Estos elementos son  esenciales para que puedan recuperar el control sobre sus vidas. // (…) En el contexto colombiano,  la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sintonía con los estándares  internacionales, ha emitido algunas sentencias que refuerzan la importancia de  garantizar la inclusión social y la vida comunitaria de las personas en  situación de discapacidad. Esto es así porque esta Corporación, en las  sentencias T-528 de 2015 y T-663 de 2015, determinó que el  internamiento debe ser visto como una medida  excepcional o un último recurso. La Corte, en consonancia con la CDPD,  enfatiza que la medida de institucionalización solo debe practicarse en  aquellas situaciones en las que no exista ninguna otra alternativa para  garantizar los derechos de las personas en situación de discapacidad.” Énfasis por fuera del  texto original.    

[110] “Por la cual se establecen los servicios y tecnologías de  salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.    

[111] Resolución 2080 de 2022, artículo  8, numeral 4. Véase en el siguiente enlace: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resoluci%C3%B3n%20No.%202808%20de%202022.pdf    

[112] World Health  Organization (2004). Constitución.    

[113] World Health Organization (WHO)  (2004). Promoting  mental health: concepts, emerging evidence, practice: summary report, citado en Organización Mundial de  la Salud (2013). Plan de acciόn sobre salud mental 2013-2020.  Ginebra: Organización Mundial de la Salud.    

[114] Al respecto, la Corte ha sostenido  que “la figura del bloque de constitucionalidad se refiere a un conjunto de  disposiciones que, por remisión de la propia Constitución Política, tienen una  relevancia especial, por virtud de la cual se convierten en un parámetro para  analizar la validez constitucional de las leyes, sin perjuicio de las  distinciones que se presentan en cuanto a su jerarquía normativa”. Corte  Constitucional, sentencia C-035 de 2016.    

[115] Microsoft Word - Seriec_149_esp.doc    

[116] La Corte Interamericana de  Derechos Humanos se remite a los Principios para la Protección de los Enfermos  Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental de las Naciones  Unidad.    

[117] Corte Interamericana de Derechos  Humanos, sentencia del 04 de julio de 2006, caso “Ximenes Lopes vs. Brasil”,  p.57.    

[118] Ibidem.    

[119] Ibidem.    

[120] Corte Interamericana de Derechos  Humanos, Sentencia del 04 de julio de 2006, caso “Ximenes Lopes vs. Brasil”,  p.58.    

[121] Corte Interamericana de Derechos  Humanos, Sentencia del 04 de julio de 2006, caso “Ximenes Lopes vs. Brasil”,  p.59.    

[122] Ídem.    

[123] Corte Constitucional, sentencia  T-525 de 2024. En este mismo sentido, en la sentencia T-498 de 2024 se dijo  que: “(…) la  institucionalización de las personas en situación de discapacidad es una medida  que, si no cuenta con el consentimiento de la persona y si no es necesaria  para propender por su bienestar y recuperación, vulnera los derechos a la  dignidad humana, la autonomía y la participación en comunidad de quien es  internado. Además, esta práctica perpetúa el modelo de exclusión y marginación,  y limita  el desarrollo personal y la participación social. Por consiguiente, el Estado  debe redirigir sus esfuerzos hacia las políticas que promuevan la vida  independiente, el respeto por la autonomía.”    

[124] Ver, por ejemplo, Corte  Constitucional, sentencias C-182 de 2016 y T-130 de 2021.    

[125] Corte Constitucional, sentencias  T-135 de 2023 y T-294 de 2024.    

[126] Corte Constitucional, sentencia  T-525 de 2024.    

[127] “Por la cual se  crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.    

[128] Corte Constitucional, sentencia T-  009 de 2025.    

[129] Corte Constitucional,  sentencias T-745 de 2013, T-171 de 2015, T-413 de 2020, T-136 de 2021, T-422 de  2024 y T-009 de 2025.    

[130] Corte Constitucional, sentencia  T-507 de 2024.    

[131] Corte Constitucional, sentencias  T-171 de 2021, T-136 de 2021 y T-009 de 2025.    

[132] Ibidem, p. 20.    

[133] Ibidem, p. 21. No hay prueba de que Crear EPS haya contestado.    

[134] Respuesta de Hospital  Departamental Psiquiátrico Universitario de Verde Oscuro al auto del 25  de febrero de 2025, p. 5.    

[136] Corte Constitucional, sentencias  C-182 de 2016 y T-130 de 2021.    

[137] En la historia clínica aportada  con la solicitud de tutela se lee: “continuar manejo en centro de baja  complejidad de larga estancia para su cuidado y manejo integral de su patología”.  Escrito de tutela, p. 23.    

[138] Protocolo de diagnóstico y manejo  de la agitación psicomotriz del Hospital departamental psiquiátrico  universitario de Verde Oscuro al que está adscrito el Centro de  Rehabilitación en el que se encuentra internado el joven Pedro, anexo a  la respuesta remitida por dicho Hospital en sede de revisión, p.21.

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